Prof. JOSÉ HABLE [email protected] PREPARATÓRIO EXAME DA OAB 8ª PARTE ADMINSITRAÇÃO...

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PREPARATÓRIO EXAME DA OABPREPARATÓRIO EXAME DA OAB

8ª PARTE 8ª PARTE

ADMINSITRAÇÃO TRIBUTÁRIAADMINSITRAÇÃO TRIBUTÁRIADÍVIDA ATIVADÍVIDA ATIVA

EXECUÇÃO FISCALEXECUÇÃO FISCAL

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIOPROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

A inscrição da dívida ativa confere-lhe presunção presunção relativarelativa de liquidez e certeza de liquidez e certeza, dando-lhe o efeito de prova pré-constituída, conforme reza o art. 204 do CTN.

Esses requisitos são essenciais e qualquer omissão acarreta a nulidadenulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente (CTN, art. 203).

DÍVIDA ATIVADÍVIDA ATIVA Uma vez esgotado o prazo para pagamento do tributo dado ao sujeito passivo, após a constituição definitivaconstituição definitiva do crédito tributário, compete à Fazenda Pública proceder à inscrição da dívida ativainscrição da dívida ativa em livro próprio, conforme disposto no art. 201 do CTN., com os requisitos exigidos pelo art. 202 e seu parágrafo único do CTN.


Quando necessária a prova de quitação, a lei pode exigir que ela seja feita por meio de certidão negativacertidão negativa, expedida à vista de requerimento com os requisitos do art. 205 do CTN.

O contribuinte pode ter interesse em obter provaprova de que está quite com o Fisco e tem direito assim à certidãocertidão, por expressa previsão do art. 5º, XXXIV, “b” da CF/88.

• Certidões negativasCertidões negativas

A presunção relativarelativa pode ser ilidida por prova em contrário (CTN, art. 204, parágrafo único).


No art. 207 do CTN, prevê-se a autorização de dispensa de quitação de tributosdispensa de quitação de tributos para se evitar a caducidade de direito, ou seja, em caso de urgência dispensa-se a certidão, cobrando-se porém a responsabilidade pelo tributo e acréscimos legais.

Tem os mesmos efeitos de certidão negativa a certidão positiva com efeito negativocertidão positiva com efeito negativo, que indique a existência de crédito vincendo, ou sob execução garantida por penhora, ou com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 206 do CTN.

O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIOO PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO


• AÇÕES TRIBUTÁRIASAÇÕES TRIBUTÁRIAS

“Art. 38. A Art. 38. A discussão judicial da Dívida Ativadiscussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de hipóteses de mandado de segurançamandado de segurança, , ação de repetição de ação de repetição de indébitoindébito ou ou ação anulatória do ato declaratório da dívidaação anulatória do ato declaratório da dívida, , esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.”demais encargos.”

Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em neste artigo importa em renúnciarenúncia ao poder de recorrer na ao poder de recorrer na

esfera administrativaesfera administrativa e e desistênciadesistência do recurso do recurso acaso acaso interposto " interposto "

Está previsto no art. 38, da Lei ordinária nº 6.830/80:

Ao se ingressar com uma ação, por si só, está se renunciando ao direito de vir a impugnar em renunciando ao direito de vir a impugnar em instância administrativainstância administrativa, ou implica em renúnciarenúncia do recurso administrativo eventualmente interposto.


A lei também só se refere à discussão judicial da discussão judicial da dívida ativadívida ativa, ou seja, aquela regularmente constituída, não se aplicando, naturalmente, às discussões anteriores à inscrição da dívida.

As restrições contidas no art. 38 devem ser vistas com reservas, a fim de se ajustarem à sistemática processual vigente e ao CTN que, como Lei ComplementarLei Complementar, sobrepõe à lei ordinárialei ordinária.

1) Ação de depósitoAção de depósito;2) Ação cautelar fiscalAção cautelar fiscal;3) Ação declaratóriaAção declaratória;4) Ação anulatória de débito fiscalAção anulatória de débito fiscal;5) Mandado de segurançaMandado de segurança;6) Ação de repetição de indébitoAção de repetição de indébito;7) Ação cautelar inominadaAção cautelar inominada;8) Ação de consignação em pagamentoAção de consignação em pagamento;9) Embargos de terceirosEmbargos de terceiros, entre outras.

1) Ação anulatória em matéria fiscal;Ação anulatória em matéria fiscal;2) Ação de repetição de indébitoAção de repetição de indébito;3) Ação declaratória em matéria fiscalAção declaratória em matéria fiscal;4) Medidas cautelares em matéria fiscalMedidas cautelares em matéria fiscal;5) Mandado de segurançaMandado de segurança.

Tipos de ações utilizadas no direito tributárioTipos de ações utilizadas no direito tributário::

As mais utilizadas, e pelo conteúdo programático, são:


A ação anulatóriaação anulatória pressupõe o pressupõe o ato formal do ato formal do lançamentolançamento contra o contribuinte, que, então, se antecipará em juízo para invalidá-lo.

É ação ordináriaação ordinária, referida em inúmeras disposições legais, inclusive no citado art. 38, da Lei nº 6.830/80, onde é chamada de ação anulatória do ato declarativo da ação anulatória do ato declarativo da dívidadívida.

É apropriada para a discussão do mérito do crédito tributáriocrédito tributário e, se proposta com o depósitodepósito do valor do tributo exigido, pelo Fisco, induz litispendêncialitispendência e impede o ajuizamento da execução fiscalimpede o ajuizamento da execução fiscal.

1. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL1. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL


• Súmula 247: “Não constitui pressuposto da ação anulatória de débito fiscal o depósitodepósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980”.

E do STJ dispõe:

Assim, se proposta a ação sem o depósitosem o depósito do valor do tributo lançado, é processada normalmente como ordinária, mas não impede a execução.

A Súmula nº 247, do antigo TRF, estabelecia:

• Súmula 112: “O depósitodepósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.


Sabe-se que a obrigação tributária decorre de lei e que, portanto, quem paga tributo indevido tem direito à restituição.

A ação de repetição de indébitoação de repetição de indébito visa a reembolsar o contribuinte do tributo que indevidamente pagou.

A ação de repetição de indébitoação de repetição de indébito pressupõe recusa recusa na restituição do tributona restituição do tributo, ou seja, é o ato administrativo que nega a pretensão do contribuinte que autoriza, em qualquer caso, a propositura de ação judicial, caracterizando o interesse processual, que é uma das condições da açãocondições da ação.

2. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO2. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Distinguem-se, no direito tributário, o contribuinte contribuinte de direitode direito do contribuinte de fatocontribuinte de fato.


Embora o Direito tributário dê relevância, quase sempre, ao contribuinte de direitocontribuinte de direito, o contribuinte de fato é lembrado na restituição de tributos indiretos, ao preceituar o art. 166, do CTN, ad litteram:"Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem será feita a quem prove haver assumido o referido encargoprove haver assumido o referido encargo, ou, no , ou, no caso tê-lo transferido a terceiro, caso tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente estar por este expressamente autorizado a recebê-laautorizado a recebê-la." Da leitura do texto normativo é de se compreender que nos tributos, em que o ônus é transferível a terceiroônus é transferível a terceiro (caso dos tributos indiretos, como o IPI, ICMS e ISSIPI, ICMS e ISS), a restituição é feita ao interessado que:

O Contribuinte de direitoContribuinte de direito é o legalmente designado para pagar o tributo; o contribuinte de fatocontribuinte de fato é o que recebe, no fundo, a carga tributária, por força do fenômeno da repercussão fiscal.


I - I - PROVE EFETIVAMENTE HAVER ASSUMIDO O PROVE EFETIVAMENTE HAVER ASSUMIDO O REFERIDO ENCARGOREFERIDO ENCARGO;;

II - II - ESTEJA LEGITIMADO EXPRESSAMENTE A ESTEJA LEGITIMADO EXPRESSAMENTE A RECEBÊ-LARECEBÊ-LA..

Súmula 71Súmula 71: "Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto."

Súmula 546Súmula 546: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte contribuinte de jurede jure não recuperou do contribuinte contribuinte de de factofacto o quantum respectivo.”

A jurisprudência do STFSTF está consolidada nas Súmulas 71 e 546, onde se consigna:

Segundo recentes julgados do STJ, o contribuinte de contribuinte de fatofato não faz parte da relação jurídica entre fisco e sujeito passivo e assim é parte ilegítimaparte ilegítima para pleitear ao repetição do indébito.

2. esteja autorizadoesteja autorizado, por quem suportou o encargo, a pedir a repetição.

Desse modo, pelo art. 166 do CTNart. 166 do CTN, na restituição de tributo indireto, o valor pago indevidamente somente somente poderá ser devolvidopoderá ser devolvido:

1. a quem comprovea quem comprove que efetivamente suportou o suportou o ônusônus financeiro do encargo, ou,



Quer no CTN, art. 169, quer no CPC, art. 3º, a ação de repetição de indébito pressupõe decisão administrativa denegatória do pedido de restituição do indébito:

Súmula 162Súmula 162: "Na repetição de indébito tributário, a correção : "Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.“monetária incide a partir do pagamento indevido.“

Súmula 188Súmula 188: “Os juros moratórios, na repetição do indébito : “Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do transito em julgado da sentença.”tributário, são devidos a partir do transito em julgado da sentença.”

““Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que administrativa que denegar a restituiçãodenegar a restituição.”.”

• E ainda súmulas do STJ:

““Art. 3. Para propor ou contestar ação é necessário ter Art. 3. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesseinteresse e e legitimidade.”legitimidade.”

3. AÇÃO DECLARATÓRIA3. AÇÃO DECLARATÓRIA Prevista no art. 38 da Lei nº 6.830/80, e no art. 4º, I, II e parágrafo único do CPC, a ação declaratória presta-se para conferir certeza jurídica acerca da existência ou existência ou inexistência de obrigação tributáriainexistência de obrigação tributária, e bem assim, se houver a relação jurídica, determinar qual é a sua intensidade.

A ação declaratóriaação declaratória é então uma ação de conhecimento que apresenta efeitos fundamentalmente declaratórios. Segue o rito de procedimento ordinário.

“É aquela que visa meramente a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou da falsidade ou autenticidade de um documento".

A ação declaratória, em matéria tributária, tem como traço característico ser uma ação de iniciativa do ação de iniciativa do contribuintecontribuinte.

3. AÇÃO DECLARATÓRIA3. AÇÃO DECLARATÓRIA

Por esta ação visa-se a obter do poder judiciário a declaração sobre a existência ou não de determinada obrigação tributária, ou seja, a existência ou inexistência de uma relação jurídica entre o fisco e contribuinte, podendo gerar efeitos tanto pró-contribuinte, como pró-fisco.

A propositura da ação declaratória em matéria fiscal, por si só, não suspende a exigibilidade do tributonão suspende a exigibilidade do tributo.

Assim, a ação declaratóriaação declaratória não inibe a Fazenda Pública de ajuizar a competente execução fiscal, conforme dispõe o art. 151 do CTN.

3. AÇÃO DECLARATÓRIA3. AÇÃO DECLARATÓRIA

Ela não representa um meio adequado para o deslinde de uma questão em tesequestão em tese, donde o seu cabimento supõe a existência de uma situação controvertida e tangívelsituação controvertida e tangível, pois o Poder Judiciário não é um órgão consultivo.

A decisão proferida em ação declaratória não fará coisa julgada erga omneserga omnes e seus efeitos não serão projetados para o futuro.

4. MEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCALMEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCAL

Medida cautelarMedida cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito.

É um ato de precaução ou um ato de prevenção promovido no judiciário, onde o juiz pode autorizar quando for manifesta a gravidade, quando for claramente comprovado um risco de lesão de qualquer natureza, ou na hipótese de ser demonstrada a existência de motivo justo, amparado legalmente.

As Medidas Cautelares poderão ser "Preparatórias", quando são requeridas antes da propositura do processo principal, ou ainda "Incidentes", quando são requeridas depois de proposto o processo principal.


Não se pode esquecer que a Medida CautelarMedida Cautelar, pela sua própria natureza, está vinculada à decisão do processo principal e, por isso, tem caráter de provisoriedade, ou seja, só manterá seus efeitos se, ao final da demanda, o juiz acolher na sentença do processo principal o reconhecimento da legalidade e legitimidade do pedido que lhe deu origem e fundamentação.

No Processo tributário, a tutela antecipadatutela antecipada traduz uma relevante conquista em prol dos direitos e garantias do sujeito passivo, permitindo antecipar os efeitos do pedido sempre que houver, no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A tutelatutela afigura-se compatível com as ações anulatórias ou declaratórias de inexigibilidade de tributos.


Sempre que houver fundado receio de grave lesão a direito subjetivo, o contribuinte poderá intentar uma medida cautelar inominada preparatóriamedida cautelar inominada preparatória, com base nos art. 726 e seguintes do CPC.

Tem-se por objetivo principal obter a providência liminar, sendo necessário os pressupostos aplicáveis à espécie: o fumus boni júrisfumus boni júris e o periculum in morapericulum in mora.

Em matéria tributária, o seu emprego diminuiu significativamente com o advento da tutela tutela antecipatóriaantecipatória.

5. MANDADO DE SEGURANÇA5. MANDADO DE SEGURANÇA

• O MS (Mandado de SegurançaMandado de Segurança) é uma ação de rito sumaríssimo, com status de remédio constitucional, previsto no art. 5º da CF/88, pelo qual a pessoa utiliza, para proteger o direito líquido, certo e incontestável, quando vier a sofrer ilegalidadeilegalidade, abuso de poderabuso de poder ou receio de sofrê-lareceio de sofrê-la, oriundo de autoridade públicaautoridade pública ou nos casos em que se é delegado a terceiros.

• Ele não se restringe apenas ao direto individualdireto individual (inciso LXIX), mas também ao direito coletivodireito coletivo (inciso LXX), que estava regulado pela Lei nº 1533, de 31/12/1951, que foi revogada pela Lei nº 12.016/09, de Lei nº 12.016/09, de 07.08.200907.08.2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências.


O MS é, pois, uma ação judicial, que tem por objeto a invalidação de ato administrativo ilegal e lesivoinvalidação de ato administrativo ilegal e lesivo ao direito ou interesses do indivíduo. Constitui, sem dúvida, meio eficaz de controle jurisdicional da legalidade dos atos administrativos.

O MS é uma providência para proteger direito líquido direito líquido e certoe certo não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder seja autoridade públicaautoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas.

Apresenta-se o MS como uma ação civil, de natureza contenciosa, subordinando-se à disciplina do processo civil quanto aos pressupostos e condições. Todavia, devido a sua peculiaridade, possui características próprias.


O MS possui duas modalidades: o suspensivosuspensivo, onde a segurança tem por finalidade a correção da ilegalidade (fato já ocorrido), e o preventivopreventivo, onde se busca evitar a consumação de uma ilegalidade (fato a ocorrer).

Relativamente aos pressupostos processuais o MS não apresenta aspectos específicos; todavia, no que diz respeito às condições da açãocondições da ação não se pode dizer o mesmo, pois reclama a ocorrência de: Um Direito Um Direito Líquido e CertoLíquido e Certo..O sujeito ativo, chamado de impetranteimpetrante é sempre pessoa física ou jurídica, pública ou privada, possuidora possuidora do direito líquido e certodo direito líquido e certo. O sujeito passivo, conhecido como impetradoimpetrado deverá ser a pessoa jurídica de direito público ou privado que esteja no exercício de atribuições exercício de atribuições do Poder Públicodo Poder Público.


• O direito será líquido e certolíquido e certo quando não se não se submeter a controvérsias factuaissubmeter a controvérsias factuais. Deve ser certocerto quanto aos fatos, muito embora possa haver controvérsias de direito. Se incertos os fatos, não se ensejará a via do MS.

Assim, é aquele em que pode ser comprovadopode ser comprovado, pelo julgador, tão logo seja impetrado o MS, não cabendo comprovação posterior, pois então não seria líquido e certo. Cabe salientar, que o mandado de segurança deve apresentar-se com prova pré-constituídaprova pré-constituída, ou seja, reafirmando o fato de não haver possibilidade de se juntar prova aos autos após a impetração do mesmo.


• O MS tem que ser impetrado no prazo de 120 (cento e 120 (cento e vinte) diasvinte) dias a contar da ciência do atociência do ato, de afronta ao direito liquido e certo, pelo impetrante.

• A regra geral é o regra geral é o cabimentocabimento, porém o próprio art. 5º da lei que rege o MS excepciona diversas hipóteses de sua aplicação. E ainda, a jurisprudência, em especial a dos tribunais superiores, tem posicionamento de não admitir este remédio constitucional.

““Art. 5º Art. 5º Não se concederá mandado de segurançaNão se concederá mandado de segurança quando se quando se tratar: tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. transitada em julgado.


Art. 7º (...)Art. 7º (...)§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributárioscompensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias , a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamentovantagens ou pagamento de qualquer natureza.” de qualquer natureza.”

1) A empresa Cajazeiras Forte, produtora de aparelhos para exercício físicos, recolheu a maior o imposto sobre produtos industrializados, incidente sobre a saída dos referidos produtos vendidos a terceiros, tendo sido incluído no preço de venda o montante do tributo. Verificando o equívoco, a referida empresa postulou junto ao órgão da Receita Federal que fosse reconhecido o pagamento indevido e restituído o seu montante. A Receita Federal reconheceu o pagamento indevido, tendo, todavia, decidido, quanto à restituição da quantia recolhida indevidamente, em face da legislação de regência, o seguinte:

( ) a)Proceder a restituição à Cajazeiras Forte, como conseqüência de ter reconhecido o pagamento anterior como indevido;

( ) b)Não efetuar a restituição à Cajazeiras Forte, enquanto ela não provar que, tendo transferido o encargo financeiro do tributo a terceiro, este expressamente a autoriza a receber tal quantia;

( ) c)Efetuar a restituição a quem foi o adquirente dos produtos;

( ) d)Não efetuar a restituição, por se tratar de equívoco insuscetível de correção na esfera administrativa, somente podendo ser reparado judicialmente por ação anulatória.

XX

2) A ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição de tributos prescreve:( ) a) 2 anos;( ) b) 5 anos; ( ) c) 1 ano;( ) d) 20 anos.

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