PROBLEMAS ACTUALES DE LA TEORIA CONTRACTUAL.-Por Ricardo Luis Lorenzetti.

PRIMERA PARTE: problemas de la teora contractual.-SEGUNDA PARTE: la teora sistmica del contrato.-I)- El contrato como acto jurdico

1)- El contrato como acto jurdico bilateral:2)- Las Obligaciones nucleares:3)- Los deberes colaterales:4)- Las Garantas: eviccin, vicios, de seguridad, funcionalidad, derecho delconsumidor.-5)- Las Cargas:6)- La distribucin de riesgos el contrato:

A)- La importancia actual de los riesgos de la contratacin:B)- Los principios de distribucin del riesgoC)- Los riesgos del contrato y su distribucin justa conforme almodelo del negociador racional

7)- La responsabilidad enfocada en el inters del acreedorII)- El contrato como proceso:

1)- Periodo precontractual- poscontractual y vnculos de larga duracin.-2)- Reciprocidad dinmica en los contratos de larga duracin3)- La dematerializacin del objeto: contratos relacionales4)- La dimensin temporal en la teora de la empresa y del consumo

III)- El contrato como parte de un grupo: redes contractuales.-1)- Relaciones entre las partes: elementos y deberes sistemticos2)- Relaciones de la red con los consumidores

V)- El contrato y las instituciones.-1)- La relacin entre las instituciones y el contrato

A)- La actividad agrariaB)- La actividad industrial y los serviciosC)- Securitizacin y presupuestos institucionales

2)- La economa neoinstitucional3)- La perspectiva institucional del derecho privado.-

TERCERA PARTE: la expansin de los factores de atribucin de la obligacincontractual.-

I)- La llamada deshumanizacin del contrato.-II)- Pluralidad de factores de atribucin de la obligacin:III) La oferta como apariencia y la aceptacin como confianza

CUARTA PARTE: Contrato y Mercado.-

PRIMERA PARTE: problemas de la teora contractual.-La doctrina que trata la denominada parte general del contrato se ha

concentrado en el estudio del consentimiento, objeto, causa, y los efectos1.- De estemodo, la figura est adelgazada porque se estudian unas pocas obligacionesesenciales2 ; est congelada, en el sentido de que se perfila de una vez y parasiempre, desde que se perfecciona el consentimiento, permaneciendo inmutablefrente a los cambios; est aislada, puesto que es indiferente a lo que ocurre en elentorno, porque el mercado opera como presupuesto o circunstancia3, sin queexista un enlazamiento entre lo pblico y lo privado.-

Estos caracteres han cambiado.-El contrato ha ensanchado su contenido, ya que son pocos los vnculos en

los que se estudian solamente las obligaciones nucleares, proliferando los deberessecundarios de conducta, obligaciones accesorias, precontractuales,poscontractuales, garantas y cargas.- De hecho, la mayora de los conflictos sebasan en estos nuevos deberes, que si bien muestran una accesoriedad tpica,presentan una sustancialidad prctica4, lo que es puesto de relieve por ladoctrina argentina ms actual5.-

1 Dentro de esta lnea pueden verse los estudios clsicos en el derecho argentino MACHADO,Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino. 2 ed., Bs. As., La Jouane, 1899. v. IV ;SALVAT, R., Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones. Contratos, Bs. As.,LA LEY, 1946. v. 1 ; ARIAS, J., en Contratos civiles. Teora y prctica, Bs. As., Ca. Argentina deEditores, 1939. V. 1 ; SEGOVIA, L. El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin ycrtica bajo la forma de notas. Bs. As., Cony. 1981, T. I , BORDA, Guillermo, Tratado de DerechoCivil-Contratos, 7ma de. Actualizada, Abeledo Perrot, Bs.As., 1997, REZZONICO, L. M., Estudiode los contratos en nuestro derecho civil. 3 de. Bs. As., Depalma 1967. v. 1.-2Por ejemplo, en la compraventa se estudia la obligacin de dar una cosa a cambio del pago delprecio.-3Por ejemplo : en el contrato se estudia la clusula abusiva, en el mercado la posicin dominante ;en el contrato el vicio del consentimiento, en el mercado la transparencia informativa y ladistribucin asimtrica de informacin.- La teora jurdica debe proveer una herramienta quepermita coordinar ambos niveles.-4 Queremos decir con ello que, a pesar de que en la descripcin del tipo legal estos deberes ocupanun lugar subalterno, en la realidad prctica son esenciales.- La lectura de las sentencias judiciales esuna buena muestra de ello ; prcticamente no existen fallos en los que no se haga una referencia a labuena fe, los deberes de informacin, seguridad, proteccin, al orden pblico.-5 Conf : ALTERINI, Atilio, Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo, Abeledo Perrot, Bs.As.1998 ; STIGLITZ, Ruben, Contratos civiles y comerciales, Abeledo Perrot, 1998 ; MOSSETITURRASPE, J., Contratos, edicin actualizada, Rubilzal y Culzoni ; BELLUSCIO, A. C. yZANNONI, E.A. Cdigo Civil y leyes complementarias, Bs. As., Astrea, 1986. v.5 y 6 , SPOTA, A.Instituciones de derecho civil: Contratos. Bs. As., Depalma, 1979 ; GHERSI, Carlos, ContratosCiviles y Comerciales, Astrea, Bs.As ; GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo,T.III, vol I y 2, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992 ; En el derecho brasileo :AMARAL, Junior Alberto, Protecao do consumidor no contrato de compra e venda, Rev. Dostribunais, 1993 ; GOMEZ, Orlando, Contratos, Forense, Rio, 1975 ; DINIZ, Maria, Curso de

El contrato se ha descongelado y muestra una vitalidad enorme, desdeque comienzan las tratativas hasta su extincin; el vnculo se reformula, se adapta,se alongad en el tiempo dando lugar a los fenmenos de larga duracin6.-

La contratacin ha renunciado a su aislamiento: no es habitual que sepresente solo, sino vinculado a otros contratos, formando redes, paquetes deproductos y servicios, surgiendo la nocin de operacin econmica que se valede varios contratos como instrumentos para su realizacin, lo que nos lleva alestudio de las redes contractuales.-

Finalmente, el incremento de la complejidad social entrelaza la accinracional individual con las instituciones, de un modo estrecho, lo que haceimprescindible el enfoque institucional7.-

Todo ello nos lleva a ensanchar el horizonte de anlisis de la teoracontractual, concibindola como un sistema8.- Lo que define un sistema es unaorganizacin autorreferente de elementos interrelacionados de un modoautnomo; la autorreferencia, la autoorganizacin, y la homeostasis soncaractersticas del sistema, en el sentido de que su orden interno es generado apartir de la interaccin de sus propios elementos que se reproducen a s mismos,son funcionalmente diferenciados, y buscan una estabilidad dinmica.- En el planojurdico, seala Teubner9 que existen subsistemas sociales y econmicos Direito Civil Brasileiro, Saraiva, 3r vol, 1995 ; ULHOA COELHO, Fbio, Cdigo comercial elegislacao complementar anotados, Saraiva, 1997.-6Conf Morello, Mario, Contrato y proceso, Abeledo Perrot ; MORELLO, Augusto, Los contratos :respuestas sustanciales y procesales a plurales cambios y emergencias, LL :25.8.98.- ALTERINI enop cit, presenta un extenso desarrollo del periodo precontractual, el antecontrato, la modificacin yel poscontrato.-7 La perspectiva contractual tiene como presupuesto el individualismo metodolgico, propio de lateora de la eleccin racional, y tambin de la escuela del anlisis econmico y la teora de losjuegos.- Este bagaje ha suministrado poderosas herramientas para la teora contractual, pero hamostrado sus limitaciones en el aspecto de la accin colectiva y en el marco institucional,precisamente porque no se ocuparon de ello.- Actualmente hay un renovado inters por estosestudios en la medida en que, como veremos, tienen una enorme influencia como contexto deactuacin del individuo.-8La teora sistmica se ha difundido en el campo de las ciencias.- Desde el enorme avance queprodujeron en el campo de la biologa al incorporar la nocin de sistemas autopieticos (Maturana,Humberto y Varel, Francisco, Autopietic Systems, Illinois), hasta la misma nocin en lainformtica (Wiener), en la antropologa (Levy Strauss, Claude, Antropologa estructural,Eudeba, 1977)), la autorreferencia lingstica de los procesos cognitivos (Neurath), el ordenfundado en la fluctuacin de estructuras disipativas de los procesos no reversibles (Proigogine), lacircularidad lgica de las estructuras matemticas (Godel), la autorregulacin homeosttica de lossistemas (Bertalanfy), los procesos de autoorganizacin de los procesos sociales (Hayek).- Esnecesario actualizar la ciencia jurdica en relacin a estas mutaciones epistemolgicas.- En estesentido, Canaris es un modelo de iusprivatiasta con formacin iusfilosofica (CANARIS, ClausWilhelm, Pensamiento sistemtico e conceito de sistema na ciencia do direito, Trad NemezesCordeiro, 2da de. Fund Calouste Gulbenkian, Lisboa 1996).-9TEUBNER, Gunther, O direito como sistema autopietico, Fund Calouste Gulbenkian, Lisboa,1989, pag 236.- Tambin CANARIS, Claus, Pensamento sistemtico e conceito de sistema naciencia do direito, Fund Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1996.-

especficos que interactan con el contrato y que nos ponen frente a un panoramams amplio que el derivado de las reglas producidas por el consentimiento.- Elcontrato es concebido como una relacin social juridificada, que lo vincula con sumedio envolvente.- Es a travs de las normas jurdicas indeterminadas que elcontrato posee, que se generan tres niveles: nivel de las relaciones personales o deinteraccin, nivel de mercado o institucional, nivel societario, que involucra larelacin con los otros subsistemas sociales.-

Una aproximacin terica de este tipo permite diferenciar los niveles deanlisis, establecer los puntos de interrelacin, y explicar el funcionamiento de uninstituto dentro de un campo ms amplio, con el cual interacta10.- Seguidamentepresentaremos un esquema de nuestro enfoque mostrando sus aspectosprincipales11.-

2)- Enfoque contractual, sistemtico e institucionalLa teora contractual admite tres niveles de anlisis y perspectivas dentro de

ellos:A- Contractual : su objeto es el contrato como acto jurdico bilateral.-

La perspectiva interna estudia: a)- los elementos: el consentimiento, elobjeto y la causa; los caracteres, la forma, la prueba, la interpretacin, ycalificacin; b)- los efectos: las obligaciones, deberes colaterales, garantas,cargas, riesgos; c)- la responsabilidad por incumplimiento.-

La perspectiva temporal estudia el redimensionamiento de los elementos,efectos y responsabilidad en el periodo precontractual, poscontractual ylos vnculos de larga duracin.-

La perspectiva externa estudia al contrato como situacin jurdica.- No selo mira como relacin obligacional entre dos sujetos, sino desde laperspectiva de los terceros que deben respetarlo y sufrir sus efectos, locual da lugar a novedosos campos: la proteccin extracontractual delcontrato12, el redimensionamiento del efecto relativo para apreciarlocomo un supuesto de oponibilidad de diverso rango13. - El objeto de

10 Las reglas de un contrato tienen aspectos que slo se explican por el sistema en que est inserto, yse adaptan permanentemente, como lo explicamos ms adelante al ver el cambio de los contratosagrarios.- Muchas tcnicas se crean, pero su desarrollo slo se alcanza cuando hay reglasinstitucionales (ver securitizacin, ms adelante).- En un contrato hay obligaciones que se explicanporque va unido a otros (por ejemplo las obligaciones de un concesionario de dar serviciopostventa a un adquirente que compro el vehculo en otro concesionario) dando lugar aobligaciones sistemticas.- Hay un fenmeno de migraciones de sentido y de intertextualidadentre los diferentes niveles (esos trminos son utilizados en la musicologa y la literatura paraexplicar fenmenos similares en el plano del lenguaje).-11Utilizamos el esquema porque el desarrollo completo exigira de un libro y no de un ensayo.-12 Conf DE LORENZO, Federico, La proteccin extracontractual del contrato, LL.1998-E-921.-13Este tema ha sido muy tratado sobre todo en el campo de la responsabilidad por productos,donde el principio del efecto relativo de los contratos ha cado para imputar a los contratantes pordaos causados a terceros.-

estudio no es el acto jurdico bilateral, ni reglas institucionales, sinoposiciones jurdicas14. -

B- Sistemtico: Su objeto es analizar los grupos de contratos y su configuracin ensistemas con finalidades supracontractuales.-

La perspectiva interna estudia las relaciones entre las partes : el objetocomo operacin que involucra varios contratos; la causa sistemtica; elnexo asociativo; las obligaciones sistemticas.-

La perspectiva externa analiza los efectos de las redes frente a terceros.-C- Institucional: su objeto de estudio son las reglas institucionales15, para proveer

a su funcionalidad (incrementar la eficacia y la eficiencia de la contratacin) sindeterioro de su entorno econmico (derecho de la competencia) y social(impacto ambiental, urbanstico, social), bajo la regla de un desarrollosustentable16-

El relacionamiento entres niveles presenta ventajas prcticas17 y tericas18 deindudable inters.-

SEGUNDA PARTE: la teora sistmica del contrato.-I)- El contrato como acto jurdico bilateral:

1)- El contrato como acto jurdico bilateral:La perspectiva interna estudia: a)- los elementos: el consentimiento, el objeto

y la causa; los caracteres, la forma, la prueba, la interpretacin, y calificacin; b)-los efectos: las obligaciones19, deberes colaterales, garantas, cargas, riesgos; c)- laresponsabilidad por incumplimiento.-

Se advierte un ensanchamiento del contenido obligacional del contrato, loque permite efectuar las siguientes distinciones: 14 Hemos profundizado este distingo en Las normas fundamentales de Derecho privado, cit.- DeLorenzo cita el caso Torello (SCBA, E.D.173.328), en el que una empresa reclama contra el terceroque da a un empleado suyo ; hay aqu una obligacin jurdica extracontractual causada por unhecho ilcito (entre el daador y el daado-empleado) que lesiona una posicin jurdica contractual(entre el daado-empleado y el empleador).-15 Ampliamos este concepto em nuestra obra Las normas fundamentales de derecho privado,Rubinzal y Culzoni 1995.-16El standard normativo de desarrollo sustentable es muy til para entender las relaciones dederecho-limite, aplicable no solo a la frontera que provee la cuestin ambiental, sino a los otroslimites de la propiedad empresaria, como se seala en el texto.-17 El abogado practicante aprendi, antes que el terico, a relacionar los tres niveles : un contrato deempresa se redacta teniendo en cuenta estrategias negociales que involucran muchos contratos ynormas institucionales : impositivas, ambientales, responsabilidad, laborales.-18 Permite por ejemplo, profundizar temas como la incoherencia sistmica del ordenamiento y lasineficiencias econmico-sociales que ello genera ; muchas topologas contractuales no se desarrollano lo hacen a un alto costo justamente por esa razn.-19Sobre obligaciones : ALTERINI- AMEAL- LOPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, AbeledoPerrot, Bs.As., CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de Obligaciones, Lep ; COMPAGNUCCIDE CASO, Derecho de obligaciones, Astrea.- Sobre contratos ALTERINI, Contratos, AbeledoPerrot, MOSSET ITURRASPE, Contratos, Rubinzal ; LOPEZ DE ZAVALIA, Teora de loscontratos, Zavalia.-

2)- Las Obligaciones nucleares:Las obligaciones nucleares del contrato son aquellas vinculadas

directamente al cumplimiento del objeto.- Canaris las ha denominado deberes deprestacin porque estn destinadas a la promocin de los intereses de prestacin,distinguindola de los deberes de proteccin, que estn vinculados a los demsbienes de las partes20.-

Las obligaciones nucleares expresan el inters cuya satisfaccin se persiguepor intermedio del contrato, y por ello son generalmente objeto de librenegociacin, al punto que, an en el derecho del consumo no son susceptibles dedeclaracin de abusividad21.- Las obligaciones nucleares estn vinculadas a ladefinicin tpica del negocio, y a sus caracteres principales: por ejemplo, en laCompraventa, las obligaciones nucleares de las partes son la de dar una cosa acargo del vendedor (arts. 574 y ss CC) y la de dar suma de dinero (arts. 616 y ssCC) a cargo del comprador.- Ambas obligaciones son reciprocas (art. 510 CC), loque sustenta la excepcin de incumplimiento contractual (art. 1201 CC), el pactocomisorio (art. 1204 CC), la excesiva onerosidad (art. 1198 CC).-

Pueden existir numerosas obligaciones accesorias (art. 523 CC) y pactos quemodifican los efectos normales del contrato (arts. 1363 y ss CC).-

3)-Los deberes colaterales:Las partes tienen deberes secundarios de conducta22 de informacin,

custodia, colaboracin, todos derivados del deber de cumplir de buena fe (art. 1198CC).-

Los deberes colaterales nacen con la idea de ensanchar el plexoobligacional23.- En su primera formulacin debida a Staub en 1902, se adverta queel incumplimiento del contrato no poda limitarse solamente a las hiptesis demora e imposibilidad y que deba contemplarse la nocin de cumplimientodefectuoso, incluyndose las hiptesis de ejecucin defectuosa y violacin de losdeberes laterales.- Tambin en la doctrina alemana se atribuye a Stoll la mencinde los denominados deberes de proteccin, que son laterales, y que tienen en vistadefender a las partes de todas aquellas intromisiones daosas en su esfera de vida.-

20 CANARIS, Claus, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, RivistaCritica del Diritto Privato, 1983, A.I, diciembre, pag 802.-21 La exposicin de motivos de la directiva comunitaria (13.93) dice que "la apreciacin del carcterabusivo no debe referirse ni a clusulas que describan el objeto principal del contrato ni a larelacin calidad precio de la mercadera o la prestacin; que en la apreciacin del carcter abusivode otras clusulas podrn tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y larelacin calidad precio".-22 Se utiliza el nombre de deberes secundarios de conducta, o deberes colaterales, o debereslaterales, indistintamente.-23La bibliografa actual es innumerable.- Entre las formulaciones tericas de mayor entidad conf :CANARIS, op cit, LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Trad Santos Briz, Rev Der Priv,Madrid, 1958.- En la doctrina ms actual : DE AGUILAR VIEIRA, Deveres de protecao e contrato,Rev Dos Tribunais, Sao Paulo, ao 1999, vol 761, pag 69 ;LIMA MARQUEZ, op cit ; ALTERINI, opcit, STIGLITZ, contratos cit.-

Los deberes colaterales no son obligaciones en sentido tcnico, sino deberesderivados de la buena fe.- Su existencia abarca el periodo precontractual,contractual y poscontractual.- Se distingue entre: deberes de secundarios definalidad negativa, cuya funcin es impedir las invasiones arbitrarias en la esferaintima del sujeto (deber de seguridad), y deberes secundarios de finalidad positiva,cuyo propsito es posibilitar el cumplimiento de la prestacin: colaboracin,informacin.-

El incumplimiento de estos deberes da lugar tanto a la tutela inhibitoriacomo resarcitoria, y en este ltimo caso puede originar una responsabilidad conimputacin objetiva o subjetiva, segn los casos.-

Son deberes colaterales, o secundarios, los de informacin, proteccin,custodia, consejo, colaboracin, no-concurrencia, lealtad.-

Es importante sealar que los deberes colaterales cumplen una funcin en laasignacin de un curso eficiente a la negociacin contractual, favoreciendo losjuegos de ganancia mutua.- En la Convencin sobre compraventa internacional demercaderas, se introducen reglas de comportamientos cooperativos, que seimponen a quien est en mejor condicin de llevarlos a cabo.- Por ejemplo, laconcesin de un plazo de gracia para el cumplimiento, que el comprador debe daral vendedor; la adopcin de medidas para recibir la mercadera, la de colaborar enel pago, etc.- Tambin es relevante la censura de comportamientosautocontraditorios, que deviene de la prohibicin genrica y especifica de solicitarel cumplimiento y la resolucin del contrato.-Finalmente, hay una estructura deincentivos destinados a evitar comportamientos especulativos.- Por ejemplo, laexigencia de un incumplimiento esencial para la resolucin (Art 25) desmotiva alas partes para especular con incumplimientos menores.-

4)- Las Garantas: eviccin, vicios, de seguridad, funcionalidad, derecho delconsumidor.-

El surgimiento de las garantas contractuales y legales tanto en los vnculosentre empresas como en los contratos de consumo, ha significado unaprolongacin de la expectativa de cumplimiento.-

La cuestin est tratada en las obras referidas a la teora general delcontrato24 bajo el nombre general de garanta de saneamiento, que comprendetanto la eviccin como los vicios ocultos25, lo que permite dar un sentido no slo a

24 Conf : MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, cit pag ; ALTERINI, Contratos civiles... cit ;STIGLITZ, Ruben, Contratos...cit ; LOPEZ DE ZAVALIA, Contratos...cit.-25 ALTERINI, Contratos.., cit, pag 544.- Se trata de la tesis adoptada en los Cdigos Chileno : laobligacin de saneamiento comprende dos objetos : amparar al comprador en el dominio yposesin pacifica dela cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de esta, llamados viciosredhibitorios (Art. 1837), y Peruano : hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a latransferencia de la propiedad, la posesin o el uso del bien (Art 1484 CC9, lo que obliga altransmtete a responder frente al adquirente por la eviccin, por los vicios ocultos del bien o porsus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fueadquirido o que disminuyan su valor (Art. 1485).- LOPEZ DE ZAVALIA, (Contratos-Parte

la ineficacia del contrato y las indemnizaciones, sino tambin a la obligacin desanear, procurando la conservacin del vinculo y la obtencin del fin perseguido.-La garanta de saneamiento es un gnero conceptual que abarca: 1)- la garanta deeviccin; 2)- los vicios redhibitorios, 3)- el saneamiento que permite que eladquirente ejerza la accin de cumplimiento, solicitando al garante que perfeccioneel ttulo o subsane los defectos (Art. 505 inc 1 CC) o que le indemnice de los daossufridos (art. 505 inc.3).-Estas garantas son efectos naturales de los contratosonerosos, y por lo tanto existen aunque no hayan sido estipuladas (Art 2097 CC).-

Las garantas tienden a ampliarse.-En el campo del derecho comercial, las garantas de fuente contractual se

han extendido, como una forma de diferenciarse en un mercado de productoshomogneos como sucede con las garantas postventa.- Se ha sealado en elDerecho Comercial que el vendedor asume una garanta de funcionalidad,consistente en que la cosa sea apta para su destino, lo que significa que debe serfuncional, til, que cumple o sirve para lo que fue concebida (funcionamiento,trazado, desarrollo, estructura);...."la funcionalidad se completa con los adicionalesimprescindibles o legalmente obligatorios (v.gr., en automotores, la rueda deauxilio, cinturones de seguridad) que deben distinguirse de los elementosadicionales contingentes o llamados "opcionales".-El comprador tiene derecho apoder utilizar la cosa en plenitud dada la funcin para la cual ha sido creada"26.-

En el derecho del consumidor las garantas son muy frecuentes27.- Por ley24999 se consagra garanta en la venta de cosas muebles no consumibles cuyo

general, cit, pag 484, nota 1) seala que la obligacin de saneamiento se hace efectiva en dos casos :eviccin y vicios redhibitorios.-26 ETCHEVERRY, Derecho comercial y econmico, cit, T.I, pag 47.- En el derecho argentino lascosas deben ser aptas para el uso que ordinariamente tienen, puesto que de lo contrario hay unvicio redhibitorio, el que se presenta cuando hay un defecto que la hace impropia para su destino(Art.2164 CC).- En el derecho anglosajn es tradicional la garanta implcita de que la cosa sirvapara su propsito particular (fitness por particular purpose) contemplada en el art. 2.315 UniformCommercial Code.- Conf. HONNOLD-REITZ, Sales Transactions : domestic and internacionallaw, N.York. 1992, pag 56.- La aptitud para los usos a los que ordinariamente se destinanmercaderas del mismo tipo refleja lo que puede esperar un comprador razonable en las mismascircunstancias, y se aplica tanto a las ventas especficas como genricas.- En la venta internacionalesta aptitud est vinculada a la comercialidad entendida como la susceptibilidad de reventa delas mercaderas adquiridas (Conf MORALES MORENO, Antonio Manuel, La compraventaInternacional de Mercaderas, Dir por Luis Diez Picazo, Civitas, 1998, pag.300).- Se trata de unstandard que puede ser muy impreciso si las partes no se han encargado de fijar reglasdeterminativas del uso de la cosa vendida.- Hay que distinguir los usos normales de la cosa y losque en particular pensaba darles el comprador.- Los criterios para fijar el contenido de los usosnormales objetivos, deben atender a lo establecido por las partes, en las expectativas de confianzacreadas, en los usos.- Para establecer un uso subjetivo, ser especialmente relevante el hecho de queel comprador haya hecho conocer al vendedor el destino que dara a la cosa (motivoscausalizados).-27 BERGEL-PAOLANTONIO, "Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor", ED.22.11.93.-PICASSO, Sebastin, Wajntraub, Javier, Las leyes 24.787 y 24999- Consolidando la proteccin delconsumidor, JA. 14.11.98.- En el derecho brasileo : LIMA MARQUEZ, Claudia, "Contratos no

objeto son los defectos o vicios de cualquier ndole, aunque hallan sido ostensibleso manifiestos al tiempo del contrato, que afecten la identidad entre lo ofrecido y loentregado, y su correcto funcionamiento.-

5)- Las Cargas:La carga es una conducta que se impone a un sujeto en su propio beneficio,

de modo tal que el incumplimiento acarrea la perdida del mismo.- A diferencia dela obligacin, no es coercible, ya que no adjudica ninguna pretensin a la otraparte.- Solo el titular de la carga tiene ante si una opcin: o cumplirla obteniendo elbeneficio o dejar de hacerlo, perdindolo.-

Las cargas contractuales establecen conductas que tienen una finalidadinformativa, o de mejora del funcionamiento de la relacin jurdica; son incentivosque se imponen a las partes para un comportamiento que no alcanza carcterobligacional.- El mayor uso que se le da actualmente est relacionado con laadjudicacin eficiente de informacin.-

El caso ms conocido es el contrato de seguro28, en el que las cargas serelacionan con la conservacin de un derecho, el que se pierde por caducidad si nose cumple el comportamiento; la opcin que tiene entonces el sujeto es mantener elderecho desarrollando el comportamiento exigido, o perderlo por la caducidad delmismo.-

6)- La distribucin de riesgos el contrato:A)- La importancia actual de los riesgos de la contratacin:En la poca de la codificacin, al contratarse sobre cosas presentes, exista

slo el riesgo de su prdida o deterioro; con el desarrollo econmicotransfronterizo, el problema se complic por la prdida de control sobre la cosa araz del transporte.-

En la actualidad los riesgos en los contratos son muchsimo ms complejos:En los contratos financieros, hay riesgos derivados del incumplimiento, de

los cambios de moneda, el riesgo pas.- Situaciones que antes no eran consideradasde riesgo, ahora lo son, porque existe tecnologa para su mensurabilidad y clculoprevisible, como ocurre por ejemplo con el riesgo poltico, que da origen a las tasasde riesgo pas.- Las inversiones en pases lejanos o en lugares distantes, donde la Cdigo de Defesa do consumidor", 2da ed., Ed. Rev. Dos Tribunais, Sao Paulo, 1995, pg. 99 y ss ;MUKAI, Toshio, en "Comentarios ao codigo de protecao do consumidor", Saraiva, 1991, pag 8;BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, "Tutela jurisdiccional dos interesses coletivos ou difusos", publen Temas de direito processual", 8va serie, Ro do Janeiro, 1984, pag. 195 ;PELLEGRINIGRINOVER-BENJAMIN-FINK-BRITO FILOMENO-WATANABE-NERY JUNIOR-DENARI,"Cdigo Brasilerio de Defesa do Consumidor", Forense, 4ta ed.1995, RODRIGUEZ, Silvio, "DireitoCivil", Parte Geral, Vol 1, Sao Paulo, Ed. Max Limonad, 1964, pag. 119.-28 Las cargas de origen legal, que se imponen al tomador, son denunciar el siniestro y suministrarinformacin relativa a su verificacin (art. 46 ley 17418), denunciar el agravamiento del estado deriesgo (art.38 idem), denunciar la pluralidad de seguros (art. 67 dem), desarrollar una conductarazonable para no agravar el dao (art. 72) no haciendo abandono de los bienes afectados por elsiniestro (art. 74 dem), o haciendo gastos de salvamento (art. 73 dem).-El asegurador tiene comocarga principal la de pronunciarse acerca del derecho del asegurado (art. 56 dem).- Conf STIGLITZ,Rubn, Derecho de Se Seguros, Abeledo Perrot, Bs.As.-

otra parte es annima, requiere la medicin del riesgo de insolvencia, lo que esfacilitado por las auditorias y mediciones de riesgo, lo que da lugar a lascalificaciones de bonos y una enorme cantidad de rangos que representan el nivelde riesgo existente.-

En los proyectos de gran complejidad, donde se involucran muchasvariables y contratos conexos, es necesario establecer mediciones de riesgo entodos ellos: riesgo del proyecto, riesgo del transporte, financiero, poltico.-

Los riesgos estn vinculados al emprendimiento y a la esfera de actividad decada una de las partes, pero por la va del contrato pueden ser trasladados.- En lacontratacin en redes hay una profunda traslacin del riesgo de las empresasorganizadoras de la red hacia las integrantes; as ocurre en las redes mdicas, enlas franquicias, concesiones.- En la contratacin de consumo hay una notoriatraslacin de riesgos hacia el consumidor.- En la etapa precontractual hay unaimportante cuestin relativa al riesgo de la negociacin29.-

El estudio de los riesgos contractuales plantea numerosos aspectos:En primer lugar est el problema de si es o no previsible en funcin del

paquete de informaciones disponibles por los contratantes.- Las partes hacen uncalculo jurdico30 al iniciar la prestacin en el que juega un papel fundamental elcomputo del riesgo y el beneficio que obtienen de la misma: si los contratos sonejecutables rpidamente o no, cual es el rgimen de las hipotecas, cuales son losmontos indemnizatorios reconocidos judicialmente, y tambin si podrn o noprobar y qu costo tendr ello.- Ese clculo integra la accin de cualquier personafsica o jurdica que inicia una actividad31, y forma parte de la conductaracionalmente orientada.-

En segundo lugar, surge el tema de la legitimidad de lo acordado,principalmente en el derecho del consumo, porque la clusula abusiva desbarata ladistribucin justa de los riesgos.-

B)- Los principios de distribucin del riesgo:La doctrina ha distinguido entre:

1. El riesgo de la cosa como objeto del derecho de propiedad.- Ella puededeteriorarse o perderse provocando una disminucin patrimonial fortuita quesoporta el propietario.- Este tema es regulado por el derecho real de dominio yno ofrece duda alguna32.-

29 Sobre el problema de los riesgos en materia de responsabilidad precontractual hemos ampliadoen : "La responsabilidad precontractual como atribucin de los riesgos de la negociacin", Rev. LaLey, 5 de abril de 1993.-30 Sobre la influencia de este clculo en la teora de la accin ver SOLER, Sebastin, Las palabras dela ley, Abeledo Perrot, Bs.As.-31 En la contratacin internacional se ha logrado mensurar, no siempre bien, este denominadoriesgo pais, que se establece mediante una serie de variables, entre las que el componente jurdicoes importantsimo.- Sobre la seguridad jurdica con previsibilidad econmica ver ALTERINI, Atilio,La inseguridad jurdica, Abeledo Perrot, Bs.As. 1993.-32 ALTERINI-AMEAL-LOPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, 436 : el obligado a dar paratransferir derechos reales es dueo y como las cosas perecen para su dueo, debe soportar el riesgo

2. El riesgo de la cosa contenido de la prestacin en una obligacin de dar cosasciertas.- Este riesgo pesa en principio sobre el acreedor, si la cosa se pierde odeteriora sin culpa del deudor, conforme lo regulan los arts. 578 y ss del CdigoCivil.- Este tpico es contemplado en el campo de las obligaciones, que puedenser o no recprocas33.-

3. El riesgo de la contraprestacin: si la cosa, contenido de la prestacin de laobligacin de dar una cosa cierta que pesa sobre el vendedor, se deteriora opierde sin su culpa, hay que determinar si el comprador, que no recibir la cosa,debe pagar o no el precio.- Este conflicto es una especie del anterior y surgefrente a obligaciones contractuales de dar cosas ciertas (art. 578 y ss CC)recprocas (art 510 CC) en las que existe un tiempo entre la celebracin delcontrato y la entrega de la cosa.-

El riesgo queda configurado por la posibilidad de que durante ese lapso lacosa se deteriore o se pierda sin culpa del deudor-vendedor, en cuyo caso surge elinterrogante:subsiste la obligacin de pago del precio a cargo del comprador?.- Sila respuesta es que el comprador debe pagar el precio total frente a la prdida, oparcial frente al deterioro de la cosa, se dice que soporta el riesgo; si la respuesta esnegativa, el riesgo lo soporta el vendedor.-

El trmino riesgo alude a un hecho externo a la obligacin y al contrato,no imputable a ninguna de las partes; si hubiera imputabilidad el riesgo es a cargode quien incurre en culpa.-

En esta situacin lo esencial es decidir cul es el hecho o acto que determinala transmisin del riesgo de la esfera del vendedor a la del comprador34.-

El derecho romano sigui la regla de que el riesgo es del comprador-acreedor de la obligacin de entrega, desde el mismo momento de la conclusindel contrato35.- Con el paso del tiempo se consolid la nocin de interdependenciade las obligaciones y se deterior esta regla que distribua el riesgo en formaunilateral, la que resultaba incompatible con la justicia conmutativa36.-

(riesgo de la cosa) pero si est en un contrato puede incidir sobre el mismo provocando ladisolucin, o la indemnizacin.-33 Por ejemplo en la obligacin de entrega en la donacin, o en la devolucin de las cosas recibidasen un contrato real gratuito.-34ALCOVER GARAU, Guillermo, La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil. Derechoespaol e internacional, Civitas, Madrid, 1991, pag 2335 ALONSO PEREZ, El riesgo en el contrato de compraventa, Madrid, 1972 ; ARANGIO RUIZ, Lacompravendita in Diritto romano, volumen II, Npoles, 1980, pp. 245 y ss.- Esta regla admitacorrecciones, puesto que el comprador no soportaba el riesgo cuando la autoridad expropiaba lacosa o la declaraba fuera del comercio.- Tambin se admita el pacto en contrario.-El fundamento deesta regla era que si los aumentos de la cosa eran para el acreedor, tambin lo deban ser losdeterioros o la prdida.- Asimismo, se inclinaron por la independencia entre las prestaciones de lasobligaciones bilaterales, de modo que la prestacin poda subsistir con independencia de lacontraprestacin.-36 En el Derecho cannico, se admite la exceptio non adimpleti contractus, y la resolucin, por laque el incumplimiento definitivo de uno de los obligados, sea o no culpable, faculta al otro pararomper el vnculo y quedar as liberado de la propia obligacin.-

En el derecho francs se vincul el riesgo a la transmisin de la propiedad,admitindose la regla res perit domino : la propiedad se transmite con la simpleconclusin del contrato y determina la del riesgo (art. 1.138 y 1.583 C. Francs) : lascosas se pierden para su dueo.-En el derecho alemn, el 446 BGB afirma quehasta la entrega de la cosa vendida el vendedor soporta los riesgos, salvo que stano se produzca a consecuencia de la mora del comprador.- Ello implica elrestablecimiento del sinalagma y el rechazo de la regla romana: si entre laperfeccin de la compraventa y la entrega de la cosa sta se pierde o deteriora sinculpa del vendedor, el comprador puede resolver el contrato ( 323 BGB). Se siguepor tanto el principio periculum est venditoris.-

El derecho argentino utiliza dos principios: los derechos reales seadquieren solamente por la tradicin, y las cosas perecen para su dueo.- Hastaque no se cumpla con la tradicin, el dueo de la cosa sigue siendo dueo de ella,aunque est obligado a entregarla, y soporta los riesgos: res perit domino (Arts578 y ss CC)37.- Si la obligacin es para transferir derechos y la cosa se pierde,queda disuelta para ambas partes, por lo que no hay obligacin de pagar el precioy la cosa se pierde para su dueo.-

El tema de la transmisin del riesgo ha adquirido una importancia enormeen las compraventas internacionales y en todas aquellas que involucran transportede mercaderas.- La compraventa en estos casos es conexa a otros contratos comoel de transporte, seguros, contratos bancarios, contratos de agencia, consultoria,gestin de permisos, licencias, transferencia de divisas, etc.- El tiempo que vadesde el consentimiento hasta la entrega final se extiende y los riesgos seincrementan.- Se distingue entre la venta directa e indirecta, caracterizada estaltima por la necesidad de un transporte.- En ste ltimo caso, que es el mscomn en el mbito comercial, las partes pactan que la entrega al comprador, serealice mediante la entrega al transportista, teniendo inters en liberarse de losriesgos que comporta la travesa; en la mayora de los casos son soportados por elcomprador desde que el vendedor entrega la cosa al transportista, salvo pacto encontrario38.- Asimismo, en las compraventas internacionales no se puede tomar encuenta el criterio de la propiedad (res perit dominio), sencillamente porque esdiferente de un pas a otro.-

Frente a esta nueva temtica, las legislaciones han tenido en cuenta que debedistribuirse el riesgo en funcin de la reduccin de litigios sobre negligencia en lacustodia de las mercaderas, adjudicndoselo al contratante que est en mejorposicin para proteger las mercaderas contra eventos daosos39.- De all que surgeotra regla, que es la de la prdida del control: el riesgo lo soporta el vendedor

37 Conf amplio desarrollo de este tema en CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de lasobligaciones, Lep, T. I, pag 659).-38 ALCOVER GARAU, op cit pag 73.-39 ALCOVER GARAU, op cit, pag 81.-

mientras est en una posicin de mayor accesibilidad en relacin a las cosas que elcomprador40.-

C)- Los riesgos del contrato y su distribucin justa conforme al modelo delnegociador racional

La cuestin del riesgo contractual fue contemplada minuciosamente porVlez al regular la locacin.- El riesgo econmico en la locucin est representadopor la posibilidad de deterioro de la cosa por el uso normal y anormal, por el casofortuito, por las mejoras que haya que hacerle o las partes deseen hacer, todo locual representa un costo econmico que es adjudicado por el contrato.-

El Cdigo establece un modelo conforme a lo que hara un buen contratanteen los aspectos relativos a los riesgos: los deterioros y las mejoras de la cosa,fijando reglas sobre quin debe soportarlas41.- Este es el acuerdo al que llegarandos contratantes ideales en condiciones de libertad42, y que por ello se considerajusto.- Por supuesto que pueden darse situaciones en las que existan motivosvlidos para apartarse de este modelo de negociacin43, pero el rgimen delCdigo no exige ninguna explicacin, siendo suficiente pactar otro rgimen.- 40 Criterio que adopta el Uniform Commercial Code, aunque con una base muy casustica.- Esteenfoque lleva a desechar tanto la propiedad, como el momento de la entrega, concebidos comocriterios apriorsticos para la distribucin del riesgo.- En la bibliografa ms actual es relevante laatinente al Uniform Commercial Code : EPTSTEIN-MARTIN-HENNING-NICKLES, BasicUniform Commercial Code- Teadhing Materials, 3ra de. West, 1988 ; STONE, UniformCommercial Code in a nutshell, West. 1989 ; Uniform Commercial Code, Oficial Text withcomments, West.1987 .- Especficamente dedicados a la compraventa : HONNOLD-REITZ, SalesTransactions : Domestic and internacional law, Foundation Press, N.York, 1992 ;JORDAN.WARREN, Sales, 3ra de 1992, N.York, Foundation Press ; SCHWARTS-SCOTT, SalesLaw and the contracting process, 2da de 1992, Foundation Press, N.York.- En aspectoscontractuales : FANSWORTH-YOUNG, Contracts, 4ta de. 1988, Foundation Press, N.York, 1988.-41 Las reglas bsicas que constituyen la armadura del modelo, son las siguientes : El locador debeentregar la cosa en buen estado (art. 1514), conservarla (arts. 1515 y ss.), responder de los vicios odefectos graves de la cosa arrendada (art. 1525), pagar al locatario las mejoras que hubiereintroducido para hacer posible el uso normal de la cosa (arts. 1533 y ss.), garantizar por la eviccin(art. 1515) y la de pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa (art. 1553).- El locatario debeconservar la cosa en buen estado (art. 1561) y a ese fin realizar las reparaciones ordinarias deaquellos deterioros menores (art. 1573), responder de todo dao o deterioro que se causare por suculpa o por el hecho de familiares, dependientes, huspedes o subarrendatarios (arts. 1561),restituir la misma cosa, es decir la cosa en buen estado (art. 1556).- Los deterioros que sufre lacosa por el paso del tiempo, del uso normal, o el caso fortuito, deben ser soportados por el locador,ya que ste cobra una renta por ese uso ; en cambio, es justo que los deterioros derivados de un usoanormal sean a cargo del locatario.- Las mejoras aumentan el valor de la cosa, y por lo tanto esjusto que sean soportadas por el propietario.- De all que la regla sea que las mejoras necesarias ytiles, deban ser realizadas por el propietario, y si las efecta el inquilino, tenga derecho a unaindemnizacin.- En cambio, si se trata de aumentos por mero lujo o recreo, deben ser soportadaspor el inquilino.-42 Este tema puede ser analizado conforme al contratante de Rawls o a la teora de los juegos osimplemente tomando en cuenta un standard del buen contratante.-43 Con frecuencia ocurre que si el locador tiene que soportar los riesgos del deterioro y los costos delas mejoras necesarias y tiles, incrementara el monto del alquiler, ya que para l es un monto fijo.-En cambio, el locatario se puede ver incentivado a pagar un alquiler menor, y asumir un costo que

De modo que los aciertos del codificador en esta materia, que consisten en elestablecimiento de un modelo negocial, se pierden al ser derogados por las partessin ninguna consecuencia, y por un excesivo casuismo que hacer perder de vistalos aspectos principales.- No obstante, es bueno que el legislador disee el modelonegocial conforme a lo que haran dos contratantes de buena fe en condiciones delibertad de decisin, para poder juzgar luego en qu medida los apartamientos queexhibe un contrato real tienen una justificacin econmica o, por el contrario,importan una desnaturalizacin abusiva y por lo tanto susceptible de serdeclarada ineficaz.-

7)- La responsabilidad enfocada en el inters del acreedorUn ltimo tema sobre el que interesa mostrar un cambio importante est

relacionado con la concepcin de la responsabilidad contractual.- En los pases detradicin romanista, se analiza la responsabilidad del deudor en el incumplimientode las obligaciones, poniendo el acento en la existencia de un hecho ilcito,generalmente culposo.- Aunque actualmente han proliferado las situaciones deresponsabilidad contractual objetiva, la historia ha sido otra, sustentada en unjuicio de reprochabilidad de la conducta.- En sta lnea de anlisis, los deberes quese exigen al deudor no se extienden hasta la garanta del resultado, sino que seconcentran en una exigencia de una conducta diligente; si el resultado no sealcanza, aunque el acreedor quede insatisfecho, el deudor cumple con suobligacin porque no ha dado una garanta de esa satisfaccin.- El deudor se eximeprobando su falta de culpa, o la causa ajena44.-

En el derecho anglosajn, por el contrario, la tradicin no es basar laresponsabilidad en el anlisis de la conducta del deudor, sino en la satisfaccin delinters del acreedor.- Por ello, predomina la responsabilidad objetiva ya que eldeudor debe garantizar la satisfaccin del inters, y si el mismo no se obtiene, hayresponsabilidad.-

Aunque ambas tradiciones se han acercado bastante en la practica judicial,lo cierto es que parten de un presupuesto distinto.- Puede verse con claridad que elriesgo derivado de la insatisfaccin del inters del acreedor es bien distingo en unoy otro sistema.- En el primero, si el deudor desarrolla una diligencia razonable,aunque no se obtenga el resultado, cumple, quedando el acreedor insatisfecho poruna causa ajena.- En el segundo, es el deudor el que carga con el riesgo de lainsatisfaccin del inters del acreedor45

no es fijo, que puede producirse o no, y que est, en gran medida, bajo su control, si usa bien la cosadada en locacin.-44 El origen de esta regla puede situarse en los deseos de la pandectstica de mitigar los sacrificiosexigibles al deudor, recurriendo a la nocin de proteccin de la persona del deudor, y a la buena fe,dando lugar a la incorporacin de los parmetros subjetivos.- Por ello no se le exigen sacrificiosque pongan en peligro su salud, y no se le pide la superacin de obstculos anormales segn elparmetro de la buena fe.-45 Sobre este distingo conf MORALES MORENO, Antonio Manuel, La compraventa Internacionalde Mercaderas, Dir por Luis Diez Picazo, Civitas, 1998, pag. 290.-

Otra cuestin que separa las fronteras, y derivada de la anterior, es lareferida a las acciones.- En el derecho de tradicin europea, el incumplimiento es lacontracara de la obligacin del deudor.- Por ello, cuando la insatisfaccin delderecho del acreedor se debe a otras razones, hay otras acciones distintas de laresponsabilidad contractual: la excesiva onerosidad sobreviniente, la lesin, eldolo, el error.- En el derecho anglosajn, la responsabilidad contractual seconstruye sobre la base de la insatisfaccin del inters del acreedor, siendoindiferente su causa.- Por ello la accin por responsabilidad contractual es nica ycubre numerosas situaciones como: ausencia de cumplimiento, cumplimientodefectuoso, retraso, la indemnizacin por daos, y las acciones por error, vicios,garantas.-

La Convencin sobre compraventa internacional de mercaderas se hainclinado decididamente por el sistema anglosajn, protegiendo la posicinjurdica del acreedor y concedindole la accin unificada de incumplimientocontractual.- Los ejemplos son claros: la falta de conformidad de las mercaderaspuede deberse a un error de formacin en el contrato, o al dolo del vendedor, o avicios ocultos, o a la entrega de una cosa distinta de la prometida; en todos loscasos la accin es la del incumplimiento contractual46.-

Otra cuestin de inters son las acciones que se conceden frente alincumplimiento.- Los sistemas de origen latino han privilegiado el cumplimientodel contrato; la secuencia es el reclamo de lo debido por parte del deudor, elreclamo del cumplimiento por parte de un tercero a cargo del deudor, laindemnizacin sustitutiva.- En cambio, en el derecho anglosajn, la accin decumplimiento es algo excepcional, ya que se considera ineficiente la obtencin delcumplimiento especfico mediante la entrega de la cosa debida.- En realidad, laobtencin del inters del acreedor se sustituye: en lugar de la entrega de la cosa, sele da una suma de dinero equivalente.- Esta equivalencia no alcanza normalmenteal valor de la cosa, sino al coste de sustitucin, es decir al que debe pagarse porla obtencin de una cosa similar en el mercado47.-

II)- El contrato como proceso:1)- Periodo precontractual- poscontractual y vnculos de larga duracin.-La dimensin temporal48 que estudia el redimensionamiento de los

elementos, efectos y responsabilidad en el periodo precontractual, poscontractual ylos vnculos de larga duracin.- 46 MORALES MORENO, op cit, pag 294.-47 Las ventajas del sistema anglosajn para el vendedor son evidentes : si no cumple, no es obligadoa fabricar y entregar una mercadera que no quera fabricar ni entregar, porque, probablemente, eraantieconmico hacerlo.- En cambio, entregara una suma de dinero para que el comprador laadquiera a otro oferente en el mercado.- De ese modo se asignan mejor los recursos, porque lamercadera ser fabricada y entregada por quien la haga al menor costo.- La bibliografa este temaes abundante : conf por todos TREITEL, Remedies for breach of contract, Oxford, 1989.-48 Ampliamos en El objeto y las prestaciones en contratos de larga duracin (a propsito de lamedicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia), LL.1997-E-1103.-

El contrato fue concebido con un comienzo a travs del consentimiento y unfin, por efecto de alguna causa de extincin; su estudio se pareci entonces a unafotografa esttica.- Hoy en da se comienzan con contactos sociales, tratativas,ofertas, consentimiento, ejecucin extensa, deberes poscontractuales, todo en unasecuencia en la que resulta difcil separar etapas; su estudio se parece ms a unapelcula capaz de captar el dinamismo.- La duracin de las relaciones jurdicas esun fenmeno difundido en la actualidad49.-

Estos vnculos de larga duracin que plantean muchos desafos, queinvolucran tanto el precio, como las prestaciones de hacer, de dar y el plazo, ysobre todo, la conmutatividad del negocio, que veremos seguidamente.-

2)- Reciprocidad dinmica en los contratos de larga duracinLa nocin de reciprocidad, o conmutatividad es comprendida como

una ecuacin que surge en el momento en que el contrato se celebra.- Esteconcepto no puede ser mantenido en un vnculo extenso: los contratos sereformulan en su contenido en la medida del cambio de tecnologas, precios,servicios, y sera insensato obligar a las partes a cumplir puntualmente con lopactado en el signalagma original.-

Para precisar la cuestin, conviene indicar que el objeto del contrato,concebido como la operacin jurdica considerada por las partes, puede preveruna operacin temporalmente extensa que requiere, de una comprensindinmica.- Las modificaciones no se producen en el objeto del contrato, que siguesiendo la misma operacin, ni tampoco se alteran las obligaciones de dar unasuma de dinero, de dar una cosa o de hacer, de prestar un servicio, porque estasson definidas en el momento gentico.-

Los cambios se producen en el objeto de las obligaciones, es decir, en lasprestaciones.- El monto dinerario debido puede variar por la depreciacin de lamoneda; los medios que se usan para cumplir con servicio pueden alterarse porlos cambios tecnolgicos; el producto puede estar inserto en un contrato deprovisin continua y requerir actualizaciones.-

Sin embargo, lo notable, es que los cambios en las prestaciones se reflejan enla ecuacin de equilibrio e impactan en la comprensin del objeto.- 49 Relaciones que en otros tiempos eran instantneas, se alongan en el tiempo: la adquisicin debienes industriales se hace a travs del leasing, lo que transforma progresivamente una causa decambio en una en una finalidad rentstica de larga duracin.- Otros vnculos como el deposito, quesiempre fueron de duracin, presentan nuevos problemas derivados de la evolucin tecnolgica:debe el Banco depositario de cajas de seguridad incorporar las nuevas tecnologas de seguridad?.-La adquisicin de bienes de consumo sigue el mismo derrotero: comprar un automvil a travs dela locucin o del leasing; adquirir una vivienda con un plazo de treinta anos para el pago.- De igualmodo sucede con los crculos de ahorro para la adquisicin de bienes determinados.- Tambin enlos contratos de suministro entre empresas proveedoras de insumos o mercaderas, y en loscontratos de asistencia tecnolgica, que mediante clusulas de exclusividad generan unadependencia de una parte hacia la otra, ocasionan problemas, cuando son de larga duracin, porejemplo, en la determinacin arbitraria del precio.- La empresa que recibe la asistencia o elsuministro no puede discutirlo porque no puede dirigirse a otro proveedor en virtud de la clusulade exclusividad.-

En los contratos de larga duracin, el objeto es una envoltura, un calculoprobabilstico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente en suinterior con finalidades adaptativas.- Esta cualidad debe ser preservada puestoque de lo contrario, toda fijacin produce la inadaptabilidad del contrato.-

Es importante advertir que la relacin mencionada no es esttica sinodinmica; es tpicamente relacional.- En un contrato de ejecucin instantnea o deduracin breve, estamos frente a conceptos ntidos: entregar un inmueble, pagaruna suma de dinero a treinta das.- Si las partes decidieron que era un buennegocio hacerlo, no es necesario hacer nada ms.-

En cambio, suministrar bienes a una empresa durante cinco aos, o prestarservicios educativos, o pagar un crculo de ahorro para comprar un automvil encincuenta cuotas no es un concepto ntido ni es esttico, porque los bienes asuministrar sufrirn cambios tecnolgicos, porque los contenidos educativosmudarn, y porque habr nuevos modelos de automviles que sustituirn alprevisto al suscribir el contrato de ahorro.-

La diferencia fundamental con los vnculos no sometidos al tiempo extenso,es que debemos interpretar la commutividad del negocio mediante un conceptorelacional y dinmico.-

3)- La dematerializacin del objeto: contratos relacionalesPara obtener la caracterstica de adaptabilidad, el objeto debe

desmaterializarse: no se trata de una cosa o un bien, sino de reglasprocedimientales para determinarlo, ya que, como dijimos en el punto anterior, elobjeto se transforma en una envoltura, en un sistema de relaciones que se modificaconstantemente en su interior para ganar adaptabilidad.-

En el derecho anglosajn se ha desarrollado la teora de los contratosrelacionales50, que se refiere a dos fenmenos simultneos: los vnculos de largaduracin y las redes contractuales.- La teora contractual debe modificarse paracaptar las relaciones flexibles que unen a las empresas en la economa actual ytener en cuenta que estos vnculos se hacen con perspectiva de futuro.- La teoraclsica contempla al contrato como algo aislado y discontinuo, con un objetodefinido que hace presente lo que las partes harn en el futuro (por ejemplo,comprar y vender una cosa).-

El contrato actual, en cambio, presenta un objeto materialmente vaco,porque en realidad se pactan procedimientos de actuacin, reglas que unirn a laspartes y que se Irn especificando a lo largo del proceso de cumplimiento.- Losvnculos de larga duracin tienen un carcter procesal, en el sentido de que elobjeto no es una prestacin consistente en un dar o en un hacer determinado, sinodeterminable.-

En el campo de las networks el contrato es una relacin entre empresasbasada en la cooperacin.- Se trata de vnculos mltiples basados en la confianza 50 Principalmente desarrollada por MACNEIL, Ian, The new social contract. An inquiry intomodern contractual relations, New haven, Yale Univ, 1980.- Del mismo autor The many futuresof contracts, California law review, vol 47, pag 691 y ss.-

entre los agentes para lograr una metodologa de produccin flexible, que es lo queexige la economa actual.- De modo que es esa confianza o cooperacin el elementoque une a esas redes.-

Resumiendo : se destaca al contrato como un conjunto de reglas queestablecen comportamiento procedimentales para lograr un resultado flexible,basado en la cooperacin de un conjunto de agentes econmicos.-

4)- La dimensin temporal en la teora de la empresa y del consumoLa temporalidad impacta en la empresa, obligndola a una reformulacin

permanente, lo que para algunos tericos ha significado la necesidad deabandonar la concepcin orgnica, o institucional, que es demasiado esttica,para pasar a concebirla como una serie de acuerdos contractuales de largaduracin entre los propietarios de los factores de produccin51.- La empresa vasustituyendo los precios por los salarios, el intercambio de mercado por relacionesjerrquicas, los acuerdos instantneos en los que hay que establecer precios, porvnculos de larga duracin en los que el recurso no se compra, sino que segestiona ; cuando logra la situacin ptima, cambian las condiciones del mercado,porque se alteran los precios relativos, surge la necesidad de nuevos productos, yentonces se terciariza lo que se haba internalizado, y se hacen nuevas alianzas.-

Desde el punto de vista del consumidor, los acuerdos de larga duracindisminuyen sus costes de informacin, porque sera muy caro el tener quecontratar con muchas empresas individuales para comprar un productocompuesto.- Todas las transacciones que tendran que realizarse en este casorequeriran que un gran nmero de individuos tuvieran un gran conocimiento delos distintos componentes del producto y que se realizaran muchas medidas yvaloraciones de la produccin. Por tanto, el coste que supondra para unconsumidor el determinar el precio de los distintos componentes es probable quefuera alto si la produccin del mencionado producto se realizara dentro delsistema de precios. Como alternativa, la produccin se puede organizar dentro deuna empresa donde existe un agente central que establece contratos bilaterales delarga duracin con cada uno de los propietarios de los factores de produccin yque vende el producto final a los compradores.-

La eleccin de la forma contractual depende del coste relativo decontratacin de cada un de los distintos acuerdos contractuales.-

51 Vase, por ejemplo, Alchian, Armen A. (1965). The Basis Of Some Recent Advances in theTheory of Management of the Firm. Journal of Industrial Economics 14 : 30-41 ; dem (1984).Specificity, Specialization, and Coalitions. Journal of Law and Theoretical Economics 140. (nm. 1) :34-39 ; Klein, Benjamin ; Crawford, Robert G. ; and Alchian, Armen A. (1978). Vertical Integration,Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process. Journal of Law and Economics 21(nm. 2) : 297-326.- Alchian, Armen A., and Demsetz, Harold (1972). Production, InformationCosts, and Economic Organization. American Economic Review 62 (diciembre, nm. 5) : 777-795 .-Williamson, Oliver E. (1975). Markets and Hierarchies : Analysis and Antritrust Implications. NuevaYork : Free Press ; dem (1985). The Economic Instituions of Capitalism : Firms, Markets, RelationalContracting. Nueva York : Free Press.-

Formalmente, podemos decir que una empresa que ha podido comenzarsiendo una empresa individual, crecer hasta que los beneficios marginalesderivados de la internalizacin de una actividad adicional (la reduccin del costede realizar transacciones en muchos mercados) sean iguales a los costesmarginales de la internalizacin de una actividad adicional (el aumento de loscostes de agencia internos).- De all la permanente oscilacin entre internalizaciny terciarizacin de actividades, las que tienen una relacin directa con los costosde los acuerdos contractuales y con los nuevos productos complejos que requierenacuerdos estratgicos de empresas muy diferentes.-

III)- El contrato como parte de un grupo: redes contractuales.-La teoria jurdica que permita explicar y establecer reglas para solucionar los

conflictos que presentan las redes, no puede dejar de considerar la novedad queellas presentan52.- El enfoque no puede basarse en el contrato, sino en lainteraccin de un grupo de contratos que actan en forma relacionada, de modoque el contrato es un instrumento para la realizacin de negocios.-

Este enfoque, permite establecer que hay una finalidad negocialsupracontractual que justifica el nacimiento y funcionamiento de una red53.- Elgrupo que surge de esa manera, no es slo una unin convencional de contratos,que puede ser analizada mediante el examen de los vinculos individuales.- Serequiere una comprensin del sistema y por ello, de una teora sistematica.-

Las redes contractuales deben ser captadas en dos planos, referidos a susaspectos internos y externos.-

1)- Relaciones entre las partes : elementos y deberes sistematicosEn las relaciones internas, las redes presentan un nexo que est vinculado a

la colaboracin entre las partes que la integran.- El elemento unificador es laconexidad, que debemos diferenciar claramente de la integracin total o parcial, denaturaleza societaria.- La referida conexidad es un componente que fundamenta laexistencia de elementos propios de la red como la causa sistematica, la finalidadsupracontractual y la reciprocidad sistematica de las obligaciones.- Asimismo, daorigen a obligaciones sistematicas, de modo que las partes tienen entre sobligaciones principales, accesorias y deberes secundarios de conducta, y adems,deberes referidos al sistema que integran.-

2)- Relaciones de la red con los consumidores

52Hemos tratado este tema ampliamente en Redes contractuales : contratos conexos yresponsabilidad, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, De Rubinzal y Culzoni,Num 17.-53 En materia de tarjetas de crditos, la ley 25065 tiene dos normas importantes para este tema.- Laprimera es el artculo primero que dice que se entiende por sistema de tarjeta de crdito alconjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es ......- Es decir, la leyregula el sistema de contratos vinculados a una finalidad y no cada vnculo aisladamente.- Lasegunda disposicin se refiere a las clusulas abusivas, consagrando la nulidad de aquellas queestablezcan adhesiones tcitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta de crdito (Art 14 inc. j),relacionando la abusividad con la conexidad.-

Los consumidores se vinculan jurdicamente con un integrante de la red,pero los que realmente intervienen en el proceso de fabricacin y distribucin delproducto o servicio son numerosos sujetos.- Ello ha llevado a superar el obstculodel principio relativo de los contratos, permitiendo demandar a quien no hacontratado, en supuestos especficos :1)- responsabilidad por el hecho dedependientes : a travs de una interpretacin amplia de la garanta por el hecho dedependientes, se puede encontrar una autorizacion de un integrante de la redhacia otro.- Es el caso del fabricante que autoriza a un servicio nico para susproductos, 2)- responsabilidad por control : una clase de control especfico, sobre laprestacin, puede provocar responsabilidad.- 3)-responsabilidad por la apariencia :la apariencia jurdica creada, puede dar lugar a acciones contra el titular de lamarca de un producto elaborado ; 4)-responsabilidad en las relaciones de consumobasada en la imputacin solidaria a todos los integrantes de la red conforme alarticulo 40 de la ley 24240.-

IV)- El contrato y la instituciones1)- La relacin entre las instituciones y el contratoEs importante el marco institucional para los contratos ?.- Veamos algunos

ejemplos :A)- La actividad agrariaLa actividad agraria era conocida por su estabilidad y seguridad, pero hoy

ha dejado de serlo : el hombre de campo ve con asombro que el precio de losproductos que vende surge de cotizaciones propias de mercados financieros congrandes oscilaciones54 ; los costos le son ajenos, ya que la mayoria de ellos escapana su capacidad de decisin55 ; la tecnologa cambia aceleradamente lo que le obligaa depender de ella y adelantarse a los cambios ; el gusto de los consumidores varay est influenciado por el marketing56 ; el clima tambin se altera por los cambiosecologcos.-

Se ha alterado sustancialmente el contexto y se pregunta : qu clase decontratos debe celebrar para ser precavido ?.-

B)- La actividad industrial y los serviciosLa actividad industrial ha liderado los cambios.- La empresa como centro

imputativo desaparece por el proceso de subcontratacin masiva57.- El proceso de

54 Los mercados de productos agrarios se transformaron en especulaciones sobre commodities, yestn sometidos a una inestabilidad propia de las bolsas.-55 As sucede con los costos tributarios, de exportacin, los precios de los combustibles, de losinsumos.-56 Son notorias las oscilaciones en el consumo de carne, de vino, de cereales en los ltimos aos.-57 Conf FORBES, Annual Report, January 1999.- Se analiza el fenmeno de la elaboracin deautomviles, sealando que los sujetos conocidos como fabricantes, se concentran en el diseo ymantenimiento de la marca, obligados por la necesidad de innovacin constante.- El resto de laspartes se fabrica por otros sujetos subcontratados en distintas partes del mundo, donde es msbarato producir, donde hay tecnologa, recursos y mano de obra a menor precio.- Se estima que alfinal de la dcada el 70% de un vehculo ser fabricado por proveedores externos.- Sobre la teora

compras y fusiones remodela las escalas de gestin, de produccin, y dedistribucin, de un modo tan relevante que es un asunto completamente diferente.-El producto se ha desmaterializado : debe ser modificado constantemente,empaquetado de modo presentable58, asociado con servicios y con una marcamantenida por una propaganda constante.-

Los servicios conviven en un mar de cambios.- El abogado ve como en losltimos veinte aos vio desaparecer el mbito tradicional de trabajo en el derecholaboral59, en el derecho administrativo60, empresario, daos, de modo tan rpido ycontundente que una gran cantidad de ellos no saben cul puede ser su campo deactuacin profesional.-

C)- Securitizacin y presupuestos institucionalesLa securitizacin deviene de security cuyo significado es ttulo valor, de

all que tambin se lo denomine titulizacin61 .-La securitizacin es un procesopor el cual un conjunto de activos que presentan ciertas condiciones dehomogeneidad se renen en una cartera para ser afectados al pago de ttulos emiti-dos con respaldo en dicha cartera62, es movilizar una cartera de activosrelativamente ilquidos a travs de la emisin de ttulos valores.-

A ningn individuo se le ocurri salir a la calle a securitizar, sino que elloes consecuencia de una serie de presupuestos institucionales63 para que esteproceso ocurra :

econmica de la empresa la bibliografa es abundante.- Entre los principales estn los clsicostrabajos de: COASE, Ronald, The nature of the firm ; ALCHIAN, Armen- DEMSETZ, Harold,Production, Information Cost, and Economic Organizacin, American Economic review, 1972, ;DEMSETZ, The estructure of ownership and the theory of the firm, Journal of law andeconomics, 1983, jun.- WILLAMSON, Oliver, The economic institucions of capitalism : firms,markets, relational contracting, N.York fre press.-58 El packaging , es decir, el empaquetado, es una gran parte de la atraccin.-59 Los juicios laborales por accidentes de trabajo desaparecieron al transferirse el sistema a laseguridad social, las causas por suspensiones y despidos han dismuido en su cantidad por ladebilidad jurdica y econmica del trabajador frente a la presin del desempleo y por la baja delsalario real, que disminuye el valor econmico de los pleitos.-60La acelerada privatizacin y la crisis econmica del Estado, disminuyeron sensiblemente el campoprofesional del abogado administrativista.-61 La ley 24441 utiliza el trmino titulizacin de activos, (Art 83).-62 ANDORNO, Luis O., La securitizacin de activos y las letras hipotecarias en la ley 24.441 , JA,17-9-97, N 6055, Bs. As., p. 9..- PAOLANTONIO, Martin, Fondos comunes de inversin,Depalma, Bs.As. 1994 ; LISOPRAWSKI, Silvio, La securitizacin. Necesidad de una regulacin delfideicomiso financiero, LL.1994-B-1177.- Orelle, en op cit, dice : La sucuritizacin es el proceso atravs del cual los bancos y otras entidades financieras podrn vender o financiar activostransformndolos en instrumentos de mercado de capital con mayor liquidez y menor riesgo.-HIGHTON y otros (p cit, pag 61) dicen : la titulizacin cosiste en el proceso de convertir los flujosde fondos originados por activos ilquidos en ttulos valores -denominados por ello asset -backedsecurities-, los que se colocan entre los inversores.-63 El marco institucional es el que permite el desarrollo mayor o menor de una institucin as comoel grado de eficiencia que tiene la misma.-

1)- En primer lugar debe existir, obviamente, un mercado organizadoinstitucionalmente, lo cual importa la existencia de una acelerada dinmica deoferta y demanda, en este caso, de crditos.- La entidad financiera puede seracreedora o cesionaria del crdito causado por el contrato primario.-Ubicada en talposicin jurdica, su expectativa de ganancia es de mediano plazo, ya que debeesperar que se cumpla el tiempo de cumplimiento de las cuotas pactadas en lacompraventa o mutuo ; sin embargo, observa que si tuviera ese dinero disponible,podra obtener mejores ganancias dndole otro destino.- Surge entonces lanecesidad de hacer liquida una acreencia cierta pero liquida.-2)- Creacin de un mercado secundario : el mercado primario de crditos es el quese origina en la cesin de un crdito por parte de un acreedor a un tercero, y es elms conocido.- El mercado secundario es el que surge a partir de esa cesin, y lorealiza ese tercero, mediante la comercializacin a otros terceros.- En el mercadoprimario, el inversor toma en cuenta el riesgo comercial de la empresa y lacapacidad de pago ; en el mercado secundario al invertirse sobre ttulos valores, nose toma en cuenta el riesgo comercial, sino exclusivamente la capacidad derepago64.-2)- En el mercado secundario, los inversores desconocen absolutamente quin es eldeudor y el acreedor65, y por ello, para que alguien sea incentivado a invertir enesas condiciones, se necesita dar seguridad ; es preciso entonces una legislacinadecuada sobre ttulos valores.3)- Quien invierte en el mercado secundario precisa de informacin, y como elcosto de obtenerla por s mismo es demasiado alto, es preciso que sea suministradopor el mercado a un costo inferior, disminuyendo los costos de transaccin.- De allla necesidad de las calificadoras de riesgo y de las empresas auditoras.-4)- El inversor est atomizado, no tiene relacin directa con el bien, porque no esuna hipoteca donde rige el principio de especialidad respecto de un crdito y de unbien, sino que tiene un ttulo valor representativo de una copropiedad de un fondocomn de inversin, que a su vez, es propietario fiduciario de una masa global decrditos.- Se precisa entonces disminuir los riesgos : de all la tcnica depatrimonio separados, inmunidad respecto del poder de agresin de losacreedores del fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario, y liquidacinextrajudicial.-

2)- El anlisis neoinstitucionalLa teora de la eleccin racional ha suministrado buenas herramientas para

la comprensin modlica de la conducta humana, en especial, luego de lascomplementaciones que le suministr la teora de los juegos.- Desde estaperspectiva66, y una vez admitida la regla de la propiedad, el contrato sirve para

64 Ello disminuye los costos del crdito al evitar la calificacin del riesgo comercial, que se difunde ydiversifica.-65 Por ejemplo, desde Argentina se puede invertir en el mercado de hipotecas de Estados Unidos.-66 La literatura sobre la teora liberal del contrato es muy numerosa, puesto que, explcita oimplicamente ha fundado el desarrollo de esta institucin durante gran parte de la historia de la

adjudicar esa propiedad a quien la considera ms valiosa, en el contexto de unmundo caracterizado por la escasez y conductas orientadas hacia el mximobeneficio individual.- Modlicamente67, puede ser considerado un juegovoluntario cooperativo de ganancia mutua, que admite regulaciones institucionalesa los fines de garantizar la libre entrada al mercado y la libertad de decisiones ; porello la doctrina liberal admite reglas limitativas del error, violencia, fraude, y msactualmente, las referidas a la presin econmica y las basadas en la asimetra deinformaciones.-

Sin embargo, se ha observado una falta de coincidencia entre la conductamaximizadora de la riqueza y los resultados socialmente cooperadores que seesperaban de ella68.- De ello surgieron nuevos enfoques y aportes, que nopretendemos desarrollar aqu, por su extensin y complejidad, pero que sealan laimportancia del marco institucional como contexto de la accin humana.- Es buenosealar tambin que la teora de la eleccin y de los juegos han demostradodificultades al incoporar el elemento temporal, lo cual es una dificultad terica deimportancia, toda vez que el resultado cambia cuando el juego es sometido a unarepeticin temporalmente dilatada69.-

Las instituciones tienen una importancia relevante en el desarrollo de lospueblos y en la contratacin : el modo en que distribuyen la informacin,incrementan o disminuyen los costos de negociacin es decisivo en los contratos70.- humanidad.- En Argentina no es muy frecuente dado que, o se lo da por presupuesto o se pretendeocultar el esquema econmico y de principios que sustenta esta posicin.- En la doctrinainternacional hay muy buenas obras que trabajan sobre la estructura de principios del contrato.-Entre las mejores obras que desarrollan la teora liberal ver : EPTEIN, Richard, Simple rules for acomplex world, Harvard Univ Press, 1995 ; FRIED, Charles, The contract as a promise, contraduccin al castellano ).- En las jornadas nacionales de derecho civil realizadas en la UniversidadCatlica de Bs.As., hemos procurado desarrollar el tema en base a principios de libertad e igualdad,lo que fue receptado en el despacho.-67 La construccin de un modelo permite el anlisis de las conductas en el contexto de la teora delos juegos, lo cual es posible en tanto, ms all de las caractersticas individuales de color, raza,sexo, todos los individuos tienen una caracterstica : quieren ms, buscan la maximizacin delbeneficio.- De ello se puede extraer una regla abstracta para la construccin del modelo.-68 El supuesto es que una multiplicidad de acciones racionalmente maximizadoras de la riquezaconduce a un resultando social tambin maximizador, ha sido fuente de muchos debates en losltimos aos.-69 Conf AXELROD, Robert, The Evolution of cooperation, N.York, Basic Books, 1984.- Porejemplo, cuando el dilema del prisionero (que es un clsico de la teora de los juegos, muyutilizado en los contratos), se juega en forma repetida, los jugadores cambian su estrategia conresultados cooperativos, para el autor.-70 En este sentido, la comunidad acadmica ha rendido tributo a Norh, Douglas, concedindole elpremio Nobel, fundamentalmente por sus aportes en este campo.- North (Institutions,Institucional Change and Economic Perfomance, 1990, Cabridge Univ Prees), seala que los costosde la informacin son la clave de los costos de la negociacin, que se componen de los costos demedir los atributos valiosos de lo que est intercambiando y los costos de proteger y de hacercumplir compulsivamente los acuerdos. Estas mediciones y esta compulsin tiene costos que sonfuentes de instituciones sociales, polticas y econmicas.- Como curiosidad citamos una expresindel autor : Wallis y North ( 1986 ) , al medir el volumen de los costos de negociacin que privan en

3)- La perspectiva institucional del derecho privado :En el derecho privado, las herramientas jurdicas son concebidas como

elaboracin del sujeto: el testamento y el contrato son expresin de la voluntad, laresponsabilidad civil es una sancin ante un acto voluntario ilcito; se concedepoca atencin a los bienes colectivos.-

El derecho privado actual debe admitir una interrelacin entre el marcoinstitucional y los comportamientos individuales, superar la nocin de "sujetoaislado" para arribar a una idea de "sujeto situado".- Situar al sujeto importaestablecer un modo de relacin con los dems individuos y con los bienes pblicos,lo cual nos lleva a las reglas institucionales que fijan los parmetros mnimos deesa organizacin.-

La progresiva referenciabilidad publica del derecho privado es unaverdadera necesidad71.-

En el campo contractual hay numerosos avances en este enfoque.- Porejemplo, se ha sealado que si en la poca de la codificacin el derecho mercantilera un derecho de contratos, ahora lo es de instituciones 72, en el sentido en que lasregulaciones exceden en mucho el mero intercambio interpartes, para aprehenderel fenmeno sistematico tpico de cada sector, incluyendo aspectos relativos alcontrol publico, a la defensa del consumidor, a la previsibilidad econmica, a laorganizacin de la competencia, y lgicamente, a los contratos.- En muchos casosesta institucionalizacin abarca cuestiones tan poco tradicionales como el impactoambiental, social, y urbanstico, que es cada vez mas caracterstico, sobre todo en elcaso de los grandes hipermercados de consumo.-

Es necesario ampliar el campo de aplicacin de la dogmtica civilistatradicional, trascender la bilateralidad, para ensayar una dogmtica sistemtica,que tenga por objeto de anlisis el sistema de normas fundamentales, dando cabidaas a la contemplacin del supuesto de hecho bilateral y estructural.-

TERCERA PARTE: la expansin de los factores de atribucin de la obligacincontractual.-

I)- La llamada deshumanizacin del contrato:El racionalismo iluminista y la codificacin decimonnica vincularon

estrechamente al contrato con el consentimiento, y a ste con la expresin de el mercado ( como son los costos relacionados con la banca, los seguros, las fianzas, las ventas almayoreo y el comercio al menudeo) o , en trminos de ocupaciones ( Con abogados, contadores, etc.) en la economa de los Estados Unidos hallaron que ms de el 45% de ingreso nacional se dedic alas negociaciones y, adems, que este porcentaje se haba incrementado en un 25% desde hace unsiglo. As, pues, los recursos de la economa consumidos en negociaciones son crecientes y de granmagnitud..-71 Ampliamos este tema en las normas fundamentales, cit.-72ECHEBARRIA SAENZ, Joseba, El contrato de franquicia-Definicin y conflictos en las relacionesinternas, Mc Graw-Hill, Madrid, 1995, pag.xxxvii.-

voluntad libremente ejercida por un sujeto.- Es una categora conceptual de basesubjetivista73, que lleva a considerar que slo hay obligacin contractual cuandohay acuerdo de dos o ms voluntades, y stas existen slo cuando haydiscernimiento, intencin y libertad.-

En la contratacin electrnica puede resultar muy difcil constatar que haydiscernimiento de quien maneja una computadora; puede ser extremadamentearduo verificar si tuvo una intencin real de obligarse; puede ser imposible probarque hay error, dolo o violencia.- Adems, puede ocurrir, que la declaracin seaautomticamente elaborada por una computadora y que la presencia del sujeto seaslo mediata, al programar la computadora, pero no inmediata en el acto decelebracin.- Estas dificultades existen en numerosos vnculos en los que seutilizan mquinas automticas, mdulos, formularios, electrnica, telemtica, enlos que se transforma agudamente el consentimiento.-

Esta mudanza puede ser muy perturbadora de las nociones bsicas delcontrato, y puede llevar a una concepcin objetiva, en la que la obligacincontractual sea un fenmeno de atribucin de efectos jurdicos, basados en lavoluntad, pero que tambin admite otros supuestos derivados directamente de laley.-

Este tema comenz a tratarse bajo un ttulo ms general, vinculado aldeterioro de la nocin de sujeto, que advirti la filosofa74 .- En la teora de loscontratos se habla de la deshumanizacin del contrato75, de un acuerdo sincontrato76, y una objetivacin del intercambio.- Se dice que no hay un consensobasado en la yuxtaposicin de voluntades, sino actos unilaterales de autonoma,que se exponen sin mezclarse77.-Agudamente se ha observado78 que hay unacuerdo pero no contrato, no hay un verdadero consenso, ni dialogo, ya que elacuerdo de este tipo se caracteriza por la anulacin de la funcin de la lengua, y sepasa del dilogo al silencio.- Una parte expone, y la otra elige, hay una solitariaunilateralidad de dos decisiones; la computadora muestra la primaca de la cosa,de la imagen; se utiliza una lengua tcnica distinta de la ordinaria.- Ello puedeinfluir sobre la interpretacin, ya que no sera posible aplicar las reglas legales dela hermenutica contratual a los contratos telemticos, ni tampoco los usos ycostumbres locales79, dado que se utiliza un lenguaje tcnico y simblico que carecede ambigedad, que es presupuesto indispensable de la interpretacin80.- En una

73 Ampliamos en Las normas fundamentales de Derecho privado, cit.-74 FOUCAULT, Michel, La arqueologa del saber, siglo XXI.-75 OPPO, Giorgio, Disumanizzazione del contratto?, Rivista Di Diritto Civile, 1998, num 5, pag525.-76 IRTI, Natalino, Scambio senza accordo, Riv Trim Diritto Civile, 1998, pag 347.-77 Maggiolo, M, Il contratto predisposto Padova, 1996.-78 IRTI, Natalino, Scambio senza accordo, Riv Trim Diritto Civile, 1998, pag 347, IRTI,La culturadel Diritto civile, Torino, 1990, pag 40.-79 Sobre el standard virtual ampliamos en el captulo primero.-80 IRTI, Natalino, Princpi e problemi di interpretazione contrattuale, Rivista trimestrale di dirittoe procedura civile, 1999, p. 1166-1169.-

economa como la actual, donde ha perdido relevancia la singularidad de lavoluntad y predomina el acto repetitivo y uniforme, hay una crisis del negociojurdico como autorregulacin de intereses privados, el que pas a ocupar un lugarresidual, y se asiste a una nueva fase: la postnegocialidad.- El negocio es unacategora metahistorica, y como tal perimida, digna de nostalgia cientfica.-

Esta posicin ha sido criticada, afirmndose que el postismo, es unaenfermedad que lleva a la muerte: la muerte del derecho subjetivo, delmatrimonio, del contrato, del testamento, del derecho frente a la economa81.- Noest en crisis el contrato, sino un particular modo histrico de entender el negocio,pero el contrato conserva siempre su significado82.- Especficamente en relacin alacuerdo telemtico, se ha sealado que debe ser insertado o adaptado a la tradicinconcensualista83.- Compartiendo estas ideas, Gorla se imagina un sistema donde laregla no fuera el consentimiento, sino la voluntad unilateral; puede formularse unaregla general que afirmara que la sola existencia de una voluntad de autoobligarsegeneradora de confianza produce obligacin.- Considera el autor que semejanteprincipio es poco prctico y no fue aceptado por ningn ordenamiento ; en losderechos de origen latino, la promesa requiere de la aceptacin para que seconfigure una obligacin, mientras que en el common law no se requiere esaaceptacin, sino el cumplimiento de la consideration con base en la confianza84.-Los autores del civil law estn mayoritariamente convencidos de la necesidaddel consentimiento como causa de la obligacin, pero en realidad, la concepcindel contrato como acuerdo o fusin de voluntades nos oculta que la existencia de laaceptacin es nada ms que un vestimentun85.- La existencia de un intercambionegocial objetivo, o una expectativa de confianza es considerada slo una fuente deprueba de la existencia de voluntad de obligarse 86.-

En nuestra opinin87 debe admitirse que, dentro de la nocin de contrato,hay una multiplicidad de factores de atribucin de los efectos obligacionales.- Lacontratacin actual, como la sociedad, evoluciona hacia mltiples subsistemasautonmicos; el supuesto de hecho nico, el ideal del contrato est fragmentado:hay relaciones por adhesin, de consumo, megacontratos entre grandes empresas,

81 SCALISI, Vicenzo, La teoria del negozio giurdico a cento anni dal BGB, Riv Diritto Civile, 1998,num 5, pag 535.-82 TRABUCCHI, Alberto, Il contratto come fatto giurdico, Laccordo, Limpegno, in Sillogge PerOppo, I, Padova, 1992, pag 483 GAMBINO, A, La accordo telematico, Milano, 1997.-84 GORLA, Gino, El contratto. Problemi fundamentali tratti con il metodo comparativo e casustico,T.I, pag 234.-85 GORLA, Gino, El contratto. Problemi fundamentali tratti con il metodo comparativo e casustico,T.I, pag 234.-86 GORLA, Gino, El contratto. Problemi fundamentali tratti con il metodo comparativo e casustico,T.I, pag 449.-87 Ampliamos sobre este tema en LORENZETTI, Ricardo, Esquema de una teora sistmica delcontrato, LL. 1999-E-1168.-

relaciones con las pequeas y medianas empresas, los vnculos internacionales, ymuchos otros.-

II)- Pluralidad de factores de atribucin de la obligacin:Frente a esta diversificacin, no es sensato mantenerse en la simplicidad,

porque ello conduce a la esterilidad e ineficacia de las herramientas jurdicas.-Hay que aceptar la diversificacin generando respuestas diferenciadas y

ajustadas a cada fattispecie.- No es ms que poner a la ciencia jurdica a tono con elresto de las ciencias y con la sociedad; la pluralidad es una caracterstica de laposmodernidad88, as como la segmentacin es inherente a una economaevolucionada.-

En el contrato hay pluralidad de factores de atribucin de los efectosobligacionales, los cuales pueden surgir de la autonoma de la voluntad, perotambin de la apariencia, la buena fe o la autorresponsabilidad del agente89.- Estaafirmacin no lleva a suprimir la autonoma privada: en el plano de los principiosconserva su rol preponderante, pero en el mbito de las reglas, no lo mantiene,porque vara segn el supuesto hecho.-

Tambin hay pluralidad y segmentacin en el proceso de formacin delcontrato:

El consentimiento contractual, caracterizado por el intercambio deposiciones entre las partes hasta alcanzar un comn sentir, es lamodalidad regulada en los Cdigos Civiles y que se tiene en cuenta comoforma standard para la denominada teora general.-

La adhesin y no el consentimiento, se aplica al caso en que una de laspartes asiente contratar en base a condiciones redactadas previamente por laobra.-

El contrato celebrado por consumidores, que est sujeto a una regulacinespecial, admite un proceso de formacin donde la publicidad tiene efectosheternimos, donde la conducta previa y las prcticas comerciales puedenser integradas al concensus.-

La oferta en base a la apariencia y la aceptacin en base a la confianza,propia de sistemas de alta evolucin tecnolgica, que veremosseguidamente.-La tesis que presentamos acepta la regla general del consentimiento, admitenumerosas excepciones en grandes categoras definidas, y no excluye losabordajes tericos basados en la teora de la conducta y de los juegos.- Lamayora de los autores que estudian profundamente el tema de los

88 Conf JAYME, Erik, Osservazioni per una teora postmoderna della comparazione giuridica,Rivista Di Diritto Civile, 1997, nun 6, Cedam, Padova.- LIMA MARQUEZ, Claudia, A crisecientfica do Direito na ps-modernidade e seus reflexos na pesquisa, Arquivos do Ministerio daJusticia, Brasilia, 1999.-89 Hemos desarrollado esta tesis en : Las normas fundamentales de Derecho Privado, cit, en elcaptulo destinado a la teora crtica de los contratos.- Tambin ver el reciente y excelente ensayo deLORENZO, Miguel Federico, Autora e imputacin en el mbito contractual, LL.1998-C-121.-

contratos, utilizan estas herramientas analticas que son vlidas en cualquiercampo analtico, que es diferente de la dogmtica.- Sirven incluso paraanalizar y fundamentar la necesidad de utilizar la apariencia jurdica comoveremos en el punto siguiente.-

III) La oferta como apariencia y la aceptacin como confianzaEl sistema informtico, la red global, la economa de la informacin

constituyen un sistema experto90, los que son calificados como sistemas delogros tcnicos o de experiencia profesional que organizan grandes reas deentorno material y social en el que vivimos.- El sistema es inextricable porque lacomplejidad tcnica que presenta es abrumadora ; es annimo porque no se puedeconocer el dueo ni al responsable91.- Frente a e