Prof. Gabriel Lopes Coutinho Filho Aula 2 do Programa do 2º Sem/2013

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO

Prof.Gabriel Lopes Coutinho FilhoAula 2 do Programa do 2º Sem/2013

Apresentação disponível em www.juizgabriel.com

TERCEIRIZAÇÃO. REFLEXÃO EM PROFUNDIDADE

Gabriel Lopes Coutinho Filho

•Juiz Federal do Trabalho Titular da 1ª VT de Cotia-SP•Mestre em Direito pela Universidade Mackenzie-SP•Mestre e Doutorando em Direito pela PUC-SP•Professor de Graduação e Pós Graduação do

Mackenzie-SP e FADISP•Professor do ENAMAT–TST (formador de formadores)•Ex-Juiz Auxiliar do CNJ (Projetos Especiais)•Ex-Presidente da AMATRA-SP•Ex-Conselheiro da EJUD-2 (2 mandatos)

A título de introdução: Alinhamento ético.

-As reflexões realizadas em sala de aula revestem-se de liberdade de cátedra.

-As reflexões são submetidas às condições éticas indicadas na LOMAN.

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A título de introdução: Alinhamento ético.

-Eventuais conclusões ou considerações podem ou não refletir as convicções pessoais do apresentador ou das instituições envolvidas nesse trabalho.

-Todas as reflexões são voltadas para a desenvolvimento social máximo, e respeitam os fundamentos constitucionais.

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Pressupostos

-LIBERDADE PARA EXPRESSAR OPINIÕES, SEM PRECONCEITOS, E MESMO QUE CONTRÁRIAS A UM INTERESSE IMEDIATO.

OBJETIVO: OBSERVAR OS PONTOS DE RESISTÊNCIA E FRAGILIDADE DE TODOS OS ARGUMENTOS.

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Pressupostos

-POSIÇÃO DE INTERESSE JURÍDICO DEVE SER PRIORITARIAMENTE FUNDAMENTADA JURÍDICAMENTE.

OBJETIVO: RELEVÂNCIA DA APLICABILIDADE DAS REFLEXÕES JURÍDICAS NO ÂMBITO JUDICIAL.

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TAREFA EM SALA DE AULA

Questões ligadas a terceirização de serviços que você entende relevantes no trato jurídico que envolve seus casos judiciais.(Pode ser qualquer aspecto, material, processual, econômica, moral etc.)

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POSSÍVEIS QUESTÕES PROCESSUAIS E MATERIAISQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE

-PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte. -Possibilidade jurídica.

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-MÉRITO Responsabilidade direta. -Relação de emprego. Responsabilidade indireta. -Subsidiariedade horizontal. -Subsidiariedade vertical. -Solidariedade por “fraude”.

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UMA REFLEXÃO DE BASE

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A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É VISTA DE FORMA HETEROGÊNEAPELO PODER JUDICIÁRIO?

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TSTSúmula 331

Aceita a contratação de “atividade-meio” e atividades especializadas.

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DESEMBARGADORES - 2ª instância.

Posições divididas.Aceitam a Súmula 331 do TST.Fixam-se no diagnóstico de sua aplicação.

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JUÍZES - 1ª instância.

Posições são as mais variadas. Entendimentos aceitam a jurisprudência do TST no todo, em parte ou mesmo não a aceitam.

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Posição da ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho.

“Na nossa avaliação, a terceirização é um desastre como projeto de nação.”

(Entrevista do presidente da ANAMATRA ao Conjur.26/05/2013)

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QUAL O POSSÍVEL MELHOR CAMINHO PARA A APROVEITAR ESSE CONTEXTO ?

QUESTÃO EM ABERTOPARA DISCUSSÃO EM SALA DE AULA

PROPOSIÇÃO

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REALIZAR NO PRESENTE,MAS OLHANDO O FUTURO.

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AÇÃO PROCESSUAL DEVE SER PROJETADA PARA LEVAR A QUESTÃO PARA INSTÂNCIAS DE INTERESSE.

CORPO DE ARGUMENTOS DEVE SER PROJETADO PARA APROVEITAR/ MUDAR A JURISPRUDÊNCIA.

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QUAL O POSSÍVEL MELHOR CAMINHO PARA A APROVEITAR ESSE CONTEXTO ?

QUESTÃO EM ABERTOPROVOCAÇÃO

REFLEXÃO DEVE LEVAR A-QUESTÕES DE DIAGNÓSTICO PELO REGIONAL-APLICAÇÃO/ALTERAÇÃO DA SÚMULA DO TST

-PREMIMINARES

-MÉRITO

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RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕESQUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE

-PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte

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”A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será examinado, razão pela qual afasto.”

-PREMIMINARES -Ilegitimidade de parte

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MANTRA !

QUESTÕES POSSÍVEIS

TRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0 A terceirização representa forma hodierna de administração e flexibilização da força de trabalho, não podendo ser rechaçada aprioristicamente, já que em consonância com o mercado globalizado. Na esteira desse entendimento há jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista atribuindo legitimidade à terceirização das atividades meio.

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DECISÃO PARA EXAME


TRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0 A terceirização representa forma hodierna de administração e flexibilização da força de trabalho, não podendo ser rechaçada aprioristicamente, já que em consonância com o mercado globalizado. Na esteira desse entendimento há jurisprudência cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista atribuindo legitimidade à terceirização das atividades meio.

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NÃO PODE SER PREJULGADO

DECISÃO PARA EXAME


Ora, se tal procedimento vem sendo acolhido pela jurisprudência de forma indubitável, revela-se, no nosso entender, contraditória a imputação de responsabilidade ao tomador de serviços, salvo circunstâncias em que o último consciente e comprovadamente contratara empresa fornecedora de mão de obra inidônea.

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DECISÃO PARA EXAMEDECISÃO PARA EXAMEDECISÃO PARA EXAME


Ora, se tal procedimento vem sendo acolhido pela jurisprudência de forma indubitável, revela-se, no nosso entender, contraditória a imputação de responsabilidade ao tomador de serviços, salvo circunstâncias em que o último consciente e comprovadamente contratara empresa fornecedora de mão de obra inidônea.

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DECISÃO PARA EXAMEDECISÃO PARA EXAME

EXAME DA SÚMULA 331,TST

DECISÃO PARA EXAME


Mencionada exegese tem por lastro o seguinte raciocínio: ao contratar a fornecedora de mão de obra não está o tomador remunerando salários e outros encargos sociais. Ao contrário, está o tomador firmando contrato cujo escopo almejado é o resultado. Quisesse o tomador remunerar salários e dirigir a prestação de serviços razão inexistiria para terceirizar tais serviços.

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Repare-se que os contratos de terceirização trazem embutido em seus custos elevada taxa de administração exatamente porque o tomador optante por tal mecanismo de administração do trabalho não está interessado em contratar empregados na forma insculpida na legislação consolidada. Qual então a legitimidade da terceirização se o tomador há que arcar com as obrigações trabalhistas como se empregador fosse?

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O argumento de que as fornecedoras de mão de obra, em regra, não dispõem de patrimônio é relevante do ponto de vista prático porém, do ponto de vista jurídico, revela-se insubsistente. Tal fator isoladamente não enseja, por total falta de amparo legal, espeque para a condenação subsidiária da tomadora de serviços.

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À míngua de provas no sentido de que no momento do aperfeiçoamento do contrato firmado entre as partes ora reclamadas houve intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, não há como se atribuir qualquer espécime de responsabilidade à tomadora....

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À míngua de provas no sentido de que no momento do aperfeiçoamento do contrato firmado entre as partes ora reclamadas houve intuito de fraudar os direitos dos trabalhadores, não há como se atribuir qualquer espécime de responsabilidade à tomadora....

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MATÉRIA DE FATO OU DE DIREITO?

DECISÃO PARA EXAME


Ademais, ainda que admitíssemos tal possibilidade, certo é que por força das disposições contidas no artigo 9o consolidado e da aplicação analógica do artigo 16 da Lei 6.019/74, a responsabilidade aplicável seria a solidária. Feitas tais ponderações e, com fulcro no artigo 267, inciso VI do CPC, exclui-se da lide a quarta reclamada.

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-PREMIMINARES -Impossibilidade jurídica

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TRT 2 ACORDÃO 01127001520105020089EMENTA:RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE CIA DE SEGUROS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS DE OFICINA MECÂNICA - IMPOSSIBILIDADE

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Não existe possibilidade jurídica para imposição de responsabilidade subsidiária à Companhia de Seguros, tomadora dos serviços de Oficina Mecânica, porquanto tal hipótese se amolda à terceirização de serviços - que são executados dentro da Oficina alheia à Seguradora- e não de mão de obra. Recurso ordinário do empregado que é desprovido.

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O que é uma “atividade-meio” e o que é uma “atividade-fim”?

PROVOCAÇÃOEssa categorização dá conta do mundo empresarial moderno?

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NO ACORDÃO

UMA CIA DE SEGURO NÃO TEM OFICINA DE CONSERTOS DE AUTOMÓVEIS.PORÉM, SE VOCÊ TIVER UM PROBLEMA MECÂNICO, CHAMA A SECURADORA E UM “PRESTADOR DE SERVIÇOS” VAI ATENDÊ-LO, EM NOME DA CIA DE SEGUROS.

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PARA REFLEXÃO


PL Nº 1621/2007 – VicentinhoArt. 3º. É proibida a terceirização da atividade-fim da empresa.§ 1º - Entende-se por atividade fim, o conjunto de operações, diretas e indiretas que guardam estreita relação com a finalidade central em torno da qual a empresa foi constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e núcleo de negócios. (grifamos)

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PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE


PL 4302/1998 – Poder Executivo

Não trata do tema.

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PL 4330/2004 – Sandro MabelArt.4º. ...§ 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante.

(grifamos)

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Texto introduz na área trabalhista aparente permissivo da Lei 9.472/1997

TAREFA EXTERNA À SALA DE AULAExame articulado do Acórdão PROC.Nº TST-RR-29381320105120016

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

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PARA COMPARAÇÃOLei 9.472/1997 Geral de TelecomunicaçõesArt. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

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Importante: Recente caso da Claro no TST


-MÉRITO Responsabilidade direta. -Relação de emprego.

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TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069“É de conhecimento notório que o fenômeno da terceirização de serviços no Brasil tem se constituído em claro mecanismo de precarização das condições de trabalho,gerando uma segunda classe de trabalhadores, a qual não possui os mesmos direitos dos demais empregados que realizam as mesmas atividades que os terceirizados.”

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TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069“É de conhecimento notório que o fenômeno da terceirização de serviços no Brasil tem se constituído em claro mecanismo de precarização das condições de trabalho,gerando uma segunda classe de trabalhadores, a qual não possui os mesmos direitos dos demais empregados que realizam as mesmas atividades que os terceirizados.”

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DECISÃO PARA EXAME

CONDENAÇÃO: VÍNCULO COM TOMADOR


-MÉRITO Responsabilidade indireta. -Subsidiariedade horizontal. -Subsidiariedade vertical. -Solidariedade por “fraude”.

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ESSAS QUESTÕES DEMANDAM EXAME MAIS PONTUAL

EXAME DA SÚMULA 331,TST

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Três argumentos ligados à Súmula 331,TST, que você acredita que não são considerados nas decisões judiciais, ou pelo menos não são considerados como você desejaria.

Por que que esses argumentos são desvalorizados?

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EXEMPLOS:

1.O tomador não subordina o empregado terceirizado.2.A relação entre tomador e prestador é regulada pelo código civil3.O tomador não tem qualquer controle sobre o empregado do prestador.4.O tomador terceirizou o serviço e não a mão-de-obra.5.O tomador cumpriu sua parte no contrato com o prestador.

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QUESTÃO: TERCEIRAÇÃO DE SERVIÇOSXTERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA

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FOCO


CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

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SÚMULA 331,TST


I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

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SÚMULA 331,TSTSÚMULA 331,TST


II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

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III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

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IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

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V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidi-ariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

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VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

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REFLEXÃO

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ARGUMENTOS FUNDANTES DA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TSTPARA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIADO TOMADOR.

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ERRO DE ELEIÇÃO (“error in eligendo”)

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ERRO DE ELEIÇÃO (“error in eligendo”)

ERRO DE FISCALIZAÇÃO(“error in vigilando”)

ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA

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INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331, INCISO V

de aplicação na Administração Pública

-SE HOUVE PROCEDIMENTO RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO.

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-Descaracteriza a “culpa na fiscalização” -Requer caracterizar dolo.

-SE HOUVE PROCEDIMENTO RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO.

-SE HOUVE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO.

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CONCLUSÃO LÓGICA E LEGÍTIMA:

NÃO É POSSÍVEL RESPONSABILIZAR O CONTRATANTE POR AÇÃO DO PRESTADOR DO SERVIÇOPRINCIPALMENTE SE O TOMADORAGIU COM DILIGÊNCIA NA CONTRATAÇÃO E NA FISCALIZAÇÃO.

IDONEIDADE DO PROCEDIMENTO:

-ARGUMENTOS DEMANDAM PROVA. -PROCEDIMENTOS DE CONCORRÊNCIA. -PROCEDIMENTO DE IDONEIDADE FINANCEIRA DO PRESTADOR. -PROCEDIMENTO DE HISTÓRICO DO PRESTADOR. -APRESENTAÇÃO DE FIANÇAS PELO PRESTADOR.

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-PROCEDIMENTOS CAUTELARES DE FISCALIZAÇÃO NÃO SUBORDINATIVA (DOCUMENTAL)

-PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO POSSÍVEL DE CONDUTAS MORAIS.

.

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CUIDADO REDOBRADO!

REFLEXÃO PROVOCADORA

HAVERIA RESPONSABILIZAÇÃO DIRETA DO TOMADOR CASO ELE CONTROLE JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO TERCEIRIZADO?

OBS.: RELEVÂNCIA DO CRITÉRIO.

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ARGUMENTOS FUNDANTES DA INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TSTPARA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR.

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TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRAÉ ILÍCITA


STF E TST JÁ DECIDIRAM QUE A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É LÍCITA.

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O PRÓPRIO LEGISLATIVO NÃO DÁ SOLUÇÃO PARA OS CONCEITOS DE “ATIVIDADE-MEIO” E “ATIVIDADE-FIM”

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CONCLUSÃO LEGÍTIMA:

HÁ DIFICULDADE DE ENTENDER A OPINIÃO POLÍTICA INDIVIDUAL SOBRE A “TERCEIRIZAÇÃO LEGÍTIMA”COMO FUNDAMENTO DE DECISÃO JUDICIAL.

A QUESTÃO JÁ FOI ULTRAPASSADA NAS ESFERAS SUPERIORES DO JUDICIÁRIO.

REFLEXÃO

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CONDENAÇÃO LINEAR (HORIZONTAL) DO TOMADOR SUBSIDIÁRIO

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SÚMULA 331,TST

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

RESPONSABILIDADE VERTICAL E HORIZONTAL DO TOMADOR

No objeto Critério “esfera de domínio”

No tempo Critério “pro rata tempore”

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RESPONSABILIDADE DECORRENTE DE CONDUTA INCOMPATÍVEL.

- O TOMADOR PODE RESPONDER POR ATOS DO PRESTADOR DENTRO DE SUA ESFERA DE DOMÍNIO.

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QUESTÃO: ARGUMENTO DEVE SER EQUILIBRADO PARA NÃO REPERCUTIR EM SUBORDINAÇÃO TÍPICA.

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CONCLUSÃO LÓGICA E LEGÍTIMA:

O TOMADOR NÃO PODE RESPONDER POR LESÕES ÀS QUAIS NÃO NÁ POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO, NAS QUAIS NÃO HÁ PODER DE INTERFERÊNCIA NA CONDUTA DO PRESTADOR E NEM NAQUELAS QUE ESTÃO FORA DE SEU ALCANCE DE AÇÃO OU DE CIÊNCIA.

OBSERVAÇÃO:-NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO; APERFEIÇOAMENTO DA SÚMULA

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VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, desde que o tomador de serviço tenha colaborado omissiva ou comissivamente para sua realização.

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TRATA-SE DE MERO EXERCÍCIO

REVENDO RELEVÂNCIAS

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1. ESTRATÉGIA DE UMA AÇÃO DEPENDE DA INSTÂNCIA QUE SE DESEJA ARGUMENTAR COM CAPACIDADE DE CONVENCIMENTO.

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2. A DISCUSSÃO SOBRE “ATIVIDADE-FIM” E “ATIVIDADE-MEIO” DEVE SER FOMENTADA.

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3. A DISCUSSÃO SOBRE “TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS” E “TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA” DEVE SER APROVEITADA.

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4. A DISCUSSÃO SOBRE IDONEIRADE DO PROCEDIMENTO DEVE SER EXPLORADA.

84

Obrigado.

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Prof. Gabriel Lopes Coutinho Filho Aula 2 do Programa do 2º Sem/2013

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