PROCESSO PENAL - Editora Juspodivm

PROCESSO

PENAL

Válter Kenji Ishida

2021

9a

Edição

Revista, atualizada e ampliada

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PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

3.1 CONCEITO

Princípios são regras que norteiam (parâmetros) a aplicação da sanctio juris (da pena prevista para cada crime. Exemplo: no homicídio, pena de reclusão de 6 a 20 anos). Já se sedimentou em nosso direito pátrio, principalmente após o advento da CF/88, que o direito deve se basear nos princípios extraídos da Carta Magna. Trata-se do chamado processo penal constitucional. Assim, “todos os incisos do art. 5º da Constituição Federal, que tratam do processo, condicionam toda a atuação do legislador na atividade de regulamentação [...]” (José Herval Sampaio Júnior, Processo constitucional, p. 118). Como complementação, além do princípio, existe o postulado. Este seria vinculado a um ideal ou à coletividade. São enunciados para promover valores. Dois exemplos: a proporcionalidade do direito alemão e a razoabilidade do direito norte-americano.

3.2 A CONSTITUIÇÃO E O PROCESSO PENAL

Como já foi dito, possui o direito constitucional profundo entrelaçamen-to com o Direito Processual Penal. As regras-mestras do último estão, pois, delineadas no primeiro. Como assinalam Cintra e outros:

PROCESSO PENAL • Válter Kenji Ishida86

“Todo o direito processual, como ramo do direito público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais, que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais” (Teoria geral..., p. 46).

E continuam referidos autores:

“O direito processual constitucional abrange, de um lado, a tutela constitu-cional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo; de outro lado, a jurisdição constitucional” (Teoria geral..., p. 47).

Constituição e direito processual. O exercício da atividade jurisdicional (segundo uma das três regras de Ulpiano, dar a cada um o que é seu) é re-gulado pelo direito constitucional. Na justiça penal, está em jogo o principal bem da pessoa física, ou seja, seu status libertatis.

A Constituição e a Justiça Penal. A Constituição reproduz o ideário de Beccaria e da própria Revolução Francesa, no que concerne ao chamado Estado de Direito. A Constituição deve ser examinada como um todo, pautada em função dos ideais democráticos. Estado de direito ou Estado democrático de direito é um conceito que designa qualquer Estado que objetiva garantir o respeito das liberdades civis, ou seja, o respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica. Em um Estado de Direito, as próprias autoridades políticas estão sujeitas ao respeito da regra de direito. Estado de direito é aquele em que predomina o chamado império da lei. Nesse tipo de Estado, as leis são criadas pelo próprio Estado, através de seus representantes politicamente constituídos: no âmbito da União, pelos deputados e senadores. Uma vez que o Estado criou as leis e estas passam a ser eficazes (isto é, aplicáveis), o próprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos limites por ele mesmo impostos. Relevância passou a ter esse aspecto após a redemocratização do país e o final do sistema ditatorial. Terceiro aspecto é a característica de que, no Estado de direito, o poder estatal é limitado pela lei, não sendo absoluto, e o controle dessa limi-tação se dá através do acesso de todos ao Poder Judiciário, que deve possuir autoridade e autonomia para garantir que as leis existentes cumpram o seu papel de impor regras e limites ao exercício do poder estatal. Num sistema ditatorial, os tribunais passam a possuir apenas figura decorativa.

Outro aspecto do termo “de direito” refere-se a que tipo de direito exercerá o papel de limitar o exercício do poder estatal. No Estado democrá-tico de direito, apenas o direito positivo (isto é, aquele que foi codificado e

CAP. 3 • PrinCíPios do ProCesso PenAl 87

aprovado pelos órgãos estatais competentes, como o Poder Legislativo) poderá limitar a ação estatal, e somente ele poderá ser invocado nos tribunais para garantir o chamado “império da lei”. Todas as outras fontes de direito, como o Direito Canônico ou o Direito natural, ficam excluídas, a não ser que o direito positivo lhes atribua essa eficácia, e apenas nos limites estabelecidos pelo último. Nesse contexto, destaca-se o papel exercido pela CF-88. Nela delineiam-se os limites e as regras para o exercício do poder estatal (onde se inscrevem as chamadas “garantias fundamentais”) e, a partir dela, e sempre a tendo como baliza, redige-se o restante do chamado “ordenamento jurídico”, isto é, o conjunto de leis que regem uma sociedade. Particularmente, possui a CF nítida influência sobre o direito processual penal, estabelecendo regras básicas de tratamento do réu. Enfim, é a evolução ao garantismo, impondo ao Estado e à sociedade o respeito aos direitos individuais.

Garantismo processual penal. O garantismo, conhecido pela obra de Luigi Ferrajoli, não pode ser resumido a um conjunto de garantias a favor do réu no processo penal. No dizer de Pacelli, constitui-se em uma verdadeira epistemologia jurídica, desejando Ferrajoli estipular limites entre o Poder Publico e o particular. Assim, as decisões judiciais em matéria criminal, mais que em que outras decisões, como as administrativas e políticas, devem demonstrar amplo conhecimento sobre a matéria. E de tal modo que toda condenação seja fruto exclusivo do saber (conhecimento), e não mera manifestação de poder (de autoridade) (Curso de processo penal, p. 33-34).

A jurisdicionalização do processo através do processo acusatório. Tanto no processo civil como no penal existe a regulamentação da tutela jurisdicional do Estado, ou seja, a composição dos litígios. O direito de ação (direito público subjetivo) também é alçado ao direito constitucional, com a Constituição, não podendo subtrair do judiciário qualquer lesão ou ameaça a lesão de direito individual. Segundo Frederico Marques, a principal caracterís-tica é a jurisdicionalização, fruto do processo acusatório, já que no processo inquisitivo existe apenas a judicialização (existência do juiz).

3.3 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS

1. Princípio da verdade real, ontológica ou absoluta. A verdade processual traduz-se em um valor que legitima a atividade jurisdicional. Justiça e verdade são noções complementares ao exercício do poder (Badaró, ob. cit., p. 382). O juiz tanto no processo civil como no processo penal deve ser imparcial, guardando uma distância das partes. Todavia, essa distância do


magistrado é diferente nos dois casos. No processo civil, de regra, prevalece o princípio da verdade formal, ou seja, o juiz se satisfaz com as alegações deduzidas pelas partes. Exceto no caso de direitos indisponíveis. No processo penal, criou-se a doutrina da verdade real ou material, a partir da doutrina clássica, tendo como precursores Carnelutti e Ferrajoli. Essa diferenciação entre verdade real e verdade formal vem sendo mitigada, tratando a doutrina moderna como uma única verdade, devendo esta ser perseguida tanto no processo penal como no processo civil (Avena, Processo penal, p. 15-16). A verdade estaria no todo, mas esse todo dificilmente é alcançado pelo homem. Para solucionar esse problema busca-se a certeza, a probabilidade e a possibilidade. O juiz nessa função não assume papel passivo, mas sim ativo. Portanto, tem-se que na Justiça Penal o juiz não é mero espectador. Assim, a confissão possui valor relativo (art. 197 do CPP). Outro aspecto demonstrador da necessidade da busca da verdade real é o poder inquisitivo do juiz, o qual pode determinar a realização de ofício de prova que entender necessária (Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, p. 74). Na realidade, não existe uma graduação na verdade, e sim um dever de aproximação do juiz com a mesma. A certeza, enquanto aspecto subjetivo da verdade, também é relativa. O magistrado possui certeza de um fato quando, de acordo com as provas produzidas, pode considerar uma hipótese preferível em detrimento de outras (Badaró, ob. cit., p. 381). Assim, atualmente, fala-se em verdade processualmente possível. Para Alfred Tarski (A concepção semântica da verdade, p. 54), o verdadeiro é apenas um predicado metalinguístico. Em busca da chamada verdade, o juiz realiza uma reconstituição historiográfica: uma tese será mais verdadeira, quanto maior o número de informações. A verdade processual penal é, portanto, “aproximativa”. Não existe uma verdade processual e uma verdade fora do processo. O que o juiz faz a respeito do fato é desenvolver uma atividade lógico-intelectual semelhante ao do historiador. O juiz criminal vai aos documentos e os examina. Daí reconstrói a verdade. É isso que o historiador basicamente faz. Badaró entende que deve se “sepultar” a dicotomia entre a verdade formal e a material ou real (ob. cit., p. 348). Existem limitações à verdade real ou absoluta, como a absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VII) e a vedação da revisão criminal pro societate (art. 621 c.c. art. 625, § 1º) (Badaró, ob. cit., p. 348, nota de rodapé 13). O processo, nessa busca da verdade reais, é um “um sistema de verdades provisórias, continuamente aperfeiçoadas” (Adroaldo Furtado Fabrício, artigo Justificação teórica dos procedimentos especiais, “in” http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Adroaldo%20Furtado%20Fabr%C3%ADcio(3)formatado.pdf. Acesso em 13/10/2019, 12h59min). Inicia-se v.g. com a verdadeira provisória


do policial militar que realiza o flagrante. Passa pela outra verdade da autoridade policial que preside o flagrante. Segue na verdade provisória do membro do Ministério Público que oferece a denúncia. Passa pelo crivo da verdade provisória da sentença e segue nesse “aperfeiçoamento” no tribunal na apelação, podendo essa verdade provisória ser eventualmente reapreciada pelos tribunais superiores. Além disso, a verdade real encontra limitações como a vedação às provas ilícitas ou o não cabimento da revisão criminal contra sentenã absolutória transitada em julgado (Avena, Processo penal, p. 15).

Proc. Penal: verdade real

(doutrina moderna: verdade possível)

Proc. Civil: verdade formal

2. Princípio da oficialidade. Oficial é aquilo vinculado ao Estado. A persecução é atividade do Estado: a investigação preliminar é afeta à Polícia Judiciária, e ao Ministério Público (PIC), a propositura da ação penal pública incumbe ao Ministério Público (art. 257, I, do CPP e art. 129, I, da CF) e a jurisdição é exercida pelo Poder Judiciário. No caso específico do Poder Judiciário, é denominado de princípio do impulso oficial porque cabe ao magistrado ordenar a regular tramitação do processo.

3. Princípio da obrigatoriedade ou da legalidade. É aquele que se baseia na obrigatoriedade de se efetivarem medidas para investigação da infração penal nos crimes de ação penal pública incondicionada (arts. 5º e 24 do CPP). Mais conhecido como princípio da obrigatoriedade. Ainda, obrigatoriedade de iniciar a persecutio criminis. Portanto, fala-se em princípio da obrigatoriedade ou legalidade antes do oferecimento da denúncia. Uma mitigação (abrandamento) desse princípio ocorreu com a transação prevista na Lei nº 9.099/95. Para Hassemer, a obediência ao princípio da legalidade e não da oportunidade evita impressão de tratamento desigual. Assim, não caberia à autoridade administrativa decidir para tal autor a persecução do delito, mas tão somente ao juiz em razão de sua imparcialidade (Direito penal libertário, p. 51).

4. Princípio da indisponibilidade. Prevê que a ação penal pública, uma vez proposta, deve seguir até seu termo final. Pelo princípio da legalidade o MP está obrigado a oferecer a denúncia (sem avaliar a conveniência). Pelo princípio da indisponibilidade, uma vez proposta a ação é insuscetível de de-sistência (art. 42 do CPP). Assim, interposto um recurso pelo Promotor, não cabe a sua desistência em razão da indisponibilidade. Todavia, não impede


que, ao final, se assim entender, o MP pleiteie o non liquet (absolvição). Não existe indisponibilidade na ação penal privada, podendo o querelante desistir da acusação a qualquer momento. O princípio da indisponibilidade da ação penal pública vem sofrendo cada vez mais mitigação diante da adoção gra-dativa do modelo norte-americano.

5. Princípio da publicidade (arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF). Conceito: todos os atos processuais são públicos. A origem do princípio da publicidade se vincula ao direito administrativo, pois todo ato do Poder Público deve ser público, isto é, transparente.

E quanto ao processo penal, é da própria natureza do processo acusatório a publicidade. A regra é reproduzida com clareza no art. 792, caput, do CPP:

“As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.”

E também no mesmo sentido o inc. IX do art. 93 da CF, com a redação dada pela Emenda 45/2004: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judici-ário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em caso nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à infor-mação.” Através desse conteúdo constitucional, extrai-se a incompatibilidade do art. 520 do CPP que exclui a presença de advogados. A publicidade restrita pelo texto constitucional exige no mínimo a participação da parte e do seu advogado, ou do seu advogado (como no caso da sala secreta) (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 71). Mas, p. ex,. em relação a segredo de justiça em razão da qualidade da vítima (criança ou adolescente), permite-se a divulgação do nome completo do acusado e a tipificação do delito podem ser divulgados no sítio eletrônico (STJ, RMS 49.920/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 2.8.2016).

A publicidade evita manipulações da justiça oriunda da época do Abso-lutismo. O procedimento que se desenvolve em segredo evidencia a suspeita e o arbítrio. Dessa forma, garantindo-se a publicidade, legitima-se o exercício do poder de punir pelo Estado (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 69).

Admite-se a falta de publicidade ou publicidade restrita ou interna quando resultar inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem pública (art. 792, § 1º, CPP; art. 5º, LX, CF). O juiz poderá ainda decretar o segredo de justiça para preservação da vítima (art. 201, § 6º). No caso de crimes contra


a dignidade sexual, é obrigatório o segredo de justiça (art. 234-B, do CP). Seu descumprimento, todavia, não acarreta nulidade, sendo mera irregularidade. Também admite-se como exceção a sala secreta do tribunal de júri, em razão do interesse público de assegurar a tranquilidade dos juízes leigos (jurados) (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 70-71).

6. Princípio da presunção ou do estado de inocência. Decorre do pre-visto no art. 9º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão: “Tout homme étant presume innocent jusqu’à ce qu’il ait eté déclaré coupable,...”; ainda também na Constituição italiana de 1948: “l’imputato nono è consi-derato colpevole sinal aal condanna definitiva” (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 60, nota de rodapé 87); e no art. 5º, LVII, da CF: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Nesta esteira, comenta Ferrajoli: “Esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado” (Direito e razão, teoria do garantismo penal, p. 506).

O conteúdo da presunção da inocência abrange três vieses: (1) o prin-cípio como garantia política; (2) o princípio como regra probatória; (3) o princípio como forma de tratamento do acusado (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 62-63).

(1) Como garantia política do cidadão, exige-se que dentro de um Estado de Direito, dentro de um sistema acusatório, adote-se o princípio do in dubio pro reo (Badaró, ob. cit., p. 63).

(2) Como regra probatória, serve como norma de julgamento. O réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador provar sua culpa. Não se admite inversão inicial do ônus da prova, com algumas exceções. É reprodução fiel do art. 11, I, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10-12-1948. O princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo) é complemento do princípio da presunção da inocência (Guilherme de Souza Nucci, Código de processo penal comentado, p. 33).

(3) O terceiro viés da presunção da inocência é como forma de tra-tamento do réu. Não possui essa presunção o sentido técnico de criação de uma verdade, de modo absoluto ou relativo. Exemplo de presunção: o filho da esposa é presumido como do marido. Existe essa presunção porque normalmente é assim. No caso do princípio da presunção da inocência, trata-se de um valor político-ideológico, objetivando preservar a dignidade do acusado: o tratamento deve ser de inocente até o trânsito em julgado. É uma regra de tratamento. Garante o acusado contra medidas restritivas. O réu


deve ser tratado como inocente. Não se pode afirmar que existe presunção da inocência no sentido de que normalmente todas as pessoas processadas são inocentes. É tecnicamente regra de tratamento e não uma presunção. Vinculando à questão da prova e defendendo veementemente tal princípio, Ferrajoli: “Sendo assim, o princípio da submissão à jurisdição – exigindo, em sentido lato, que não haja culpa sem juízo (axioma A7), e, em sentido estrito, que não haja juízo sem que a acusação se sujeite à prova e à refutação (Tese T63) – postula a presunção de inocência do imputado até prova contrária decretada pela sentença definitiva de condenação. Trata-se, como afirmou, LUIGI LUCCHINI, de um ‘corolário lógico do fim racional consignado ao processo’ e também a ‘primeira e fundamental garantia que o procedimento assegura ao cidadão: presunção juris, como sói dizer-se, isto é, até prova contrária’. A culpa, e não a inocência, deve ser demonstrada, e é a prova da culpa – ao invés da de inocência, presumida desde o início – que forma o objeto do juízo. Esse princípio fundamental da civilidade representa o fru-to de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado.” (Direito e razão..., p. 505-506) (negritos nossos).

Cumpre notar que tal princípio não encontra incompatibilidade com a prisão para apelar. O fundamento principal é de que a cautelaridade (como garantia da ação principal) continua a ser mantida. Isso significa que o juiz decide ou não se vai manter o réu preso (art. 387, § 1º, do CPP). Não é porque o sistema garante a dignidade do acusado que este não poderá aguardar o recurso preso. Não mais se exige como condição para apelar o recolhimento à prisão. Tal princípio também influenciou sobremaneira a edição da Lei nº 12.403/11 que tratou das medidas cautelares pessoais. Como existe um tratamento do réu baseado em sua dignidade, a prisão cautelar se tornou efetivamente exceção, passando a ser disciplinada com restrições pelo CPP. Porém, funciona uma regra prática: estando solto durante o processo, ficará solto. Estando preso, ficará preso. Também influenciou o extermínio da figura do réu primário, com maus antecedentes com base apenas em inquéritos e processos em andamento. Mister o trânsito em julgado. Atualmente, o STF entende também que não se permite a prisão após o julgamento da apelação, exigindo o trânsito. Nesse sentido, por ora, não mais prevalece o Tema 925 da sistemática da repercussão geral (A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).


7. Princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, do favor rei ou favor libertatis). Decorre do princípio do estado de inocência. No conflito entre o jus puniendi do Estado e o status dignitatis do imputado, prevalece este último. Na dúvida, impõe-se a absolvição, proíbe-se a reformatio in pejus para o réu e consagram-se os institutos exclusivos para a defesa, como a revisão criminal, visando também preservar a ampla defesa. Esse princípio incide com alta frequência na prática penal na sentença absolutória. Assim, quanto à questão de prova, absolve-se o réu. A questão é sua aplicação nas questões de direito. Existe parte da doutrina, que entende que sim. Assim, para Hungria, havendo irredutível dúvida, haveria de se acolher em seara penal o princípio do “in dubio pro reo”. Por outro lado, existe posicionamento no sentido de que não se trata de dúvida, mas sim de hermenêutica, cabendo ao juiz adotar a solução mais correta, independentemente de ser ou não favorá-vel ao acusado. São deste entendimento: Frederico Marques, Aníbal Bruno, Fragoso, Leone, Bettiol e Figueiredo Dias (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 117). Essa última corrente, pela sua coerência técnica, é a que adotamos.

8. Princípio do juiz natural. O réu possui o direito de ser julgado por um juiz previamente determinado por lei ou pela Constituição, visando um julgamento imparcial. Encontra previsão no art. 5º, LIII, da CF, o qual veda o juiz ou tribunal de exceção, prevendo que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Um exemplo do “tribunal de exceção” é do próprio art. 1º, IV, do CPP, com a instituição de “tribunais especiais”, com a criação do Tribunal de Segurança Nacional, para julgamento dos crimes políticos (Avena, Processo penal, p. 47).

Sobre a matéria, entendeu o STF que a conexão ou continência em razão da prerrogativa de função não viola tal princípio (Súmula nº 704). Esse princípio também atinge a execução penal, porquanto o juiz que fiscaliza a execução do sentenciado deve ser previamente estabelecido por lei (por se tratar de procedimento, por lei estadual, vedando-se a edição de resolução do tribunal).

Princípio do promotor natural. Trata-se de um princípio sedimentado na doutrina e na jurisprudência, e também previsto no art. 5º, LIII, do texto constitucional: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Assim, pode-se extrair do “processado” que também o órgão acusador deverá ser previamente identificado, evitando-se a designação seletiva para determinado caso. Conforme orientação do STJ, para que se verifique ofensa ao princípio do promotor natural, deve ficar demonstrada a “designação seletiva ou casuística de acusador de exceção, com a finalidade


de perseguição ao ocupante do cargo público” (HC 340.586/RJ). O Promotor natural acha-se definido pelo próprio cargo e a distribuição dos processos. Para os tribunais superiores, a formação de grupos especiais como o GAECO (crime organizado) na esfera do MP não ofende o princípio do promotor natural, já nesse caso “amplia-se a capacidade de investigação” (STJ, RHC nº 80.773/MS, DJ 16/04/2019) (Avena, Processo penal, p. 34). A abrangência do princípio se limita à fase processual, não atingindo a fase de investigação (STF, RHC 93.247/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30/04/2008). É comum o órgão do MP investigar através do PIC e depois da denúncia, continuar acompanhando o processo, seja sozinho, seja conjuntamente com o promotor “natural”. Logicamente, o princípio não se limita ao MP estadual (menção do cargo de “Promotor”), mas alcança outros MP, incluindo o MP federal, o MP da Justiça Militar etc. Também não ofende o princípio do promotor natural denúncia assinada por outros promotores que não o natural (STF, RHC 93.247/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30/04/2008).

9. Princípio da economia processual. Devem ser empregados o mínimo de atos processuais possíveis com o máximo de resultado no processo penal. Exemplo: a supressão do libelo no procedimento do júri. O princípio da eco-nomia processual se contrapõe ao formalismo processual penal que exige um detalhamento na realização dos atos processuais penais. Ressalte-se que se adotando atualmente um sistema garantista, nem sempre todo ato, mesmo que procrastinador, poderá ser eliminado do procedimento penal. Um exemplo é a realização de audiência com defensor ad hoc. Havendo justificativa sobre a ausência do defensor constituído, não poderá haver aquela nomeação.

10. Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detergere).

Previsão legal. Relaciona-se ao direito constitucional de manter-se calado (art. 5º, LXIII, da CF). Também é previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica, em seu artigo 8º, item 2, alínea “g”.

Origem. Direito canônico. O pecador deveria se confessar perante Deus, mas não perante os homens. É da natureza humana, a dificuldade em confessar os erros e principalmente delitos. Assim, a ideia evoluiu para a facultatividade da confissão. Nesse caso, protege-se a integridade física e mental do acusado (Guilherme Gehlen Walcher, A garantia contra a autoincriminação no Direito brasileiro: breve análise da conformação do princípio nemo tenetur se detegere à luz da jurisprudência nacional e estrangeira, “in” https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao057/Guilherme_Walcher.html, acesso em 04/01/2.020, 19h16min).


Consequência. O Estado por si só deve buscar as provas como parte mais forte. Não pode utilizar-se do réu ou indiciado para tanto. O investigado possui o direito de não colaborar com a prova, sempre que for exigido um comportamento ativo, um fazer. Todavia, é possível sua participação passiva ou quando mero objeto da diligência (Renato Brasileiro de Lima, Manual de processo penal, p. 138).

Assim, a regra de que os vícios do inquérito policial não contaminam a fase processual deve ser interpretada da seguinte forma: em geral, vício como a falta da entrega da nota de culpa não afeta a fase processual. Todavia, se a perícia é feita de forma coercitiva, mesmo com a recusa do agente de se submetê-la, deve ser anulada, ficando afetada essa diligência. Segundo o Ministro Cezar Peluso: “De tal garantia decorrem, para a pessoa objeto de investigação ou para a testemunha, os seguintes direitos: (a) manter silêncio diante de perguntas cuja resposta possa implicar-lhe autoincriminação; (b) não ser presa em flagrante por exercício dessa prerrogativa constitucional, sob pretexto da prática de crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), nem tampouco de falso testemunho (art. 342 do mesmo Código); e (c) de não ter o silêncio interpretado em seu desfavor” (STF, HC 86849/DF). Já Eugênio Pacelli (Curso de processo penal, p. 390) fornece um conteúdo mais restrito, com base no direito comparado. Para o referido autor, o princípio do nemo tenetur se detergere protege a integridade física e mental do réu e sua capa-cidade de autodeterminação, sendo inadmissíveis instrumentos como o soro da verdade. Tutela-se a dignidade da pessoa e o reconhecimento do princípio da inocência. Assim, para o referido autor, seria inadmissível a obrigação da reconstituição, mas permitido o exame do bafômetro e do fornecimento de padrões gráficos.

Interpretação ampla pela jurisprudência brasileira. Os tribunais su-periores têm fornecido interpretação ampla a tal princípio. Assim, o STJ: “A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o direito ao silêncio, previsto no art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, deve ser interpre-tado de forma extensiva, sendo assegurado ao investigado ou ao réu o direito de não produzir prova contra si mesmo (princípio da não autoincriminação ou do nemo tenetur se detegere), razão pela qual não pode ser obrigado a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que possa incriminá-lo, direta ou indiretamente.” (RHC 82748/PI, Rel. Min. Felix Fischer, j. 12/12/2.017, DJe 01/2.018). Na referida decisão do STJ, elencaram-se os direitos do investigado ou réu: (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam


a defesa e (c) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica

Participação do réu na reconstituição do crime. O STF entende que o investigado ou réu não possui obrigação de participar da reconstituição: “É certo que a reconstituição pode facilitar a defesa, mas pode também favore-cer à acusação. Daí a faculdade do réu: participar ou não.” (RHC nº 64.354/SP, Rel. Min. Sidney Sanches, j. 1º/07/1.987. Também no HC nº 69.026/DF, o STF entendeu no mesmo sentido: “O suposto autor do ilícito penal não pode ser compelido, sob pena de caracterização de injusto constrangimento, a participar da reprodução simulada do fato delituoso” (Rel. Min. Celso de Mello, j. 10/12/1.991). Ainda STF, HC n. n. 99.289/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-149 de 04/08/2011.

Perícia grafotécnica. O fornecimento de padrões gráficos para a perícia também não é obrigatório diante de tal princípio (STF, HC nº 77.135/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 08/09/1.998 e HC n. 99.289/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-149 de 04/08/2011). Exige-se antes da realização da coleta do material gráfico, a explicação do seu direito de não fazer prova contra si mesmo. Se não ocorrer essa prévia explicação, a prova se torna ilícita, ocorrendo a absolvição se a condenação se basear exclusivamente nessa prova (STF, HC 186797/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 12/12/2.020).

Exame de raio-x para constatação de droga no investigado. Aqui, o tema é mais árduo sobre a questão de obrigar o investigado ao exame em aeroporto. O STJ analisou o tema e conclui pela licitude da prova em razão do investigado ter anuído com o exame. Além disso, fundamentou com o estado de necessidade, em razão do perigo de morte do investigado. Outrossim, findou com a chamada “descoberta inevitável”, já que a droga ia de qualquer forma ser expelida (HC 149146/SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 05/04/2011, DJe 19/04/2011).

Critérios para admissão do princípio. Conclui-se que a análise da juris-prudência é casuística, não se elegendo critérios para a admissão ou não do princípio. Guilherme Gehlen Walcher, A garantia contra a autoincriminação no Direito brasileiro: breve análise da conformação do princípio nemo tenetur se detegere à luz da jurisprudência nacional e estrangeira, “in” https://revistadou-trina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao057/Guilherme_Walcher.html, acesso em 04/01/2.020, 19h16min, em minucioso artigo entende que a colaboração oral ativa seria protegida pelo direito ao silêncio. Assim, vedado obrigar-se o investigado à autoincriminação, através de declarações e de juntada de documentos. Mas, para o referido autor, fora


dessas situações haveria não admissão do príncipio em testilha se houvesse: (1) permissão da lei; (2) “fumus comissi delicti”; (3) necessidade fundada, baseada no princípio da menor intervenção; (4) proporcionalidade; (5) ma-nutenção da saúde do investigado; (6) defesa técnica, mediante contraditório prévio ou diferido; (7) decisão judicial autorizadora.

11. Princípio da oralidade. O princípio da oralidade implica preferência pelo procedimento oral, com a transmissão da ideia pela palavra falada e não pela escrituração. Esta será realizada apenas com relação aos atos essenciais. A reforma processual penal de 2008 acolheu esse princípio, padronizando os procedimentos, exigindo a formal oral nos debates e na sentença. Nas palavras de Ferrajoli, esse princípio é estritamente conexo à publicidade. Citando Chiovenda e Calamandrei, afirma que o valor reside na imediação e na concentração do juízo (ob. cit., p. 570).

12. Princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º). O juiz que colheu a prova deverá proferir a sentença. O juiz que ouviu as testemunhas, que ouviu a vítima, é que está mais habilitado a prolatar uma sentença justa. O CPC de 2015 não mais prevê esse princípio, mas entendemos pela expressa previsão no CPP, deverá ser mantido no processo penal.

13. Princípio da duração razoável do processo penal ou da razoabi-lidade (art. 5º, LXXVIII, da CF). Estabelece um limite para a duração do processo em razão dos seus efeitos deletérios tanto para a vítima como para o réu. É consequência do mandamento constitucional que prevê que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, Curso de direito processual penal, p. 54). Possui influência sobre a decisão de constrangimento ilegal no excesso de prazo do procedimento. Assim, atualmente não mais se utiliza o prazo de 81 dias para finalização da instrução e sim, a existência ou não da razo-abilidade. Para Gustavo Henrique Badaró (Processo penal, 4ª edição, p. 79), essa seria a “doutrina do não prazo”, criticável porquanto para a eficácia do direito fundamental haveria necessidade de a lei prever um prazo máximo. Defende referido autor a utilização do prazo de 120 dias para todos os pro-cessos, extraído do art. 22 da Lei 12.850/2013 (ob. cit., p. 79, nota de rodapé 147). Referida norma (art. 22, parágrafo único) fala em prazo razoável, mas prefere estipular um prazo (120 dias), prorrogável por mais 120 dias, desde que por decisão fundamentada, em razão da complexidade da causa ou fato procrastinatório ou atribuível ao réu. Oriundo do direito norte-americano, tal princípio se propõe a eleger a solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das circunstâncias sociais, econômicas, culturais e


políticas que envolvem a questão, sem se afastar dos parâmetros legais. Seria uma conjunção da interpretação da lei com o bom-senso do julgador. A ra-zoabilidade constituía-se antes em um princípio implícito inserido dentro do devido processo legal (art. 5º, LIV da CF), mas, com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, passou a ser prevista no inciso LXXIII do referido artigo, com a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” Trata-se de um verdadeiro postulado como acima já mencionamos.

Significado da razoabilidade. Procuraremos aqui sintetizar as aulas bri-lhantemente realizadas pelo então Presidente do STF, Cezar Peluso no curso de extensão “O devido processo legal” na FAAP em 2011. Há uma verdadeira atécnia e confusão com a proporcionalidade. Porém existem alguns critérios destacáveis da razoabilidade norte-americana. Em primeiro lugar, razoável quer significar a busca da equidade. Exemplo: não se pode proibir o voto da mulher porque isso fere a equidade frente ao sexo masculino. Em segundo lugar, a razoabilidade se coaduna com “aquilo que costuma acontecer” ou em outras palavras o bom-senso. Exemplo: a parte contrária alegou que o procurador do Estado havia peticionado em um papel não timbrado da Secretaria a qual se vinculava e não havia juntada a procuração. Logo, o recurso não poderia ser admitido. Porém o STF, baseado no que normal-mente acontece, admitiu tal recurso do Procurador, sob o fundamento de que haveria uma presunção de que era funcionário público (HC nº 552.663). Um terceiro significado ou função do postulado da razoabilidade é o combate aos abusos. Assim, em ADI, o STF entendeu incabível fornecer um prazo maior para a Fazenda Pública.

14. Princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade inicialmente dizia respeito à limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições da liberdade individual. Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido como princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) foi erigido à dignidade de princípio constitucional (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, 7ª edição, p. 266-267). Muito em voga atualmente e oriundo do direito alemão, particularmente pelo Tribunal Constitucional tedesco, o princípio da proporcionalidade possui duas vertentes. (1) A primeira, como foi dito acima, mais conhecida e mais aplicada, impõe ao Estado a proteção ao cidadão contra os abusos e arbítrios do jus puniendi; (2) a segunda inclui a proibição da proteção deficiente pelo próprio Estado (Antonio Sérgio Cor-deiro Piedade e César Danilo Ribeiro de Novais, A Lei nº 12.403/2011 e o


princípio da vedação à proteção deficiente. “In” Inovações à prisão preventiva e às medidas cautelares trazidas pela Lei 12.403/2011, p. 24).

O seu campo de atuação exige essa concretude necessária. Temos que recorrer aos três princípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O juízo de adequação é aquele que avalia se o meio empre-gado é apto a realizar o interesse, ou seja, apenas suficiente a fomentar a sua realização. Nesse sentido, a adequação abrangeria a qualidade da medida (p. ex. a prisão cautelar deve-se compatibilizar com o objetivo da senten-ça. Assim, existem autores para quem não é compatível a prisão cautelar quando a sentença imporá uma pena não privativa de liberdade). Também abrangeria a quantidade da medida (p. ex. quanto tempo deve durar a prisão cautelar) e a intensidade da medida. Por fim, a adequação abrange o aspecto subjetivo, dirigida p. ex. a um réu. Também a proporcionalidade abrange a necessidade da medida. Também conhecido como exigibilidade ou da menor ingerência possível, destaca o fato de que o cidadão possui o direito à menor desvantagem possível. O princípio da exigibilidade ou necessidade abrange ainda três componentes: a) a exigibilidade material, pois o meio deve ser o menos lesivo à limitação dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial (onde vai ser cumprida a medida); c) a exigibilidade temporal (delimitação do tempo) e d) a exigibilidade pessoal (sujeito atingido) (Canotilho, ob. cit., p. 270). O campo da adequação se resume a uma relação meio e fim, ao passo que o exame da necessidade passa pela avaliação da possibilidade de aplicação de outras medidas. Por fim, o terceiro subprincípio é o da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse caso, compara-se a adoção do meio empregado com as desvantagens de sua utilização (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 92-93). São juízos sucessivos e prejudiciais. O fim é um dado concreto desejado e desejável. Assim, utilizando-se esse parâmetro, o STF admitiu a profissão de corretor sem a necessidade de se juntar atestado de capacidade. Ressalte-se que ao realizar o julgamento, deve existir pon-deração, ou seja, a decisão deve atingir da forma menos gravosa possível o outro direito relacionado.

15. Princípio da vedação de revisão pro societate. Fundamentado na necessidade de segurança jurídica e no adequado e regular funcionamento das instituições públicas responsáveis pela Administração da Justiça, a vedação da revisão para a sociedade impede que alguém possa ser julgado mais de uma vez pelo mesmo fato em que ocorreu a absolvição (mérito) por decisão transitada em julgado (Eugênio Pacelli, Curso de processo penal, p. 49).


3.4 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

No processo penal, aplicam-se as regras constitucionais ao procedimento.

1. Devido processo legal (due process of law). Devido processo legal. Trata-se de um princípio constitucional explícito no art. 5º, LIV, da CF: “nin-guém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Quer significar inicialmente que o processo é indispensável para aplicação da pena (Vicente Greco Filho, Manual de processo penal, p. 61). A necessidade do processo para aplicação da sanção ou da decisão civil sempre foi um dos próprios fundamentos do processo. Assim, não existe tecnicamente pena sem o processo. O devido processo está consubstanciado numa série de garantias das partes e do próprio processo: “(a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado processado ou condenado com fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 77.135/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 99.289/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (l) direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em conseqüência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito à prova.” (STF, HC 96.905/RJ)

Consoante anota Alberto Zacharias Toron: “Assim, ‘devido processo legal’, numa primeira e singela forma de definir a expressão, é a garantia do cidadão frente ao Estado de somente ser processado segundo as leis vigentes” (O indevido processo legal. A ideologia da law and order e a falta de citação do réu preso para o interrogatório, p. 280).


E continua o referido autor:

“Nessa linha, a garantia de que alguém só pode ser julgado segundo as leis vigentes deflui da exigência dos cidadãos, estabelecida no pacto social, quanto aos exatos limites da função jurisdicional e, via de consequência, a garantia tanto da sociedade quanto dos cidadãos individualmente conside-rados” (Ob. cit., p. 280).

Devido processo legal substantivo. Historicamente, o princípio do devido processo legal possui origem na Magna Carta de João Sem Terra na formação do Império Britânico e depois como reafirmação da independência das colônias americanas. De início, seu conteúdo era mais material do que formal, representando um reconhecimento do direito à terra, tanto é que due process of law era tratado como sinônimo de law of the land. Em razão disso, existe uma parte do devido processo legal dito substancial. Essa proteção do direito material encontra ressonância nos postulados da razoabilidade e pro-porcionalidade. Mais recentemente, para o cumprimento do devido processo legal, a doutrina vem cobrando uma posição menos passiva do magistrado e mais assistencialista, visando suprir a diferença entre as partes. Trata-se dos chamados poderes assistenciais do magistrado (Correia, Teoria geral do pro-cesso, p. 25). Nesse sentido, transformou-se em um requisito de razoabilidade e racionalidade dos atos estatais. Cabe ao Poder Judiciário aferir a justiça da lei (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 86).

2. Contraditório. O princípio do contraditório aplicável, tanto no processo civil, como no penal, permite ao acusado contradizer toda a imputação disposta pelo autor, com igualdade de armas, ou seja, com todos os instrumentos processuais postos à disposição da acusação. Sendo mais amplo que a ampla defesa, o contraditório permite que a acusação também contrarie o argumento defensivo (Avena, Processo penal, p. 28). Joaquim Canuto Mendes de Almeida definiu o clássico conceito de contraditório: “A ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los”. A ciência se refere ao conhecimento, à informação. A possibilidade de contrariar é a reação (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 54). Se o promotor afirma na denúncia que o réu foi o autor do homicídio, é direito do réu contradizer essa afirmação, tendo acesso a todos os tipos de prova postos à disposição da acusação. Para a parte, é uma garantia oportuna e eficaz de intervenção visando influenciar na convicção do juiz. Assim, a partir do entendimento de que tratar-se-ia na garantia de participação no processo como meio de permitir a contribuição, passou-se a incluir a partir


de Elio Fazzalari, na inclusão do princípio da par conditio ou da paridade de armas, na busca de uma efetiva igualdade processual (Eugênio Pacelli, Curso de processo penal, p. 43).

Sob o aspecto geral, abrange: (1) a imparcialidade do julgador; (2) a igualdade processual e paridade das armas; (3) a ampla defesa; (4) a obedi-ência a determinado rito procedimental.

A existência de um juiz imparcial é a essência do processo acusatório, ou seja, a existência de um órgão judicante equidistante. Trata-se de uma garantia constitucional implícita. Abrange a imparcialidade subjetiva, que se refere a um juiz determinado relacionado a um caso concreto e à imparcia-lidade objetiva, ou seja, a mensuração se o juiz oferece garantias suficientes para excluir dúvida acerca da sua imparcialidade (Badaró, Processo penal, 4ª edição, p. 44-45). Daí o surgimento da teoria da aparência geral da impar-cialidade, não bastando que o magistrado seja subjetivamente imparcial, mas que a sociedade acredita que o julgamento se deu perante um juiz imparcial (Badaró, ob. cit., p. 47). É a utilização da antiga expressão de que “a mulher de César não basta ser honesta, deve parecer honesta”.

A paridade das armas (par conditio) pressupõe o equilíbrio entre os ofícios da acusação e da defesa, vedando-se a mera igualdade formal. Assim, no processo penal, não é regra absoluta a isonomia processual, no sentido de se garantirem às partes as mesmas oportunidades. Em razão de um alegado “desequilíbrio” processual que tenderia a favorecer a acusação, existe o princípio do favor rei (o interesse do acusado tem prevalência sobre a pretensão punitiva do Estado). Assim, p. ex. só existe revisão criminal ao réu e não à acusação (Avena, Processo penal, p. 27).

Nessa função, incumbe ao juiz velar pela defesa técnica, nomeando defensor ao acusado, declarando-o indefeso com reconhecimento da nulidade insanável. É o chamado ativismo judicial. Nesse sentido, o contraditório deve ser efetivo e equilibrado, evitando a surpresa não só quanto ao material probatório, mas também em relação à matéria de direito debatida. Assim, as partes devem ser consultadas quanto à matéria de direito, principalmente tendo em vista o teor do art. 10 do CPC de 2015, exigindo que o juiz dê oportunidade para as partes se manifestarem sobre o fundamento que ainda não tinham conhecimento. Evita-se, assim, uma sentença de surpresa (Badaró, ob. cit., p. 55-57).

Contraditório diferido ou postergado. Existem determinado atos que não contemplam o contraditório imediato, diante da urgência da prática. São exemplos a decretação da prisão preventiva, o sequestro de bens e a


interceptação de comunicação telefônica (Avena, Processo penal, p. 28-29). A perícia realizada na fase policial dispensa a repetição em juízo. Quanto ao contraditório diferido, quer significar que na fase judicial as partes poderão se manifestar quanto à validade do exame realizado (Avena, ob. cit., p. 156).

3. Ampla defesa: autodefesa e defesa técnica. A ampla defesa possui duplo aspecto: (a) subjetivo: faculdade em abstrato de infirmar, ou seja, enfraquecer a imputação deduzida em juízo; (b) objetivo: defesa concreta-mente exercida consubstanciada na autodefesa, por meio do interrogatório e da participação da audiência, na defesa técnica (direito de ser defendido por profissional habilitado) e no direito de ver produzir provas lícitas (descartar--se, por exemplo, a produção de prova ilícita); em resumo, tentar influir no convencimento do julgador. Alberto Zacharias Toron (ob. cit., p. 281) menciona a necessidade da presença do acusado em audiência de instrução: “Se o réu preso não está presente à audiência onde são inquiridas as teste-munhas de acusação, como irá seu defensor dativo via de regra, consultá-lo para melhor inquiri-las?”

A referendar a ampla defesa dispõe o art. 261 do CPP: “Nenhum acusa-do, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.”

Costuma-se ainda mencionar pelo texto constitucional (art. 5º, LV, da CF) a plenitude de defesa aplicada ao tribunal do júri. Significa não apenas uma defesa ampla, mas completa (Guilherme de Souza Nucci, Código de processo penal comentado, p. 34).

A autodefesa está prevista também no Pacto de São José da Costa Rica, Decreto nº 678/1992, no art. 8º, 2, d.

4. Direito à prova e decisões motivadas. Abrange a possibilidade de produzir provas lícitas, participar da instrução em todos os seus momentos procedimentais e o direito de influir no convencimento do julgador. O mé-todo adotado pelo CPP devolve ao juiz o livre-arbítrio, a ampla liberdade, valorando a prova conforme sua consciência. O juiz ainda possui o encargo constitucional de motivar suas decisões (art. 93, IX, CF). Serve até como meio crítico para conhecimento da sociedade, isto é, a coletividade deve conhecer o trabalho que é realizado pelo Poder Judiciário. É uma forma de reflexão do próprio Judiciário por via recursal. Nesse sentido, o CPC de 2015 fornece precioso subsídio ao elencar em seu art. 489, § 1º, as hipóteses em que não se considera fundamentadas as decisões judiciais. Por outro lado, o tema 339 do STF, que trata da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, tem plena aplicabilidade ao processo penal e esclarece que o art. 93, IX, da CF, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda


que suscintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

O exame pericial: condição de validade. A prova é válida se produ-zida sobre o crivo do contraditório e na presença das partes e do juiz. Nos exames materiais, ocorre o diferimento do contraditório. É permitida então a contraprova. Convém ressaltar que esse diferimento é, na prática, difícil de ser executado. Se realizado um exame grafotécnico, uma reconstituição na fase de inquérito, como concretamente contestá-lo em nível processual? Nesse caso, a regra e a busca da paridade das armas encontram sério obstáculo. Para garantir uma maior atuação das partes, principalmente para a defesa, a Lei nº 11.690/2008 permitiu a possibilidade de nomeação de assistente técnico. O STJ entendeu que o exame pericial feito em sede de inquérito policial não comporta admissão do princípio da ampla defesa (HC 91903/SP, j. 18-2-2010).

Quadro Princípios processuais penais.

Verdade real: o juiz não é mero espectador; deve buscar a verdade dos fatos e não simplesmente a verdade formal como no processo civil. Atualmente fala-se em uma “ver-dade possível”.

Oficialidade: a persecução é atividade eminentemente do Estado: a investigação é feita pela Polícia Judiciária, a ação penal pública é do Ministério Público e a jurisdição é exer-cida pelo Poder Judiciário.

Legalidade: existe obrigatoriedade nas medidas para inves-tigação da infração penal pela Polícia Judiciária (arts. 5º e 24) e obrigatoriedade para iniciar a persecutio criminis in judicio pelo MP.

Indisponibilidade: a ação penal pública, uma vez proposta, deve seguir até seu termo final (sentença) (art. 42).

Publicidade: todos os atos processuais são públicos (art. 792), mas se admitem exceções.

Estado de inocência: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, CF). Trata-se da preservação da dignidade do acusado. Não significa uma espécie de presunção (relativa ou absoluta) própria do sistema de provas.

Devido processo legal (due process of law): é a garantia da


pessoa frente ao Estado de somente ser processada segun-do as leis vigentes. No sentido material ou devido processo legal substancial significa a proteção a determinados direi-tos, incluindo o exame da razoabilidade e proporcionalidade.

Contraditório: abrange o juiz imparcial, a igualdade proces-sual e a paridade das armas, a ampla defesa e ainda a obediência a determinado rito processual.

Ampla defesa: abrange o aspecto subjetivo de enfraque-cer a imputação deduzida em juízo e o objetivo através da defesa concretamente exercida, seja pela autodefesa, seja pela defesa técnica (art. 261).

Princípio da duração razoável do processo penal ou da ra-zoabilidade (art. 5º, LXXVIII, da CF). Estabelece um limite para a duração do processo em razão dos seus efeitos de-letérios tanto para a vítima como para o réu.

Princípio da proporcionalidade. É originado do direito ale-mão. O seu campo de atuação exige essa concretude ne-cessária. Temos que recorrer a três princípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. São juízos sucessivos e prejudiciais. O fim é um dado concreto desejado e desejável. Presentes eses três requisitos, apli-ca-se a proporcionalidade.

Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, da CF). Prevê o direito do réu de ser só processado pelo magistrado competente.

3.5 TESTES

(Defensoria-MG-2009) O princípio processual penal que impede que o cidadão venha a ser preso de forma desnecessária é conhecido comoA) CorrelaçãoB) Juízo naturalC) Ampla defesaD) Não-culpabilidadeE) PublicidadeResposta: D. Princípio da não culpabilidade ou da presunção da inocência: em razão do princípio da dignidade, a prisão deve ser encarada como uma exceção,(Defensor Público-GO-2010-I. Cidades) Em relação ao princípio da celeridade e razoável duração do processo, o Brasil adotou o critério

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