Principio de Oportunidad
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Angélica Noriega Villamizar
Especialización Instituciones Jurídico – Penales
Universidad Nacional de Colombia
______________________________________________________________________________
LA EFCTIVIDAD DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SITEMA PENAL
COLOMBIANO
El derecho penal se caracteriza por ser un derecho de ultima ratio, considerando que la pena y la
medida de seguridad no son los únicos medios de protección de la sociedad, que dispone el
ordenamiento jurídico (Puig, 2003, pág. 133). Bajo esta perspectiva se han diseñado figuras
penales que llevan a cabal cumplimiento dicha característica principal de mínima intervención.
En la actualidad y dado el gran alto índice de cometimiento de conductas que se encuentran
tipificadas en las leyes de cada ordenamiento jurídico, se han establecido, siguiendo los
parámetros constitucionales, instituciones procesales que permiten enfocar todo el esfuerzo del
aparato judicial en conductas punibles que transgreden los bienes jurídicos de mayor connotación
social.
En sistemas penales acusatorios, como es el caso de Estados Unidos de América, han adoptado la
herramienta procesal de la discrecionalidad del Fiscal; teniendo en cuenta aspectos tales como
que los recursos del estado son limitados y la cantidad de fiscales existentes no son suficientes
para que procesen todos los casos, por lo tanto, es necesario reducir el trabajo del fiscal,
conllevando a que éste solo se enfoque en los casos de mayor envergadura que representan
mayor interés a la sociedad, por lo cual puede decidir en qué casos renuncia al ejercicio de la
acción penal. (Neira, 2006).
En cuanto a los límites del fiscal estadounidense en materia de discrecionalidad, se trae a
colación un caso, bastante polémico en el cual, ante la no acusación por parte del fiscal de la
muerte de diez empleados y treinta y dos internos de la reclusión Attica, hechos que se
presentaron al momento en que la Policía de Nueva York entró a retomar el orden de la prisión
después de una revuelta; la Corte de Circuito ante la petición de las víctimas la resolvió de forma
negativa, sobe la base de que la Fiscalía pertenece a otra rama del poder público y por lo tanto las
cortes no pueden interferir en el libre ejercicio de los poderes discrecionales del fiscal. (Inmates
of Attica Correctional Facility v. Rockefeller. , 1973).
Así las cosas en Estados Unidos el fiscal es completamente autónomo en su decisión de no
perseguir penalmente una conducta, siguiendo la política criminal creada.
Por otro lado, en Colombia, a través del acto legislativo 03 de 2002, se introdujo una
modificación al artículo 250 de la Constitución y se estableció la herramienta procesal,
denominada principio de oportunidad, dándole la facultad a los fiscales de suspender, interrumpir
o renunciar al ejercicio de la acción penal sólo en los casos establecidos en la ley y siguiendo la
política criminal del Estado.
Es de tener en cuenta que para la época en se modificó el texto constitucional, no se había
adoptado aún en el país el sistema con tendencia acusatoria que existe en la actualidad.
Con la expedición del nuevo Código de Procedimiento penal, en la que se acogió el sistema
adversarial, el principio de oportunidad fue reglamentado desde el artículo 320 hasta el 330,
estableciendo así un principio de oportunidad totalmente reglado, donde el fiscal solo tiene un
pequeño margen para determinar los casos concretos en los cuales no se adelanta acción penal.
A la entrada en vigencia del principio de oportunidad, se presentaron dos tesis de cómo debía ser
entendido, para lo cual (Montoya, 2005, pág. 213) opto por concluir que la oportunidad puede
ser ejercida por el órgano público siempre que no choque con la legalidad; las dos hipótesis que
se manejaban consistían, la primera en que el principio de oportunidad es la antítesis del
principio de legalidad, porque el Estado está obligado a investigar y procesar todas las conductas
que se puedan tipificar como delitos, mientras que la segunda plantea que al estar totalmente
reglado, es una manifestación del principio de legalidad. (C-673, 2005)
La Corte Constitucional (Ibídem), acoge la Doctrina de (Deu, Teresa Armenta & Faustino
Cordon Moreno, 2004) en tal sentido, el principio de oportunidad presenta beneficios, entre los
cuales sobresalen ( i ) permite reaccionar de forma proporcional a la falta de interés público en la
persecución de ciertos delitos con escasa lesión social; ( ii ) estimula la pronta reparación de las
víctimas; ( iii ) evita los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de la libertad; ( iv )
favorece el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; ( v ) permite tratar de forma
diferenciada los hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, de aquellos que son
considerados de mínima lesión social.
Del mismo modo la Corte Constitucional ha expresado que la causal de aplicación del principio
de oportunidad “cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más
significativos” descansa en el principio de proporcionalidad, que llama a no sancionar
penalmente sino aquellas conductas que realmente constituyan una amenaza para la convivencia
pacífica. Ahora bien, en la aplicación del numeral bajo examen el fiscal debe motivar
específicamente la decisión, tener en cuenta los supuestos fácticos y exponer por qué la
persecución penal produciría mayores problemas sociales que la falta de ejercicio de la acción
penal. En todo caso, esta decisión del fiscal siempre estará sujeta a la revisión del juez de control
de garantías y a la intervención del Ministerio Público. (C-095, 2007)
Analizando específicamente el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, modificado por
la ley 1312 de 2009, en donde se encuentran las causales por las cuales se le permite al fiscal
hacer uso del principio de oportunidad. En (Bedoya Sierra, L & Guzmán Díaz., 2010) se hace
una análisis de cada una de las causales y los principales problemas que se han presentado en la
aplicación de ellas, para lo cual se procederá a hacer unos breves comentarios acerca de ellos.
En la primera causal plantean, en primera medida la exigencia de un extremo máximo de pena,
que no supere los seis años, además de la indemnización integral de la víctima; los
inconvenientes son, primero que no definía si el límite máximo es sobre la condena en el caso
concreto o lo que trae previsto el tipo penal lo cual se solucionó a partir de la modificación de la
ley 1312 de 2009, otro inconveniente planteado es el no establecimiento de la competencia de su
aplicación , pues no se sabe si es para todo tipo de delito que no supere los seis años de prisión o
solo para lo para aquellos de menor importancia, la doctrina ha aceptado que es solo para los de
menor importancia.
En (Daza González, 2011) explica porque las causales generan conflictos entre ellas, así se
tendrá:
1. Causales que generan confusión entre la preclusión y el principio de oportunidad: Se
debe acudir primero a verificar si el delito existió o no, en estas se encuentran la causal
nueve, diez, once, trece, correspondientes a la aplicación en los casos de delitos de escaso
o nulo impacto social; junto con las causales en que no es necesaria la imposición de pena
por retribución natural, que conciernen a la causal sexta; asimismo de los casos en que el
juicio de reproche de culpabilidad es de tan secundaria consideración que hace de la
sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social, presentada en la causal
doce; además de los eventos en los que se presenta un exceso en una causal de
justificación si la desproporción significa un menor jurídico y social explicable desde la
culpabilidad.
2. Causales que podrían estar contempladas en una sola causal: En los casos en que existen
razones pragmáticas o de interés nacional, relacionadas con las causales dos y tres; en los
casos de colaboración con la justicia o desarticulación criminal, es el caso de las causales
cuatro y cinco; en los casos en que el presupuesto es la reparación de las víctimas,
correspondiente a las causales uno, siete y dieciséis; en los casos en el cual prima el
interés público, las causales ocho y catorce.
Es de observar que las causales que han sido taxativamente enunciadas en el Código de
Procedimiento Penal, incluidas sus reformas, presentan problemas al momento de su aplicación,
pues fue tan excesiva su creación y redacción, que en últimas la mayoría de investigaciones
llegan hasta juicio oral, desnaturalizando la figura, pues como ya lo menciono la Corte
Constitucional, uno de los objetivos para la adopción de esa institución procesal en el
ordenamiento jurídico penal colombiano, es entre otras la concentración de todos los esfuerzos
por parte del fiscal en la debida y correcta investigación de aquellos delitos que revisten de
mayor envergadura para la sociedad.
En el momento en que el fiscal de conocimiento decida que en determinado caso, procede el
principio de oportunidad, envía la documentación a lo que se ha denominado por la resolución de
la Fiscalía General de la Nación (3884, 2009), el equipo de principio de oportunidad, quien
elaborará un informe sobre la procedencia del principio del oportunidad, enviara a los ocho días
hábiles de recibida la documentación al Fiscal General de la Nación o a su Delegado para que
este decida y le haga saber al fiscal de conocimiento cuales son los tramites que se deben surtir
en la ciudad de Bogotá, para las otras ciudades del país será el mismo Fiscal Delegado quien
envié la información, con copia al equipo principio de oportunidad.
Después de surtido todo el trámite interno en la Fiscalía General de la Nación, el fiscal de
conocimiento acudirá a audiencia de control de legalidad ante el Juez de Control de Garantías, en
donde puede intervenir la víctima y el Ministerio Público. Lo que se busca en esta audiencia es
comprobar si el fiscal tomó la decisión correcta en concordancia con las pruebas que él mismo
aporta.
La audiencia de Control de Legalidad, en realidad se transforma en otra etapa del trámite para la
aplicación de dicha herramienta procesal, así el fiscal de conocimiento no solo debe contar con la
venia del Fiscal General de la Nación, sino también con la del Juez de Control de Garantías, por
lo cual se convierte en un trámite engorroso y complicado que a los fiscales se les dificulta en
muchas ocasiones cumplir. Sí lo que se buscaba con la implementación de esta herramienta
procesal como lo indica la Corte Suprema de Justicia en sentencia 31063 del 8 de Julio de 2009,
la culminación de manera anticipada de los procesos, entre otros, institutos como el allanamiento
de cargo o los preacuerdos, pues no se logran los objetivos del instituto procesal, en ultimas el
fiscal de conocimiento no tiene una verdadera discrecionalidad en cuanto a su decisión respecto a
la acción penal y el que termina decidiendo es el Juez de Control de garantías sobre la
procedencia o no del principio de oportunidad; por ser Colombia un Estado Social y
Democrático de Derecho y estar plasmado en la Constitución los derecho de la víctimas, puede
enfrentarse el temor de que el fiscal cometa arbitrariedades, pero ya con un control por parte del
“equipo de principio de oportunidad” y del Fiscal General de la Nación es suficiente.
Para el año de 2009, cuatro años después de la adopción de la figura, después de un estudio
hecho por el Corporación Excelencia en la Justicia, el 70% de los casos que llegan a juicio oral
son delitos menores que hubiesen podido solucionarse con otras figuras de terminación
anticipada del proceso y solo fue aplicado en 1.8% del total de los casos por parte de los
fiscales el principio de oportunidad. (EL TIEMPO, 2009)
En cuanto a la efectividad que ha tenido la implementación del principio de oportunidad es
bastante poca, debido a la excesiva legislación y a los trámites engorrosos por los cuales debe
atravesar el fiscal de conocimiento para lograr aplicar el principio de oportunidad en cualquiera
de sus modalidades, interrupción, suspensión o renuncia de la acción penal.
BIBLIOGRAFÍA
Bazzani Montoya, Darío “La terminación anticipada del proceso penal por consenso del principio de oportunidad”. En reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafíos del juez penal colombiano. Bogotá 2004.
Bedoya Sierra, L. & Guzmán Díaz. Principio de oportunidad, bases conceptuales para su aplicación. Colombia: Fiscalía General de la Nación - Departamento de Justicia de los Estados Unidos. (2010).
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Daza González, Alfonso. “La discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal frente a los fines del proceso penal en el Estado Social y Democrático de Derecho”. Bogotá, Colombia: Ed. Universidad Libre. (2011).
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Muñoz Neira, Orlando. “Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos”. Bogotá, Colombia. Ed. Legis. (2006)
Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 2004; Faustino Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, Navarra, 2002; Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2003.