Principio de Progresividad
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EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD “DOCTRINA, DERECHO COMPARADO, LEY Y JURISPRUDENCIA” CARLOS EDUARDO CUBIDES DANIEL GUILLERMO CARRILLO CORZO DAVID RICARDO CASTAÑEDA INGRIH MABEL CÁRDENAS ARIAS LUIS DOMINGO CÁRDENAS UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
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EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
“DOCTRINA, DERECHO COMPARADO, LEY Y JURISPRUDENCIA”
CARLOS EDUARDO CUBIDES
DANIEL GUILLERMO CARRILLO CORZO
DAVID RICARDO CASTAÑEDA
INGRIH MABEL CÁRDENAS ARIAS
LUIS DOMINGO CÁRDENAS
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL
DERECHO LABORAL INDIVIDUAL
PRIMER SEMESTRE (2012-2)
BOGOTÀ – COLOMBIA
OCTUBRE DE 2012
EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
“DOCTRINA, DERECHO COMPARADO, LEY Y JURISPRUDENCIA”
CARLOS EDUARDO CUBIDES
DANIEL GUILLERMO CARRILLO CORZO
DAVID RICARDO CASTAÑEDA
INGRIH MABEL CÁRDENAS ARIAS
LUIS DOMINGO CÁRDENAS
DR GERMÁN ENRIQUE AVENDAÑO M.
DOCENTE
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL
DERECHO LABORAL INDIVIDUAL
PRIMER SEMESTRE (2012-2)
BOGOTÀ – COLOMBIA
OCTUBRE DE 2012
2
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION 4
I. DOCTRINA 6
II. DERECHO COMPARADO 9
III. FUNDAMENTOS LEGALES 27
IV. JURISPRUDENCIA 29
CONCLUSIONES 34
BIBLIOGRAFIA 36
3
INTRODUCCIÓN
En desarrollo de la especialización de Derecho Laboral y Seguridad Social que se
encuentra en su primer ciclo, durante este segundo semestre de 2012, en la
Universidad Libre de Colombia, para la materia de Derecho Laboral individual, se
ha designado por el docente de la materia, a los integrantes del equipo de trabajo
para realizar un trabajo que se enfoca en el tema de EL PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD “DOCTRINA, DERECHO COMPARADO, LEY Y
JURISPRUDENCIA”, trabajo que se resume en este documento, que será
igualmente expuesto a los integrantes del curso y ante el docente referenciado.
La estructura del documento se ha plasmado desde su mismo título, pues a través
de la doctrina se informa al lector las diferentes reseñas y posiciones existentes en
el tema, lo que permite que comience a generarse un concepto de la
progresividad, que se confronta con el segundo punto de análisis, el Derecho
comparado, con un necesario componente de derecho internacional, que mostrará
al lector entre otras cosas que la progresividad es un elemento de vieja data en los
convenios internacionales, pero de primigenio desarrollo en su materialización. En
una tercera parte se pasa a la ley en referencia directa al ordenamiento interno,
que le explica el estado actual de la progresividad al lector y que le permite
comenzar a contrastar las posiciones doctrinales e internacionales con las que ha
elegido o ha omitido el legislador. La jurisprudencia como último punto, permite al
lector confrontar sus hipótesis iniciales con las posiciones vigentes desde el punto
de vista de la interpretación judicial e informarse complementariamente con el
texto del documento. Finaliza el documento con conclusiones y bibliografía, de lo
cual se podrá tomar nota para profundizar en sus investigaciones el interesado.
El método investigativo fue de análisis de información de textos jurídicos
materiales y electrónicos, dentro un período de recopilación de información que
4
permitió a su finalización la designación de enfoques y cumplimientos a cada
miembro, compilación de la información, discusión, análisis y conciliación, para
finalmente presentar el texto a consideración del lector.
Evidentemente el tema no se ha agotado y la pretensión de este texto servir de
fuente para la apertura de investigaciones futuras, de profundización y como texto
de consulta de referencia para quienes comienzan sus estudios en Derecho.
5
I. DOCTRINA
La progresividad como principio ha sido objeto de pronunciamiento por la doctrina,
haciendo patente que es aplicable a los derechos laborales, a comienzos del siglo
XX, inclusive; a continuación una breve muestra:
La progresividad, como tal ha sido entendida según BARBAGELATA1, “(…) en dos
sentidos.
En un primer sentido, la expresión refiere al gradualismo admitido por varios
instrumentos internacionales y por textos constitucionales para la puesta en
aplicación de las medidas adecuadas, como admitía el art.427 del Tratado de
Versalles.
Esa concesión a países insuficientemente desarrollados, fue acotada en el
PIDESC donde se aclaró con carácter general, que los Estados Partes quedaban
comprometidos a “adoptar medidas” para “la plena efectividad de los derechos
[reconocidos en dicho Pacto], hasta el máximo de los recursos de que
disponga[n]”.
En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una
característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a
los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugoni en el discurso
inaugural de la Cátedra de la Facultad de Derecho de Montevideo, en 1926. Se
sostiene a ese respecto, que el orden público internacional “tiene una vocación de
desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensión y protección de los
derechos sociales” (…)”.1 BARBAGELATA Héctor-Hugo. Artículo: LOS PRINCIPIOS DE DERECHO DEL TRABAJO DE SEGUNDA GENERACIÓN.. IUSLabor › Núm. 1-2008, Enero 2008 ›. Cargo: Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de Montevideo. Universidad de la República (Uruguay). Páginas: 1-17. Documento electrónico disponible en http://www.upf.edu/iuslabor/012008/Latinoamerica.pdf, fecha de consulta, 1 de octubre de 2012, 21:00hs
6
El autor indica igualmente que la progresividad está complementada por la
irreversibilidad, también conocida como no regresividad, en el sentido de exponer
que “(…) vendría a ser, además, una consecuencia del criterio de conservación o
no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual puede
reputarse un principio o regla general en el ámbito del Derecho del Trabajo, desde
que ha sido consagrado en el inciso 8º del art. 19 de la Constitución de la OIT. y
aceptado universalmente (…)”2.
Nótese que el autor trae a colación como sinónimo de la progresividad la
gradualidad, que no define en sí el autor la progresividad, sino que toma del
PIDESC su alcance y que con el desarrollo de la humanidad llega a hacerse
extensible a los derechos laborales. Acótese la fecha que refiere el autor, respecto
a esta posibilidad, enunciada por FRUGONI desde 1926. Complementa el autor la
progresividad, con la no regresividad, una garantía para que no se pierda lo
avanzado y el progreso sea real y efectivo.
En esa última vía también se ha indicado que, el principio de progresividad, en los
términos del PIDESC, implica una obligación que asumen quienes acuerdan el
pacto, de tomar medidas en forma para progresar en el reconocimiento de los
derechos -lo que da idea de una cierta gradualidad-, arguyéndose que existe, por
decirlo así, una obligación mínima que es la obligación de no regresividad, es decir
que: “(…) deben abstenerse de adoptar políticas y medidas que empeoren la
situación de los derechos económicos sociales y culturales vigentes al momento
de adoptar el tratado internacional. Esta obligación se articula con el principio de
razonabilidad, ya que ambos principios tiene por objeto asegurar el debido
proceso sustantivo a través del control de contenido de la reglamentación de los
2 Ibíd.
7
derechos. Por lo que, la obligación de no regresividad implica un control
“agravado” del debido proceso sustantivo (…)3.
De estas dos aproximaciones es dable aceptar la posición que esgrimió en su
trabajo de grado CIPRIAN, al indicar que el principio de Progresividad “(…) busca
ir a la vanguardia de las sociedades en cuanto los cambios sociales, económicos y
jurídicos, los cuales deben conllevar mejoramiento de las condiciones sociales y
más en el tema de la seguridad social (…)”4.
En el punto de vista del grupo, se evidencia que el desarrollo del principio de
progresividad nace con los derechos fundamentales, y en la medida en que la
sociedad se ha ido desarrollando, se ha ampliado su primigenio fin, a la garantía
de derechos económicos sociales y culturales, dentro de los que se encuentran los
derechos laborales. Es complemento necesario de la progresividad, para que no
sea un esfuerzo el avance que se logra, la garantía de no regresividad, añadidura
que hace real y palpable el avance de la sociedad en la protección y
reconocimiento de derechos de forma lenta, pero segura en las más de las
ocasiones.
3 WILDEMER De Boleso Marta y otro. Derechos Humanos y Principios del Derecho del Trabajo, J.C. –Jurisprudencia de Corrientes-, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la provincia de Corrientes, editorial jurídica Panamericana, nº 10. Pág. 37 y ss.4 CIPRIAN Carvajal Claudia Milena. Trabajo de Grado: El principio de progresividad en la pensión de vejez del régimen de prima media. Ubicación en biblioteca de la Universidad Libre de Colombia, datos de cita y referencia en http://hdl.handle.net/10901/6147.
8
II. DERECHO COMPARADO
DEL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL DERECHO COMPARADO5.
En la Constitución Política de Colombia, norma fundamento del ordenamiento,
aparece el principio de progresividad, más sin embargo ésta se limita a ser el
principio sobre el cual se fundamenta el sistema tributario6, así mismo, existe una
referencia en el artículo 46 de la Carta fundamental respecto al aumento
progresivo de la cobertura de la seguridad social.
Antes de existir el bloque de Constitucionalidad los tratados internacionales debían
elevarse a rango de ley e incorporarse a la legislación nacional para ser exigibles
a nivel interno7.
De ahí la importancia de este acápite, dado que los artículos 93 y 94 de la
Constitución Política de Colombia8, conforman lo que la misma jurisprudencia9 ha
aceptado en denominar el bloque de Constitucionalidad, lo que deriva en la 5 Parte del Documento reserva del autor Daniel Carrillo Corzo como posible candidato a documento para optar por el título de especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Libre de Colombia.6 Constitución Política de Colombia de 1991, Artículo 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. (negrilla y subraya fuera de texto). 7 Constitución Política de Colombia de 1886. Artículo 120 Corresponde al Presidente de la República: No. 10. Dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con las demás Potencias o Soberanos, nombrar libremente y recibir los Agentes respectivos, y celebrar con Potencias extranjeras tratados y convenios.Los tratados se someterán a la aprobación del Congreso, y los convenios serán aprobados por el Presidente en receso de las Cámaras, previo dictamen favorable de los Ministros y del Consejo de Estado8 Constitución Política de Colombia de 1991: Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
9
aplicación y aceptación como fuente de derecho de directa aplicación, de aquellos
tratados internacionales ratificados por Colombia y los no ratificados en materia de
derechos humanos.
Cronológicamente hablando10, en 1919 hace su aparición en el orden
internacional, la Organización Internacional del Trabajo, derivada del pacto de
Versalles y de la cual hace parte Colombia desde su misma creación11. En ese
mismo año la organización estableció su Constitución, norma que a través del
discurrir de la historia ha sufrido diversas enmiendas12. La Constitución de 1919 de
la Organización Internacional del Trabajo no hizo referencia directa al principio de
progresividad, ni siquiera menciona la palabra; no obstante, en el año de 1944 se
aprobó por La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo,
anexo denominado “Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización
Internacional del Trabajo”, documento de extrema importancia pues dicho
9 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. REF: Expediente No. L.A.T.-040 Revisión constitucional del "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)" hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo. Temas: - La naturaleza imperativa de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad. -La aplicabilidad del Protocolo II y la soberanía del Estado colombiano. - Humanización de la guerra y derecho a la paz. - La protección de la población no combatiente y las obligaciones de las partes en conflicto. Bogotá, dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995). Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.10 Sin pretender agotar en este breve espacio la cantidad de convenios internacionales existentes, se esbozan los que se considera más relevantes, sin embargo ….. expone que existen sobre el tema: Proclama, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Considerando Cuarto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 2, 26, CADH; art. 2, PIDESC; art. 2.2, PIDCP; arts. 1.4, 2Convenciòn Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; arts. 2, 2 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra La Mujer; art. 1, Protocolo de San Salvador. WILDEMER De Boleso Marta y otro. En: LA APLICACION DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOSHUMANOS POR LOS TRIBUNALES LOCALES, publicado en J.C. Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Corrientes nº 7, febrero de 1999. Documento disponible en internet: http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/boleso_der_hum_constit_nacl.htm, fecha de consulta: 23 de septiembre de 2012, 13:00 horas.11 Para consulta del dicho dato así como de los convenios de la OIT ratificados por Colombia: documento electrónico disponible en http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/appl-byCtry.cfm?CTYCHOICE=0140&lang=ES, fecha de consulta 11 de septiembre de 2012, 17:00 horas.12 El texto original de la Constitución, aprobado en 1919, ha sido modificado por la enmienda de 1922, que entró en vigor el 4 de junio de 1934; por el Instrumento de enmienda de 1945. que entró en vigor el 26 de septiembre de 1946; por el Instrumento de enmienda de 1946, que entró en vigor el 20 de abril de 1948; por el Instrumento de enmienda de 1953, que entró en vigor el 20 de mayo de 1954; por el Instrumento de enmienda de 1962, que entró en vigor el 22 de mayo de 1963, y por el Instrumento de enmienda de 1972, que entró en vigor el 1.o de noviembre de 1974. Documento electrónico disponible en http://www.ilo.org/ilolex/spanish/iloconst.htm, fecha de consulta 14 de septiembre de 2012, 18:00 horas.
10
documento, como él mismo lo indica, irradia la totalidad de actuaciones de los
órganos que de ella hacen parte y son criterio de interpretación de obligatoria
referencia.
Dicho anexo establece expresamente en el aparte V que “(…) {l}a Conferencia
afirma que los principios enunciados en esta Declaración son plenamente
aplicables a todos los pueblos, y que si bien en las modalidades de su aplicación
hay que tener debidamente en cuenta el grado de desarrollo social y económico
de cada pueblo, su aplicación progresiva a los pueblos que todavía son
dependientes y a los que ya han llegado a gobernarse por si mismos interesa a
todo el mundo civilizado (…)”13 (negrilla y subraya fuera de texto).
De esta disposición se desprende un primer enunciado de progresividad, aquel
que determina que los convenios y acuerdos de la Organización Internacional del
Trabajo, no podrán exigirse inmediatamente sino de acuerdo con el grado de
desarrollo social y económico de cada pueblo.
Mírese cómo el anexo no indica que la progresividad allí enunciada sea un
principio, más sin embargo, es evidente que la aplicación del contenido enunciado
es la constante en los convenios de la OIT, pues incluso la realidad demanda que
ello sea así, pues a hoy día, la progresividad así entendida es solicitada por los
mismos miembros de la Organización Internacional del Trabajo14; incluso se ha
13 “(…) Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo: La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, congregada en Filadelfia en su vigésima sexta reunión, adopta, el día diez de mayo de 1944, la presente Declaración de los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo y de los principios que debieran inspirar la política de sus Miembros. (…)”. Documento electrónico disponible en http://www.ilo.org/ilolex/spanish/iloconst.htm, fecha de consulta 14 de septiembre de 2012, 18:30 horas.
14 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Conferencia Internacional del Trabajo, 101.ª reunión, 2012. Informe IV (2A). Pisos de protección social para la justicia social y una globalización equitativa. Cuarto punto del orden del día. Primera Impreso por la misma Entidad. Ed. 2012, Ginebra. Pág.30, 33, 90, 100, 115, ver también CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Actas Provisionales. 101ª reunión, Ginebra, mayo-junio de 2012. Undécima sesiónLunes 11 de junio de 2012, a las 10.05 horas. Presidente: Sr. Alburquerque de Castro DISCUSIÓN DEL INFORME DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN Y DE LA MEMORIA DEL DIRECTOR GENERAL (CONT.). Pág.12
11
señalado cómo la Organización Internacional del Trabajo ha ido “progresivamente
avanzando” en sus convenios por ejemplo, en el tema de la igualdad de género15.
En 1947, se suscribe en Río de Janeiro la “CARTA INTERNACIONAL
AMERICANA DE GARANTÍAS SOCIALES O DECLARACIÓN DE LOS
DERECHOS SOCIALES DEL TRABAJADOR”, cuyo contenido no contiene
carácter obligatorio; en ésta, se indica en el artículo 1 inciso 3 que se “(…)
reconoce que la superación de tales derechos {sociales del trabajador} y el
mejoramiento progresivo de los niveles de vida de la comunidad en general,
dependen en extensa medida del desarrollo de las actividades económicas, del
incremento de la productividad y de la cooperación de los trabajadores y los
empresarios, expresada en la armonía de sus relaciones y en el respeto y
cumplimiento recíproco de sus derechos y deberes (…)”; así mismo, el artículo 38
del documento reza que el Estado “(…) realizará una acción planificada y
sistemática encaminada a racionalizar la explotación agropecuaria, a organizar y
distribuir el crédito, a mejorar las condiciones de vida del medio rural y a la
progresiva emancipación económica y social de la población campesina (…)”
(subraya y negrilla fuera de texto)16.
¿Podría irse más allá en la concepción del principio de progresividad? En 1950 el
Convenio Europeo de Derechos Humanos17 desafortunadamente no estableció el
principio de progresividad en sus textos; sin embargo, en el año de 1961 se
15 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Legislación y Jurisprudencia Comparadas sobre Derechos Laborales de las Mujeres: Centroamérica y República Dominicana. Primera Parte: La progresividad de la igualdad de género en los instrumentos de la OIT. Ed. Organización Internacional del Trabajo 2011Primera edición 2011, San José. Pág.4. La progresividad también se encuentra enunciada en el convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes arts. 22, 24, 27.16Documento electrónico disponible en internet: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/OTROS%2001.pdf, 23 de septiembre de 2012, 12:00hs.17 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrito en Roma el 4 de septiembre de 1950. Modificado por los Protocolos nos 11 y 14 completado por el Protocolo adicional y los Protocolos nos 4, 6, 7, 12 y 13. El texto del Convenio se presenta tal y como ha sido modificado por las disposiciones del Protocolo n° 14 (STCE n° 194) a partir de su entrada en vigor el 1 de Junio de 2010. Documento electrónico disponible en http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/CONVENTION_ESP_WEB.pdf.
12
engendró en Europa la que se denominó la Carta Social Europea18 - de la que no
hace parte Colombia, no sobra indicar- , en el seno del Consejo de Europa,
documento del orden comunitario, en los comienzos de lo que hoy es la Unión
Europea de Naciones, que trajo a colación la progresividad nuevamente y que se
observa en su artículo 2 No.1, según el cual, las partes contratantes, para
garantizar el ejercicio efectivo del derecho a unas condiciones de trabajo
equitativas, se comprometían a “(…) fijar una razonable duración diaria y semanal
de las horas de trabajo, reduciendo progresivamente la semana laboral en la
medida en que lo permitan el aumento de la productividad y otros factores
pertinentes (…)”19 (negrilla y subraya fuera de texto); la progresividad aparece
nuevamente en el artículo 12 No.3 de la carta en comento indicando que los
contratantes para garantizar el efectivo derecho a la seguridad social, se
comprometen a “(…) esforzarse por elevar progresivamente el nivel del régimen
de Seguridad Social (…)”20 (negrilla y subraya fuera de texto).
El artículo de la Carta en comento no sólo comporta aquel compromiso para ir
mejorando en el tiempo, una situación determinada, de acuerdo con unas
condiciones existentes en la nación en donde fuera a aplicarse una disposición
aceptada en tal sentido; el artículo que se viene comentando en su No.1 expresa,
sobre el derecho a la seguridad social, que los contratantes se comprometen a
“(…) establecer o mantener un régimen de Seguridad Social (…)” (negrilla y
cursiva fuera de texto)21; en la misma vía se pronuncia el No. 2 de ese mismo
artículo, cuando dispone que los contratantes se comprometen a “(…) mantener el
régimen de Seguridad Social en un nivel satisfactorio, equivalente, por lo menos,
al exigido para la ratificación del Convenio Internacional del Trabajo (número 102)
18 Documento electrónico disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/1934, fecha de consulta 23 de septiembre de 2012, 16:12hs.19 Ibíd.20 Ibíd.21 Ibíd.
13
sobre normas mínimas de Seguridad Social (…)” (negrilla y subraya fuera de
texto)22.
La palabra mantener, es de anotar, se convierte en una contención, que permite
que lo avanzado en la progresividad no sea efecto de voluntades intempestivas o
temporales y se mantenga al menos en unos mínimos, que se sujetan a aquel
reconocimiento de orden internacional contenido en un convenio de la
Organización internacional del trabajo, gran avance y complementación de la
progresividad, en Europa.
Lo que parece ser dos documentos que se refieren a dos clases diferentes de
derechos (humanos – económicos sociales y culturales), donde solamente se
habla de progresividad en los últimos, no ha sido entendido de así de manera
exegética por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), pues ha
manifestado que "(…) El Tribunal no ignora que la progresiva realización de los
derechos sociales y económicos depende de la situación de cada Estado, y sobre
todo de su situación económica. Por otro lado, el Convenio {Europeo de Derechos
Humanos} debe interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada momento
y dentro de su campo de aplicación tiende a lograr una protección real y efectiva
del individuo. Porque, si bien el Convenio recoge derechos esencialmente civiles y
políticos, gran parte de ellos tienen implicaciones de naturaleza económica y
social. Por eso el Tribunal estima, como lo hace la Comisión, que el hecho de que
una interpretación del Convenio pueda extenderse a la esfera de los derechos
sociales y económicos no es factor decisivo en contra de dicha interpretación, ya
que no existe una separación tajante entre esa estera y el campo cubierto por el
Convenio (…)"23.
22 Ibíd.23 ABRAMOVICH Cosarin Víctor E. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LA DENUNCIA ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Documento disponible en internet: http://190.41.250.173/guia/mat6.HTM, fecha de consulta, 23 de septiembre de 2012, 16:00hs. Al referirse en este punto indica “(…) Caso Airey del 9/10/1979 (Pub. TEDH, Serie A, Nº 32), que puede consultarse en castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de jurisprudencia /959-1983, Boletín de Jurisprudencia Constitucional, Cortes Generales, Madrid, págs. 563-577(…)”.
14
Aparece entonces la progresividad, que podía haberse entendido circunscrita
como una característica de los derechos Sociales económicos y culturales, como
un aspecto que puede presentarse en los derechos humanos y más allá, se
enuncia que hay interrelación entre los primeros y los últimos, por lo que dicha
característica no es un factor decisivo en la separación de unos y otros.
En 1976 la Organización de las Naciones Unidas, proclamó el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24 (PIDESC), que en su artículo 2
expresó que “(…) {c}ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y
la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas,
la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (…)” (negrilla y cursiva fuera
de texto).
De anotar entonces que aquel interés para el mundo civilizado que enunció en
1944 la “Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización
Internacional del Trabajo”, citado en párrafos anteriores, se materializa en 1976 en
la posibilidad y aceptación, para los países, de la posibilidad de recibir asistencia y
cooperación internacionales, para el logro de los principios enunciados en tal
declaración, reiterando que no se trata de un esfuerzo estatal individual sino
estatal colectivo que, entre líneas, interesa a los miembros de la ONU (cambio del
concepto del mundo civilizado).
En América, pese a que desde 1948 se encuentra Constituida la Organización de
los Estados Americanos (OEA), es en el pacto de San José de Costa Rica de
1969, donde se proclama la convención Americana de Derechos Humanos, la cual
24 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. Documento electrónico disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm, fecha de consulta: 19 de septiembre de 2012, 19:00 horas.
15
establece en el artículo 26, respecto de los derechos económicos sociales y
culturales, que los “(…) Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,
tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados (…)”25 (Negrilla
y cursiva fuera de texto).
Nótese cómo el texto de la disposición trata de cooperación internacional, pero no
sólo habla de la posibilidad de lograr la progresión de los derechos en el contexto
normativo a través del legislativo como parece sugerirse de las disposiciones
hasta ahora bajo estudio, sino que entra a incluir expresamente el tema de
providencias, tema de corte judicial, yendo más allá de la vía legislativa como
medio para lograr a través de la normatividad la efectividad de los derechos.
Dicha convención tiene protocolos adicionales, particularmente se enuncia la
progresividad, es en el de el Salvador de 1988 “(…) PROTOCOLO ADICIONAL A
LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA
DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES "PROTOCOLO DE
SAN SALVADOR (…)”26. En su artículo 1 indica el protocolo, reiterando la
convención, que los “(…) Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre
los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr
25 http://www.desaparecidos.org/nuncamas/web/document/internac/costrica/index.htm#Indice26 Documento disponible en internet: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html, fecha de consulta 23 de septiembre de 2012, 14:00hs. Ratificado por Colombia el 22 de octubre de 1997: Documento disponible en internet: http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-52.html, fecha de consulta 23 de septiembre de 2012, 14:30hs.
16
progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad
de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo (…)” (negrilla y
subraya fuera de texto).
Llama la atención la redacción de la disposición, que llama al desarrollo progresivo
para la efectividad de los derechos reconocidos en el protocolo, de conformidad
con la legislación interna, lo cual se observa con un contrasentido, como una traba
a la aplicación de los derechos sociales económicos sociales y culturales, pues
somete el desarrollo de éstos en cada país a un previo desarrollo legal, o lo deja a
merced del existente que puede tener menor evolución del existente en el ámbito
de los tratados internacionales.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al igual que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en documento de 1999 denominado, “TERCER
INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
COLOMBIA”27, define que la progresividad y las consecuencias de ello e indicó
que “(…) {e}n diciembre de 1997, Colombia adhirió al Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (la ¨Convención¨) en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, el llamado Protocolo de San Salvador.
La Ley 319 del 20 de septiembre de 1996 aprobó dicho Protocolo luego de que
tanto el Senado de la República como la Cámara de Representantes consideraron
dicho instrumento. Posteriormente, la Corte Constitucional de Colombia, en un
meduloso y extenso estudio, declaró exequible tal Protocolo por ser perfectamente
compatible con la letra y espíritu de la Constitución de Colombia. La Comisión
valora altamente la adhesión por parte de Colombia a este instrumento, hecho que
trae al sistema interamericano muy cerca al momento en que incorporará en plena
vigencia a este tratado que detalla específicamente los derechos económicos,
27 Organización de los Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. TERCER INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA. Documento disponible en internet, http://www.cidh.org/countryrep/colom99sp/Capitulo-3.htm, fecha de consulta: 23 de septiembre de 2012, 16:23hs.
17
sociales y culturales de los pueblos latinoamericanos. Con la ratificación de un
solo país adicional, entrará en vigencia el Protocolo de San Salvador.
4. El hecho de que todavía no haya entrado en vigencia este Protocolo, sin
embargo en modo alguno significa que en el ámbito del sistema interamericano se
carezca de normas que tutelan de manera directa a los derechos económicos,
sociales y culturales y que generan obligaciones internacionales para el Estado
colombiano. El artículo 26 de la Convención Americana requiere que los Estados
Partes adopten "providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional … para lograr progresivamente, por vía legislativa u otros medios
apropiados, la plena efectividad" de tales derechos. Como ya ha dicho
anteriormente la Comisión, "si bien el artículo 26 no enumera medidas específicas
de ejecución, dejando que el Estado determine las medidas administrativas,
sociales, legislativas o de otro tipo que resulten más apropiadas, expresa la
obligación jurídica por parte del Estado de encarar dicho proceso de determinación
y de adoptar medidas progresivas en ese campo. El principio del desarrollo
progresivo establece que tales medidas se adopten de manera que constante y
consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos". Por otra
parte, la Carta de la Organización de los Estados Americanos ("OEA") en la
reforma efectuada a través del Protocolo de Buenos Aires, en diferentes artículos,
entre los que se destacan el 33, 44 y 48, consagra diferentes derechos
económicos, sociales y culturales. Finalmente la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre en sus artículos XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI y XXII
enumera mucho de estos derechos. Como ha dicho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la Declaración Americana tiene plenos efectos jurídicos y los
Estados miembros de la OEA están obligados por ella (…)(…)
6. El carácter progresivo del deber de realización de algunos de estos derechos,
según lo reconocen las propias normas citadas, no implica que Colombia pueda
demorar la toma de todas aquellas medidas que sean necesarias para hacerlos
18
efectivos. Por el contrario, Colombia tiene la obligación de iniciar inmediatamente
el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en
dichas normas. Bajo ningún motivo, el carácter progresivo de los derechos
significa que Colombia puede diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados
para su completa realización (…)”.
A 1998, en voto concurrente, el Juez GARCÍA RAMÍREZ, miembro de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, indicó que la progresividad de los
derechos sociales económicos y culturales era muy reciente al exponer que el
“(…) tema resulta novedoso, todavía, para la jurisdicción interamericana. En
diversos casos, la Corte ha examinado derechos civiles que lindan con cuestiones
económicas, sociales y culturales, pero aún no ha tenido la oportunidad de entrar
de lleno en esta última materia, por si misma, y tampoco ha podido pronunciarse
acerca del sentido que posee la denominada progresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales que contempla el artículo 26 de la Convención y
recoge el Protocolo de San Salvador (…)(…) la Corte dejó dicho en la sentencia a
la que corresponde este voto que la progresividad de los derechos de referencia
--un tema ampliamente debatido-- se debe medir “en función de la creciente
cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del
derecho a la seguridad social y a la pensión, en particular, sobre el conjunto de la
población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social (…)”28.
A 2005, en sede de Corte Interamericana de Derechos Humanos y cita directa a
tal Corporación se indicó que ésta ha dado forma a la progresividad29 trayendo en
28 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Sentencia de 28 de febrero de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas). VOTO CONCURRENTE RAZONADO DEL JUEZ SERGIO GARCÍA RAMÍREZ.29 ABRAMOVICH Cosarin Víctor y otro. PRESENTA AMICUS CURIAE Ref.: CASO 12.189 DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICA REPÚBLICA DOMINICANA Buenos Aires, Abril de 2005. Documento electrónico en internet: https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:Q7g3lmKo_MQJ:www.escr-net.org/sites/default/files/Amicus_Curiae_CELS_0.doc+Sobre+la+noci%C3%B3n+de+progresividad+y+no+regresividad+Opini%C3%B3n+Consultiva,+OC-4/84,+en+especial+p%C3%A1rrafos+6+y+31.&hl=es-419&gl=co&pid=bl&srcid=ADGEESh8ZDFlpSpKl7bJY7LWCQpWp1KgL7bqhUktdVy6NfWqAzpO8QJEiG6qL1uhsNDNSsyZ-mdAqem-ZgeWW2CQaleUVant3kSN28wWSwXXm42XqO8aNnLstLa8ibyFfhMH52zA7pAL&sig=AHIEtbQqiHyfAS03uG
19
sus palabras que para aquella “(…) {l}a expresión "progresiva efectividad" se usa
con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva
efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de
todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse
en un breve período de tiempo. (...) Sin embargo, el hecho de que la efectividad a
lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación
con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la
obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo
de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades
que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la
luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer
claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de
los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más
expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las
medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga (…)
Así las cosas, la progresividad comporta un compromiso para ir mejorando en el
tiempo una situación determinada, que debe comenzar a producirse
inmediatamente después de que se asume tal compromiso, que no puede diferirse
en el tiempo, ni desmejorar lo existente y mantenerse o tender al mínimo
establecido internacionalmente, conforme con las realidad que vive en un
momento determinado un Estado o territorio destinatario de la obligación.
¿Por qué hablar de derecho internacional en el derecho comparado? Pues bien,
es innegable que el comercio, la economía, la interdependencia entre los estados,
X6kXQwLtByUHsKLg, fecha de consulta 23 de septiembre de 2012, 15:00hs.
20
así como las guerras denominadas mundiales han dado lugar a pactos
multilaterales y a organizaciones de Derecho internacional que se han preocupado
por materializar efectivamente lo que se pacta entre los estados, de allí que se
haya pasado la etapa de los tratados, convenios y reconocimientos a aquella de
materialización de los mismos, es decir, el seguimiento al trabajo de los estados
en el cumplimiento de aquellos mínimos a los que se aspira y a los que se
comprometió cada uno de los obligados, que es vigilado e incluso juzgado por ello,
por entes internacionales independientes.
La legislación interna de los países miembros de la OIT, así como signatarios de
los convenios internacionales que se ha tratado, entre otros, necesariamente se
ha visto vinculada por los convenios de ésta, razón por la que no puede hablarse
de un derecho comparado sin tener en cuenta que muy probablemente la fuente
del concepto que se ha expuesto, es común para la gran parte de los países que
reconocen los derechos económicos sociales y políticos y entre ellos los laborales.
Desde ese punto de vista, se facilita la comprensión de las posiciones de los
países en su legislación, normatividad en casos concretos.
En la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Superior señala que “(…)
Con respecto al principio de progresividad de los derechos laborales de los
trabajadores, se puede recordar que el proceso de constitucionalización de los
Derechos labores ha sido desde hace algún tiempo, una característica del derecho
del trabajo latinoamericano; desde la Constitución de 1917 en Querétaro, México
hasta llegar a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999,
donde consagra el mencionado principio en el artículo 89.1. ha habido una
interiorización en el plano jurídico fundamental de los elementos esenciales
relativos a la protección y correcta retribución por el trabajo.
El principio de progresividad y el Principio de intangibilidad han sido definidos,
según sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación
21
Social de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2009. Caso: Macarena del
Rosario Nieto Mallea contra Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del
Municipio Vargas adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones
Interiores y Justicia, donde se estableció:
Sentado lo anterior, observa la Sala que los vocablos intangibilidad y progresividad
comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse
adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se
entiende como cualidad de progresivo que significa que avanza, favorece el
avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí
que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o
modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe
favorecer su avance o progreso.
De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los
trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La
legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las
normas protectoras de los trabajadores.
La intangibilidad y progresividad en el orden constitucional se relaciona
íntimamente con el principio interpretativo in dubio pro operario, por lo que el
significado y alcance dado debe efectuarse de la manera más favorable para el
trabajador. Así las cosas, esta Sala, en consideración de lo expuesto, observa
que, garantizar y facilitar el acceso de los trabajadores a la justicia, ha sido
considerado como un elemento esencial del Derecho Procesal del Trabajo como
Derecho Social (…) 30.
30 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Tribunal Supremo de Justicia. PODER JUDICIAL. Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Trece de abril de dos mil once 200º y 152º ASUNTO: TP11-R-2010-000047. Texto disponible en internet: http://trujillo.tsj.gov.ve/decisiones/2011/abril/1682-13-TP11-R-2010-000047-.html, 23 de septiembre de 2012, 22:00hs.
22
La constitución Política de Perú establece la Progresividad en el artículo 10 de su
normatividad donde expone que el Estado “(…) reconoce el derecho universal y
progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las
contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida (…)”31
(negrilla y cursiva fuera de texto); además se encuentra la progresividad en el art.
188 (en cuanto a descentralización administrativa) y en sus disposiciones
transitorias.
El Tribunal Supremo del Perú es citado para exponer su posición de que la
progresividad comporta igualmente la no regresividad al argumentar que “(…)
debemos recordar que cuando en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), establece que “(c)ada uno
de los estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos”, establece una obligación de progresividad de la que
se desprende la prohibición de regresividad de los mismos”( FUND. 17 STC. N.°
03477-2007-PA/TC, Lima 14 de setiembre de 2009) (…)”32.
En Argentina, se ha indicado que el fallo Aquino particularmente tiene especial
relevancia, y es que en este fallo la Corte hace referencia directa al
reconocimiento del principio de regresividad y desarrollo en diferentes latitudes
así33: 31 Documento electrónico disponible en internet: http://www.tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html, 23 de septiembre de 2012, 21:00hs32 TORIBIO Toledo Omar. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD EN MATERIA LABORAL. Documento electrónico disponible en:http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/progresividad_y_regresividad_laboral.pdf, 23 de septiembre de 2012, 23:00hs.33 Corte Suprema de Justicia de la Nación. A. 2652. XXXVIII.RECURSO DE HECHO. Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688. Argentina, 21 de septiembre de 2004. Documento disponible en internet: http://www.legislaw.com.ar/juris/csjn%20aquino.htm, 23 de septiembre de 2012, 23:00hs.
23
“(…) El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención
Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos
económicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales
constitucionales de diversos países. Así, vgr., la Corte de Arbitraje belga, si bien
sostuvo que el art. 13.2.c del PIDESC no tenía efecto directo en el orden interno,
expresó: "esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la
entrada en vigor del Pacto a su respecto [...], adopte medidas que fueran en contra
del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la
enseñanza superior..." (Arrêt n° 33792, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt
n° 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3).
Este lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas
universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la
introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita (Observaciones finales
al tercer informe periódico de Alemania, 2-12-1998, E/C.12/1/Add.29, párr. 22).-
En un orden de ideas análogo, el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado
que "a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los
deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto
de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en
una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación
negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho
social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al
derecho social" (Acórdão N° 39/84, 11-4-1984, la itálica es del original; asimismo:
Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução,
Coimbra, Almedina, 4ª. ed., pág. 469 y la doctrina allí citada, a propósito del
"principio de prohibición de retroceso social" o de "prohibición de evolución
reaccionaria").-
24
De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de
valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al
Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de
realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar,
completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad,
esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los
principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto
realizar (Décision n° 94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des décisions du Conseil
Constitutionnel 1995, París, Dalloz, págs. 177/178, párr. 8). Es esta una muestra
de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una
cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión.-
Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro
informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957,
sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre
sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que
"'un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría
contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás,
sino que se irá adelante'", aun cuando ello "'podrá desagradar a alguno que
querría permanecer firme'" (Diario de sesiones..., cit., t. II, pág. 1060) (…)”
Enuncia en tal fallo y sustentado entre otros en lo que se ha expuesto,
fundamentado en el principio de progresividad y no regresividad “(…) el art. 39,
inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, deviene inconstitucional en el sub examine
en cuanto exime al empleador de responsabilidad civil. Esta conclusión torna
inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y
preceptos de la Constitución Nacional.
Sin perjuicio de ello, se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace
de este litigio no implica -como es obvio- la censura de todo régimen legal
limitativo de reparación por daños, lo cual incluye el propio de la LRT. Lo que
25
sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen
que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta
poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir
que el trabajador pueda verse privado, en todos los casos, de reclamar a su
empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o
enfermedad laborales (…)”34
No puede haberse dejado mejor materializado el concepto. El Derecho
internacional y el Derecho comparado se han nutrido para formar un principio que
en un comienzo se enunció escuetamente por la imposibilidad de exigir a los
países el cumplimiento inmediato de unos derechos mínimos reconocidos en
función a una sociedad en búsqueda de la paz y de la igualdad social por sobre
las fronteras, complementado por la cooperación internacional. Aquel principio del
que en un principio pudieron aprovechar algunos estados para escudar el poco o
nulo avance, se ha convertido en el tiempo en un impulsor de cohesión
internacional que ha devenido en mejores condiciones para la existencia del ser
humano. No obstante, queda abierta la discusión en cuanto a su ponderación o
enfrentamiento con el tema de la flexibilización laboral.
III. FUNDAMENTOS LEGALES
El acápite se limita a una enunciación de las normas existentes en el
ordenamiento, más sin embargo, no debe dejarse de lado la referencia realizada
en cuanto al bloque de Constitucionalidad y el valor de los convenios y tratados
internacionales, sin norma que les incorpore en el ordenamiento interno e incluso,
en algunos casos, sin que medie ratificación del Estado Colombiano.
34 Ibíd.
26
Puede observarse desde dos puntos de vista el sustento legal del Principio de
Progresividad en el ordenamiento jurídico interno; uno particular o específico y otro
amplio o general, a saber:
Desde el punto de vista particular o específico, es decir, en el cuerpo de los
ordenamientos vigentes, se encuentra que en la elaboración de normas jurídicas
no ha habido un avance en la incorporación y tipificación expresa del principio de
progresividad. No obstante, es de anotar que el artículo 13 del Código Sustantivo
del Trabajo previó que las disposiciones que incorpora, “(…) contienen el mínimo
de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce
efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo (…)”.
En cuanto se tome al complemento del principio de progresividad, es decir, la no
regresividad, es patente, que el código, en este tenor literal que se citó, es la
expresión de un emergente de no regresividad.
En el ámbito general o amplio, es decir, en cuanto a ordenamientos dictados que
muestran el progreso en el reconocimiento y garantía de los derechos sociales
económicos y culturales, especialmente en el aspecto laboral, con la aprobación
de los decretos 2663 y 2743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961 con el
cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 100 de 1993, norma esta
última que incluye (punto de vista particular o específico) como una de sus
finalidades el aumento progresivo de la cobertura, en desarrollo del artículo 46 de
la Constitución Política de Colombia.
27
IV. JURISPRUDENCIA
A partir de 1991, el país empieza un proceso de cambio con relación a la
protección y reconocimiento de los derechos fundamentales, que hasta la fecha no
contaba precedente; adicionalmente la nueva Constitución reconoce importancia y
rango dentro de la legislación interna que tienen los convenios y tratados firmados
y ratificados por Colombia, pues estos harán parte del bloque de
Constitucionalidad en casos tales como cuando aludan a derechos fundamentales,
entre otros eventos, o del bloque de legalidad según sea el caso.
No pocos han sido los momentos en los cuales la Corte Constitucional se ha
pronunciado con el fin de establecer el alcance del principio de progresividad, que
incluso se ha venido citando en algunos apartes de este documento. Sin embargo,
respecto del tema en concreto, uno de ellos fue en la Sentencia C-896 de 2006, en
la que se estudió el principio de progresividad a partir de la demanda de
constitucionalidad del literal e del artículo 47 de la ley 100 de 1993, en el cual se
consagran los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, caso en el cual
esgrimió la Corporación que “(…) {l}a Corte ha precisado que el mandato de
progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, no puede
entenderse como una justificación para la inactividad del Estado, sino que implica
lo obligación de éste de actuar lo más expedita y eficazmente posible a fin de
ampliar la satisfacción de los mismos (…)”35.
Así mismo, en la sentencia C-228 del 30 de marzo de 2011, proferida por la
Honorable Corte Constitucional con Ponencia del Magistrado Dr. Juan Carlos
Henao Pérez, mediante la cual, se revisó la demanda de inconstitucionalidad
parcial del articulo 6º del Decreto Ley 1282 de 1994 y parcial de los artículos 9 y
10 de la Ley 797 de 2003 y en la cual la Corte debió resolver sobre “(…) si la
35 Corte Constitucional. Sentencia C-896 de 2006
28
modificación del régimen especial transitorio para los aviadores civiles, como
consecuencia de la reforma del Sistema General Pensional generada por la ley
797 de 2003, vulnera los principios de progresividad y de favorabilidad laboral
contenidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en torno al número
de semanas cotizadas y monto de la pensión (…)”36.
En la sentencia en comento, en el numeral 2 de las consideraciones de la Corte,
se trata “(…) El principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia
de derechos pensionales y expectativas legítimas ante eventuales reformas
laborales (…)”37 y se hace el siguiente análisis:
“(…) El principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y
culturales (DESC) y la prohibición concomitante de la regresividad de estos
derechos se encuentra consagrado en el art. 48 de la Constitución Política que
establece “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la seguridad social (…)”38.
“(…) Igualmente se debe tener en cuenta que el principio de progresividad y la
prohibición de regresividad de los DESC se encuentran consagrados en las
normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, ya que específicamente se encuentran estipulados en el
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) que establece que “cada uno de los Estados partes en el presente pacto
se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas,
hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente por
36 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 201137 Ibíd. 38 Ibíd.
29
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (…)”39.
En el texto de este fallo se hace alusión a otras sentencias, entre ellas la SU-225
de 1997, que establece que la progresividad de los derechos sociales hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno
de estos derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha
llegado o conseguido (recuérdese el complemento de la progresividad, la no
regresividad).
Igualmente la sentencia C-038 de 2004 con la cual empezó la Corte a sentar las
bases de un “test de no regresividad” para que el control de constitucionalidad sea
mas estricto. En dicha sentencia la Corte estableció que cuando se constata la
regresividad de un derecho de pensiones a través de una reforma, se debe
estudiar, primero, si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos,
segundo, si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo
y tercero, si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de
proporcionalidad y razonabilidad.
En la sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Dr.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte Constitucional trata también el tema
argumentando que “(…) {t}odos los derechos fundamentales tienen contenidos
prestaciones cuyo desarrollo está sujeto al principio de progresividad y no
regresión”, argumentando que “los derechos fundamentales tienen unos
contenidos mínimos –negativos y positivos – de contenido inmediato y otros de
contenido abierto y sujetos a la configuración legislativa. Sin embargo la libertad
de configuración del legislador de dichos contenidos abiertos e indeterminados no
es absoluta, el legislador está sujeto a los principios de no discriminación y
39 Ibíd.
30
progresividad y no regresividad – cuando se trata de contenidos prestacionales-
entre otros (…)”40.
El mismo fallo explica que “(…) {o}tras de las obligaciones de carácter prestacional
derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo, por la
complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar
efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho.
Tanto la decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un
derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e
implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto,
protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de
obligaciones se logre progresivamente.
También el principio de progresividad y no regresión, conlleva primero, la
obligación del Estado de ampliar la realización de todos los derechos
fundamentales y segundo, la proscripción de reducir los niveles de satisfacción
actuales. Por tanto este principio constituye una limitación de la libertad de
configuración del legislador.
En definitiva, en lo relacionado con el principio de progresividad, “este ha sido
reconocido en diversos tratados internacionales de derechos humanos que hacen
parte del bloque de constitucionalidad y se traduce en la obligación del Estado de
adoptar medidas especialmente económicas y técnicas, para lograr gradual,
sucesiva, paulatina y crecientemente la plena efectividad de los DESC
reconocidos por los Estados. Esa progresividad en la satisfacción de los derechos
implica para el Estado tanto apropiar el máximo de sus recursos como adoptar las
medidas legislativas y de otro tipo para lograr su efectivo disfrute (…)”41.
40 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 201141 Ibíd.
31
Y en la sentencia T-453 del 26 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Dr.
Nilson Pinilla Pinilla, se dijo: “(…) Recuérdese también que en muchas ocasiones
se aplicó la excepción de inconstitucionalidad al requisito de fidelidad al sistema
precisamente por transgredir el artículo 48 superior que consagra el principio de
progresividad.
“Uno de los múltiples que se puede citar es la sentencia T-221 de marzo 23 de
2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil, donde la Corte señaló: “Se pone de manifiesto
entonces que la norma puede lesionar en forma significativa las personas
mayores, porque les exige un tiempo mas alto de fidelidad al sistema…en el caso
concreto se tiene que la regulación más estricta sí es directamente vulneradora del
principio de progresividad, toda vez que al tornar mas pedregoso el camino para
acceder a la pensión de invalidez deja a los grupos discapacitados en estado de
abandono, además de repercutir de manera mas lesiva respecto de los grupos
poblacionales de mayor edad (…)”42.
42 Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2011
32
CONCLUSIONES
Históricamente el Derecho Laboral ha estado sujeto a cambios constantes desde
su concepción, estos cambios se han dado con relación a los diferentes modelos
políticos en el tiempo y en esa medida ha sido una herramienta de protección para
los trabajadores.
El Derecho Laboral Colombiano no ha sido ajeno a las normas y recomendaciones
internacionales y es a partir de la Constitución Política de 1991, donde introduce
respecto a los derechos económicos y sociales el criterio de progresividad, el cual
atribuye al estado que estos derechos cobijen de una manera progresiva a un
mayor numero de personas y generen a estas un nivel de satisfacción.
Sin embargo, la Corte Constitucional en sus diferentes sentencias ha contemplado
la idea de la regresividad, tanto de los derechos económicos como de los sociales,
explicando que esta se encuentra sujeta a tres situaciones básicas sin las cuales
carecería de validez, como son: El legislador no puede desconocer derechos
adquiridos, el respeto por los principios constitucionales y las medidas deben estar
justificadas de acuerdo al principio de progresividad.
En derecho Internacional el principio de progresividad fue establecido en principio
bajo los parámetros de que a no todos los países se les podía exigir el
cumplimiento inmediato de la materialización de los derechos, sin embargo los
mismos sustentaron su inacción en ello y esto ha estado siendo corregido por los
tribunales internacionales, que indican que la progresividad no significa inacción,
sino continuidad y avance constantes.
33
Efectivamente el derecho internacional ha influido en la legislación interna de los
países pero no sólo en ella, ha influido en las decisiones de los órganos judiciales,
con lo que se ha logrado una mayor rapidez en el reconocimiento de los derechos.
Así mismo, se ha expuesto la manera como los tribunales de cada país no solo
han basado sus decisiones en el derecho internacional sino en el derecho
comparado para argumentar y dar peso a sus decisiones
El principio de progresividad recién comienza a tener aplicabilidad en un orden
más amplio que el regional, sin embargo, ello depende en gran medida de la
voluntad política de los países.
El principio de progresividad, complementado con la no regresividad, es un punto
que debe ser de necesaria discusión cuando se habla de reformas laborales, de
flexibilización laboral y de crisis económica.
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BIBLIOGRAFÍA
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sido modificado por las disposiciones del Protocolo n° 14 (STCE n° 194) a partir
de su entrada en vigor el 1 de Junio de 2010. Documento electrónico disponible
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+OC-4/84,+en+especial+p%C3%A1rrafos+6+y+31.&hl=es-
419&gl=co&pid=bl&srcid=ADGEESh8ZDFlpSpKl7bJY7LWCQpWp1KgL7bqhUkt
dVy6NfWqAzpO8QJEiG6qL1uhsNDNSsyZ-mdAqem-
ZgeWW2CQaleUVant3kSN28wWSwXXm42XqO8aNnLstLa8ibyFfhMH52zA7pA
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