iacute amp REVISTA DE PENSAMIENTO JURiacuteDICO

REVISTA SEMESTRAL DICIEMBRE Ji20 1 3 httpteoriayderecho tirantcom

Elena M Goacuterriz Royo Profesora titular Derecho penal

Universitat de Valencia

Sumario l Planteamiento 2 Contenido y alcance esenciales de la presuncioacuten de inocencia A Conshytenido material de la presuncioacuten de inocencia B En especial la ehcacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia 3 Breve caracterizacioacuten y criacutetica de los delitos de sospecha A Rasgos comunes B De la prueba de los hechos a la de las sospechas 4 A vueltas con el delito del arto 166 CP A Notas sobre su historia maacutes reciente B Anaacutelisis criacutetico del arto 166 en el Proyecto de reforma de CP de 2013 a Apartado 10 del arto 166 del Proyecto de reforma CP de 2013 b Aparrado 20 arto 166 del Proyecto de reforma CP de 2013 C Bases para propugnar la inconstitucionalidad del precepto por vulneracioacuten especialmente de la presuncioacuten de inocencia 5 Conclusiones

1 PLANTEAMIENTO

El estigma de la sospecha ha lastrado la historia del Derecho penal y procesal claacutesico perdurando hasta tiempos recientes No solo respecto al proceso penal del sistema civil ---o continental- sino tambieacuten al del common aw en tanto inspirados ambos originariamente en ideas comunes al proceso penal de la inquishysitio como la sospecha fama rumor o indishycia desarrolladas durante todo el s XIII El proceso hacia la erradicacioacuten de las diversas

sombras o manifestaciones de la idea de sosshypecha en la legislacioacuten penal y procesal penal no comienza sino hasta mucho despueacutes en el siglo de las luces Hacia la segunda mitad del s XVIII la implantacioacuten del sistema acusatoshyrio comporta ante todo el logro de quitar la verdad de las manos del aparato estatal que la produciacutea en virtud del dominio absoluto de la inquisitio y ponerla en manos del pueblo como el sistema democraacutetico exige seguacuten desshytaca VIVES ANTOacuteN Aquel cambio -sigue explicando el citado autor- puede ya entenshy

derse alcanzado en gran medida con un istcshyma de garantiacuteas con el que ciudadano puede oponer sus razones en teacuterminos de igualdad a las pretensiones de verdad y validez del aparato estatal Y desde luego a mi juicio ese sistema de garantiacuteas cristaliza en el reconocimiento que en nuestro paiacutes contiene el art arto 242 CE al derecho fundamental a ser presumido inoshy

elt cente Por todo ello no considero exagerado w o elt afirmar que el proceso para desterrar aquellos o w 1- resquicios de la idea de sospecha propia del

proceso inquisitivo es a la vez la historia de la progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas inheshyrentes al derecho fundamental a la presuncioacuten de inocencia

Pese a dicho proceso no puede obviarse la existencia de algunas manifestaciones en Dereshycho penal sustantivo reciente de los llamados delitos de sospecha Asiacute en la actualidad y para asombro de quienes creiacuteamos que los probleshymas constitucionales anejos a este expediente dogmaacutetico no eran sino una reacutemora del pasashydo cabe advertir que el Proyecto de ley orgaacutenica de reforma del Coacutedigo penal de 1995 presentado en 2013 conduce a la conclusioacuten contraria En efecto la legislacioacuten penal que alliacute se proposhyne aprobar reintroduce la claacutesica problemaacutetica de la imposible conciliacioacuten entre los delitos de sospecha y las garantiacuteas penales de primer orden toda vez que se vislumbran cambios imshyportantes en la legislacioacuten penal material que en maacutes casos de los que cabe aceptar comproshymeten a principios y garantiacuteas penales irrenunshyciables La presuncioacuten de inocencia es uno de ellos Su vigencia en Derecho penal material queda en entredicho con la propuesta de inshytroducir tipos penales de sospecha que pareciacutean ya desterrados de la legislacioacuten penal pero que experimentan un resurgir acorde con el signo que caracteriza la citada reforma Pese a que en Derecho penal material se suele apelar a la presuncioacuten de inocencia maacutes bien como una maacutexima de caraacutecter programaacutetico en realidad puede desplegar en este contexto una eficacia que resultariacutea insensato desconocer Delimitar la proyeccioacuten prdctica de dicho principio en el dmbito penal sustantivo serd uno de los objetishy

vos de eJte Semejanre tarea no es tall acuciante en el plano pues existe Ull

elevado nivel de consenso entre la doctrina) jurisprudencia para aceptar la impregnacioacuten de las exigencias del arto 242 CE en todo el proceso penal Tanto es asiacute que por fortuna se abre paso la idea acuntildeada por VIVES ANshyTOacuteN de configurar un proceso penal de la preshysuncioacuten de inocencia

Auacuten sin desconocer que existen aacutembitos en este proceso donde los requisitos de este prinshycipio precisan de un mayor asentamiento tan solo se apelaraacute a la eficacia procesal del mismo en aspectos concretos en que lo demande el presente trabajo El mismo versaraacute ante todo sobre un andlisis de las posibles vulneraciones de la presuncioacuten de inocencia como regla pre-proshycesal o liacutemite allegisador a raiacutez de la configushyracioacuten de delitos de sospecha En particular del que podriacutea volver a ser un ejemplo paradigmaacuteshytico esto es las detenciones ilegales y secuestros agravados que se pretenden introducir en el arto 166CPpor el Proyecto de ley orgaacutenica por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP BOCG de 4 de octubre 2013 (en adeshylante Proyecto de 2013)

Para ello ademaacutes de exponer primeramenshyte coacutemo la presuncioacuten de inocencia despliega su eficacia en el momento legislativo seraacute preshyciso en segundo lugar aclarar por queacute tradishycionalmente se han contrapuesto los delitos de sospecha a esta mdxima y a otros principios como el culpabilitUacuteld que seraacute objeto de anaacutelishysis en los aspectos en que quede afectado por tales delitos El estudio de los tipos de sospecha arrancaraacute analizando si sus principales caracteshyriacutesticas ya se verificaban por el arto 483 del deshyrogado Coacutedigo penal (en adelante ACP) Las dudas de constitucionalidad que planeaban sobre este poleacutemico delito pareciacutean disipadas a raiacutez de las mejoras teacutecnicas introducidas por el legislador de 1995 en el arto 166 Cp si bien la nueva configuracioacuten que se propone del mismo en el Proyecto de 2013 ha reavivado el debate acerca de su compatibilidad con diversas gashyrantiacuteas penales en especial la presuncioacuten de inocencia

De los teacuterminos de esta discusioacuten se dad cuenta finalmente puesto que dicho delito poshydriacutea ser el banco de prueba para medir el nivel de respeto o se mire- de vulneracioacuten de este principio en Derecho penal sustantivo Es esperable que este estudio arroje como reshysultado ptopUestaacutes de correccioacuten respecto del art 166 del Proyecto de reforma de CP 2013 E incluso permita ponderar si a raiacutez de la proshybable previsioacuten de eacuteste y similares delitos en el Coacutedigo penal se estaacute anticipando tanto la intervencioacuten punitiva que pudiera hablarse de un retorno desde el paradigma del Derecho peshynal de la sociedad del riego al de lo que podriacuteashymos llamar la sociedad de la sospecha

2 CONTENIDO Y ALCANCE ESENCIALES DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

El andlisis de la presuncioacuten de inocencia como regla a seguir en el momento de la creashycioacuten legislativa de preceptos penales y por ende como liacutemite al legislador es el punto de partida de este trabajo ante todo porque tradicionalshymente se ha considerado que es una de las maacuteximas junto con el principio de culpabilishydad vulneradas por la tipificacioacuten de delitos de sospecha De modo que no se abordaraacute un deshytallado examen de aquella presuncioacuten en todo el proceso penal sino que solo en algunos asshypectos se aludiraacute a su eficacia como regla de juicio Yes que se acoge aquiacute el entendimiento de la presuncioacuten de inocencia conforme a la ya claacutesica delimitacioacuten realizada por ILLUMIshyNATI entre regla de juicio (o probatoria) y reshygla de tratamiento

El estudio que aquiacute se pretende aqgtmeter se enfoca ante todo hacia su eficacia pre-proshycesa4 previa al momento de la aplicacioacuten del derecho y a la determinacioacuten judicial de los hechos De suerte que se analizaraacuten los efecshytos que aquella mdxima puede desplegar como liacutemite al legislador en su labor de creacioacuten de la norma penal Para delimitar dicho alcance

ha de de la creciente importancia de la presuncioacuten de inocencia a raiacutez sobre todo de su consagracioacuten en el art 242 CE como

turldam(nttll Hasta (al punto que en

tiempos recientes cabe advertir una prolija jushyrisprudencia constitucional que de una forma u otra acaba remitiendo al principio alliacute conshysagrado como soporte justificativo de una parshyte importante de la doctrina penal del Tribunal clt

oConstitucional (en adelante TC) De ahiacute que w

clt Ocuando se alude al proceso penal de la presunshy w 1shy

cioacuten de inocencia ello significa como destaca VIVES ANTOacuteN que aquella maacutexima es la expresioacuten abreviada del conjunto de derechos fundamentales que definen el estatuto juriacuteshydico del imputado estatuto cuyo respeto ha de ser el primer criterio rector del contenido y de la estructura del proceso penal En este sentishydo la STC 561982 26 de julio (ToI19029) explicitoacute que el arto 242 CE contiene una norma que sin ser en siacute misma de caraacutecter procesal es la norma que sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su esshytructura (FD 3) Por todo ello cabe hablar de la fuerza expansiva de la presuncioacuten de inoshycencia en tanto impregna todos los aacutembitos del proceso penal Sin embargo la importancia de esta presuncioacuten en dicho proceso contrasta con la limitada eficacia que se le suele reconocer en la doctrina penal como principio rector en Deshyrecho penal sustantivo por ende en el momento de la creacioacuten legislativa de las normas de este sector del ordenamiento Frente a esta postura entiendo con el citado autor que constituye la garantiacutea maacutes baacutesica por cuantosi el dereshycho a la presuncioacuten de inocencia no existiese ninguno de los demaacutes derechos fundamentales estariacutea garantizado Asiacute pues en este trabajo se asume la importancia de la presuncioacuten de inocencia como soporte de los demaacutes derechos fundamentales y por ende como garaacutente de la mayoriacutea de principios penales

Maacutes auacuten ahondando brevemente en el poshysible fundamento de este principio coincido con quienes apuntan a su capacidad para hacer primar los valores de libertady dignidad humashyna de todo ciudadano en un Estado democraacuteshy

garantista pues responden a una poliacutetica crishyminal donde prima la seguridad como bien

penal de la presuncioacuten de inocencia

tico y de Derecho En efecto el cstaUlw constitucional del ciudadano de un Estado de derecho ha de comenzar por el reconocimienshyto de su derecho a la presuncioacuten de inocencia es esa presuncioacuten la que le hace libre como dice VIVES ANTOacuteN Desde una perspectiva propia PEacuteREZ MANZANO defiende que el valor que sustenta la regla que impone absolshyver en caso de duda es la libertad de modo que la presuncioacuten de inocencia es garantiacutea de libertad de los inocentes Desde estos enfoques puede conectarse con la idea de que en nuesshytro modelo de Estado social y democraacutetico de Derecho ha de prevalecer el respeto a la libershytad de los ciudadanos por encima de la obligashycioacuten del Estado de garantizar la seguridad de los mismos Cabriacutea incluso entender que de nuestra Constitucioacuten deriva un programa de poliacutetica-criminal basado en aquella preferencia de la libertad De modo que el entendimienshyto de nuestro Derecho penal como garantista pasa por exigir al Estado que asegure la libershytad de los ciudadanos frente a la amenaza de condenas injustas que supongan restricciones a dicha libertad y a otros derechos afectados por consecuencias penales Conforme a este programa nuestro sistema penal se alinea con la maacutexima muy extendida en otros paiacuteses deshymocraacuteticos seguacuten la cual es preferible asumir la puesta en libertad de varios culpables a la condena de un solo inocente

Idea que se corresponde con la conocida ra_ tio del Common law seguacuten proclamara William Blackstone a tenor de la cual AII presumptive evidence of felony should be admitted cautiacuteously for the law holds it better that ten guilty persons escape than that one innocent party suffer

Si esto es asiacute y asiacute considero que debiera ser parece que la criacutetica a los delitos de sospeshycha podriacutea analizarse principalmente desde su incompatibilidad con la presuncioacuten de inocenshycia por el alto riesgo que aqueacutellos implican de condenar a inocentes Y asimismo la pretenshysioacuten de introducir estos delitos tambieacuten ha de analizarse por su oposicioacuten a aquel programa

juriacutedico postergando la libertad y desplazand el concreto hecho cometido por el autor COnl

objeto de prueba a favor de las conjeturas jll

dicios o sospechas que no necesitan de COIlI

probacioacuten Lo que unido al auge del binomill seguridad-peligrosidad permite vislumbrar lo que PORTILLA ha denominado retorno al Derecho penal de autor con la consiguiente creacioacuten de espacios donde la desaparicioacuten del derecho y la ausencia de garantiacuteas es lo habimiddot tual La primera manifestacioacuten de ello pudiera ser la (re)aparicioacuten de los delitos de sospecha en la legislacioacuten penal pues 110 solo son reflejo del denostado derecho penal de autor sino una muy grave vulneracioacuten del principio del hecho y de la presuncioacuten de inocencia en su aspecto pre-procesal tanto maacutes incluso que las violashyciones al mismo principio en cuanto regla de juicio como se analizaraacute Y es que la novedad que pretende aportar el enfoque criacutetico que aquiacute se sostiene frente a los delitos de sospeshycha es aglutinar las objeciones basadas ante todo en los principios de culpabilidad y proshyporcionalidad (en su vertiente de ofensividad) desde la presuncioacuten de inocencia Conviene por ello analizar el aacutembito de aplicacioacuten que en sede constitucional se concede a esta maacutexima para luego revisar la relacioacuten entre la misma y

el principio de culpabilidad

A CONTENIDO MATERIAL DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

La resumida foacutermula con la que este prinshycipio se proclama en el artiacuteculo 242 CE por alusioacuten a que todos tienen derecho a la presuncioacuten de inocencia no ha de hacernos olvidar la trascendencia de esta declaracioacuten al dar carta de naturaleza a un derecho fundashymental inexistente antes de 1978 ni siquieshyra como derecho subjetivomiddot Tampoco ha sido oacutebice para que el TC desarrolle el contenido material de este derecho fundamental proyecshytaacutendolo sobre todo el proceso penal de suerte que seguacuten se indicoacute cabe hablar de un proceso

Al igual que la mayoriacutea de principios penashyel que nos ocupa ha ido consolidando su

importancia gracias a la labor del TC en aras a su desarrollo como postulado constitucional y derecho fundamental (an 242 CE) como se reconoce desde la primera sentencia referishyda a este principio [STC 311981 28 de jushylio (7OllI0833) y ha ido admitieacutendose en la doctrinal penal ASIacute en tiempos recientes no puede obviarse que aun cuando la exigencia de legalidad penal es sin duda el principio de principios la presuncioacuten de inocencia iguala --cuando no supera- en importancia a aquel otro postulado por cuanto frente al poder pushynitivo -o poder de declarar y castigar la culshypa- constituye la garantiacutea mds baacutesica como destaca VIVES ANTOacuteN A ello se antildeade la relevancia que ha adquirido dicho principio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Deshyrechos Humanos (en adelante TEDH) a raiacutez de su proclamacioacuten en el arto 62 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)

Baste ahora indicar que el TEDH dotoacute de protecshycioacuten ala presuncioacuten de inocencia (art 62 CEDH) como derecho autoacutenomo del Convenio a partir de la STEDH de 8 junio 1976 caso Engel y otros c Holanda TEDH 19763 Auacuten cuando aqueacutel principioacute no se declaroacute vulnerado (sect 11) con esta sentencia comenzoacute el desarrollo del aacutembito de aplicacioacuten del precepto que se extiende a todas las fases de proceso penal incluidos el recurso de apelacioacuten la sentencia y sus efectos Vid STEDH de 15 julio 1982 caso Eckle c Alemania [TEDH 1982 4] serie A nuacutem 51 ndeg 76 Ademaacutes seguacuten el TEDH el derecho a la presuncioacuten de inocencia (art 62 CEOH) constituye el prinCipio fundamental de la rule of law indicando asiacute su vinculacioacuten al principio de legalidad (Vid SSTEshyOH 26 abril de 1979 caso Sunday Times FD 55 (To148640) Y 7 octubre 1998 caso Saabiaku FO 28 (To210445)

A los efectos de este trabajo conviene aclashyrar coacutemo se proyecta la presuncioacuten de inocenshycia en el Derecho penal sustantivo pues no siempre son obvias las consecuencias prdcticas derivadas de ello La razoacuten pudiera ser que en la jurisprudencia del TC se incide menos en su eficacia pre-procesal por maacutes que se reconoz-

I ~

ca que se trata de uno de los principios carshydinales del ius puniendi contemporaacuteneo en sus facetas sustantiva y formal [STC 3411996 1J de marzo (701 82969)J Interesa por tanto aclarar cuaacutel es actualmente el dmbito de aplishycacioacuten de la presuncioacuten de inocencia Se trata de un vasto aacutembito de operatividad delimitado merced la doctrina constitucional que abordoacute la problemaacutetica acerca de su naturaleza y efecshytos Asiacute en la STC 1091986 de 24 septiemshybre FJ 1 (Tol79655) se establecioacute su alcance de modo que

ademaacutes de su obvia proyeccioacuten como liacutemite de la potestad legislativa y como criterio condishycionador de las interpretaciones de las normas vigentes es un derecho subjetivo puacuteblico que posee eficacia en un doble plano Por una parte opera en las situaciones extraprocesales ( ) Opera el referido derecho ademaacutes y fundamenshytalmente en el campo procesal ( ) (FO 1)

A raiacutez de esta declaracioacuten suele afirmarse que la eficacia de la presuncioacuten de inocencia se proyecta primero en el del Derecho penal material--es decir en un momento pre-proceshysal- asiacute como en segundo lugar en el aacutembito extra-procesal y por uacuteltimo en el campo estricshytamente procesal

1- Como principio informador del Derecho penal sustantivo aquel principio opera como liacutemite frente al legislador Cabe hablar asiacute de eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia de modo que debiera vetar el empleo de presunciones de hechos conjeturas o sosshypechas de culpabIlidad -fundadas en el autor su caraacutecter o peligrosidad- para configurar el delito No obstante la presuncioacuten de inoshycencia tiene eficacia en dos momentos previos alproceso penal no solo en el citado momento legislativo sino tambieacuten en el llamado aacutembito ema-procesalo extra-penal En ambos casos implica una interdiccioacuten de declarar la culpabishylidad contra ciudadanos por parte del Estado o en sentido amplio por los poderes puacuteblicos antes de un proceso penal creo que entre ellos cabe incluir al legislador ordinario cuando ejershyce su tarea en materia penal

cc uJ o cc o uJ 1shy

bull~ L ltli

II- Seguacuten la jurisprudencia collstitucional en el aacutembito extra-procesala presuncioacuten de inocencia implica el derecho a recibir la conshysideracioacuten el trato de no autor o no partiacutecishy

pe en hechos de caraacutecter delictivo o anaacutelogos a eacutestos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efecshytos juriacutedicos anudados a hechos de tal naturashyleza en las relaciones juriacutedicas de todo tipo [vid la citada STC 1091986 y sobre todo las SSTC 2831994 de 24 octubre FJ 2 (101 82688) y 1661995 de 20 noviembre FJ 3 (10182903)] Tambieacuten el TEDH ha aludido a

la dimensioacuten extra-penaly extra-procesal de este principio en diversas resoluciones

En liacuteneas generales se considera ajena a la preshysuncioacuten de inocencia una decisioacuten judicial que afecta aun acusado (y) refleja la imprecisioacuten de que es culpable sin que se haya declarado previa y legalmente su culpabilidad y especialshymente sin que este uacuteltimo haya tenido ocasioacuten de ejercer sus derechos de defensa Vid el caso Minelli c Suiza A 62 STEDH de 21 de feshybrero de 1983 (sect37-38) Vid asimismo el Libro verde sobre Presuncioacuten de inocencia (paacuteg 6) presentado por la Comisioacuten de las Comunidades Europeas Bruselas 2642006 COM (2006) 174 final donde se resume la jurisprudencia seguacuten la cual las autoridades pueden informar puacuteblishycamente de las investigaciones y expresar sosshypechas de culpabilidad siempre que la sospecha no sea una declaracioacuten de culpabilidad del acushysado

El anaacutelisis de la eficacia extra-penal de la presuncioacuten de inocencia suele remitir al conshyflicto entre el derecho al honor (arto 181 CE) y los medios de comunicacioacuten si bien pese a su intereacutes excede de los liacutemites de este trabajo [vid al respecto STC 24412007 de 10 diciemshybre FD 2 (101 1211346)J

III- Volviendo al aacutembito del derecho penal sustantivo la presuncioacuten de inocencia no solo implica prohibir al legislador que formule sosshypechas en la ley penal sino que tambieacuten cabe reconocerle eficacia corno criterio conaacuteicioshynatlor de las interpretaciones de las normas penales vigentes (STC 10911986) es decir seshyriacutea un criterio rector en la tarea de aplicacioacuten

del derecho por lo desarrollada en el proceso penal Sobre este uacuteltimo aspecto ya me pronuncieacute a favor de su evidente validez como criterio para dirimir en la tlplicacioacuten del derecho Ello implica ademaacutes al principio de leshygalidad pues supone que dererminado castigo se imponga solo donde la ley asiacute lo prevea y por tanto queda prohibido aplicar un delito si no cabe subsumir los hechos probados en el precepto penal que lo regule maacutes allaacute de toda duda razonable

IY- Al margen ahora del anaacutelisis de la dishymensioacuten pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia ha de repararse en que opera de otro

lado y esencialmente en el proceso penal En dicho campo el derecho y la norma que lo consagra determinan una presuncioacuten de caraacutecter iuris tantum denominada de inocenshycia con influjo decisivo en el reacutegimen juriacutedico de la prueba (vid STC 311981 28 de julio FJ 2) Desde esta perspectiva conviene recorshydar que seguacuten la citada STC 1091986 la presuncioacuten de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas Ademaacutes las pruebas tenidas en cuenta para condenar han de ser constitucioshynalmente legiacutetimas y por uacuteltimo la carga de la prueba ha de pesar sobre la acusacioacuten (FD 1) Asiacute concebida corno una regla de juicio podernos hablar de presuncioacuten de inocencia en sentido estricto

Y- En sentido maacutes amplio la presuncioacuten de inocencia atantildee al conjunto de derechos funshydamentales del imputado y se entiende corno

regla de tratamiento con la que impedir que se utilicen ciertas medidas -en especial las cautelares y particularmente la prisioacuten provishysional- para infligir al imputado anticipadashymente una pena En concreto implicariacutea que la adopcioacuten de cualquier medida cautelar resshytrictiva de derechos fuera excepdonal toda vez que estuviera justificada en la existencia de inshydicios de criminalidad [vid SSTC 1091986 24 septiembre 1281995 26 julio FD 3 (101 82867)J

Una vez delimirado geneacutericamente el dmshybito de mrlteria de la presuncioacuten de iacutenocencia por lo que a esta investigacioacuten COI1shy

cierne interesa reparar en su relacioacuten con el principio de culpabilidad (a) yen su dimensioacuten como regla de juicio (b)

(a) Respecto al principio de culpabilidad ha de partirse de que la falta de previsioacuten expresa de este principio en la Constitucioacuten de 1978 se ha subsanado convincentemente apelando a diversos fundamentos [vid STC 1501991 4 de julio FD 4 (ToI80562)] reconducibles en resumen al principio de proporcionalidad y legalidad penales (art 251 CE) No obstante t~n solo en relacioacuten con los delitos de sospeshy~ha suele subrayarse la estrecha relacioacuten de este

postulado con el de presuncioacuten de inocencia Creo que dicha vinculacioacuten puede aclararse e incluso fortalecerse con distintos argumentos De entrada ambas maacuteximas se implican mushytuamente como han destacado en la doctrina penal GARCfA PEacuteREZ y VIVES ANTOacuteN Ello comporta cabalmente que la una da funshydamento a la otra y viceversa puesto que solo en un proceso penal regido por la presuncioacuten de inocencia puede ser afirmada la culpabilishydad Maacutes auacuten solo si el proceso penal basado en la presuncioacuten de inocencia se cohonesta con un Derecho penal sustantivo donde rige el principio de culpabilidad cabe garantizar que la imputacioacuten de un hecho a su concreto aushytor queda justificada y en su caso es legiacutetimo imponer la correspondiente pena La implicashycioacuten mfltua entre ambos principios no es ajena a la jurisprudencia penal claacutesica donde ya se advierte que el principio de culpabilidad estaacute impliacutecito en el arto 242 CE

en cuanto es una derivacioacuten del de presunshycioacuten de inocenciaiexcl pues que si inocencia y culpashybilidad son teacuterminos contrarios en la misma meshydida que se destruya la primera ocuparaacute su lugar la segunda o lo que es lo mismo que para que se deacute un plus de responsabilidad habraacute de darse un correlativo excedente de culpabilidad lo que conshylleva como ya ha dicho tambieacuten esta Sala que cuantos supuestos pervivan de responsabilidad objetiva y no hay duda que la presuncioacuten del arshytiacuteculo 546 bis b) (que ni Siquiera admite prueba

en contrario) lo es han de ser revisados [STS 25 de abril 1988 Considerando 3deg (To12313101)]

Asiacute pues la amplia base constitucional que ofrece el derecho fundamental del art 242

adicionalmente da cobertura a la exishyde culpabilidad al aludir al derecho a

no confesarse culpable Ahora bien frente al comuacuten entendimiento de esta expresioacuten de la

O UJculpabilidad exclusivamente en sentido proceshy o O Osal no suele repararse en su comprensioacuten en UJ f- shy

sentido material Sin embargo solo desde esta uacuteltima perspectiva parece plausible concebir la culpabilidad y engarzar el principio que la proclama con la presuncioacuten de inocencia pues ambos proyectan sus efectos en aquellos dos planos -procesal y material-o De modo que un entendimiento material de la culpabilidad no exclusivamente andado en la idea de cumshyplimentar una serie de requisitos formales para la imposicioacuten de la pena (sentido procesal) resulta maacutes proacuteximo a una concepcioacuten constishytucional de la misma Dando este sentido a la culpabilidad cabe proyectar su contenido mashyterial o exigencias baacutesicas proclamadas en Deshyrecho penal sustantivo al resto de sectores del ordenamiento en especial al proceso penal

Ello comporta en primer teacutermino que toshydos los elementos que se esgrimen en la teoriacutea del delito para afirmar la culpabilidad han de ser tambieacuten probados en el proceso penal maacutes allaacute de toda duda razonable deviniendo asiacute la presuncioacuten de inocencia en criterio prdctico de aplicacioacuten del derecho penal material Pero ademaacutes en tanto principio penal el reconocishymiento de la culpabilidad y sus manifestacioshynes directas -no hay pena sin culpa (art 5 y 10 CP) y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (art 43 CP)- imshyplican la aceptacioacuten de una serie de consecuenshycias materiales en el proceso penal Ante todo que la responsabilidad penal ha de ser probashyda en atencioacuten al hecho cometido [vid STS 24 febrero 2003 FD 4 y 5 (ToI265657)] como expresioacuten del principio del hecho Ello pone en entredicho aquellos elementos del delito que incluso acogieacutendolos la ley permitan acreditar -

la culpabilidad en funcioacuten de hechos presunshytos la conduccioacuten de vida el cadcter del sujeto o reRejen un derecho penaL de autor [vid STC 150199 L de 4 de julio FD STS 14 diciembre de 1991 FD 5 (7OL23131)] o bien alberguen una pum responsabilidad objetiva (derecho penaL de resultado) El juicio juriacutedicoshypenaL en que la culpabilidad consiste es indeshypendiente de cualquier reptoche moral y se limita a analizar los hechos cometidos y a decidir si son atribuibles a su autor En suma como nuacutecleo del delito han de tipificarse conducshytas objetivamente demostrables y no formas de vida presunciones incriminatorias o eleshymentos que permitan basar la responsabilidad penal en el puro azar -sin comprobar dolo ni imprudencia-o Parece pues plausible que aquellas consecuencias materiales y garantiacuteas del principio de culpabilidad puedan vulneshyrarse por los delitos de sospecha De modo que si una ley penal los preveacute -tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castishygar- ha de considerarse inconstitucional por contraria tanto al laquonullum crimen sine culpa como a la presuncioacuten de inocencia

(b) En segundo lugar la presuncioacuten de inoshycencia como regla de juicio no soacutelo es el aspecshyto maacutes perfilado de este principio [vid SSTC 2201998 16 de noviembre (Tol 81071) FD 3 Y 6112005 de 14 de marzo FD 2 (Tol 609868)] sino que requiere atencioacuten por la inshyfluencia que pueda desplegar en el resto de aacutemshybitos donde cabe aplicar dicha maacutexima Ante todo comporta reconocer la condicioacuten de inoshycente a todo imputado como presupuesto para en su caso demostrar su culpabilidad Dicho entendimiento quedoacute establecido a partir de la STC 811998 de 2 de abril [ponente T S Vives Antoacuten (ToI8093] donde se reconoce por primera vez que la condicioacuten de inocente soacutelo puede destruirse mediante la prueba de La culpabilidad mds alld de toda duda razonable Este canon que hunde sus raiacuteces en el criterio seguido por el TS de USA (beyond all reasonashyble doubt) fue introducido por nuestro TC al proclamar que

la de inocencia en su vertiente de regla de juicio () opera en el aacutembito de la jushyrisdiccioacuten ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena amenos que la culpabishylidad haya quedado establecida maacutes allaacute de toda duda razonable en virtud de pruebas que puedan ser obtenidas de cargo yobtenidas con todas las garantiacuteas ( ) (cursiva antildeadida al FD 3deg)

Dicha regla ha de esgrimirse -como sushybraya el TC- respecto a La jurisdiccioacuten ordinashyria No huelga ahora recordar que una de Las consecuencias maacutes evidentes del canon maacutes allaacute de toda duda razonable es que si la culpabilidad no queda acreditada despejando cuantas dudas razonables se planteen para probarla el impushytado tiene derecho a ser declarado inocente Sin embargo en la jurisdiccioacuten constitucional el papel del TC a este respecto es maacutes limitado

En efecto en la jurisdiccioacuten constitucional cabraacute constatar una vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia cuando no exista una actividad proshybatoria de cargo constitucionalmente vaacutelida de la Que de modo no arbitrario pueda inferirse la culpabilidad Es decir el TC ha de limitarse a comprobar Que la prueba existente se ha obtenishydo y practicado conforme a la Constitucioacuten Que sea de cargo y que en consecuencia los hechos declarados probados puedan inferirse de ella de modo razonable y no arbitrario Vid SSTC 155200222 julio FJ 7 (ToI258487) y2032007 24 septiembre FD 5 (ToI1115254)

Tradicionalmente el TC ha establecido que la presuncioacuten de inocencia reconocida en el arto 242 CE comporta para la jurisdiccioacuten orshydinaria en el orden penal al menos las siguienshytes cuatro exigencias [vid entre otras SSTC 761990 de 26 de abril FD 8 (ToI80368) Y 1381992 de 13 de octubre FD 1 (ToI80748)]

1) La carga de la prueba sobre los hechos consshytitutivos de la pretenSioacuten penal corresponde exshyclusivamente a la acusacioacuten sin Que sea exigible ala defensa una probatiacuteo diaboliacuteca de los hechos negativos 2) Soacutelo puede entenderse como prueba la pracshyticada en el juicio oral bajo la inmediacioacuten del oacutergano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradiccioacuten 3) De dicha regla general soacutelo pueden excepshytuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada cuya reproduccioacuten en el juicio oral

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

derse alcanzado en gran medida con un istcshyma de garantiacuteas con el que ciudadano puede oponer sus razones en teacuterminos de igualdad a las pretensiones de verdad y validez del aparato estatal Y desde luego a mi juicio ese sistema de garantiacuteas cristaliza en el reconocimiento que en nuestro paiacutes contiene el art arto 242 CE al derecho fundamental a ser presumido inoshy

elt cente Por todo ello no considero exagerado w o elt afirmar que el proceso para desterrar aquellos o w 1- resquicios de la idea de sospecha propia del

proceso inquisitivo es a la vez la historia de la progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas inheshyrentes al derecho fundamental a la presuncioacuten de inocencia

Pese a dicho proceso no puede obviarse la existencia de algunas manifestaciones en Dereshycho penal sustantivo reciente de los llamados delitos de sospecha Asiacute en la actualidad y para asombro de quienes creiacuteamos que los probleshymas constitucionales anejos a este expediente dogmaacutetico no eran sino una reacutemora del pasashydo cabe advertir que el Proyecto de ley orgaacutenica de reforma del Coacutedigo penal de 1995 presentado en 2013 conduce a la conclusioacuten contraria En efecto la legislacioacuten penal que alliacute se proposhyne aprobar reintroduce la claacutesica problemaacutetica de la imposible conciliacioacuten entre los delitos de sospecha y las garantiacuteas penales de primer orden toda vez que se vislumbran cambios imshyportantes en la legislacioacuten penal material que en maacutes casos de los que cabe aceptar comproshymeten a principios y garantiacuteas penales irrenunshyciables La presuncioacuten de inocencia es uno de ellos Su vigencia en Derecho penal material queda en entredicho con la propuesta de inshytroducir tipos penales de sospecha que pareciacutean ya desterrados de la legislacioacuten penal pero que experimentan un resurgir acorde con el signo que caracteriza la citada reforma Pese a que en Derecho penal material se suele apelar a la presuncioacuten de inocencia maacutes bien como una maacutexima de caraacutecter programaacutetico en realidad puede desplegar en este contexto una eficacia que resultariacutea insensato desconocer Delimitar la proyeccioacuten prdctica de dicho principio en el dmbito penal sustantivo serd uno de los objetishy

vos de eJte Semejanre tarea no es tall acuciante en el plano pues existe Ull

elevado nivel de consenso entre la doctrina) jurisprudencia para aceptar la impregnacioacuten de las exigencias del arto 242 CE en todo el proceso penal Tanto es asiacute que por fortuna se abre paso la idea acuntildeada por VIVES ANshyTOacuteN de configurar un proceso penal de la preshysuncioacuten de inocencia

Auacuten sin desconocer que existen aacutembitos en este proceso donde los requisitos de este prinshycipio precisan de un mayor asentamiento tan solo se apelaraacute a la eficacia procesal del mismo en aspectos concretos en que lo demande el presente trabajo El mismo versaraacute ante todo sobre un andlisis de las posibles vulneraciones de la presuncioacuten de inocencia como regla pre-proshycesal o liacutemite allegisador a raiacutez de la configushyracioacuten de delitos de sospecha En particular del que podriacutea volver a ser un ejemplo paradigmaacuteshytico esto es las detenciones ilegales y secuestros agravados que se pretenden introducir en el arto 166CPpor el Proyecto de ley orgaacutenica por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP BOCG de 4 de octubre 2013 (en adeshylante Proyecto de 2013)

Para ello ademaacutes de exponer primeramenshyte coacutemo la presuncioacuten de inocencia despliega su eficacia en el momento legislativo seraacute preshyciso en segundo lugar aclarar por queacute tradishycionalmente se han contrapuesto los delitos de sospecha a esta mdxima y a otros principios como el culpabilitUacuteld que seraacute objeto de anaacutelishysis en los aspectos en que quede afectado por tales delitos El estudio de los tipos de sospecha arrancaraacute analizando si sus principales caracteshyriacutesticas ya se verificaban por el arto 483 del deshyrogado Coacutedigo penal (en adelante ACP) Las dudas de constitucionalidad que planeaban sobre este poleacutemico delito pareciacutean disipadas a raiacutez de las mejoras teacutecnicas introducidas por el legislador de 1995 en el arto 166 Cp si bien la nueva configuracioacuten que se propone del mismo en el Proyecto de 2013 ha reavivado el debate acerca de su compatibilidad con diversas gashyrantiacuteas penales en especial la presuncioacuten de inocencia

De los teacuterminos de esta discusioacuten se dad cuenta finalmente puesto que dicho delito poshydriacutea ser el banco de prueba para medir el nivel de respeto o se mire- de vulneracioacuten de este principio en Derecho penal sustantivo Es esperable que este estudio arroje como reshysultado ptopUestaacutes de correccioacuten respecto del art 166 del Proyecto de reforma de CP 2013 E incluso permita ponderar si a raiacutez de la proshybable previsioacuten de eacuteste y similares delitos en el Coacutedigo penal se estaacute anticipando tanto la intervencioacuten punitiva que pudiera hablarse de un retorno desde el paradigma del Derecho peshynal de la sociedad del riego al de lo que podriacuteashymos llamar la sociedad de la sospecha

2 CONTENIDO Y ALCANCE ESENCIALES DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

El andlisis de la presuncioacuten de inocencia como regla a seguir en el momento de la creashycioacuten legislativa de preceptos penales y por ende como liacutemite al legislador es el punto de partida de este trabajo ante todo porque tradicionalshymente se ha considerado que es una de las maacuteximas junto con el principio de culpabilishydad vulneradas por la tipificacioacuten de delitos de sospecha De modo que no se abordaraacute un deshytallado examen de aquella presuncioacuten en todo el proceso penal sino que solo en algunos asshypectos se aludiraacute a su eficacia como regla de juicio Yes que se acoge aquiacute el entendimiento de la presuncioacuten de inocencia conforme a la ya claacutesica delimitacioacuten realizada por ILLUMIshyNATI entre regla de juicio (o probatoria) y reshygla de tratamiento

El estudio que aquiacute se pretende aqgtmeter se enfoca ante todo hacia su eficacia pre-proshycesa4 previa al momento de la aplicacioacuten del derecho y a la determinacioacuten judicial de los hechos De suerte que se analizaraacuten los efecshytos que aquella mdxima puede desplegar como liacutemite al legislador en su labor de creacioacuten de la norma penal Para delimitar dicho alcance

ha de de la creciente importancia de la presuncioacuten de inocencia a raiacutez sobre todo de su consagracioacuten en el art 242 CE como

turldam(nttll Hasta (al punto que en

tiempos recientes cabe advertir una prolija jushyrisprudencia constitucional que de una forma u otra acaba remitiendo al principio alliacute conshysagrado como soporte justificativo de una parshyte importante de la doctrina penal del Tribunal clt

oConstitucional (en adelante TC) De ahiacute que w

clt Ocuando se alude al proceso penal de la presunshy w 1shy

cioacuten de inocencia ello significa como destaca VIVES ANTOacuteN que aquella maacutexima es la expresioacuten abreviada del conjunto de derechos fundamentales que definen el estatuto juriacuteshydico del imputado estatuto cuyo respeto ha de ser el primer criterio rector del contenido y de la estructura del proceso penal En este sentishydo la STC 561982 26 de julio (ToI19029) explicitoacute que el arto 242 CE contiene una norma que sin ser en siacute misma de caraacutecter procesal es la norma que sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su esshytructura (FD 3) Por todo ello cabe hablar de la fuerza expansiva de la presuncioacuten de inoshycencia en tanto impregna todos los aacutembitos del proceso penal Sin embargo la importancia de esta presuncioacuten en dicho proceso contrasta con la limitada eficacia que se le suele reconocer en la doctrina penal como principio rector en Deshyrecho penal sustantivo por ende en el momento de la creacioacuten legislativa de las normas de este sector del ordenamiento Frente a esta postura entiendo con el citado autor que constituye la garantiacutea maacutes baacutesica por cuantosi el dereshycho a la presuncioacuten de inocencia no existiese ninguno de los demaacutes derechos fundamentales estariacutea garantizado Asiacute pues en este trabajo se asume la importancia de la presuncioacuten de inocencia como soporte de los demaacutes derechos fundamentales y por ende como garaacutente de la mayoriacutea de principios penales

Maacutes auacuten ahondando brevemente en el poshysible fundamento de este principio coincido con quienes apuntan a su capacidad para hacer primar los valores de libertady dignidad humashyna de todo ciudadano en un Estado democraacuteshy

garantista pues responden a una poliacutetica crishyminal donde prima la seguridad como bien

penal de la presuncioacuten de inocencia

tico y de Derecho En efecto el cstaUlw constitucional del ciudadano de un Estado de derecho ha de comenzar por el reconocimienshyto de su derecho a la presuncioacuten de inocencia es esa presuncioacuten la que le hace libre como dice VIVES ANTOacuteN Desde una perspectiva propia PEacuteREZ MANZANO defiende que el valor que sustenta la regla que impone absolshyver en caso de duda es la libertad de modo que la presuncioacuten de inocencia es garantiacutea de libertad de los inocentes Desde estos enfoques puede conectarse con la idea de que en nuesshytro modelo de Estado social y democraacutetico de Derecho ha de prevalecer el respeto a la libershytad de los ciudadanos por encima de la obligashycioacuten del Estado de garantizar la seguridad de los mismos Cabriacutea incluso entender que de nuestra Constitucioacuten deriva un programa de poliacutetica-criminal basado en aquella preferencia de la libertad De modo que el entendimienshyto de nuestro Derecho penal como garantista pasa por exigir al Estado que asegure la libershytad de los ciudadanos frente a la amenaza de condenas injustas que supongan restricciones a dicha libertad y a otros derechos afectados por consecuencias penales Conforme a este programa nuestro sistema penal se alinea con la maacutexima muy extendida en otros paiacuteses deshymocraacuteticos seguacuten la cual es preferible asumir la puesta en libertad de varios culpables a la condena de un solo inocente

Idea que se corresponde con la conocida ra_ tio del Common law seguacuten proclamara William Blackstone a tenor de la cual AII presumptive evidence of felony should be admitted cautiacuteously for the law holds it better that ten guilty persons escape than that one innocent party suffer

Si esto es asiacute y asiacute considero que debiera ser parece que la criacutetica a los delitos de sospeshycha podriacutea analizarse principalmente desde su incompatibilidad con la presuncioacuten de inocenshycia por el alto riesgo que aqueacutellos implican de condenar a inocentes Y asimismo la pretenshysioacuten de introducir estos delitos tambieacuten ha de analizarse por su oposicioacuten a aquel programa

juriacutedico postergando la libertad y desplazand el concreto hecho cometido por el autor COnl

objeto de prueba a favor de las conjeturas jll

dicios o sospechas que no necesitan de COIlI

probacioacuten Lo que unido al auge del binomill seguridad-peligrosidad permite vislumbrar lo que PORTILLA ha denominado retorno al Derecho penal de autor con la consiguiente creacioacuten de espacios donde la desaparicioacuten del derecho y la ausencia de garantiacuteas es lo habimiddot tual La primera manifestacioacuten de ello pudiera ser la (re)aparicioacuten de los delitos de sospecha en la legislacioacuten penal pues 110 solo son reflejo del denostado derecho penal de autor sino una muy grave vulneracioacuten del principio del hecho y de la presuncioacuten de inocencia en su aspecto pre-procesal tanto maacutes incluso que las violashyciones al mismo principio en cuanto regla de juicio como se analizaraacute Y es que la novedad que pretende aportar el enfoque criacutetico que aquiacute se sostiene frente a los delitos de sospeshycha es aglutinar las objeciones basadas ante todo en los principios de culpabilidad y proshyporcionalidad (en su vertiente de ofensividad) desde la presuncioacuten de inocencia Conviene por ello analizar el aacutembito de aplicacioacuten que en sede constitucional se concede a esta maacutexima para luego revisar la relacioacuten entre la misma y

el principio de culpabilidad

A CONTENIDO MATERIAL DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

La resumida foacutermula con la que este prinshycipio se proclama en el artiacuteculo 242 CE por alusioacuten a que todos tienen derecho a la presuncioacuten de inocencia no ha de hacernos olvidar la trascendencia de esta declaracioacuten al dar carta de naturaleza a un derecho fundashymental inexistente antes de 1978 ni siquieshyra como derecho subjetivomiddot Tampoco ha sido oacutebice para que el TC desarrolle el contenido material de este derecho fundamental proyecshytaacutendolo sobre todo el proceso penal de suerte que seguacuten se indicoacute cabe hablar de un proceso

Al igual que la mayoriacutea de principios penashyel que nos ocupa ha ido consolidando su

importancia gracias a la labor del TC en aras a su desarrollo como postulado constitucional y derecho fundamental (an 242 CE) como se reconoce desde la primera sentencia referishyda a este principio [STC 311981 28 de jushylio (7OllI0833) y ha ido admitieacutendose en la doctrinal penal ASIacute en tiempos recientes no puede obviarse que aun cuando la exigencia de legalidad penal es sin duda el principio de principios la presuncioacuten de inocencia iguala --cuando no supera- en importancia a aquel otro postulado por cuanto frente al poder pushynitivo -o poder de declarar y castigar la culshypa- constituye la garantiacutea mds baacutesica como destaca VIVES ANTOacuteN A ello se antildeade la relevancia que ha adquirido dicho principio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Deshyrechos Humanos (en adelante TEDH) a raiacutez de su proclamacioacuten en el arto 62 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)

Baste ahora indicar que el TEDH dotoacute de protecshycioacuten ala presuncioacuten de inocencia (art 62 CEDH) como derecho autoacutenomo del Convenio a partir de la STEDH de 8 junio 1976 caso Engel y otros c Holanda TEDH 19763 Auacuten cuando aqueacutel principioacute no se declaroacute vulnerado (sect 11) con esta sentencia comenzoacute el desarrollo del aacutembito de aplicacioacuten del precepto que se extiende a todas las fases de proceso penal incluidos el recurso de apelacioacuten la sentencia y sus efectos Vid STEDH de 15 julio 1982 caso Eckle c Alemania [TEDH 1982 4] serie A nuacutem 51 ndeg 76 Ademaacutes seguacuten el TEDH el derecho a la presuncioacuten de inocencia (art 62 CEOH) constituye el prinCipio fundamental de la rule of law indicando asiacute su vinculacioacuten al principio de legalidad (Vid SSTEshyOH 26 abril de 1979 caso Sunday Times FD 55 (To148640) Y 7 octubre 1998 caso Saabiaku FO 28 (To210445)

A los efectos de este trabajo conviene aclashyrar coacutemo se proyecta la presuncioacuten de inocenshycia en el Derecho penal sustantivo pues no siempre son obvias las consecuencias prdcticas derivadas de ello La razoacuten pudiera ser que en la jurisprudencia del TC se incide menos en su eficacia pre-procesal por maacutes que se reconoz-

I ~

ca que se trata de uno de los principios carshydinales del ius puniendi contemporaacuteneo en sus facetas sustantiva y formal [STC 3411996 1J de marzo (701 82969)J Interesa por tanto aclarar cuaacutel es actualmente el dmbito de aplishycacioacuten de la presuncioacuten de inocencia Se trata de un vasto aacutembito de operatividad delimitado merced la doctrina constitucional que abordoacute la problemaacutetica acerca de su naturaleza y efecshytos Asiacute en la STC 1091986 de 24 septiemshybre FJ 1 (Tol79655) se establecioacute su alcance de modo que

ademaacutes de su obvia proyeccioacuten como liacutemite de la potestad legislativa y como criterio condishycionador de las interpretaciones de las normas vigentes es un derecho subjetivo puacuteblico que posee eficacia en un doble plano Por una parte opera en las situaciones extraprocesales ( ) Opera el referido derecho ademaacutes y fundamenshytalmente en el campo procesal ( ) (FO 1)

A raiacutez de esta declaracioacuten suele afirmarse que la eficacia de la presuncioacuten de inocencia se proyecta primero en el del Derecho penal material--es decir en un momento pre-proceshysal- asiacute como en segundo lugar en el aacutembito extra-procesal y por uacuteltimo en el campo estricshytamente procesal

1- Como principio informador del Derecho penal sustantivo aquel principio opera como liacutemite frente al legislador Cabe hablar asiacute de eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia de modo que debiera vetar el empleo de presunciones de hechos conjeturas o sosshypechas de culpabIlidad -fundadas en el autor su caraacutecter o peligrosidad- para configurar el delito No obstante la presuncioacuten de inoshycencia tiene eficacia en dos momentos previos alproceso penal no solo en el citado momento legislativo sino tambieacuten en el llamado aacutembito ema-procesalo extra-penal En ambos casos implica una interdiccioacuten de declarar la culpabishylidad contra ciudadanos por parte del Estado o en sentido amplio por los poderes puacuteblicos antes de un proceso penal creo que entre ellos cabe incluir al legislador ordinario cuando ejershyce su tarea en materia penal

cc uJ o cc o uJ 1shy

bull~ L ltli

II- Seguacuten la jurisprudencia collstitucional en el aacutembito extra-procesala presuncioacuten de inocencia implica el derecho a recibir la conshysideracioacuten el trato de no autor o no partiacutecishy

pe en hechos de caraacutecter delictivo o anaacutelogos a eacutestos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efecshytos juriacutedicos anudados a hechos de tal naturashyleza en las relaciones juriacutedicas de todo tipo [vid la citada STC 1091986 y sobre todo las SSTC 2831994 de 24 octubre FJ 2 (101 82688) y 1661995 de 20 noviembre FJ 3 (10182903)] Tambieacuten el TEDH ha aludido a

la dimensioacuten extra-penaly extra-procesal de este principio en diversas resoluciones

En liacuteneas generales se considera ajena a la preshysuncioacuten de inocencia una decisioacuten judicial que afecta aun acusado (y) refleja la imprecisioacuten de que es culpable sin que se haya declarado previa y legalmente su culpabilidad y especialshymente sin que este uacuteltimo haya tenido ocasioacuten de ejercer sus derechos de defensa Vid el caso Minelli c Suiza A 62 STEDH de 21 de feshybrero de 1983 (sect37-38) Vid asimismo el Libro verde sobre Presuncioacuten de inocencia (paacuteg 6) presentado por la Comisioacuten de las Comunidades Europeas Bruselas 2642006 COM (2006) 174 final donde se resume la jurisprudencia seguacuten la cual las autoridades pueden informar puacuteblishycamente de las investigaciones y expresar sosshypechas de culpabilidad siempre que la sospecha no sea una declaracioacuten de culpabilidad del acushysado

El anaacutelisis de la eficacia extra-penal de la presuncioacuten de inocencia suele remitir al conshyflicto entre el derecho al honor (arto 181 CE) y los medios de comunicacioacuten si bien pese a su intereacutes excede de los liacutemites de este trabajo [vid al respecto STC 24412007 de 10 diciemshybre FD 2 (101 1211346)J

III- Volviendo al aacutembito del derecho penal sustantivo la presuncioacuten de inocencia no solo implica prohibir al legislador que formule sosshypechas en la ley penal sino que tambieacuten cabe reconocerle eficacia corno criterio conaacuteicioshynatlor de las interpretaciones de las normas penales vigentes (STC 10911986) es decir seshyriacutea un criterio rector en la tarea de aplicacioacuten

del derecho por lo desarrollada en el proceso penal Sobre este uacuteltimo aspecto ya me pronuncieacute a favor de su evidente validez como criterio para dirimir en la tlplicacioacuten del derecho Ello implica ademaacutes al principio de leshygalidad pues supone que dererminado castigo se imponga solo donde la ley asiacute lo prevea y por tanto queda prohibido aplicar un delito si no cabe subsumir los hechos probados en el precepto penal que lo regule maacutes allaacute de toda duda razonable

IY- Al margen ahora del anaacutelisis de la dishymensioacuten pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia ha de repararse en que opera de otro

lado y esencialmente en el proceso penal En dicho campo el derecho y la norma que lo consagra determinan una presuncioacuten de caraacutecter iuris tantum denominada de inocenshycia con influjo decisivo en el reacutegimen juriacutedico de la prueba (vid STC 311981 28 de julio FJ 2) Desde esta perspectiva conviene recorshydar que seguacuten la citada STC 1091986 la presuncioacuten de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas Ademaacutes las pruebas tenidas en cuenta para condenar han de ser constitucioshynalmente legiacutetimas y por uacuteltimo la carga de la prueba ha de pesar sobre la acusacioacuten (FD 1) Asiacute concebida corno una regla de juicio podernos hablar de presuncioacuten de inocencia en sentido estricto

Y- En sentido maacutes amplio la presuncioacuten de inocencia atantildee al conjunto de derechos funshydamentales del imputado y se entiende corno

regla de tratamiento con la que impedir que se utilicen ciertas medidas -en especial las cautelares y particularmente la prisioacuten provishysional- para infligir al imputado anticipadashymente una pena En concreto implicariacutea que la adopcioacuten de cualquier medida cautelar resshytrictiva de derechos fuera excepdonal toda vez que estuviera justificada en la existencia de inshydicios de criminalidad [vid SSTC 1091986 24 septiembre 1281995 26 julio FD 3 (101 82867)J

Una vez delimirado geneacutericamente el dmshybito de mrlteria de la presuncioacuten de iacutenocencia por lo que a esta investigacioacuten COI1shy

cierne interesa reparar en su relacioacuten con el principio de culpabilidad (a) yen su dimensioacuten como regla de juicio (b)

(a) Respecto al principio de culpabilidad ha de partirse de que la falta de previsioacuten expresa de este principio en la Constitucioacuten de 1978 se ha subsanado convincentemente apelando a diversos fundamentos [vid STC 1501991 4 de julio FD 4 (ToI80562)] reconducibles en resumen al principio de proporcionalidad y legalidad penales (art 251 CE) No obstante t~n solo en relacioacuten con los delitos de sospeshy~ha suele subrayarse la estrecha relacioacuten de este

postulado con el de presuncioacuten de inocencia Creo que dicha vinculacioacuten puede aclararse e incluso fortalecerse con distintos argumentos De entrada ambas maacuteximas se implican mushytuamente como han destacado en la doctrina penal GARCfA PEacuteREZ y VIVES ANTOacuteN Ello comporta cabalmente que la una da funshydamento a la otra y viceversa puesto que solo en un proceso penal regido por la presuncioacuten de inocencia puede ser afirmada la culpabilishydad Maacutes auacuten solo si el proceso penal basado en la presuncioacuten de inocencia se cohonesta con un Derecho penal sustantivo donde rige el principio de culpabilidad cabe garantizar que la imputacioacuten de un hecho a su concreto aushytor queda justificada y en su caso es legiacutetimo imponer la correspondiente pena La implicashycioacuten mfltua entre ambos principios no es ajena a la jurisprudencia penal claacutesica donde ya se advierte que el principio de culpabilidad estaacute impliacutecito en el arto 242 CE

en cuanto es una derivacioacuten del de presunshycioacuten de inocenciaiexcl pues que si inocencia y culpashybilidad son teacuterminos contrarios en la misma meshydida que se destruya la primera ocuparaacute su lugar la segunda o lo que es lo mismo que para que se deacute un plus de responsabilidad habraacute de darse un correlativo excedente de culpabilidad lo que conshylleva como ya ha dicho tambieacuten esta Sala que cuantos supuestos pervivan de responsabilidad objetiva y no hay duda que la presuncioacuten del arshytiacuteculo 546 bis b) (que ni Siquiera admite prueba

en contrario) lo es han de ser revisados [STS 25 de abril 1988 Considerando 3deg (To12313101)]

Asiacute pues la amplia base constitucional que ofrece el derecho fundamental del art 242

adicionalmente da cobertura a la exishyde culpabilidad al aludir al derecho a

no confesarse culpable Ahora bien frente al comuacuten entendimiento de esta expresioacuten de la

O UJculpabilidad exclusivamente en sentido proceshy o O Osal no suele repararse en su comprensioacuten en UJ f- shy

sentido material Sin embargo solo desde esta uacuteltima perspectiva parece plausible concebir la culpabilidad y engarzar el principio que la proclama con la presuncioacuten de inocencia pues ambos proyectan sus efectos en aquellos dos planos -procesal y material-o De modo que un entendimiento material de la culpabilidad no exclusivamente andado en la idea de cumshyplimentar una serie de requisitos formales para la imposicioacuten de la pena (sentido procesal) resulta maacutes proacuteximo a una concepcioacuten constishytucional de la misma Dando este sentido a la culpabilidad cabe proyectar su contenido mashyterial o exigencias baacutesicas proclamadas en Deshyrecho penal sustantivo al resto de sectores del ordenamiento en especial al proceso penal

Ello comporta en primer teacutermino que toshydos los elementos que se esgrimen en la teoriacutea del delito para afirmar la culpabilidad han de ser tambieacuten probados en el proceso penal maacutes allaacute de toda duda razonable deviniendo asiacute la presuncioacuten de inocencia en criterio prdctico de aplicacioacuten del derecho penal material Pero ademaacutes en tanto principio penal el reconocishymiento de la culpabilidad y sus manifestacioshynes directas -no hay pena sin culpa (art 5 y 10 CP) y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (art 43 CP)- imshyplican la aceptacioacuten de una serie de consecuenshycias materiales en el proceso penal Ante todo que la responsabilidad penal ha de ser probashyda en atencioacuten al hecho cometido [vid STS 24 febrero 2003 FD 4 y 5 (ToI265657)] como expresioacuten del principio del hecho Ello pone en entredicho aquellos elementos del delito que incluso acogieacutendolos la ley permitan acreditar -

la culpabilidad en funcioacuten de hechos presunshytos la conduccioacuten de vida el cadcter del sujeto o reRejen un derecho penaL de autor [vid STC 150199 L de 4 de julio FD STS 14 diciembre de 1991 FD 5 (7OL23131)] o bien alberguen una pum responsabilidad objetiva (derecho penaL de resultado) El juicio juriacutedicoshypenaL en que la culpabilidad consiste es indeshypendiente de cualquier reptoche moral y se limita a analizar los hechos cometidos y a decidir si son atribuibles a su autor En suma como nuacutecleo del delito han de tipificarse conducshytas objetivamente demostrables y no formas de vida presunciones incriminatorias o eleshymentos que permitan basar la responsabilidad penal en el puro azar -sin comprobar dolo ni imprudencia-o Parece pues plausible que aquellas consecuencias materiales y garantiacuteas del principio de culpabilidad puedan vulneshyrarse por los delitos de sospecha De modo que si una ley penal los preveacute -tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castishygar- ha de considerarse inconstitucional por contraria tanto al laquonullum crimen sine culpa como a la presuncioacuten de inocencia

(b) En segundo lugar la presuncioacuten de inoshycencia como regla de juicio no soacutelo es el aspecshyto maacutes perfilado de este principio [vid SSTC 2201998 16 de noviembre (Tol 81071) FD 3 Y 6112005 de 14 de marzo FD 2 (Tol 609868)] sino que requiere atencioacuten por la inshyfluencia que pueda desplegar en el resto de aacutemshybitos donde cabe aplicar dicha maacutexima Ante todo comporta reconocer la condicioacuten de inoshycente a todo imputado como presupuesto para en su caso demostrar su culpabilidad Dicho entendimiento quedoacute establecido a partir de la STC 811998 de 2 de abril [ponente T S Vives Antoacuten (ToI8093] donde se reconoce por primera vez que la condicioacuten de inocente soacutelo puede destruirse mediante la prueba de La culpabilidad mds alld de toda duda razonable Este canon que hunde sus raiacuteces en el criterio seguido por el TS de USA (beyond all reasonashyble doubt) fue introducido por nuestro TC al proclamar que

la de inocencia en su vertiente de regla de juicio () opera en el aacutembito de la jushyrisdiccioacuten ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena amenos que la culpabishylidad haya quedado establecida maacutes allaacute de toda duda razonable en virtud de pruebas que puedan ser obtenidas de cargo yobtenidas con todas las garantiacuteas ( ) (cursiva antildeadida al FD 3deg)

Dicha regla ha de esgrimirse -como sushybraya el TC- respecto a La jurisdiccioacuten ordinashyria No huelga ahora recordar que una de Las consecuencias maacutes evidentes del canon maacutes allaacute de toda duda razonable es que si la culpabilidad no queda acreditada despejando cuantas dudas razonables se planteen para probarla el impushytado tiene derecho a ser declarado inocente Sin embargo en la jurisdiccioacuten constitucional el papel del TC a este respecto es maacutes limitado

En efecto en la jurisdiccioacuten constitucional cabraacute constatar una vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia cuando no exista una actividad proshybatoria de cargo constitucionalmente vaacutelida de la Que de modo no arbitrario pueda inferirse la culpabilidad Es decir el TC ha de limitarse a comprobar Que la prueba existente se ha obtenishydo y practicado conforme a la Constitucioacuten Que sea de cargo y que en consecuencia los hechos declarados probados puedan inferirse de ella de modo razonable y no arbitrario Vid SSTC 155200222 julio FJ 7 (ToI258487) y2032007 24 septiembre FD 5 (ToI1115254)

Tradicionalmente el TC ha establecido que la presuncioacuten de inocencia reconocida en el arto 242 CE comporta para la jurisdiccioacuten orshydinaria en el orden penal al menos las siguienshytes cuatro exigencias [vid entre otras SSTC 761990 de 26 de abril FD 8 (ToI80368) Y 1381992 de 13 de octubre FD 1 (ToI80748)]

1) La carga de la prueba sobre los hechos consshytitutivos de la pretenSioacuten penal corresponde exshyclusivamente a la acusacioacuten sin Que sea exigible ala defensa una probatiacuteo diaboliacuteca de los hechos negativos 2) Soacutelo puede entenderse como prueba la pracshyticada en el juicio oral bajo la inmediacioacuten del oacutergano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradiccioacuten 3) De dicha regla general soacutelo pueden excepshytuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada cuya reproduccioacuten en el juicio oral

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

De los teacuterminos de esta discusioacuten se dad cuenta finalmente puesto que dicho delito poshydriacutea ser el banco de prueba para medir el nivel de respeto o se mire- de vulneracioacuten de este principio en Derecho penal sustantivo Es esperable que este estudio arroje como reshysultado ptopUestaacutes de correccioacuten respecto del art 166 del Proyecto de reforma de CP 2013 E incluso permita ponderar si a raiacutez de la proshybable previsioacuten de eacuteste y similares delitos en el Coacutedigo penal se estaacute anticipando tanto la intervencioacuten punitiva que pudiera hablarse de un retorno desde el paradigma del Derecho peshynal de la sociedad del riego al de lo que podriacuteashymos llamar la sociedad de la sospecha

2 CONTENIDO Y ALCANCE ESENCIALES DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

El andlisis de la presuncioacuten de inocencia como regla a seguir en el momento de la creashycioacuten legislativa de preceptos penales y por ende como liacutemite al legislador es el punto de partida de este trabajo ante todo porque tradicionalshymente se ha considerado que es una de las maacuteximas junto con el principio de culpabilishydad vulneradas por la tipificacioacuten de delitos de sospecha De modo que no se abordaraacute un deshytallado examen de aquella presuncioacuten en todo el proceso penal sino que solo en algunos asshypectos se aludiraacute a su eficacia como regla de juicio Yes que se acoge aquiacute el entendimiento de la presuncioacuten de inocencia conforme a la ya claacutesica delimitacioacuten realizada por ILLUMIshyNATI entre regla de juicio (o probatoria) y reshygla de tratamiento

El estudio que aquiacute se pretende aqgtmeter se enfoca ante todo hacia su eficacia pre-proshycesa4 previa al momento de la aplicacioacuten del derecho y a la determinacioacuten judicial de los hechos De suerte que se analizaraacuten los efecshytos que aquella mdxima puede desplegar como liacutemite al legislador en su labor de creacioacuten de la norma penal Para delimitar dicho alcance

ha de de la creciente importancia de la presuncioacuten de inocencia a raiacutez sobre todo de su consagracioacuten en el art 242 CE como

turldam(nttll Hasta (al punto que en

tiempos recientes cabe advertir una prolija jushyrisprudencia constitucional que de una forma u otra acaba remitiendo al principio alliacute conshysagrado como soporte justificativo de una parshyte importante de la doctrina penal del Tribunal clt

oConstitucional (en adelante TC) De ahiacute que w

clt Ocuando se alude al proceso penal de la presunshy w 1shy

cioacuten de inocencia ello significa como destaca VIVES ANTOacuteN que aquella maacutexima es la expresioacuten abreviada del conjunto de derechos fundamentales que definen el estatuto juriacuteshydico del imputado estatuto cuyo respeto ha de ser el primer criterio rector del contenido y de la estructura del proceso penal En este sentishydo la STC 561982 26 de julio (ToI19029) explicitoacute que el arto 242 CE contiene una norma que sin ser en siacute misma de caraacutecter procesal es la norma que sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su esshytructura (FD 3) Por todo ello cabe hablar de la fuerza expansiva de la presuncioacuten de inoshycencia en tanto impregna todos los aacutembitos del proceso penal Sin embargo la importancia de esta presuncioacuten en dicho proceso contrasta con la limitada eficacia que se le suele reconocer en la doctrina penal como principio rector en Deshyrecho penal sustantivo por ende en el momento de la creacioacuten legislativa de las normas de este sector del ordenamiento Frente a esta postura entiendo con el citado autor que constituye la garantiacutea maacutes baacutesica por cuantosi el dereshycho a la presuncioacuten de inocencia no existiese ninguno de los demaacutes derechos fundamentales estariacutea garantizado Asiacute pues en este trabajo se asume la importancia de la presuncioacuten de inocencia como soporte de los demaacutes derechos fundamentales y por ende como garaacutente de la mayoriacutea de principios penales

Maacutes auacuten ahondando brevemente en el poshysible fundamento de este principio coincido con quienes apuntan a su capacidad para hacer primar los valores de libertady dignidad humashyna de todo ciudadano en un Estado democraacuteshy

garantista pues responden a una poliacutetica crishyminal donde prima la seguridad como bien

penal de la presuncioacuten de inocencia

tico y de Derecho En efecto el cstaUlw constitucional del ciudadano de un Estado de derecho ha de comenzar por el reconocimienshyto de su derecho a la presuncioacuten de inocencia es esa presuncioacuten la que le hace libre como dice VIVES ANTOacuteN Desde una perspectiva propia PEacuteREZ MANZANO defiende que el valor que sustenta la regla que impone absolshyver en caso de duda es la libertad de modo que la presuncioacuten de inocencia es garantiacutea de libertad de los inocentes Desde estos enfoques puede conectarse con la idea de que en nuesshytro modelo de Estado social y democraacutetico de Derecho ha de prevalecer el respeto a la libershytad de los ciudadanos por encima de la obligashycioacuten del Estado de garantizar la seguridad de los mismos Cabriacutea incluso entender que de nuestra Constitucioacuten deriva un programa de poliacutetica-criminal basado en aquella preferencia de la libertad De modo que el entendimienshyto de nuestro Derecho penal como garantista pasa por exigir al Estado que asegure la libershytad de los ciudadanos frente a la amenaza de condenas injustas que supongan restricciones a dicha libertad y a otros derechos afectados por consecuencias penales Conforme a este programa nuestro sistema penal se alinea con la maacutexima muy extendida en otros paiacuteses deshymocraacuteticos seguacuten la cual es preferible asumir la puesta en libertad de varios culpables a la condena de un solo inocente

Idea que se corresponde con la conocida ra_ tio del Common law seguacuten proclamara William Blackstone a tenor de la cual AII presumptive evidence of felony should be admitted cautiacuteously for the law holds it better that ten guilty persons escape than that one innocent party suffer

Si esto es asiacute y asiacute considero que debiera ser parece que la criacutetica a los delitos de sospeshycha podriacutea analizarse principalmente desde su incompatibilidad con la presuncioacuten de inocenshycia por el alto riesgo que aqueacutellos implican de condenar a inocentes Y asimismo la pretenshysioacuten de introducir estos delitos tambieacuten ha de analizarse por su oposicioacuten a aquel programa

juriacutedico postergando la libertad y desplazand el concreto hecho cometido por el autor COnl

objeto de prueba a favor de las conjeturas jll

dicios o sospechas que no necesitan de COIlI

probacioacuten Lo que unido al auge del binomill seguridad-peligrosidad permite vislumbrar lo que PORTILLA ha denominado retorno al Derecho penal de autor con la consiguiente creacioacuten de espacios donde la desaparicioacuten del derecho y la ausencia de garantiacuteas es lo habimiddot tual La primera manifestacioacuten de ello pudiera ser la (re)aparicioacuten de los delitos de sospecha en la legislacioacuten penal pues 110 solo son reflejo del denostado derecho penal de autor sino una muy grave vulneracioacuten del principio del hecho y de la presuncioacuten de inocencia en su aspecto pre-procesal tanto maacutes incluso que las violashyciones al mismo principio en cuanto regla de juicio como se analizaraacute Y es que la novedad que pretende aportar el enfoque criacutetico que aquiacute se sostiene frente a los delitos de sospeshycha es aglutinar las objeciones basadas ante todo en los principios de culpabilidad y proshyporcionalidad (en su vertiente de ofensividad) desde la presuncioacuten de inocencia Conviene por ello analizar el aacutembito de aplicacioacuten que en sede constitucional se concede a esta maacutexima para luego revisar la relacioacuten entre la misma y

el principio de culpabilidad

A CONTENIDO MATERIAL DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

La resumida foacutermula con la que este prinshycipio se proclama en el artiacuteculo 242 CE por alusioacuten a que todos tienen derecho a la presuncioacuten de inocencia no ha de hacernos olvidar la trascendencia de esta declaracioacuten al dar carta de naturaleza a un derecho fundashymental inexistente antes de 1978 ni siquieshyra como derecho subjetivomiddot Tampoco ha sido oacutebice para que el TC desarrolle el contenido material de este derecho fundamental proyecshytaacutendolo sobre todo el proceso penal de suerte que seguacuten se indicoacute cabe hablar de un proceso

Al igual que la mayoriacutea de principios penashyel que nos ocupa ha ido consolidando su

importancia gracias a la labor del TC en aras a su desarrollo como postulado constitucional y derecho fundamental (an 242 CE) como se reconoce desde la primera sentencia referishyda a este principio [STC 311981 28 de jushylio (7OllI0833) y ha ido admitieacutendose en la doctrinal penal ASIacute en tiempos recientes no puede obviarse que aun cuando la exigencia de legalidad penal es sin duda el principio de principios la presuncioacuten de inocencia iguala --cuando no supera- en importancia a aquel otro postulado por cuanto frente al poder pushynitivo -o poder de declarar y castigar la culshypa- constituye la garantiacutea mds baacutesica como destaca VIVES ANTOacuteN A ello se antildeade la relevancia que ha adquirido dicho principio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Deshyrechos Humanos (en adelante TEDH) a raiacutez de su proclamacioacuten en el arto 62 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)

Baste ahora indicar que el TEDH dotoacute de protecshycioacuten ala presuncioacuten de inocencia (art 62 CEDH) como derecho autoacutenomo del Convenio a partir de la STEDH de 8 junio 1976 caso Engel y otros c Holanda TEDH 19763 Auacuten cuando aqueacutel principioacute no se declaroacute vulnerado (sect 11) con esta sentencia comenzoacute el desarrollo del aacutembito de aplicacioacuten del precepto que se extiende a todas las fases de proceso penal incluidos el recurso de apelacioacuten la sentencia y sus efectos Vid STEDH de 15 julio 1982 caso Eckle c Alemania [TEDH 1982 4] serie A nuacutem 51 ndeg 76 Ademaacutes seguacuten el TEDH el derecho a la presuncioacuten de inocencia (art 62 CEOH) constituye el prinCipio fundamental de la rule of law indicando asiacute su vinculacioacuten al principio de legalidad (Vid SSTEshyOH 26 abril de 1979 caso Sunday Times FD 55 (To148640) Y 7 octubre 1998 caso Saabiaku FO 28 (To210445)

A los efectos de este trabajo conviene aclashyrar coacutemo se proyecta la presuncioacuten de inocenshycia en el Derecho penal sustantivo pues no siempre son obvias las consecuencias prdcticas derivadas de ello La razoacuten pudiera ser que en la jurisprudencia del TC se incide menos en su eficacia pre-procesal por maacutes que se reconoz-

I ~

ca que se trata de uno de los principios carshydinales del ius puniendi contemporaacuteneo en sus facetas sustantiva y formal [STC 3411996 1J de marzo (701 82969)J Interesa por tanto aclarar cuaacutel es actualmente el dmbito de aplishycacioacuten de la presuncioacuten de inocencia Se trata de un vasto aacutembito de operatividad delimitado merced la doctrina constitucional que abordoacute la problemaacutetica acerca de su naturaleza y efecshytos Asiacute en la STC 1091986 de 24 septiemshybre FJ 1 (Tol79655) se establecioacute su alcance de modo que

ademaacutes de su obvia proyeccioacuten como liacutemite de la potestad legislativa y como criterio condishycionador de las interpretaciones de las normas vigentes es un derecho subjetivo puacuteblico que posee eficacia en un doble plano Por una parte opera en las situaciones extraprocesales ( ) Opera el referido derecho ademaacutes y fundamenshytalmente en el campo procesal ( ) (FO 1)

A raiacutez de esta declaracioacuten suele afirmarse que la eficacia de la presuncioacuten de inocencia se proyecta primero en el del Derecho penal material--es decir en un momento pre-proceshysal- asiacute como en segundo lugar en el aacutembito extra-procesal y por uacuteltimo en el campo estricshytamente procesal

1- Como principio informador del Derecho penal sustantivo aquel principio opera como liacutemite frente al legislador Cabe hablar asiacute de eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia de modo que debiera vetar el empleo de presunciones de hechos conjeturas o sosshypechas de culpabIlidad -fundadas en el autor su caraacutecter o peligrosidad- para configurar el delito No obstante la presuncioacuten de inoshycencia tiene eficacia en dos momentos previos alproceso penal no solo en el citado momento legislativo sino tambieacuten en el llamado aacutembito ema-procesalo extra-penal En ambos casos implica una interdiccioacuten de declarar la culpabishylidad contra ciudadanos por parte del Estado o en sentido amplio por los poderes puacuteblicos antes de un proceso penal creo que entre ellos cabe incluir al legislador ordinario cuando ejershyce su tarea en materia penal

cc uJ o cc o uJ 1shy

bull~ L ltli

II- Seguacuten la jurisprudencia collstitucional en el aacutembito extra-procesala presuncioacuten de inocencia implica el derecho a recibir la conshysideracioacuten el trato de no autor o no partiacutecishy

pe en hechos de caraacutecter delictivo o anaacutelogos a eacutestos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efecshytos juriacutedicos anudados a hechos de tal naturashyleza en las relaciones juriacutedicas de todo tipo [vid la citada STC 1091986 y sobre todo las SSTC 2831994 de 24 octubre FJ 2 (101 82688) y 1661995 de 20 noviembre FJ 3 (10182903)] Tambieacuten el TEDH ha aludido a

la dimensioacuten extra-penaly extra-procesal de este principio en diversas resoluciones

En liacuteneas generales se considera ajena a la preshysuncioacuten de inocencia una decisioacuten judicial que afecta aun acusado (y) refleja la imprecisioacuten de que es culpable sin que se haya declarado previa y legalmente su culpabilidad y especialshymente sin que este uacuteltimo haya tenido ocasioacuten de ejercer sus derechos de defensa Vid el caso Minelli c Suiza A 62 STEDH de 21 de feshybrero de 1983 (sect37-38) Vid asimismo el Libro verde sobre Presuncioacuten de inocencia (paacuteg 6) presentado por la Comisioacuten de las Comunidades Europeas Bruselas 2642006 COM (2006) 174 final donde se resume la jurisprudencia seguacuten la cual las autoridades pueden informar puacuteblishycamente de las investigaciones y expresar sosshypechas de culpabilidad siempre que la sospecha no sea una declaracioacuten de culpabilidad del acushysado

El anaacutelisis de la eficacia extra-penal de la presuncioacuten de inocencia suele remitir al conshyflicto entre el derecho al honor (arto 181 CE) y los medios de comunicacioacuten si bien pese a su intereacutes excede de los liacutemites de este trabajo [vid al respecto STC 24412007 de 10 diciemshybre FD 2 (101 1211346)J

III- Volviendo al aacutembito del derecho penal sustantivo la presuncioacuten de inocencia no solo implica prohibir al legislador que formule sosshypechas en la ley penal sino que tambieacuten cabe reconocerle eficacia corno criterio conaacuteicioshynatlor de las interpretaciones de las normas penales vigentes (STC 10911986) es decir seshyriacutea un criterio rector en la tarea de aplicacioacuten

del derecho por lo desarrollada en el proceso penal Sobre este uacuteltimo aspecto ya me pronuncieacute a favor de su evidente validez como criterio para dirimir en la tlplicacioacuten del derecho Ello implica ademaacutes al principio de leshygalidad pues supone que dererminado castigo se imponga solo donde la ley asiacute lo prevea y por tanto queda prohibido aplicar un delito si no cabe subsumir los hechos probados en el precepto penal que lo regule maacutes allaacute de toda duda razonable

IY- Al margen ahora del anaacutelisis de la dishymensioacuten pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia ha de repararse en que opera de otro

lado y esencialmente en el proceso penal En dicho campo el derecho y la norma que lo consagra determinan una presuncioacuten de caraacutecter iuris tantum denominada de inocenshycia con influjo decisivo en el reacutegimen juriacutedico de la prueba (vid STC 311981 28 de julio FJ 2) Desde esta perspectiva conviene recorshydar que seguacuten la citada STC 1091986 la presuncioacuten de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas Ademaacutes las pruebas tenidas en cuenta para condenar han de ser constitucioshynalmente legiacutetimas y por uacuteltimo la carga de la prueba ha de pesar sobre la acusacioacuten (FD 1) Asiacute concebida corno una regla de juicio podernos hablar de presuncioacuten de inocencia en sentido estricto

Y- En sentido maacutes amplio la presuncioacuten de inocencia atantildee al conjunto de derechos funshydamentales del imputado y se entiende corno

regla de tratamiento con la que impedir que se utilicen ciertas medidas -en especial las cautelares y particularmente la prisioacuten provishysional- para infligir al imputado anticipadashymente una pena En concreto implicariacutea que la adopcioacuten de cualquier medida cautelar resshytrictiva de derechos fuera excepdonal toda vez que estuviera justificada en la existencia de inshydicios de criminalidad [vid SSTC 1091986 24 septiembre 1281995 26 julio FD 3 (101 82867)J

Una vez delimirado geneacutericamente el dmshybito de mrlteria de la presuncioacuten de iacutenocencia por lo que a esta investigacioacuten COI1shy

cierne interesa reparar en su relacioacuten con el principio de culpabilidad (a) yen su dimensioacuten como regla de juicio (b)

(a) Respecto al principio de culpabilidad ha de partirse de que la falta de previsioacuten expresa de este principio en la Constitucioacuten de 1978 se ha subsanado convincentemente apelando a diversos fundamentos [vid STC 1501991 4 de julio FD 4 (ToI80562)] reconducibles en resumen al principio de proporcionalidad y legalidad penales (art 251 CE) No obstante t~n solo en relacioacuten con los delitos de sospeshy~ha suele subrayarse la estrecha relacioacuten de este

postulado con el de presuncioacuten de inocencia Creo que dicha vinculacioacuten puede aclararse e incluso fortalecerse con distintos argumentos De entrada ambas maacuteximas se implican mushytuamente como han destacado en la doctrina penal GARCfA PEacuteREZ y VIVES ANTOacuteN Ello comporta cabalmente que la una da funshydamento a la otra y viceversa puesto que solo en un proceso penal regido por la presuncioacuten de inocencia puede ser afirmada la culpabilishydad Maacutes auacuten solo si el proceso penal basado en la presuncioacuten de inocencia se cohonesta con un Derecho penal sustantivo donde rige el principio de culpabilidad cabe garantizar que la imputacioacuten de un hecho a su concreto aushytor queda justificada y en su caso es legiacutetimo imponer la correspondiente pena La implicashycioacuten mfltua entre ambos principios no es ajena a la jurisprudencia penal claacutesica donde ya se advierte que el principio de culpabilidad estaacute impliacutecito en el arto 242 CE

en cuanto es una derivacioacuten del de presunshycioacuten de inocenciaiexcl pues que si inocencia y culpashybilidad son teacuterminos contrarios en la misma meshydida que se destruya la primera ocuparaacute su lugar la segunda o lo que es lo mismo que para que se deacute un plus de responsabilidad habraacute de darse un correlativo excedente de culpabilidad lo que conshylleva como ya ha dicho tambieacuten esta Sala que cuantos supuestos pervivan de responsabilidad objetiva y no hay duda que la presuncioacuten del arshytiacuteculo 546 bis b) (que ni Siquiera admite prueba

en contrario) lo es han de ser revisados [STS 25 de abril 1988 Considerando 3deg (To12313101)]

Asiacute pues la amplia base constitucional que ofrece el derecho fundamental del art 242

adicionalmente da cobertura a la exishyde culpabilidad al aludir al derecho a

no confesarse culpable Ahora bien frente al comuacuten entendimiento de esta expresioacuten de la

O UJculpabilidad exclusivamente en sentido proceshy o O Osal no suele repararse en su comprensioacuten en UJ f- shy

sentido material Sin embargo solo desde esta uacuteltima perspectiva parece plausible concebir la culpabilidad y engarzar el principio que la proclama con la presuncioacuten de inocencia pues ambos proyectan sus efectos en aquellos dos planos -procesal y material-o De modo que un entendimiento material de la culpabilidad no exclusivamente andado en la idea de cumshyplimentar una serie de requisitos formales para la imposicioacuten de la pena (sentido procesal) resulta maacutes proacuteximo a una concepcioacuten constishytucional de la misma Dando este sentido a la culpabilidad cabe proyectar su contenido mashyterial o exigencias baacutesicas proclamadas en Deshyrecho penal sustantivo al resto de sectores del ordenamiento en especial al proceso penal

Ello comporta en primer teacutermino que toshydos los elementos que se esgrimen en la teoriacutea del delito para afirmar la culpabilidad han de ser tambieacuten probados en el proceso penal maacutes allaacute de toda duda razonable deviniendo asiacute la presuncioacuten de inocencia en criterio prdctico de aplicacioacuten del derecho penal material Pero ademaacutes en tanto principio penal el reconocishymiento de la culpabilidad y sus manifestacioshynes directas -no hay pena sin culpa (art 5 y 10 CP) y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (art 43 CP)- imshyplican la aceptacioacuten de una serie de consecuenshycias materiales en el proceso penal Ante todo que la responsabilidad penal ha de ser probashyda en atencioacuten al hecho cometido [vid STS 24 febrero 2003 FD 4 y 5 (ToI265657)] como expresioacuten del principio del hecho Ello pone en entredicho aquellos elementos del delito que incluso acogieacutendolos la ley permitan acreditar -

la culpabilidad en funcioacuten de hechos presunshytos la conduccioacuten de vida el cadcter del sujeto o reRejen un derecho penaL de autor [vid STC 150199 L de 4 de julio FD STS 14 diciembre de 1991 FD 5 (7OL23131)] o bien alberguen una pum responsabilidad objetiva (derecho penaL de resultado) El juicio juriacutedicoshypenaL en que la culpabilidad consiste es indeshypendiente de cualquier reptoche moral y se limita a analizar los hechos cometidos y a decidir si son atribuibles a su autor En suma como nuacutecleo del delito han de tipificarse conducshytas objetivamente demostrables y no formas de vida presunciones incriminatorias o eleshymentos que permitan basar la responsabilidad penal en el puro azar -sin comprobar dolo ni imprudencia-o Parece pues plausible que aquellas consecuencias materiales y garantiacuteas del principio de culpabilidad puedan vulneshyrarse por los delitos de sospecha De modo que si una ley penal los preveacute -tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castishygar- ha de considerarse inconstitucional por contraria tanto al laquonullum crimen sine culpa como a la presuncioacuten de inocencia

(b) En segundo lugar la presuncioacuten de inoshycencia como regla de juicio no soacutelo es el aspecshyto maacutes perfilado de este principio [vid SSTC 2201998 16 de noviembre (Tol 81071) FD 3 Y 6112005 de 14 de marzo FD 2 (Tol 609868)] sino que requiere atencioacuten por la inshyfluencia que pueda desplegar en el resto de aacutemshybitos donde cabe aplicar dicha maacutexima Ante todo comporta reconocer la condicioacuten de inoshycente a todo imputado como presupuesto para en su caso demostrar su culpabilidad Dicho entendimiento quedoacute establecido a partir de la STC 811998 de 2 de abril [ponente T S Vives Antoacuten (ToI8093] donde se reconoce por primera vez que la condicioacuten de inocente soacutelo puede destruirse mediante la prueba de La culpabilidad mds alld de toda duda razonable Este canon que hunde sus raiacuteces en el criterio seguido por el TS de USA (beyond all reasonashyble doubt) fue introducido por nuestro TC al proclamar que

la de inocencia en su vertiente de regla de juicio () opera en el aacutembito de la jushyrisdiccioacuten ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena amenos que la culpabishylidad haya quedado establecida maacutes allaacute de toda duda razonable en virtud de pruebas que puedan ser obtenidas de cargo yobtenidas con todas las garantiacuteas ( ) (cursiva antildeadida al FD 3deg)

Dicha regla ha de esgrimirse -como sushybraya el TC- respecto a La jurisdiccioacuten ordinashyria No huelga ahora recordar que una de Las consecuencias maacutes evidentes del canon maacutes allaacute de toda duda razonable es que si la culpabilidad no queda acreditada despejando cuantas dudas razonables se planteen para probarla el impushytado tiene derecho a ser declarado inocente Sin embargo en la jurisdiccioacuten constitucional el papel del TC a este respecto es maacutes limitado

En efecto en la jurisdiccioacuten constitucional cabraacute constatar una vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia cuando no exista una actividad proshybatoria de cargo constitucionalmente vaacutelida de la Que de modo no arbitrario pueda inferirse la culpabilidad Es decir el TC ha de limitarse a comprobar Que la prueba existente se ha obtenishydo y practicado conforme a la Constitucioacuten Que sea de cargo y que en consecuencia los hechos declarados probados puedan inferirse de ella de modo razonable y no arbitrario Vid SSTC 155200222 julio FJ 7 (ToI258487) y2032007 24 septiembre FD 5 (ToI1115254)

Tradicionalmente el TC ha establecido que la presuncioacuten de inocencia reconocida en el arto 242 CE comporta para la jurisdiccioacuten orshydinaria en el orden penal al menos las siguienshytes cuatro exigencias [vid entre otras SSTC 761990 de 26 de abril FD 8 (ToI80368) Y 1381992 de 13 de octubre FD 1 (ToI80748)]

1) La carga de la prueba sobre los hechos consshytitutivos de la pretenSioacuten penal corresponde exshyclusivamente a la acusacioacuten sin Que sea exigible ala defensa una probatiacuteo diaboliacuteca de los hechos negativos 2) Soacutelo puede entenderse como prueba la pracshyticada en el juicio oral bajo la inmediacioacuten del oacutergano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradiccioacuten 3) De dicha regla general soacutelo pueden excepshytuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada cuya reproduccioacuten en el juicio oral

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

garantista pues responden a una poliacutetica crishyminal donde prima la seguridad como bien

penal de la presuncioacuten de inocencia

tico y de Derecho En efecto el cstaUlw constitucional del ciudadano de un Estado de derecho ha de comenzar por el reconocimienshyto de su derecho a la presuncioacuten de inocencia es esa presuncioacuten la que le hace libre como dice VIVES ANTOacuteN Desde una perspectiva propia PEacuteREZ MANZANO defiende que el valor que sustenta la regla que impone absolshyver en caso de duda es la libertad de modo que la presuncioacuten de inocencia es garantiacutea de libertad de los inocentes Desde estos enfoques puede conectarse con la idea de que en nuesshytro modelo de Estado social y democraacutetico de Derecho ha de prevalecer el respeto a la libershytad de los ciudadanos por encima de la obligashycioacuten del Estado de garantizar la seguridad de los mismos Cabriacutea incluso entender que de nuestra Constitucioacuten deriva un programa de poliacutetica-criminal basado en aquella preferencia de la libertad De modo que el entendimienshyto de nuestro Derecho penal como garantista pasa por exigir al Estado que asegure la libershytad de los ciudadanos frente a la amenaza de condenas injustas que supongan restricciones a dicha libertad y a otros derechos afectados por consecuencias penales Conforme a este programa nuestro sistema penal se alinea con la maacutexima muy extendida en otros paiacuteses deshymocraacuteticos seguacuten la cual es preferible asumir la puesta en libertad de varios culpables a la condena de un solo inocente

Idea que se corresponde con la conocida ra_ tio del Common law seguacuten proclamara William Blackstone a tenor de la cual AII presumptive evidence of felony should be admitted cautiacuteously for the law holds it better that ten guilty persons escape than that one innocent party suffer

Si esto es asiacute y asiacute considero que debiera ser parece que la criacutetica a los delitos de sospeshycha podriacutea analizarse principalmente desde su incompatibilidad con la presuncioacuten de inocenshycia por el alto riesgo que aqueacutellos implican de condenar a inocentes Y asimismo la pretenshysioacuten de introducir estos delitos tambieacuten ha de analizarse por su oposicioacuten a aquel programa

juriacutedico postergando la libertad y desplazand el concreto hecho cometido por el autor COnl

objeto de prueba a favor de las conjeturas jll

dicios o sospechas que no necesitan de COIlI

probacioacuten Lo que unido al auge del binomill seguridad-peligrosidad permite vislumbrar lo que PORTILLA ha denominado retorno al Derecho penal de autor con la consiguiente creacioacuten de espacios donde la desaparicioacuten del derecho y la ausencia de garantiacuteas es lo habimiddot tual La primera manifestacioacuten de ello pudiera ser la (re)aparicioacuten de los delitos de sospecha en la legislacioacuten penal pues 110 solo son reflejo del denostado derecho penal de autor sino una muy grave vulneracioacuten del principio del hecho y de la presuncioacuten de inocencia en su aspecto pre-procesal tanto maacutes incluso que las violashyciones al mismo principio en cuanto regla de juicio como se analizaraacute Y es que la novedad que pretende aportar el enfoque criacutetico que aquiacute se sostiene frente a los delitos de sospeshycha es aglutinar las objeciones basadas ante todo en los principios de culpabilidad y proshyporcionalidad (en su vertiente de ofensividad) desde la presuncioacuten de inocencia Conviene por ello analizar el aacutembito de aplicacioacuten que en sede constitucional se concede a esta maacutexima para luego revisar la relacioacuten entre la misma y

el principio de culpabilidad

A CONTENIDO MATERIAL DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

La resumida foacutermula con la que este prinshycipio se proclama en el artiacuteculo 242 CE por alusioacuten a que todos tienen derecho a la presuncioacuten de inocencia no ha de hacernos olvidar la trascendencia de esta declaracioacuten al dar carta de naturaleza a un derecho fundashymental inexistente antes de 1978 ni siquieshyra como derecho subjetivomiddot Tampoco ha sido oacutebice para que el TC desarrolle el contenido material de este derecho fundamental proyecshytaacutendolo sobre todo el proceso penal de suerte que seguacuten se indicoacute cabe hablar de un proceso

Al igual que la mayoriacutea de principios penashyel que nos ocupa ha ido consolidando su

importancia gracias a la labor del TC en aras a su desarrollo como postulado constitucional y derecho fundamental (an 242 CE) como se reconoce desde la primera sentencia referishyda a este principio [STC 311981 28 de jushylio (7OllI0833) y ha ido admitieacutendose en la doctrinal penal ASIacute en tiempos recientes no puede obviarse que aun cuando la exigencia de legalidad penal es sin duda el principio de principios la presuncioacuten de inocencia iguala --cuando no supera- en importancia a aquel otro postulado por cuanto frente al poder pushynitivo -o poder de declarar y castigar la culshypa- constituye la garantiacutea mds baacutesica como destaca VIVES ANTOacuteN A ello se antildeade la relevancia que ha adquirido dicho principio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Deshyrechos Humanos (en adelante TEDH) a raiacutez de su proclamacioacuten en el arto 62 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)

Baste ahora indicar que el TEDH dotoacute de protecshycioacuten ala presuncioacuten de inocencia (art 62 CEDH) como derecho autoacutenomo del Convenio a partir de la STEDH de 8 junio 1976 caso Engel y otros c Holanda TEDH 19763 Auacuten cuando aqueacutel principioacute no se declaroacute vulnerado (sect 11) con esta sentencia comenzoacute el desarrollo del aacutembito de aplicacioacuten del precepto que se extiende a todas las fases de proceso penal incluidos el recurso de apelacioacuten la sentencia y sus efectos Vid STEDH de 15 julio 1982 caso Eckle c Alemania [TEDH 1982 4] serie A nuacutem 51 ndeg 76 Ademaacutes seguacuten el TEDH el derecho a la presuncioacuten de inocencia (art 62 CEOH) constituye el prinCipio fundamental de la rule of law indicando asiacute su vinculacioacuten al principio de legalidad (Vid SSTEshyOH 26 abril de 1979 caso Sunday Times FD 55 (To148640) Y 7 octubre 1998 caso Saabiaku FO 28 (To210445)

A los efectos de este trabajo conviene aclashyrar coacutemo se proyecta la presuncioacuten de inocenshycia en el Derecho penal sustantivo pues no siempre son obvias las consecuencias prdcticas derivadas de ello La razoacuten pudiera ser que en la jurisprudencia del TC se incide menos en su eficacia pre-procesal por maacutes que se reconoz-

I ~

ca que se trata de uno de los principios carshydinales del ius puniendi contemporaacuteneo en sus facetas sustantiva y formal [STC 3411996 1J de marzo (701 82969)J Interesa por tanto aclarar cuaacutel es actualmente el dmbito de aplishycacioacuten de la presuncioacuten de inocencia Se trata de un vasto aacutembito de operatividad delimitado merced la doctrina constitucional que abordoacute la problemaacutetica acerca de su naturaleza y efecshytos Asiacute en la STC 1091986 de 24 septiemshybre FJ 1 (Tol79655) se establecioacute su alcance de modo que

ademaacutes de su obvia proyeccioacuten como liacutemite de la potestad legislativa y como criterio condishycionador de las interpretaciones de las normas vigentes es un derecho subjetivo puacuteblico que posee eficacia en un doble plano Por una parte opera en las situaciones extraprocesales ( ) Opera el referido derecho ademaacutes y fundamenshytalmente en el campo procesal ( ) (FO 1)

A raiacutez de esta declaracioacuten suele afirmarse que la eficacia de la presuncioacuten de inocencia se proyecta primero en el del Derecho penal material--es decir en un momento pre-proceshysal- asiacute como en segundo lugar en el aacutembito extra-procesal y por uacuteltimo en el campo estricshytamente procesal

1- Como principio informador del Derecho penal sustantivo aquel principio opera como liacutemite frente al legislador Cabe hablar asiacute de eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia de modo que debiera vetar el empleo de presunciones de hechos conjeturas o sosshypechas de culpabIlidad -fundadas en el autor su caraacutecter o peligrosidad- para configurar el delito No obstante la presuncioacuten de inoshycencia tiene eficacia en dos momentos previos alproceso penal no solo en el citado momento legislativo sino tambieacuten en el llamado aacutembito ema-procesalo extra-penal En ambos casos implica una interdiccioacuten de declarar la culpabishylidad contra ciudadanos por parte del Estado o en sentido amplio por los poderes puacuteblicos antes de un proceso penal creo que entre ellos cabe incluir al legislador ordinario cuando ejershyce su tarea en materia penal

cc uJ o cc o uJ 1shy

bull~ L ltli

II- Seguacuten la jurisprudencia collstitucional en el aacutembito extra-procesala presuncioacuten de inocencia implica el derecho a recibir la conshysideracioacuten el trato de no autor o no partiacutecishy

pe en hechos de caraacutecter delictivo o anaacutelogos a eacutestos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efecshytos juriacutedicos anudados a hechos de tal naturashyleza en las relaciones juriacutedicas de todo tipo [vid la citada STC 1091986 y sobre todo las SSTC 2831994 de 24 octubre FJ 2 (101 82688) y 1661995 de 20 noviembre FJ 3 (10182903)] Tambieacuten el TEDH ha aludido a

la dimensioacuten extra-penaly extra-procesal de este principio en diversas resoluciones

En liacuteneas generales se considera ajena a la preshysuncioacuten de inocencia una decisioacuten judicial que afecta aun acusado (y) refleja la imprecisioacuten de que es culpable sin que se haya declarado previa y legalmente su culpabilidad y especialshymente sin que este uacuteltimo haya tenido ocasioacuten de ejercer sus derechos de defensa Vid el caso Minelli c Suiza A 62 STEDH de 21 de feshybrero de 1983 (sect37-38) Vid asimismo el Libro verde sobre Presuncioacuten de inocencia (paacuteg 6) presentado por la Comisioacuten de las Comunidades Europeas Bruselas 2642006 COM (2006) 174 final donde se resume la jurisprudencia seguacuten la cual las autoridades pueden informar puacuteblishycamente de las investigaciones y expresar sosshypechas de culpabilidad siempre que la sospecha no sea una declaracioacuten de culpabilidad del acushysado

El anaacutelisis de la eficacia extra-penal de la presuncioacuten de inocencia suele remitir al conshyflicto entre el derecho al honor (arto 181 CE) y los medios de comunicacioacuten si bien pese a su intereacutes excede de los liacutemites de este trabajo [vid al respecto STC 24412007 de 10 diciemshybre FD 2 (101 1211346)J

III- Volviendo al aacutembito del derecho penal sustantivo la presuncioacuten de inocencia no solo implica prohibir al legislador que formule sosshypechas en la ley penal sino que tambieacuten cabe reconocerle eficacia corno criterio conaacuteicioshynatlor de las interpretaciones de las normas penales vigentes (STC 10911986) es decir seshyriacutea un criterio rector en la tarea de aplicacioacuten

del derecho por lo desarrollada en el proceso penal Sobre este uacuteltimo aspecto ya me pronuncieacute a favor de su evidente validez como criterio para dirimir en la tlplicacioacuten del derecho Ello implica ademaacutes al principio de leshygalidad pues supone que dererminado castigo se imponga solo donde la ley asiacute lo prevea y por tanto queda prohibido aplicar un delito si no cabe subsumir los hechos probados en el precepto penal que lo regule maacutes allaacute de toda duda razonable

IY- Al margen ahora del anaacutelisis de la dishymensioacuten pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia ha de repararse en que opera de otro

lado y esencialmente en el proceso penal En dicho campo el derecho y la norma que lo consagra determinan una presuncioacuten de caraacutecter iuris tantum denominada de inocenshycia con influjo decisivo en el reacutegimen juriacutedico de la prueba (vid STC 311981 28 de julio FJ 2) Desde esta perspectiva conviene recorshydar que seguacuten la citada STC 1091986 la presuncioacuten de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas Ademaacutes las pruebas tenidas en cuenta para condenar han de ser constitucioshynalmente legiacutetimas y por uacuteltimo la carga de la prueba ha de pesar sobre la acusacioacuten (FD 1) Asiacute concebida corno una regla de juicio podernos hablar de presuncioacuten de inocencia en sentido estricto

Y- En sentido maacutes amplio la presuncioacuten de inocencia atantildee al conjunto de derechos funshydamentales del imputado y se entiende corno

regla de tratamiento con la que impedir que se utilicen ciertas medidas -en especial las cautelares y particularmente la prisioacuten provishysional- para infligir al imputado anticipadashymente una pena En concreto implicariacutea que la adopcioacuten de cualquier medida cautelar resshytrictiva de derechos fuera excepdonal toda vez que estuviera justificada en la existencia de inshydicios de criminalidad [vid SSTC 1091986 24 septiembre 1281995 26 julio FD 3 (101 82867)J

Una vez delimirado geneacutericamente el dmshybito de mrlteria de la presuncioacuten de iacutenocencia por lo que a esta investigacioacuten COI1shy

cierne interesa reparar en su relacioacuten con el principio de culpabilidad (a) yen su dimensioacuten como regla de juicio (b)

(a) Respecto al principio de culpabilidad ha de partirse de que la falta de previsioacuten expresa de este principio en la Constitucioacuten de 1978 se ha subsanado convincentemente apelando a diversos fundamentos [vid STC 1501991 4 de julio FD 4 (ToI80562)] reconducibles en resumen al principio de proporcionalidad y legalidad penales (art 251 CE) No obstante t~n solo en relacioacuten con los delitos de sospeshy~ha suele subrayarse la estrecha relacioacuten de este

postulado con el de presuncioacuten de inocencia Creo que dicha vinculacioacuten puede aclararse e incluso fortalecerse con distintos argumentos De entrada ambas maacuteximas se implican mushytuamente como han destacado en la doctrina penal GARCfA PEacuteREZ y VIVES ANTOacuteN Ello comporta cabalmente que la una da funshydamento a la otra y viceversa puesto que solo en un proceso penal regido por la presuncioacuten de inocencia puede ser afirmada la culpabilishydad Maacutes auacuten solo si el proceso penal basado en la presuncioacuten de inocencia se cohonesta con un Derecho penal sustantivo donde rige el principio de culpabilidad cabe garantizar que la imputacioacuten de un hecho a su concreto aushytor queda justificada y en su caso es legiacutetimo imponer la correspondiente pena La implicashycioacuten mfltua entre ambos principios no es ajena a la jurisprudencia penal claacutesica donde ya se advierte que el principio de culpabilidad estaacute impliacutecito en el arto 242 CE

en cuanto es una derivacioacuten del de presunshycioacuten de inocenciaiexcl pues que si inocencia y culpashybilidad son teacuterminos contrarios en la misma meshydida que se destruya la primera ocuparaacute su lugar la segunda o lo que es lo mismo que para que se deacute un plus de responsabilidad habraacute de darse un correlativo excedente de culpabilidad lo que conshylleva como ya ha dicho tambieacuten esta Sala que cuantos supuestos pervivan de responsabilidad objetiva y no hay duda que la presuncioacuten del arshytiacuteculo 546 bis b) (que ni Siquiera admite prueba

en contrario) lo es han de ser revisados [STS 25 de abril 1988 Considerando 3deg (To12313101)]

Asiacute pues la amplia base constitucional que ofrece el derecho fundamental del art 242

adicionalmente da cobertura a la exishyde culpabilidad al aludir al derecho a

no confesarse culpable Ahora bien frente al comuacuten entendimiento de esta expresioacuten de la

O UJculpabilidad exclusivamente en sentido proceshy o O Osal no suele repararse en su comprensioacuten en UJ f- shy

sentido material Sin embargo solo desde esta uacuteltima perspectiva parece plausible concebir la culpabilidad y engarzar el principio que la proclama con la presuncioacuten de inocencia pues ambos proyectan sus efectos en aquellos dos planos -procesal y material-o De modo que un entendimiento material de la culpabilidad no exclusivamente andado en la idea de cumshyplimentar una serie de requisitos formales para la imposicioacuten de la pena (sentido procesal) resulta maacutes proacuteximo a una concepcioacuten constishytucional de la misma Dando este sentido a la culpabilidad cabe proyectar su contenido mashyterial o exigencias baacutesicas proclamadas en Deshyrecho penal sustantivo al resto de sectores del ordenamiento en especial al proceso penal

Ello comporta en primer teacutermino que toshydos los elementos que se esgrimen en la teoriacutea del delito para afirmar la culpabilidad han de ser tambieacuten probados en el proceso penal maacutes allaacute de toda duda razonable deviniendo asiacute la presuncioacuten de inocencia en criterio prdctico de aplicacioacuten del derecho penal material Pero ademaacutes en tanto principio penal el reconocishymiento de la culpabilidad y sus manifestacioshynes directas -no hay pena sin culpa (art 5 y 10 CP) y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (art 43 CP)- imshyplican la aceptacioacuten de una serie de consecuenshycias materiales en el proceso penal Ante todo que la responsabilidad penal ha de ser probashyda en atencioacuten al hecho cometido [vid STS 24 febrero 2003 FD 4 y 5 (ToI265657)] como expresioacuten del principio del hecho Ello pone en entredicho aquellos elementos del delito que incluso acogieacutendolos la ley permitan acreditar -

la culpabilidad en funcioacuten de hechos presunshytos la conduccioacuten de vida el cadcter del sujeto o reRejen un derecho penaL de autor [vid STC 150199 L de 4 de julio FD STS 14 diciembre de 1991 FD 5 (7OL23131)] o bien alberguen una pum responsabilidad objetiva (derecho penaL de resultado) El juicio juriacutedicoshypenaL en que la culpabilidad consiste es indeshypendiente de cualquier reptoche moral y se limita a analizar los hechos cometidos y a decidir si son atribuibles a su autor En suma como nuacutecleo del delito han de tipificarse conducshytas objetivamente demostrables y no formas de vida presunciones incriminatorias o eleshymentos que permitan basar la responsabilidad penal en el puro azar -sin comprobar dolo ni imprudencia-o Parece pues plausible que aquellas consecuencias materiales y garantiacuteas del principio de culpabilidad puedan vulneshyrarse por los delitos de sospecha De modo que si una ley penal los preveacute -tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castishygar- ha de considerarse inconstitucional por contraria tanto al laquonullum crimen sine culpa como a la presuncioacuten de inocencia

(b) En segundo lugar la presuncioacuten de inoshycencia como regla de juicio no soacutelo es el aspecshyto maacutes perfilado de este principio [vid SSTC 2201998 16 de noviembre (Tol 81071) FD 3 Y 6112005 de 14 de marzo FD 2 (Tol 609868)] sino que requiere atencioacuten por la inshyfluencia que pueda desplegar en el resto de aacutemshybitos donde cabe aplicar dicha maacutexima Ante todo comporta reconocer la condicioacuten de inoshycente a todo imputado como presupuesto para en su caso demostrar su culpabilidad Dicho entendimiento quedoacute establecido a partir de la STC 811998 de 2 de abril [ponente T S Vives Antoacuten (ToI8093] donde se reconoce por primera vez que la condicioacuten de inocente soacutelo puede destruirse mediante la prueba de La culpabilidad mds alld de toda duda razonable Este canon que hunde sus raiacuteces en el criterio seguido por el TS de USA (beyond all reasonashyble doubt) fue introducido por nuestro TC al proclamar que

la de inocencia en su vertiente de regla de juicio () opera en el aacutembito de la jushyrisdiccioacuten ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena amenos que la culpabishylidad haya quedado establecida maacutes allaacute de toda duda razonable en virtud de pruebas que puedan ser obtenidas de cargo yobtenidas con todas las garantiacuteas ( ) (cursiva antildeadida al FD 3deg)

Dicha regla ha de esgrimirse -como sushybraya el TC- respecto a La jurisdiccioacuten ordinashyria No huelga ahora recordar que una de Las consecuencias maacutes evidentes del canon maacutes allaacute de toda duda razonable es que si la culpabilidad no queda acreditada despejando cuantas dudas razonables se planteen para probarla el impushytado tiene derecho a ser declarado inocente Sin embargo en la jurisdiccioacuten constitucional el papel del TC a este respecto es maacutes limitado

En efecto en la jurisdiccioacuten constitucional cabraacute constatar una vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia cuando no exista una actividad proshybatoria de cargo constitucionalmente vaacutelida de la Que de modo no arbitrario pueda inferirse la culpabilidad Es decir el TC ha de limitarse a comprobar Que la prueba existente se ha obtenishydo y practicado conforme a la Constitucioacuten Que sea de cargo y que en consecuencia los hechos declarados probados puedan inferirse de ella de modo razonable y no arbitrario Vid SSTC 155200222 julio FJ 7 (ToI258487) y2032007 24 septiembre FD 5 (ToI1115254)

Tradicionalmente el TC ha establecido que la presuncioacuten de inocencia reconocida en el arto 242 CE comporta para la jurisdiccioacuten orshydinaria en el orden penal al menos las siguienshytes cuatro exigencias [vid entre otras SSTC 761990 de 26 de abril FD 8 (ToI80368) Y 1381992 de 13 de octubre FD 1 (ToI80748)]

1) La carga de la prueba sobre los hechos consshytitutivos de la pretenSioacuten penal corresponde exshyclusivamente a la acusacioacuten sin Que sea exigible ala defensa una probatiacuteo diaboliacuteca de los hechos negativos 2) Soacutelo puede entenderse como prueba la pracshyticada en el juicio oral bajo la inmediacioacuten del oacutergano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradiccioacuten 3) De dicha regla general soacutelo pueden excepshytuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada cuya reproduccioacuten en el juicio oral

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

Al igual que la mayoriacutea de principios penashyel que nos ocupa ha ido consolidando su

importancia gracias a la labor del TC en aras a su desarrollo como postulado constitucional y derecho fundamental (an 242 CE) como se reconoce desde la primera sentencia referishyda a este principio [STC 311981 28 de jushylio (7OllI0833) y ha ido admitieacutendose en la doctrinal penal ASIacute en tiempos recientes no puede obviarse que aun cuando la exigencia de legalidad penal es sin duda el principio de principios la presuncioacuten de inocencia iguala --cuando no supera- en importancia a aquel otro postulado por cuanto frente al poder pushynitivo -o poder de declarar y castigar la culshypa- constituye la garantiacutea mds baacutesica como destaca VIVES ANTOacuteN A ello se antildeade la relevancia que ha adquirido dicho principio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Deshyrechos Humanos (en adelante TEDH) a raiacutez de su proclamacioacuten en el arto 62 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH)

Baste ahora indicar que el TEDH dotoacute de protecshycioacuten ala presuncioacuten de inocencia (art 62 CEDH) como derecho autoacutenomo del Convenio a partir de la STEDH de 8 junio 1976 caso Engel y otros c Holanda TEDH 19763 Auacuten cuando aqueacutel principioacute no se declaroacute vulnerado (sect 11) con esta sentencia comenzoacute el desarrollo del aacutembito de aplicacioacuten del precepto que se extiende a todas las fases de proceso penal incluidos el recurso de apelacioacuten la sentencia y sus efectos Vid STEDH de 15 julio 1982 caso Eckle c Alemania [TEDH 1982 4] serie A nuacutem 51 ndeg 76 Ademaacutes seguacuten el TEDH el derecho a la presuncioacuten de inocencia (art 62 CEOH) constituye el prinCipio fundamental de la rule of law indicando asiacute su vinculacioacuten al principio de legalidad (Vid SSTEshyOH 26 abril de 1979 caso Sunday Times FD 55 (To148640) Y 7 octubre 1998 caso Saabiaku FO 28 (To210445)

A los efectos de este trabajo conviene aclashyrar coacutemo se proyecta la presuncioacuten de inocenshycia en el Derecho penal sustantivo pues no siempre son obvias las consecuencias prdcticas derivadas de ello La razoacuten pudiera ser que en la jurisprudencia del TC se incide menos en su eficacia pre-procesal por maacutes que se reconoz-

I ~

ca que se trata de uno de los principios carshydinales del ius puniendi contemporaacuteneo en sus facetas sustantiva y formal [STC 3411996 1J de marzo (701 82969)J Interesa por tanto aclarar cuaacutel es actualmente el dmbito de aplishycacioacuten de la presuncioacuten de inocencia Se trata de un vasto aacutembito de operatividad delimitado merced la doctrina constitucional que abordoacute la problemaacutetica acerca de su naturaleza y efecshytos Asiacute en la STC 1091986 de 24 septiemshybre FJ 1 (Tol79655) se establecioacute su alcance de modo que

ademaacutes de su obvia proyeccioacuten como liacutemite de la potestad legislativa y como criterio condishycionador de las interpretaciones de las normas vigentes es un derecho subjetivo puacuteblico que posee eficacia en un doble plano Por una parte opera en las situaciones extraprocesales ( ) Opera el referido derecho ademaacutes y fundamenshytalmente en el campo procesal ( ) (FO 1)

A raiacutez de esta declaracioacuten suele afirmarse que la eficacia de la presuncioacuten de inocencia se proyecta primero en el del Derecho penal material--es decir en un momento pre-proceshysal- asiacute como en segundo lugar en el aacutembito extra-procesal y por uacuteltimo en el campo estricshytamente procesal

1- Como principio informador del Derecho penal sustantivo aquel principio opera como liacutemite frente al legislador Cabe hablar asiacute de eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia de modo que debiera vetar el empleo de presunciones de hechos conjeturas o sosshypechas de culpabIlidad -fundadas en el autor su caraacutecter o peligrosidad- para configurar el delito No obstante la presuncioacuten de inoshycencia tiene eficacia en dos momentos previos alproceso penal no solo en el citado momento legislativo sino tambieacuten en el llamado aacutembito ema-procesalo extra-penal En ambos casos implica una interdiccioacuten de declarar la culpabishylidad contra ciudadanos por parte del Estado o en sentido amplio por los poderes puacuteblicos antes de un proceso penal creo que entre ellos cabe incluir al legislador ordinario cuando ejershyce su tarea en materia penal

cc uJ o cc o uJ 1shy

bull~ L ltli

II- Seguacuten la jurisprudencia collstitucional en el aacutembito extra-procesala presuncioacuten de inocencia implica el derecho a recibir la conshysideracioacuten el trato de no autor o no partiacutecishy

pe en hechos de caraacutecter delictivo o anaacutelogos a eacutestos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efecshytos juriacutedicos anudados a hechos de tal naturashyleza en las relaciones juriacutedicas de todo tipo [vid la citada STC 1091986 y sobre todo las SSTC 2831994 de 24 octubre FJ 2 (101 82688) y 1661995 de 20 noviembre FJ 3 (10182903)] Tambieacuten el TEDH ha aludido a

la dimensioacuten extra-penaly extra-procesal de este principio en diversas resoluciones

En liacuteneas generales se considera ajena a la preshysuncioacuten de inocencia una decisioacuten judicial que afecta aun acusado (y) refleja la imprecisioacuten de que es culpable sin que se haya declarado previa y legalmente su culpabilidad y especialshymente sin que este uacuteltimo haya tenido ocasioacuten de ejercer sus derechos de defensa Vid el caso Minelli c Suiza A 62 STEDH de 21 de feshybrero de 1983 (sect37-38) Vid asimismo el Libro verde sobre Presuncioacuten de inocencia (paacuteg 6) presentado por la Comisioacuten de las Comunidades Europeas Bruselas 2642006 COM (2006) 174 final donde se resume la jurisprudencia seguacuten la cual las autoridades pueden informar puacuteblishycamente de las investigaciones y expresar sosshypechas de culpabilidad siempre que la sospecha no sea una declaracioacuten de culpabilidad del acushysado

El anaacutelisis de la eficacia extra-penal de la presuncioacuten de inocencia suele remitir al conshyflicto entre el derecho al honor (arto 181 CE) y los medios de comunicacioacuten si bien pese a su intereacutes excede de los liacutemites de este trabajo [vid al respecto STC 24412007 de 10 diciemshybre FD 2 (101 1211346)J

III- Volviendo al aacutembito del derecho penal sustantivo la presuncioacuten de inocencia no solo implica prohibir al legislador que formule sosshypechas en la ley penal sino que tambieacuten cabe reconocerle eficacia corno criterio conaacuteicioshynatlor de las interpretaciones de las normas penales vigentes (STC 10911986) es decir seshyriacutea un criterio rector en la tarea de aplicacioacuten

del derecho por lo desarrollada en el proceso penal Sobre este uacuteltimo aspecto ya me pronuncieacute a favor de su evidente validez como criterio para dirimir en la tlplicacioacuten del derecho Ello implica ademaacutes al principio de leshygalidad pues supone que dererminado castigo se imponga solo donde la ley asiacute lo prevea y por tanto queda prohibido aplicar un delito si no cabe subsumir los hechos probados en el precepto penal que lo regule maacutes allaacute de toda duda razonable

IY- Al margen ahora del anaacutelisis de la dishymensioacuten pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia ha de repararse en que opera de otro

lado y esencialmente en el proceso penal En dicho campo el derecho y la norma que lo consagra determinan una presuncioacuten de caraacutecter iuris tantum denominada de inocenshycia con influjo decisivo en el reacutegimen juriacutedico de la prueba (vid STC 311981 28 de julio FJ 2) Desde esta perspectiva conviene recorshydar que seguacuten la citada STC 1091986 la presuncioacuten de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas Ademaacutes las pruebas tenidas en cuenta para condenar han de ser constitucioshynalmente legiacutetimas y por uacuteltimo la carga de la prueba ha de pesar sobre la acusacioacuten (FD 1) Asiacute concebida corno una regla de juicio podernos hablar de presuncioacuten de inocencia en sentido estricto

Y- En sentido maacutes amplio la presuncioacuten de inocencia atantildee al conjunto de derechos funshydamentales del imputado y se entiende corno

regla de tratamiento con la que impedir que se utilicen ciertas medidas -en especial las cautelares y particularmente la prisioacuten provishysional- para infligir al imputado anticipadashymente una pena En concreto implicariacutea que la adopcioacuten de cualquier medida cautelar resshytrictiva de derechos fuera excepdonal toda vez que estuviera justificada en la existencia de inshydicios de criminalidad [vid SSTC 1091986 24 septiembre 1281995 26 julio FD 3 (101 82867)J

Una vez delimirado geneacutericamente el dmshybito de mrlteria de la presuncioacuten de iacutenocencia por lo que a esta investigacioacuten COI1shy

cierne interesa reparar en su relacioacuten con el principio de culpabilidad (a) yen su dimensioacuten como regla de juicio (b)

(a) Respecto al principio de culpabilidad ha de partirse de que la falta de previsioacuten expresa de este principio en la Constitucioacuten de 1978 se ha subsanado convincentemente apelando a diversos fundamentos [vid STC 1501991 4 de julio FD 4 (ToI80562)] reconducibles en resumen al principio de proporcionalidad y legalidad penales (art 251 CE) No obstante t~n solo en relacioacuten con los delitos de sospeshy~ha suele subrayarse la estrecha relacioacuten de este

postulado con el de presuncioacuten de inocencia Creo que dicha vinculacioacuten puede aclararse e incluso fortalecerse con distintos argumentos De entrada ambas maacuteximas se implican mushytuamente como han destacado en la doctrina penal GARCfA PEacuteREZ y VIVES ANTOacuteN Ello comporta cabalmente que la una da funshydamento a la otra y viceversa puesto que solo en un proceso penal regido por la presuncioacuten de inocencia puede ser afirmada la culpabilishydad Maacutes auacuten solo si el proceso penal basado en la presuncioacuten de inocencia se cohonesta con un Derecho penal sustantivo donde rige el principio de culpabilidad cabe garantizar que la imputacioacuten de un hecho a su concreto aushytor queda justificada y en su caso es legiacutetimo imponer la correspondiente pena La implicashycioacuten mfltua entre ambos principios no es ajena a la jurisprudencia penal claacutesica donde ya se advierte que el principio de culpabilidad estaacute impliacutecito en el arto 242 CE

en cuanto es una derivacioacuten del de presunshycioacuten de inocenciaiexcl pues que si inocencia y culpashybilidad son teacuterminos contrarios en la misma meshydida que se destruya la primera ocuparaacute su lugar la segunda o lo que es lo mismo que para que se deacute un plus de responsabilidad habraacute de darse un correlativo excedente de culpabilidad lo que conshylleva como ya ha dicho tambieacuten esta Sala que cuantos supuestos pervivan de responsabilidad objetiva y no hay duda que la presuncioacuten del arshytiacuteculo 546 bis b) (que ni Siquiera admite prueba

en contrario) lo es han de ser revisados [STS 25 de abril 1988 Considerando 3deg (To12313101)]

Asiacute pues la amplia base constitucional que ofrece el derecho fundamental del art 242

adicionalmente da cobertura a la exishyde culpabilidad al aludir al derecho a

no confesarse culpable Ahora bien frente al comuacuten entendimiento de esta expresioacuten de la

O UJculpabilidad exclusivamente en sentido proceshy o O Osal no suele repararse en su comprensioacuten en UJ f- shy

sentido material Sin embargo solo desde esta uacuteltima perspectiva parece plausible concebir la culpabilidad y engarzar el principio que la proclama con la presuncioacuten de inocencia pues ambos proyectan sus efectos en aquellos dos planos -procesal y material-o De modo que un entendimiento material de la culpabilidad no exclusivamente andado en la idea de cumshyplimentar una serie de requisitos formales para la imposicioacuten de la pena (sentido procesal) resulta maacutes proacuteximo a una concepcioacuten constishytucional de la misma Dando este sentido a la culpabilidad cabe proyectar su contenido mashyterial o exigencias baacutesicas proclamadas en Deshyrecho penal sustantivo al resto de sectores del ordenamiento en especial al proceso penal

Ello comporta en primer teacutermino que toshydos los elementos que se esgrimen en la teoriacutea del delito para afirmar la culpabilidad han de ser tambieacuten probados en el proceso penal maacutes allaacute de toda duda razonable deviniendo asiacute la presuncioacuten de inocencia en criterio prdctico de aplicacioacuten del derecho penal material Pero ademaacutes en tanto principio penal el reconocishymiento de la culpabilidad y sus manifestacioshynes directas -no hay pena sin culpa (art 5 y 10 CP) y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (art 43 CP)- imshyplican la aceptacioacuten de una serie de consecuenshycias materiales en el proceso penal Ante todo que la responsabilidad penal ha de ser probashyda en atencioacuten al hecho cometido [vid STS 24 febrero 2003 FD 4 y 5 (ToI265657)] como expresioacuten del principio del hecho Ello pone en entredicho aquellos elementos del delito que incluso acogieacutendolos la ley permitan acreditar -

la culpabilidad en funcioacuten de hechos presunshytos la conduccioacuten de vida el cadcter del sujeto o reRejen un derecho penaL de autor [vid STC 150199 L de 4 de julio FD STS 14 diciembre de 1991 FD 5 (7OL23131)] o bien alberguen una pum responsabilidad objetiva (derecho penaL de resultado) El juicio juriacutedicoshypenaL en que la culpabilidad consiste es indeshypendiente de cualquier reptoche moral y se limita a analizar los hechos cometidos y a decidir si son atribuibles a su autor En suma como nuacutecleo del delito han de tipificarse conducshytas objetivamente demostrables y no formas de vida presunciones incriminatorias o eleshymentos que permitan basar la responsabilidad penal en el puro azar -sin comprobar dolo ni imprudencia-o Parece pues plausible que aquellas consecuencias materiales y garantiacuteas del principio de culpabilidad puedan vulneshyrarse por los delitos de sospecha De modo que si una ley penal los preveacute -tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castishygar- ha de considerarse inconstitucional por contraria tanto al laquonullum crimen sine culpa como a la presuncioacuten de inocencia

(b) En segundo lugar la presuncioacuten de inoshycencia como regla de juicio no soacutelo es el aspecshyto maacutes perfilado de este principio [vid SSTC 2201998 16 de noviembre (Tol 81071) FD 3 Y 6112005 de 14 de marzo FD 2 (Tol 609868)] sino que requiere atencioacuten por la inshyfluencia que pueda desplegar en el resto de aacutemshybitos donde cabe aplicar dicha maacutexima Ante todo comporta reconocer la condicioacuten de inoshycente a todo imputado como presupuesto para en su caso demostrar su culpabilidad Dicho entendimiento quedoacute establecido a partir de la STC 811998 de 2 de abril [ponente T S Vives Antoacuten (ToI8093] donde se reconoce por primera vez que la condicioacuten de inocente soacutelo puede destruirse mediante la prueba de La culpabilidad mds alld de toda duda razonable Este canon que hunde sus raiacuteces en el criterio seguido por el TS de USA (beyond all reasonashyble doubt) fue introducido por nuestro TC al proclamar que

la de inocencia en su vertiente de regla de juicio () opera en el aacutembito de la jushyrisdiccioacuten ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena amenos que la culpabishylidad haya quedado establecida maacutes allaacute de toda duda razonable en virtud de pruebas que puedan ser obtenidas de cargo yobtenidas con todas las garantiacuteas ( ) (cursiva antildeadida al FD 3deg)

Dicha regla ha de esgrimirse -como sushybraya el TC- respecto a La jurisdiccioacuten ordinashyria No huelga ahora recordar que una de Las consecuencias maacutes evidentes del canon maacutes allaacute de toda duda razonable es que si la culpabilidad no queda acreditada despejando cuantas dudas razonables se planteen para probarla el impushytado tiene derecho a ser declarado inocente Sin embargo en la jurisdiccioacuten constitucional el papel del TC a este respecto es maacutes limitado

En efecto en la jurisdiccioacuten constitucional cabraacute constatar una vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia cuando no exista una actividad proshybatoria de cargo constitucionalmente vaacutelida de la Que de modo no arbitrario pueda inferirse la culpabilidad Es decir el TC ha de limitarse a comprobar Que la prueba existente se ha obtenishydo y practicado conforme a la Constitucioacuten Que sea de cargo y que en consecuencia los hechos declarados probados puedan inferirse de ella de modo razonable y no arbitrario Vid SSTC 155200222 julio FJ 7 (ToI258487) y2032007 24 septiembre FD 5 (ToI1115254)

Tradicionalmente el TC ha establecido que la presuncioacuten de inocencia reconocida en el arto 242 CE comporta para la jurisdiccioacuten orshydinaria en el orden penal al menos las siguienshytes cuatro exigencias [vid entre otras SSTC 761990 de 26 de abril FD 8 (ToI80368) Y 1381992 de 13 de octubre FD 1 (ToI80748)]

1) La carga de la prueba sobre los hechos consshytitutivos de la pretenSioacuten penal corresponde exshyclusivamente a la acusacioacuten sin Que sea exigible ala defensa una probatiacuteo diaboliacuteca de los hechos negativos 2) Soacutelo puede entenderse como prueba la pracshyticada en el juicio oral bajo la inmediacioacuten del oacutergano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradiccioacuten 3) De dicha regla general soacutelo pueden excepshytuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada cuya reproduccioacuten en el juicio oral

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

cc uJ o cc o uJ 1shy

bull~ L ltli

II- Seguacuten la jurisprudencia collstitucional en el aacutembito extra-procesala presuncioacuten de inocencia implica el derecho a recibir la conshysideracioacuten el trato de no autor o no partiacutecishy

pe en hechos de caraacutecter delictivo o anaacutelogos a eacutestos y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efecshytos juriacutedicos anudados a hechos de tal naturashyleza en las relaciones juriacutedicas de todo tipo [vid la citada STC 1091986 y sobre todo las SSTC 2831994 de 24 octubre FJ 2 (101 82688) y 1661995 de 20 noviembre FJ 3 (10182903)] Tambieacuten el TEDH ha aludido a

la dimensioacuten extra-penaly extra-procesal de este principio en diversas resoluciones

En liacuteneas generales se considera ajena a la preshysuncioacuten de inocencia una decisioacuten judicial que afecta aun acusado (y) refleja la imprecisioacuten de que es culpable sin que se haya declarado previa y legalmente su culpabilidad y especialshymente sin que este uacuteltimo haya tenido ocasioacuten de ejercer sus derechos de defensa Vid el caso Minelli c Suiza A 62 STEDH de 21 de feshybrero de 1983 (sect37-38) Vid asimismo el Libro verde sobre Presuncioacuten de inocencia (paacuteg 6) presentado por la Comisioacuten de las Comunidades Europeas Bruselas 2642006 COM (2006) 174 final donde se resume la jurisprudencia seguacuten la cual las autoridades pueden informar puacuteblishycamente de las investigaciones y expresar sosshypechas de culpabilidad siempre que la sospecha no sea una declaracioacuten de culpabilidad del acushysado

El anaacutelisis de la eficacia extra-penal de la presuncioacuten de inocencia suele remitir al conshyflicto entre el derecho al honor (arto 181 CE) y los medios de comunicacioacuten si bien pese a su intereacutes excede de los liacutemites de este trabajo [vid al respecto STC 24412007 de 10 diciemshybre FD 2 (101 1211346)J

III- Volviendo al aacutembito del derecho penal sustantivo la presuncioacuten de inocencia no solo implica prohibir al legislador que formule sosshypechas en la ley penal sino que tambieacuten cabe reconocerle eficacia corno criterio conaacuteicioshynatlor de las interpretaciones de las normas penales vigentes (STC 10911986) es decir seshyriacutea un criterio rector en la tarea de aplicacioacuten

del derecho por lo desarrollada en el proceso penal Sobre este uacuteltimo aspecto ya me pronuncieacute a favor de su evidente validez como criterio para dirimir en la tlplicacioacuten del derecho Ello implica ademaacutes al principio de leshygalidad pues supone que dererminado castigo se imponga solo donde la ley asiacute lo prevea y por tanto queda prohibido aplicar un delito si no cabe subsumir los hechos probados en el precepto penal que lo regule maacutes allaacute de toda duda razonable

IY- Al margen ahora del anaacutelisis de la dishymensioacuten pre-procesal de la presuncioacuten de inoshycencia ha de repararse en que opera de otro

lado y esencialmente en el proceso penal En dicho campo el derecho y la norma que lo consagra determinan una presuncioacuten de caraacutecter iuris tantum denominada de inocenshycia con influjo decisivo en el reacutegimen juriacutedico de la prueba (vid STC 311981 28 de julio FJ 2) Desde esta perspectiva conviene recorshydar que seguacuten la citada STC 1091986 la presuncioacuten de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria impidiendo la condena sin pruebas Ademaacutes las pruebas tenidas en cuenta para condenar han de ser constitucioshynalmente legiacutetimas y por uacuteltimo la carga de la prueba ha de pesar sobre la acusacioacuten (FD 1) Asiacute concebida corno una regla de juicio podernos hablar de presuncioacuten de inocencia en sentido estricto

Y- En sentido maacutes amplio la presuncioacuten de inocencia atantildee al conjunto de derechos funshydamentales del imputado y se entiende corno

regla de tratamiento con la que impedir que se utilicen ciertas medidas -en especial las cautelares y particularmente la prisioacuten provishysional- para infligir al imputado anticipadashymente una pena En concreto implicariacutea que la adopcioacuten de cualquier medida cautelar resshytrictiva de derechos fuera excepdonal toda vez que estuviera justificada en la existencia de inshydicios de criminalidad [vid SSTC 1091986 24 septiembre 1281995 26 julio FD 3 (101 82867)J

Una vez delimirado geneacutericamente el dmshybito de mrlteria de la presuncioacuten de iacutenocencia por lo que a esta investigacioacuten COI1shy

cierne interesa reparar en su relacioacuten con el principio de culpabilidad (a) yen su dimensioacuten como regla de juicio (b)

(a) Respecto al principio de culpabilidad ha de partirse de que la falta de previsioacuten expresa de este principio en la Constitucioacuten de 1978 se ha subsanado convincentemente apelando a diversos fundamentos [vid STC 1501991 4 de julio FD 4 (ToI80562)] reconducibles en resumen al principio de proporcionalidad y legalidad penales (art 251 CE) No obstante t~n solo en relacioacuten con los delitos de sospeshy~ha suele subrayarse la estrecha relacioacuten de este

postulado con el de presuncioacuten de inocencia Creo que dicha vinculacioacuten puede aclararse e incluso fortalecerse con distintos argumentos De entrada ambas maacuteximas se implican mushytuamente como han destacado en la doctrina penal GARCfA PEacuteREZ y VIVES ANTOacuteN Ello comporta cabalmente que la una da funshydamento a la otra y viceversa puesto que solo en un proceso penal regido por la presuncioacuten de inocencia puede ser afirmada la culpabilishydad Maacutes auacuten solo si el proceso penal basado en la presuncioacuten de inocencia se cohonesta con un Derecho penal sustantivo donde rige el principio de culpabilidad cabe garantizar que la imputacioacuten de un hecho a su concreto aushytor queda justificada y en su caso es legiacutetimo imponer la correspondiente pena La implicashycioacuten mfltua entre ambos principios no es ajena a la jurisprudencia penal claacutesica donde ya se advierte que el principio de culpabilidad estaacute impliacutecito en el arto 242 CE

en cuanto es una derivacioacuten del de presunshycioacuten de inocenciaiexcl pues que si inocencia y culpashybilidad son teacuterminos contrarios en la misma meshydida que se destruya la primera ocuparaacute su lugar la segunda o lo que es lo mismo que para que se deacute un plus de responsabilidad habraacute de darse un correlativo excedente de culpabilidad lo que conshylleva como ya ha dicho tambieacuten esta Sala que cuantos supuestos pervivan de responsabilidad objetiva y no hay duda que la presuncioacuten del arshytiacuteculo 546 bis b) (que ni Siquiera admite prueba

en contrario) lo es han de ser revisados [STS 25 de abril 1988 Considerando 3deg (To12313101)]

Asiacute pues la amplia base constitucional que ofrece el derecho fundamental del art 242

adicionalmente da cobertura a la exishyde culpabilidad al aludir al derecho a

no confesarse culpable Ahora bien frente al comuacuten entendimiento de esta expresioacuten de la

O UJculpabilidad exclusivamente en sentido proceshy o O Osal no suele repararse en su comprensioacuten en UJ f- shy

sentido material Sin embargo solo desde esta uacuteltima perspectiva parece plausible concebir la culpabilidad y engarzar el principio que la proclama con la presuncioacuten de inocencia pues ambos proyectan sus efectos en aquellos dos planos -procesal y material-o De modo que un entendimiento material de la culpabilidad no exclusivamente andado en la idea de cumshyplimentar una serie de requisitos formales para la imposicioacuten de la pena (sentido procesal) resulta maacutes proacuteximo a una concepcioacuten constishytucional de la misma Dando este sentido a la culpabilidad cabe proyectar su contenido mashyterial o exigencias baacutesicas proclamadas en Deshyrecho penal sustantivo al resto de sectores del ordenamiento en especial al proceso penal

Ello comporta en primer teacutermino que toshydos los elementos que se esgrimen en la teoriacutea del delito para afirmar la culpabilidad han de ser tambieacuten probados en el proceso penal maacutes allaacute de toda duda razonable deviniendo asiacute la presuncioacuten de inocencia en criterio prdctico de aplicacioacuten del derecho penal material Pero ademaacutes en tanto principio penal el reconocishymiento de la culpabilidad y sus manifestacioshynes directas -no hay pena sin culpa (art 5 y 10 CP) y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (art 43 CP)- imshyplican la aceptacioacuten de una serie de consecuenshycias materiales en el proceso penal Ante todo que la responsabilidad penal ha de ser probashyda en atencioacuten al hecho cometido [vid STS 24 febrero 2003 FD 4 y 5 (ToI265657)] como expresioacuten del principio del hecho Ello pone en entredicho aquellos elementos del delito que incluso acogieacutendolos la ley permitan acreditar -

la culpabilidad en funcioacuten de hechos presunshytos la conduccioacuten de vida el cadcter del sujeto o reRejen un derecho penaL de autor [vid STC 150199 L de 4 de julio FD STS 14 diciembre de 1991 FD 5 (7OL23131)] o bien alberguen una pum responsabilidad objetiva (derecho penaL de resultado) El juicio juriacutedicoshypenaL en que la culpabilidad consiste es indeshypendiente de cualquier reptoche moral y se limita a analizar los hechos cometidos y a decidir si son atribuibles a su autor En suma como nuacutecleo del delito han de tipificarse conducshytas objetivamente demostrables y no formas de vida presunciones incriminatorias o eleshymentos que permitan basar la responsabilidad penal en el puro azar -sin comprobar dolo ni imprudencia-o Parece pues plausible que aquellas consecuencias materiales y garantiacuteas del principio de culpabilidad puedan vulneshyrarse por los delitos de sospecha De modo que si una ley penal los preveacute -tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castishygar- ha de considerarse inconstitucional por contraria tanto al laquonullum crimen sine culpa como a la presuncioacuten de inocencia

(b) En segundo lugar la presuncioacuten de inoshycencia como regla de juicio no soacutelo es el aspecshyto maacutes perfilado de este principio [vid SSTC 2201998 16 de noviembre (Tol 81071) FD 3 Y 6112005 de 14 de marzo FD 2 (Tol 609868)] sino que requiere atencioacuten por la inshyfluencia que pueda desplegar en el resto de aacutemshybitos donde cabe aplicar dicha maacutexima Ante todo comporta reconocer la condicioacuten de inoshycente a todo imputado como presupuesto para en su caso demostrar su culpabilidad Dicho entendimiento quedoacute establecido a partir de la STC 811998 de 2 de abril [ponente T S Vives Antoacuten (ToI8093] donde se reconoce por primera vez que la condicioacuten de inocente soacutelo puede destruirse mediante la prueba de La culpabilidad mds alld de toda duda razonable Este canon que hunde sus raiacuteces en el criterio seguido por el TS de USA (beyond all reasonashyble doubt) fue introducido por nuestro TC al proclamar que

la de inocencia en su vertiente de regla de juicio () opera en el aacutembito de la jushyrisdiccioacuten ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena amenos que la culpabishylidad haya quedado establecida maacutes allaacute de toda duda razonable en virtud de pruebas que puedan ser obtenidas de cargo yobtenidas con todas las garantiacuteas ( ) (cursiva antildeadida al FD 3deg)

Dicha regla ha de esgrimirse -como sushybraya el TC- respecto a La jurisdiccioacuten ordinashyria No huelga ahora recordar que una de Las consecuencias maacutes evidentes del canon maacutes allaacute de toda duda razonable es que si la culpabilidad no queda acreditada despejando cuantas dudas razonables se planteen para probarla el impushytado tiene derecho a ser declarado inocente Sin embargo en la jurisdiccioacuten constitucional el papel del TC a este respecto es maacutes limitado

En efecto en la jurisdiccioacuten constitucional cabraacute constatar una vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia cuando no exista una actividad proshybatoria de cargo constitucionalmente vaacutelida de la Que de modo no arbitrario pueda inferirse la culpabilidad Es decir el TC ha de limitarse a comprobar Que la prueba existente se ha obtenishydo y practicado conforme a la Constitucioacuten Que sea de cargo y que en consecuencia los hechos declarados probados puedan inferirse de ella de modo razonable y no arbitrario Vid SSTC 155200222 julio FJ 7 (ToI258487) y2032007 24 septiembre FD 5 (ToI1115254)

Tradicionalmente el TC ha establecido que la presuncioacuten de inocencia reconocida en el arto 242 CE comporta para la jurisdiccioacuten orshydinaria en el orden penal al menos las siguienshytes cuatro exigencias [vid entre otras SSTC 761990 de 26 de abril FD 8 (ToI80368) Y 1381992 de 13 de octubre FD 1 (ToI80748)]

1) La carga de la prueba sobre los hechos consshytitutivos de la pretenSioacuten penal corresponde exshyclusivamente a la acusacioacuten sin Que sea exigible ala defensa una probatiacuteo diaboliacuteca de los hechos negativos 2) Soacutelo puede entenderse como prueba la pracshyticada en el juicio oral bajo la inmediacioacuten del oacutergano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradiccioacuten 3) De dicha regla general soacutelo pueden excepshytuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada cuya reproduccioacuten en el juicio oral

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

Una vez delimirado geneacutericamente el dmshybito de mrlteria de la presuncioacuten de iacutenocencia por lo que a esta investigacioacuten COI1shy

cierne interesa reparar en su relacioacuten con el principio de culpabilidad (a) yen su dimensioacuten como regla de juicio (b)

(a) Respecto al principio de culpabilidad ha de partirse de que la falta de previsioacuten expresa de este principio en la Constitucioacuten de 1978 se ha subsanado convincentemente apelando a diversos fundamentos [vid STC 1501991 4 de julio FD 4 (ToI80562)] reconducibles en resumen al principio de proporcionalidad y legalidad penales (art 251 CE) No obstante t~n solo en relacioacuten con los delitos de sospeshy~ha suele subrayarse la estrecha relacioacuten de este

postulado con el de presuncioacuten de inocencia Creo que dicha vinculacioacuten puede aclararse e incluso fortalecerse con distintos argumentos De entrada ambas maacuteximas se implican mushytuamente como han destacado en la doctrina penal GARCfA PEacuteREZ y VIVES ANTOacuteN Ello comporta cabalmente que la una da funshydamento a la otra y viceversa puesto que solo en un proceso penal regido por la presuncioacuten de inocencia puede ser afirmada la culpabilishydad Maacutes auacuten solo si el proceso penal basado en la presuncioacuten de inocencia se cohonesta con un Derecho penal sustantivo donde rige el principio de culpabilidad cabe garantizar que la imputacioacuten de un hecho a su concreto aushytor queda justificada y en su caso es legiacutetimo imponer la correspondiente pena La implicashycioacuten mfltua entre ambos principios no es ajena a la jurisprudencia penal claacutesica donde ya se advierte que el principio de culpabilidad estaacute impliacutecito en el arto 242 CE

en cuanto es una derivacioacuten del de presunshycioacuten de inocenciaiexcl pues que si inocencia y culpashybilidad son teacuterminos contrarios en la misma meshydida que se destruya la primera ocuparaacute su lugar la segunda o lo que es lo mismo que para que se deacute un plus de responsabilidad habraacute de darse un correlativo excedente de culpabilidad lo que conshylleva como ya ha dicho tambieacuten esta Sala que cuantos supuestos pervivan de responsabilidad objetiva y no hay duda que la presuncioacuten del arshytiacuteculo 546 bis b) (que ni Siquiera admite prueba

en contrario) lo es han de ser revisados [STS 25 de abril 1988 Considerando 3deg (To12313101)]

Asiacute pues la amplia base constitucional que ofrece el derecho fundamental del art 242

adicionalmente da cobertura a la exishyde culpabilidad al aludir al derecho a

no confesarse culpable Ahora bien frente al comuacuten entendimiento de esta expresioacuten de la

O UJculpabilidad exclusivamente en sentido proceshy o O Osal no suele repararse en su comprensioacuten en UJ f- shy

sentido material Sin embargo solo desde esta uacuteltima perspectiva parece plausible concebir la culpabilidad y engarzar el principio que la proclama con la presuncioacuten de inocencia pues ambos proyectan sus efectos en aquellos dos planos -procesal y material-o De modo que un entendimiento material de la culpabilidad no exclusivamente andado en la idea de cumshyplimentar una serie de requisitos formales para la imposicioacuten de la pena (sentido procesal) resulta maacutes proacuteximo a una concepcioacuten constishytucional de la misma Dando este sentido a la culpabilidad cabe proyectar su contenido mashyterial o exigencias baacutesicas proclamadas en Deshyrecho penal sustantivo al resto de sectores del ordenamiento en especial al proceso penal

Ello comporta en primer teacutermino que toshydos los elementos que se esgrimen en la teoriacutea del delito para afirmar la culpabilidad han de ser tambieacuten probados en el proceso penal maacutes allaacute de toda duda razonable deviniendo asiacute la presuncioacuten de inocencia en criterio prdctico de aplicacioacuten del derecho penal material Pero ademaacutes en tanto principio penal el reconocishymiento de la culpabilidad y sus manifestacioshynes directas -no hay pena sin culpa (art 5 y 10 CP) y la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad (art 43 CP)- imshyplican la aceptacioacuten de una serie de consecuenshycias materiales en el proceso penal Ante todo que la responsabilidad penal ha de ser probashyda en atencioacuten al hecho cometido [vid STS 24 febrero 2003 FD 4 y 5 (ToI265657)] como expresioacuten del principio del hecho Ello pone en entredicho aquellos elementos del delito que incluso acogieacutendolos la ley permitan acreditar -

la culpabilidad en funcioacuten de hechos presunshytos la conduccioacuten de vida el cadcter del sujeto o reRejen un derecho penaL de autor [vid STC 150199 L de 4 de julio FD STS 14 diciembre de 1991 FD 5 (7OL23131)] o bien alberguen una pum responsabilidad objetiva (derecho penaL de resultado) El juicio juriacutedicoshypenaL en que la culpabilidad consiste es indeshypendiente de cualquier reptoche moral y se limita a analizar los hechos cometidos y a decidir si son atribuibles a su autor En suma como nuacutecleo del delito han de tipificarse conducshytas objetivamente demostrables y no formas de vida presunciones incriminatorias o eleshymentos que permitan basar la responsabilidad penal en el puro azar -sin comprobar dolo ni imprudencia-o Parece pues plausible que aquellas consecuencias materiales y garantiacuteas del principio de culpabilidad puedan vulneshyrarse por los delitos de sospecha De modo que si una ley penal los preveacute -tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castishygar- ha de considerarse inconstitucional por contraria tanto al laquonullum crimen sine culpa como a la presuncioacuten de inocencia

(b) En segundo lugar la presuncioacuten de inoshycencia como regla de juicio no soacutelo es el aspecshyto maacutes perfilado de este principio [vid SSTC 2201998 16 de noviembre (Tol 81071) FD 3 Y 6112005 de 14 de marzo FD 2 (Tol 609868)] sino que requiere atencioacuten por la inshyfluencia que pueda desplegar en el resto de aacutemshybitos donde cabe aplicar dicha maacutexima Ante todo comporta reconocer la condicioacuten de inoshycente a todo imputado como presupuesto para en su caso demostrar su culpabilidad Dicho entendimiento quedoacute establecido a partir de la STC 811998 de 2 de abril [ponente T S Vives Antoacuten (ToI8093] donde se reconoce por primera vez que la condicioacuten de inocente soacutelo puede destruirse mediante la prueba de La culpabilidad mds alld de toda duda razonable Este canon que hunde sus raiacuteces en el criterio seguido por el TS de USA (beyond all reasonashyble doubt) fue introducido por nuestro TC al proclamar que

la de inocencia en su vertiente de regla de juicio () opera en el aacutembito de la jushyrisdiccioacuten ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena amenos que la culpabishylidad haya quedado establecida maacutes allaacute de toda duda razonable en virtud de pruebas que puedan ser obtenidas de cargo yobtenidas con todas las garantiacuteas ( ) (cursiva antildeadida al FD 3deg)

Dicha regla ha de esgrimirse -como sushybraya el TC- respecto a La jurisdiccioacuten ordinashyria No huelga ahora recordar que una de Las consecuencias maacutes evidentes del canon maacutes allaacute de toda duda razonable es que si la culpabilidad no queda acreditada despejando cuantas dudas razonables se planteen para probarla el impushytado tiene derecho a ser declarado inocente Sin embargo en la jurisdiccioacuten constitucional el papel del TC a este respecto es maacutes limitado

En efecto en la jurisdiccioacuten constitucional cabraacute constatar una vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia cuando no exista una actividad proshybatoria de cargo constitucionalmente vaacutelida de la Que de modo no arbitrario pueda inferirse la culpabilidad Es decir el TC ha de limitarse a comprobar Que la prueba existente se ha obtenishydo y practicado conforme a la Constitucioacuten Que sea de cargo y que en consecuencia los hechos declarados probados puedan inferirse de ella de modo razonable y no arbitrario Vid SSTC 155200222 julio FJ 7 (ToI258487) y2032007 24 septiembre FD 5 (ToI1115254)

Tradicionalmente el TC ha establecido que la presuncioacuten de inocencia reconocida en el arto 242 CE comporta para la jurisdiccioacuten orshydinaria en el orden penal al menos las siguienshytes cuatro exigencias [vid entre otras SSTC 761990 de 26 de abril FD 8 (ToI80368) Y 1381992 de 13 de octubre FD 1 (ToI80748)]

1) La carga de la prueba sobre los hechos consshytitutivos de la pretenSioacuten penal corresponde exshyclusivamente a la acusacioacuten sin Que sea exigible ala defensa una probatiacuteo diaboliacuteca de los hechos negativos 2) Soacutelo puede entenderse como prueba la pracshyticada en el juicio oral bajo la inmediacioacuten del oacutergano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradiccioacuten 3) De dicha regla general soacutelo pueden excepshytuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada cuya reproduccioacuten en el juicio oral

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

la culpabilidad en funcioacuten de hechos presunshytos la conduccioacuten de vida el cadcter del sujeto o reRejen un derecho penaL de autor [vid STC 150199 L de 4 de julio FD STS 14 diciembre de 1991 FD 5 (7OL23131)] o bien alberguen una pum responsabilidad objetiva (derecho penaL de resultado) El juicio juriacutedicoshypenaL en que la culpabilidad consiste es indeshypendiente de cualquier reptoche moral y se limita a analizar los hechos cometidos y a decidir si son atribuibles a su autor En suma como nuacutecleo del delito han de tipificarse conducshytas objetivamente demostrables y no formas de vida presunciones incriminatorias o eleshymentos que permitan basar la responsabilidad penal en el puro azar -sin comprobar dolo ni imprudencia-o Parece pues plausible que aquellas consecuencias materiales y garantiacuteas del principio de culpabilidad puedan vulneshyrarse por los delitos de sospecha De modo que si una ley penal los preveacute -tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castishygar- ha de considerarse inconstitucional por contraria tanto al laquonullum crimen sine culpa como a la presuncioacuten de inocencia

(b) En segundo lugar la presuncioacuten de inoshycencia como regla de juicio no soacutelo es el aspecshyto maacutes perfilado de este principio [vid SSTC 2201998 16 de noviembre (Tol 81071) FD 3 Y 6112005 de 14 de marzo FD 2 (Tol 609868)] sino que requiere atencioacuten por la inshyfluencia que pueda desplegar en el resto de aacutemshybitos donde cabe aplicar dicha maacutexima Ante todo comporta reconocer la condicioacuten de inoshycente a todo imputado como presupuesto para en su caso demostrar su culpabilidad Dicho entendimiento quedoacute establecido a partir de la STC 811998 de 2 de abril [ponente T S Vives Antoacuten (ToI8093] donde se reconoce por primera vez que la condicioacuten de inocente soacutelo puede destruirse mediante la prueba de La culpabilidad mds alld de toda duda razonable Este canon que hunde sus raiacuteces en el criterio seguido por el TS de USA (beyond all reasonashyble doubt) fue introducido por nuestro TC al proclamar que

la de inocencia en su vertiente de regla de juicio () opera en el aacutembito de la jushyrisdiccioacuten ordinaria como el derecho del acusado a no sufrir una condena amenos que la culpabishylidad haya quedado establecida maacutes allaacute de toda duda razonable en virtud de pruebas que puedan ser obtenidas de cargo yobtenidas con todas las garantiacuteas ( ) (cursiva antildeadida al FD 3deg)

Dicha regla ha de esgrimirse -como sushybraya el TC- respecto a La jurisdiccioacuten ordinashyria No huelga ahora recordar que una de Las consecuencias maacutes evidentes del canon maacutes allaacute de toda duda razonable es que si la culpabilidad no queda acreditada despejando cuantas dudas razonables se planteen para probarla el impushytado tiene derecho a ser declarado inocente Sin embargo en la jurisdiccioacuten constitucional el papel del TC a este respecto es maacutes limitado

En efecto en la jurisdiccioacuten constitucional cabraacute constatar una vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia cuando no exista una actividad proshybatoria de cargo constitucionalmente vaacutelida de la Que de modo no arbitrario pueda inferirse la culpabilidad Es decir el TC ha de limitarse a comprobar Que la prueba existente se ha obtenishydo y practicado conforme a la Constitucioacuten Que sea de cargo y que en consecuencia los hechos declarados probados puedan inferirse de ella de modo razonable y no arbitrario Vid SSTC 155200222 julio FJ 7 (ToI258487) y2032007 24 septiembre FD 5 (ToI1115254)

Tradicionalmente el TC ha establecido que la presuncioacuten de inocencia reconocida en el arto 242 CE comporta para la jurisdiccioacuten orshydinaria en el orden penal al menos las siguienshytes cuatro exigencias [vid entre otras SSTC 761990 de 26 de abril FD 8 (ToI80368) Y 1381992 de 13 de octubre FD 1 (ToI80748)]

1) La carga de la prueba sobre los hechos consshytitutivos de la pretenSioacuten penal corresponde exshyclusivamente a la acusacioacuten sin Que sea exigible ala defensa una probatiacuteo diaboliacuteca de los hechos negativos 2) Soacutelo puede entenderse como prueba la pracshyticada en el juicio oral bajo la inmediacioacuten del oacutergano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradiccioacuten 3) De dicha regla general soacutelo pueden excepshytuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada cuya reproduccioacuten en el juicio oral

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

-

sea o se prevea imposible y siempre que se gashyrantice el derecho de defensa o la posibilidad de contradiccioacuten 4) La valoracioacuten conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador ( ) Respecto al papel del TS en sede casacional en relacioacuten con la presuncioacuten de inocencia cabe destacar su funcioacuten revisora de la correccioacuten legal de las sentencias recurridas [vid STS 11 diciembre 2006 FD 2 (Tol022937)]

Al margen ahora del anaacutelisis del papel que uega cada jurisdiccioacuten -ordinaria y constitushy

respecto a la presuncioacuten de inocencia lo que no parece caber duda es que entenshy

dicha presuncioacuten como regla de juicio se definitivamente a la culpabilidad La

de la culpabilidad es la carga y a la vez liacutemite que se establece al poder del Estado

en el proceso para que la imposicioacuten del casshytigo sea legiacutetima Asiacute las dudas razonables que puedan surgir son cabalmente las referidas a la culpabilidad y no a la inocencia pues como destacara TOMAacuteS Y VALIENTE lo que gashyrantiza el derecho del arto 242 CE es que la inocencia del reo es un hecho inicialmente ciershyto Y eacutesta solo puede ser destruida mediante pruebas pudieacutendose asiacute pasar de una certeza a otra (con) el proceso como camino y la duda como imposible juriacutedico

Todo ello aboca a la prueba de la culpabishylidad en el sentido constitucional anteriormente indicado En la jurisdiccioacuten ordinaria ello no solo habriacutea de comportar la acreditacioacuten de pruebas de cargo que la demuestren -fijacioacuten de los hechos- sino tambieacuten comprobar que los hechos probados verifican todos y cada uno de los elementos del delito considerado -deshyterminacioacuten del derecho o presuncioacuten de inocenshycia como criterio de aplicacioacuten del derecho-- en ambos casos maacutes allaacute de toda duda razonable

Sin perjuicio de la anterior consecuencia no puede obviarse que en tanto derecho funshydamental el efecto caracteriacutestico de la presunshycioacuten de inocencia no seriacutea tanto el imponer a la acusacioacuten que aporte las pruebas de cargo con todas las garantiacuteas sino que esta presunshycioacuten asegura al ciudadano que el acceso a un

tmiexcl7aTlcult en un proceso es obLigado para poder destruir su inoshy

cencia Por ello cabe afirmar que la presuncioacuten de inocencia informa todas las fases del proceso penal Maacutes auacuten cualquiera que sea eL aacutembito -procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta dicho principio su eficacia viene condicionada por el papel que tambieacuten juega en eL resto de sectores Ello parece evidente si se admite que ~

w olos derechos y garantiacuteas fundamentales estreshy ~

O Wchamente relacionadas con el derecho penal lo 1shy

estaacuten asimismo con el proceso penal Porque el Derecho penal soacutelo existe efectivamente en el contexto de un proceso

Sentado este aacutembito de aplicacioacuten del principio el mismo no agota el contenido mashyterial de la presuncioacuten de inocencia pues eacutesta se proyecta en el momento previo de la creacioacuten legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia preshyprocesal de la presuncioacuten de inocencia resulta asimismo conectada con el resto de facetas de este principio

B EN ESPECIAL LA EFICACIA PREshyPROCESAL DE lA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Si se advierte que cuantos principios lishymitan el ius puniendi condicionan la fase de creacioacuten del derecho que compete al legislador y que no son compartimentos estancos cabe apreciar que en concreto la presuncioacuten de inocencia estaacute conectada con el principio de culpabilidad y el de legalidad Atendiendo a esta fluida relacioacuten conviene delimitar la efishycacia de la presuncioacuten de inocencia como liacutemite allegiacuteslador

Respecto al TEDH ha reconocido que el aacutembito de aplicacioacuten de la presuncioacuten de inoshycencia trasciende la esfera estrictamente judishycial Asiacute desde la STEDH de 10 de febrero de 1995 caso Allenet de Ribemont c Francia se admite que el alcance de la presuncioacuten de inoshycencia (art 62 CEDH) es maacutes amplio no se impondraacute uacutenicamente al juez penal que juzgue sobre una acusacioacuten sino taIl1bieacuten a otras autoshy -

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

ridades lJid STEDH Hammern c Noruega 11 Febrero 2003 sect44 (To 320004)J

El principio del art 62 CEDH comporta una gashyrantiacutea procesal en materia penal y la exigencia de que ninguacuten representante del Estado declare que una persona es culpable de una infraccioacuten antes de que su culpabilidad haya sido afirmada por un tribunal (STDH 28 de octubre de 2004 en el caso YB y otros c Turquiacutea sect 42) El derecho de aquel precepto se viola en casos en que se declara la culpabilidad del acusado sin haberla probado previamente en un proceso conforme a la ley y particularmente cuando se le impide ejercitar los derechos de defensa (vid STEDH Lutz v Gershymany 25 Agosto 1987 sect 60) En este sentido puede decirse que la presuncioacuten de inocencia opera como regla extra-procesal o extra-penal y va dirigida atodos los poderes puacuteblicos entre los que cabria incluir al legislador

Por lo que toca a nuestro TC la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia ya se advirtioacute en la STC 311981 28 de julio (ToI 110833) donde se establece que a raiacutez de su consagracioacuten constitucional deja de ser un principio general de derecho para convershytirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes puacuteblicos y que es de aplicashycioacuten inmediata (FD 2) El legislador pareshyce por tanto incluido entre aquellos poderes puacuteblicos Pero por si alguna duda quedara al respecto en la citada STC 1091 986 24 de septiembre (ToI 79655) se alude directamenshyte a la actividad legislativa como aacutembito de aplicacioacuten de este principio al apuntar que el derecho del arto 242 CE tiene obvia proshyyeccioacuten como liacutemite de potestad legislativa (FD 1) Asimismo en el Voto particular de la citada STC 311981 ya se explicitaba la trasshycendencia de aquella presuncioacuten iuris tantum dado que ademaacutes de sus efectos procesales permite

determinar hasta queacute punto estaacuten o no en contraste con el derecho presunciones inversas e~tabecidas en normas penales comprobando la existencia material y objetiva de una actividad probatoria (magistrado A Escudero del Corral)

La caracterizacioacuten de este principio como liacutemite al ejercicio del iacuteus puniacuteendi del Estado

quedoacute definitivamente plasmada en la STC 711994 de 3 de marzo (To en tanshyto liacutemite que se proyecta sustancia soshybre el reacutegimen de la prueba en el proceso o lo que es lo mismo sobre el modo de acredishytar y fundamentar en su caso la culpabilidad de procesado (FD El reconocimiento de esta proyeccioacuten supone por tanto vincular las perspectivas material y procesal del principio

Tambieacuten en e bloque de sentencias del TC en que se analizan tipos penales que como los delitos de sospecha se basan en presunciones cabe encontrar alguna reflexioacuten sobre la eficashycia pre-procesal de la citada maacutexima Asiacute seguacuten la STC 105 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI 109337) sobre el laquodelito de tenencia del arto 509 ACP son contrarias al arto 242 CE (FD 3 in fine) las interpretaciones que supongan presunciones en contra del reo incluidas aqueshyllas que sean iuris tantum y que ocasionen una traslacioacuten o inversioacuten de la carga de la prueba obligando con ello al acusado a destruir dichas presunciones a traveacutes del descargo suficiente Respecto a los llamados delitos de habitualidad la jurisprudencia advertiacutea de la posible inconsshytitucionalidad sobrevenida -con posibilidad de declararla los tribunales ordinarios- de las presunciones sobre las que se construiacutean por vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia y del principio de culpabilidad [vid STS 25 abril de 1985 sobre el arto 546 bis a) Consideshyrando 40 (ToI2313701)]

Otra limitacioacuten derivada de la presuncioacuten de inocencia que atantildee al legislador alude a casos en que eacuteste tipifica hechos negativos pues la carga de la prueba sobre los hechos constishytutivos de la pretensioacuten penal (onus probanshydi) corresponde exclusivamente a la acusacioacuten [STC 2591994 3 octubre 1994 FD 2 (ToI 82664)] sin que sea exigible a la defensa laquo una probatiacuteo diaboacutelica de los hechos negatishyvos [vid STC 341996 y SSTS 11 diciembre de 2006 FD 2 (ToII02293J) 16 febrero de 2000 FD 1 (ToI23222)]

A la luz de lo anterior y de la doctrina peshynal (vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ OCshy

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

TAVIO GARCIacuteA VIVES ANTeacute)N MANZANO) la presuncioacuten de 1I10CenCld

como regla pre-procesal rnrr1nrriexcl al menos las siguientes consecuencias

a) En primer lugar cabe atribuirle un papel central desde un punto de vista pofiacutetiacuteco para esshytablecer liacutemites en las relaciones entre el indivishyduo yel Estado es decir coadyuva a encontrar el equilibrio entre de un lado el intereacutes que ostenta el aparato estatal en reprimir la delinshycuencia y de otro el intereacutes del imputado en proteger su libertad y dignidad frente a condeshynas injustas u otros liacutemites penales a derechos fundamentales

b) El caraacutecter fundamental del derecho del arto 242 CE hace que la presuncioacuten de inoshycencia opere como liacutemite al ius puniendi con consecuencias praacutecticas en el aacutembito juriacutedico Ante todo comporta la prohibicioacuten al legislashydor ordinario de configurar tipos penales sobre la base de presunciones de culpabilidad Esta proscripcioacuten asegura al acusado la certeza de la inocencia desde el inicio del proceso penal de modo que no llegue al mismo siendo consishyderado ab initio por la ley penal sospechoso de culpabilidad sino que se parte de la presuncioacuten -iuris tantum- de su inocencia

c) La aceptacioacuten del anterior liacutemite implica que dado aquel caraacutecter de derecho fundashymental habraacuten de tenerse por inconstitucionashyles cuantos preceptos del CP establezcan una responsabilidad penal basada en presunciones de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo Esta importante consecuencia es a todas lushyces proporcional a la gravedad que comporta vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia Pues si el legislador introduce ex lege presunciones de culpabilidad eacutestas son aplicables indiscriminadamente a todos los desshytinatarios de la norma penal Lo que en sede procesal comporta que los ciudadanos que veshyrifiquen las conductas alliacute tipificadas pasan por virtud de las presunciones de culpabilidad que llevan aparejadas- a adquirir el status de culpables desde el inicio del proceso penal De modo que en eacuteste ya no rige la presuncioacuten de

inocencia sino que se produce la inversioacuten de la misma y por tamo su vulneracioacuten

d) La forma de evitar lo anterior pasa por al legislador ordinario que los hechos que

sirvan de base a los tipos penales sean suscepshytibles de prueba de cargo sin que impliacutequen una presuncioacuten de culpabilidad como sucede si se preveacuten hechos presuntos

Olt UJe) Pero es que en todo caso el empleo a Olt

Ode presunciones de culpabilidad en Derecho UJ

penal altera la exigencia de la jurisprudencia t-

constitucional seguacuten la cual la acusacioacuten ha de soportar la carga de la prueba de la pretensioacuten penal Porque ya sean iuris et de iure deg iuris tantum son de apreciacioacuten automaacutetica por el juez Yal margen de las diferencias entre ellas -como luego se revisaraacuten- parece evidente que su empleo por el legislador es idoacuteneo para configurar delitos de sospecha Frente a lo anterior las garantiacuteas propias del momento pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia hashybriacutean de proscribir los tipos penales basados en hechos presuntos incriminatorios en el mismo momento de su creacioacuten legislativa Dichas gashyrantiacuteas prohiacuteben presuponer la culpa humana como si fuera originaria o propia de ciertas personas

f) Asiacute pues el sustrato del delito ha de conshyfigurarse por hechos externos concretos e impushytables a un autor y objetivamente verificables en sede procesal Para ello cabe reivindicar la conexioacuten de la eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia con su entendimiento como regla dejuicio Ello habriacutea de vetar que el legislador introdujera en los preceptos penashyles elementos del delito que no pudieran verishyficarse conforme a los paraacutemetros probatorios que se derivan del canon mm alld de toda duda razonable

Por las anteriores razones en resumen se oponen al citado principio al no ser susceptishybles de prueba seguacuten aquel canon los delitos en que baste acreditar determinado hecho para dar por probada la sospecha conjetura opresunshycioacuten de que el autor cometioacute un resultado maacutes grave -sin tipificar sus contornos objetivosshy

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

que inchlso puede admitirse sin probar si sushycedioacute por dolo o imprudencia

En definitiva el empleo de presunciones contra reo para configurar tipos de sospecha constituye una excepcioacuten inconstitucional a los requisitos de la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regla de juicio asiacute como al principio de culpabilidad Y esta conclusioacuten habriacutea de surtir efectos praacutecticos frente al legislador pero tambieacuten respecto a jueshyces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para ello seriacutea conveniente delimitar los contornos dogmaacuteticos de los delitos de sospecha siquiera brevemente pues no resultan todo lo daros que seriacutea deseable

3 BREVE CARACTERIZACiOacuteN Y CRiacuteTICA DE LOS DELITOS DE SOSPECHA

A RASGOS COMUNES

El expediente dogmaacutetico de los delitos de sospecha se remonta a antecedentes histoacutericos en la legislacioacuten comparada En concreto cabe advertir la presencia de esta clase de iliacutecitos soshybre todo en la tradicioacuten jurtdica italiana En la eacutepoca moderna entrado el s XX se acuntildea la denominacioacuten reatiacute di mero sospetto a raiacutez de la propuesta dogmaacutetica de MANZINI (1908shy19) No obstante DELITALA (1930) introshydujo algunos matices para diferenciar entre cashysos de sospetto di reato y aqueacutellos read De sus observaciones se deduce que ambos aluden a teacutecnicas legislativas proacuteximas aqueacutellas en las que se castiga determinada situacioacuten status o posicioacuten del sujeto activo por la pura sospecha que entrantildean de la comisioacuten de un ulterior deshylito

Asiacute MANZINI caracterizoacute los delitos de pura sospecha 11 como una tercera clase de modalidad de conducta dado que (no) son delitos ni de bull comisioacuten ni de omisioacuten en cuanto que no conshysisten en un hecha ni positivo ni negativo sino simplemente en una situacioacuten individual que por siacute misma no constituye infraccioacuten de una orden

o prohibicioacuten penal pero que se castiga solo por la sospecha que suscita Citaba el ejemplo del arto 708 del Codice italiano donde se castigaba el delito de possesso ingiustificato di vaIon de quien tuviera determinados antecedenshytes penales o estuviera sometido a una medida de seguridad La ilegimitidad constitucional de aquel precepto fue declarada consecutivamenshyte por las sentencias de la Corte Costituzionale n11 01968 de 19 de julio y n3701996 de 2 de noviembre (presidente Ferriredattore Guizzi) por vulneracioacuten de la Constitucioacuten italiana en su arto 3 (principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio de legalidad) Por su parte DELlTALA rechazoacute la idea de que existieran delitos sin accioacuten de modo que el heshycho de ostentar la posesioacuten no debiacutea considerarshyse -a su juicio- como un elemento del delito sino como un indicio de su comisioacuten

Centraacutendonos en la regulacioacuten penal preshyconstitucional de nuestro paiacutes la doctrina peshynal (QUINTANO RIPOLLEacuteS 1978) crishyticoacute diversos preceptos del Coacutedigo penal de 19441973 que compartiacutean rasgos similares al incorporar en su enunciado tiacutepico determinashydas presunciones o sospechas

Se soliacutean citar los delitos del arto 216 (presuncioacuten de jefatura de la rebelioacuten) arto 2272 arto 266 (presuncioacuten de responsabilidad de los padres tushytores de menores de 16 antildeos si eacutestos cometiacutean delitos de tenencia y depoacutesito de armas ode exshyplosivos) arto 408 (responsabilidad en cascada por presunciones en rintildea tumultuaria) arto 483 arto 5022 (robo en cuadrilla) arto 509 (tenencia de uacutetiles destinados al delito de robo) y arto 546 bisb) (presuncioacuten de habitualidad para reos de receptacioacuten) Alguno de estos delitos eran tildashydos de sospecha siendo definidos como aqueacutellOS en que el legislador al no pOderse proshybar la culpabilidad por la prodUCCioacuten de un resulshytado maacutes grave establece una presuncioacuten iuris et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes hayan realizado determinados hechos delictivos con aqueacutel maacutes o menos relacionados (SAINZ CANTERO1990)

En principio estas figuras se consideran desterradas del Coacutedigo penal de 1995 aunque seguacuten GOacuteMEZ RIVERO auacuten existen presunshyciones en algunos tipos penales que resultan incompatibles con diversos principios penales Este estado de la cuestioacuten hace inaplazable anashy

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

~iexcl)lr queacute rasgos pueden considerarse comunes

iexcl os delitos de sospecha de modo que si bien mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria

al menos sirven para perfilarlos toda vez que Itvisar las objeciones de Iacutendole constitucional ~iexcllle quepa dirigirles

a) En primer teacutermino los tipos de sospeshyla incorporan expliacutecita o impliacutecitamente

presuncioacuten o elemento supuesto Es deshyse construyen sobre la descripcioacuten de una

corlOucta tiacutepica a la que se une uno o varios Clelnerltos presuntos directa o indirectamente lelGlClOlna~jos con aqueacutella A partir de estos uacuteltishy

surge la sospecha de la culpabilidad del de la citada conducta si bien dicha preshy

de culpabilidad no tiene que aparecer tipificada en el precepto penal

Para aproximarnos al concepto y estructura de las presunciones conviene analizar queacute es en sentido teacutecnico una presuncioacuten Cabe acudir para ello y de modo meramente indicativo al derecho privado donde se regulan las preshysunciones legales que pueden ser alegadas en el

ordenamiento procesal civil En dicho aacutembishyto se conectan a la teoriacutea de la prueba porque constituyen uno de los mecanismos de fijacioacuten de la certeza de los hechos de modo que seguacuten FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ en teacuterminos geneshyrales permiten considerar probado un hecho (presunto) a partir de la prueba de otro hecho (indicio) gracias a la existencia entre ambos de una relacioacuten tal (nexo) que permite afirmar que probado el segundo ha de considerarse probado el primero Asiacute las presunciones legashyles dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho beneficia no obsshytante el hecho indicio o hecho base siacute ha de probarse (vid arto 3851 LEC derogado arto 1249 CCiv) Este entendimiento se predica tanto de las llamadas presllnciones iuris et de iure como de las iuris tantum si bien quedan al margen las denominadas praesumptiones hoshyminis Conviene diferenciar cada una de ellas

Las presunciones iuris tantum suelen definirse como enunciados que asumen ciertos hechos o situaciones acreditados objetivamente para constituir un estado de cosas que ---como eleshy

mento caracieriacutestico- puede destruirse medianshyte prueba en contrario (art 3852 LEC derogado art 1251 CCiv) La doctrina especializada les atribuye como propOacuteSito teacutecnico su utilidad para lograr eficacia procesal e incluso policial dado que al establecerse por ley facilitan la prueba en casos en que eacutesta suele ser compleja Tambieacuten se les atribuye una finalidad ideoloacutegica pues con ellas se trata de alcanzar valores imponiendo al juez distribuir la carga de la prueba en determishy

altnado sentido Se ha podida por ello decir que w o alten realidad estas presunciones no tienen por fin o wdescribir la verdad ni siquiera como verdad hishy 1shy

poteacutetica sino fomentar concretos valores auacuten cuando cabe demostrar que lo presumido sea falso De otro lado las presunciones iuris et de iure comparten definicioacuten con las anteriores pero su principal diferencia es que en el caso de estas segundas se prohiacutebe prueba en contrario (art 3853 LEC) por lo que tambieacuten se las denomina absolutas De igual modo la presuncioacuten iuris et de iure no puede ser considerada un enunciashydo asertivo verdadero es decir no tienen por fin garantizar que lo presumido sea verdad es maacutes incluso puede ser perfectamente falso dado que no admite contraprueba Por uacuteltimo las presunciones hominis o presunshyciones simples son razonamientos basados en maacuteximas de la experiencia que a partir de heshychos conocidos permiten afirmar otros descoshynocidos (vgr la observacioacuten de humo permite deducir la existencia de fuego) Su particularidad es que se basan en la experiencia comuacuten o reashylidades empiacutericas que por observacioacuten resultan regularmente afirmadas En el proceso aveces se alude aellas como prueba indirecta indiciaria opresuntiva si bien se discute si son medios de prueba en sentido estricto o se identifican con la libre conviccioacuten del juez

b) A la vista de esta caracterizacioacuten cabe apuntar como objetivo comuacuten de las presunshyciones propias de los delitos de sospecha el encubrir las dificultades -o incluso la imposibishylidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto que surgen en la investigacioacuten o en el propio proceso penal De ahiacute que usualmente se las tilde tambieacuten de presunciones de culpabilishydad Esta criacutetica justifica la objecioacuten extendishyda en la doctrina penal seguacuten la cual la laquoratio de estos tipos penales estaacute en el plano proceshysal es decir en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

determinadas figuras delictivas plantean Se estariacutea instrumenralizando asiacute el Derecho peshynal sustanrIacutevo a fin de solucionar problemas de persecucioacuten procesal orden puacuteblico o dad y lo maacutes preocupante eludiendo medianshyte la ley penal garantiacuteas probatorias inherentes a la presuncioacuten de inocencia

c) En ocasiones los tipos de sospecha se bashysan en presunciones iuris et de iure de modo que al probar ciertos hechos delictivos maacutes o menos relacionados con un resultado maacutes grashyve se podiacutea imputar eacute$te al autor Pero sin que quepa prueba en contrario acerca de la culpabishylidad del sujeto por dicho ulterior resultado en el momento en que el juzgador analice el caso concreto

Ejemplo de esta clase de presunciones iacuteuris et de iacuteure era el delito del arto 546 bis b) en su redacshycioacuten previa ala reforma penal de 1989 Entonces se preveiacutea la presuncioacuten de habitualidad para los reos del delito de receptacioacuten que fueren dueshyntildeos gerentes o encargados de tienda almaceacuten industria o establecimiento abierto al puacuteblico criticando la doctrina penal el objetivismo de este precepto (QUINTANO RIPOLLEacuteS)

d) En otros delitos la presuncioacuten que orishygina la sospecha es iuris tantum es decir la ley penal permite acreditar en el caso concreto pruebas para desvirtuarla y -paradoacutejicamenshyte- destruir asiacute la culpabilidad del acusado

Como ejemplo consideacuterese el delito del arto 509 ACP (redaccioacuten de LO de 1989) que castigaba al que tuviere en su poder ganzuacuteas u otros instrumentos destinados especialmente para ejeshycutar el delito de robo y no diere descargo sushyficiente sobre su adquisiCioacuten o conservacioacuten La opcioacuten de dar descargo suficiente imponiacutea a la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad de la presuncioacuten como tambieacuten sucediacutea araiacutez de la claacuteusula del art483 ACP no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acredishytare haberla dejado en libertad

e) A mi entender tanto el empleo de preshysunciones iuris et de iure como iuris tantum inshycriminatorias en la delimitacioacuten de un delito permite advertir tachas de inconstitucionalidad en los preceptos que las contienen porque ~mshybas pueden albergar suposiciones sobre la culshy

pertectamente falsas Con la uacuteni

diferencia de que en caso de que sea una pn suncioacuten iurIacuteJ tanturn la deftnsa puede en juicio razones para su descargo es deciacuteiexcl demostrar la inocencia Ademaacutes si las preSUll ciones se formulan mediante hechos negativo no es exigible a la deftnsa la carga de la prul ba de los mismos pues supondriacutea una pruebiexcl diaboacutelica [vid STS 24 octubre de 2008 FD iexcl (Tol 149828)] Por ello parece que la contramiddot diccioacuten entre las presunciones de culpabilidad iuris et de iure y la presuncioacuten de inocencia sea maacutes grave No obstante a mi juicio tampoco las iuris tantum eluden dicha vulneracioacuten porshyque ambas clases permiten establecer ex lege la culpabilidad del autor del delito toda vez que revierten la carga de la prueba en el acusado

f) Por uacuteltimo con respecto al elemento del delito con el que estas presunciones pueshyden identificarse no hay una postura unaacutenime en la doctrina penal A partir de la comentada concepcioacuten manziniana de los delitos de sosshypecha se discutiacutea si eacutestos podiacutean ser considerashydos una tercera forma de conducta -lo que resulta harto discutible- o bien si se basaban en elementos ajenos a la propia conducta (DEshyLITALA) En nuestra doctrina algunos autoshyres conceptuaron las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha como condiciones objetivas de punibilidad (GARCfA PEacuteREZ) si bien de forma impropia (MARTtNEZ PEacuteshyREZ) Desde la oacuteptica actual tambieacuten parecen dirigidas a modular la pena de modo que no afectariacutean tanto a la comisioacuten del delito -que ya estariacutea completo-- cuanto a su punibilidad

Pero dada la limitada utilidad que ha reshyportado el hecho de definir estas presunciones conforme a un expediente dogmaacutetico en este trabajo se otorgaraacute maacutes importancia a las difishycultades praacutecticas que en sede procesal suscishytan siendo la principal -seguacuten se apuntoacuteshyla vulneracioacuten de la presuncioacuten de inocencia Junto a la incompatibilidad con este principio las criacuteticas maacutes importantes que se dirigiacutean a los delitos de sospecha bajo la vigencia del deshyrogado CP aludiacutean a la flagrante vulneracioacuten del principio de culpabilidad y ello porque

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

o es

las pres

iexcl negativos 1e la prue na pr uebl 108 FD 1 la Contra [labilidad

vez que lsado

sosshylerashyque ban )Eshytoshyse

les

si

1

principio somete la aplicacioacuten de la pena que quede acreditado que el hecho puede

~rribuirse a su autor por su previa actuacioacuten o imprudente Frente a ello los tipos en sospechas permitIacutean imputar una

fa responsabilidad objetiva (o reproche penal el resultado) e incluso favoreciacutean resquishyde versan A ello se uniacutean por uacuteltimo hacia estos delitos por vulnerar el

a no declarar contra siacute mismo

Tras la entrada en vigor del Coacutedigo Penal 1995 puede decirse que aquellas objeciones han visto moduladas toda vez que dismishy

d intereacutes doctrinal por los delitos de sosshyprobablemente por la no previsioacuten en de 1995 de la mayoriacutea de presunciones

culpabilidad y por la correccioacuten de otras la delito del arto 166 CP Sin embargo

la doctrina penal se ha apuntado la exisshy de determinadas suposiciones en ciertos del CP de 1995 que pueden albergar pashy

ra1(~liSln05 con los claacutesicos delitos de sospecha GOMEZ RIVERO advierte de la vulnerashy

de los principios de culpabilidad presunshycioacuten de inocencia y -antildeade~ de intervencioacuten miacutenima (en su vertiente de lesividad) cuando el legislador incorpora presunciones iuris et de iure en la configuracioacuten de la conducta tiacutepica por cuanto limitan la labor de jueces y tribushynales a una tarea de subsuncioacuten formal sin margen alguno para la discrecionalidad A partir de una clasificacioacuten de las diversas preshysunciones identifica entre otras aqueacutellas reshylativas a la culpabilidad de los autores en las que incluye la del delito del arto 483 ACp por cuanto alliacute se ubicaba una presuncioacuten de que el secuestrado habiacutea muerto a manos de sus secuestradores Pero seguacuten la citada autora dicha presuncioacuten fue suprimida del Coacutedigo penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166 CP Por su parte SAacuteNCHEZ-VERA identifishyca con respecto al mismo precepto una soshyterrada pseudopresuncioacuten de modo que-a su juicio- eacutesta pesa sobre quien se situacutea en posicioacuten de garante

A mi entender en tanto el legislador peshynal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

claacuteusula para el del acusado maacutes bien atemperoacute una presuncioacuten iuris tantum que sin embargo ha seguido latente durame estos antildeos Es cierto que bajo el CP de 1995 el arto 166 CP ha experimentado unas correcciones que lo alejaron de un puro delito de sospecha asiacute como de algunos otros delitos con los que pareciacutea compartir caracteriacutesticas Asiacute sucediacutea con los llamados delitos de posesioacuten (vgr tenenshy o

w ocia iliacutecita de armas arto 563 PC) y delitos de o O Wstatus (vgr pertenencia a organizacioacuten crimishy f shy

nal) cuyo paralelismo con los de sospecha nace a raiacutez de que todos ellos obedecen a una loacutegica de anticipacioacuten de la intervencioacuten peshynal basada en una poliacutetica criminal orientashyda a garantizar la seguridad En efecto como pone de manifiesto PASTOR MUNtildeOZ aquellos delitos de posesioacuten y status comporshytan una utilizacioacuten policial del Derecho penal y tambieacuten este rasgo es predicable de los delishytos de sospecha Sin embargo cada clasificacioacuten plantea seguacuten creo problemas de legitimashycioacuten distintos mientras que los puros delitos de sospecha se basan por lo general en una presuncioacuten de culpabilidad referida a hechos a la persona del autor o a su conduccioacuten de vida los delitos de status y posesioacuten componan un peligro abstracto que emana de disponer de deshyterminados objetos o de ostentar cierta condishycioacuten De modo que en una escala ideal hacia la lesioacuten del bien juriacutedico los delitos maacutes alejashydos de cualquier ofensa al mismo seriacutean desde luego los de pura sospecha y escasamente maacutes proacuteximos a dicha ofensa podriacutean situarse los delitos de peligro abstracto --originariamente denominados de peligro presunto-- Estas dishyferencias impiden la reduccioacuten de todos aqueshyllos delitos a una sola categoriacutea toda vez que evidencian que no existen soluciones generales para los diversos problemas que plantean Los propios de los delitos aquiacute analizados surgen por cuanto se construyen sobre una presuncioacuten de culpabilidad o una sospecha fundada en heshychos en la personalidad la forma de vida del autor o vinculada al llamado derecho penal de autor En consecuencia metodoloacutegicamenshyte es aconsejable abordar la problemaacutetica de -

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

se vincula al respeto de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia Estas reglas son cada vez maacutes conocidas en la doctrina penal bull

autor como propio- y el principio del hecho Y por ende la sola exigencia de la prueba de sospechas podriacutea vulnerar todos estos principios

mda delito de de modo que en este trabajo se acometeraacute un estudio especiacutefico del delito del art 166 del Proyecto de 2013 en un capiacutetulo aparte

Previamente conviene reparar en que bajo el Coacutedigo Penal de 1995 y merced la expanshysioacuten del aacutembito material de la presuncioacuten de inocencia adquiere mayor fuerza e intereacutes la

o w hipoacutetesis sostenida en este trabajo seguacuten la Cl o cual cabe aglutinar las criacuteticas a aquellos deshyo 1shyW

litos desde la perspectiva de este principio Y ello no solo en tanto liacutemite al legislador sino tambieacuten como regla de juicio De modo que si las pruebas de cargo se construyen ante todo a partir de hechos -en coherencia tambieacuten con el principio de culpabilidad- resta por abordar una cuestioacuten escasamente debatida pero capital a saber iquestresulta constitucionalshymente legiacutetimo basar pruebas de cargo sobre meras sospechas

B DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A LA DE LAS SOSPECHAS

Un estudio siquiera breve del anterior inshyterrogante ha de arrancar de la estrecha coneshyxioacuten entre los problemas constitucionales que los delitos de sospecha plantean en el proceso y en derecho penal Para advertirlo ha de repashyrarse en que la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio no solo comporta que la carga de la prueba recaiga en la acusacioacuten sino que implica una serie de garantiacuteas y reglas a las que atender para concretar los hechos que han de tenerse por probados en el proceso penal Como viene indicando el TEDH desde la senshytencia del caso Barbera Messegueacute c Espantildea de 6 diciembre 1988 FD 67 (ToI117828) las gashyrantiacuteas inherentes a la presuncioacuten de inocencia (arts 62 y 63 CEDH) son expresioacuten del maacutes amplio derecho a un Jair triar o proceso justo (art 61 CEDH) Ha de destacarse la conexioacuten entre estos derechos -previstos en el arto 242 CE- para reparar en que el valor Justicia

SAC) y pueden resumirse como

Primero una regla sobre la carga de la prueba nadie puede ser condenado maacutes que en virtud de pruebas de cargo obtenidas e incorporadas al proceso con todas las garantiacuteas [STC 1362006 8de mayo FD 7 (ToI922658)] En segundo lugar existe una regla sobre la licitud o validez de las pruebas de cargo no se consideshyran tales las pruebas conseguidas con vulnerashycioacuten de derechos fundamentales sustantivos Por tanto existe una prohibicioacuten de valorar en juicio pruebas originariamente iliacutecitas o derivadas de pruebas iliacutecitas [STC 811998 2de abril FJ 2 (Tol 80937)J No obstante respecto a la posibilidad de valoracioacuten de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegiacutetimas el TC establecioacute el criterio baacutesico de si existe la llamada coneshyxioacuten de antijuridicidad (vid SSTC 8119982 de abril FJ 5 y 491999 5 de abril FJ 4) Tercero se niega eficacia probatoria a determishynados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ileshygiacutetimos (STC 2612005 de 24 de octubre FJ 5)

A la luz de estas reglas es obvio que solo las pruebas de cargo obtenidas con todas la garantiacuteas ~ constitucionalmente vaacutelidasshypermiten acreditar los elementos dcticos del iliacutecito punible Por obvia que parezca ha de destacarse la idea de que las citadas reglas se dirigen a la prueba de hechos pues eacutestos son los que ante todo cabe subsumir en una concreta ley penal determinando la aplicacioacuten del deshyrecho vigente para en su caso destruir la preshysuncioacuten de inocencia y demostrar la certeza de la culpa del acusado Ello arroja la duda acerca de si las sospechas son susceptibles de pruebas de cargo

A primera vista parece que la prueba de puras sospechas distorsiona el conjunto de reshyquisitos anejos a la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio por cuanto estas garantiacuteas se dirigen a la prueba de hechos en coherencia ademaacutes con lo que exigen el principio de culpashybilidad -la prueba de un hecho imputable al

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

--

v por antildeadid ura del derecho fundamemal fl un (art 241 y 2 CE) La anterior cuesshy

tioacuten obliga a aclarar las razones por las que los Jeba hechos son el objeto de prueba en el actualproceso Id de penal o en sentido amplio por queacute el hecho se IS al convierte en la premisa baacutesica del razonamiento306

juriacutedico hasta la imposicioacuten del postulado coshygitatiacuteones poenam nemo patitur cuya maacutexima iacutetud

de- expresioacuten actual es el principio det hecho flanshyIrashy queado por el principio de culpabilidad en Jar tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el CiD que pivota el reproche penal de rol Brevemente puede decirse que el proceshyad so de evolucioacuten del derecho y proceso penal 8 en que el juicio empiacuterico se convierte en eloacute lnomento exclusivo de la aplicacioacuten del derecho

arranca con la instauracioacuten de una visioacuten seshycularizada de eacuteste Sin embargo la tajante seshyparacioacuten entre de un lado los conceptos de delito y pecado y de otro de penitencia y pena no adquirioacute plena madurez hasta la segunda mitad del s XVIII por la decisiva aportacioacuten ilustrada A raiacutez de ello se desplazaron los vishycios morales o de caraacutecter a favor de los heshychos externos como base de cualquier reproshyche juriacutedico y la personalidad del autor -o su forma de vida- dejoacute de constituir el centro de gravedad para aplicar un derecho orientaacutenshydolo hacia el hecho Eacuteste pasa a convertirse en el uacutenico fundamento de la aplicacioacuten judicial de la norma o razoacuten por la que se adopta una decisioacuten juriacutedica Aquel cambio de paradigma se tradujo en Derecho penal sustantivo en la implantacioacuten del culto al hecho por la inshyfluencia ilustrada y supuso como es sabido la introduccioacuten de importantes liacutemites al ius puniendi solo lo fenomenoloacutegico y causal es decir los hechos susceptibles de observacioacuten podiacutean tener relevancia en el aacutembito de lo pushynible Ello unido al proceso de secularizacioacuten del derecho hizo que las meras opiniones convicciones morales y maacutes auacuten los rasgos del caraacutecter que daban pie a presumir o sospechar la personalidad hereacutetica endemoniada o peligroshysa del culpable fueran -al menos teoacutericamenshyte- marginadas del aacutembito de lo penalmente relevante En definitiva como indica FERRAshy

]OLI el Cflrtfrtcr PH-11)H1rll o faacutectico de las hishy

poacutetesis de desviacioacuten legalmente definidas una de las principales aportaciones de la tradishycioacuten juriacutedica ilustrada y liberal al Jalflntul1lO

penal moderno

Por lo que toca al proceso penal dejoacute de centrarse en los problemas propios del sistema inquisitivo -basado en la prueba de la conshy

ofesioacuten del reo y del tormento- para ocuparse w o ode cuestiones acerca de los liacutemites y posibilishy O fshydades del conocimiento judicial de los hechos W

ante todo a raiacutez del movimiento ilustrado y de su proclama del imperio de los hechos Esta herencia ilustrada se traduce en nuestros diacuteas en la idea unaacutenime en la doctrina procesal de que las cuestiones faacutecticas conforman el objeto de prueba

Por consiguiente el legado ilustrado que a la postre estaacute en el origen de los principios del hecho y culpabilidad hariacutea incompatible estos postulados penales con la previsioacuten en los tishypos de hechos presuntos o sospechas Asimismo en la doctrina penal actual no se duda de que los hechos son el presupuest~ de -la aplicacioacuten de las normas y estaacuten definidos por ellas atenshydiendo a la finalidad que les es propia de regir las conductas humanas y ordenar la vida social (VIVES ANTOacuteN)

Son por todo ello los hechos -y solo eacutesshytos- los que pueden someterse al canon maacutes allaacute de toda duda razonable Ahora bien los delitos que se construyen sobre sospechas inshycriminatorias no se someten al filtro de dicho canon sino que con ellos el legislador trata de eludir --que no de soludonar- determinados escollos procesales en la prueba de complejos elementos del delito En definitiva sirven para excepcionar las exigenciasprobatorias que conlleshyva la presuncioacuten de inocencia Ello comportashyriacutea una limitacioacuten del canon maacutes allaacute de todas duda razonable porque si en el caso concreto un juez considerara que el hecho del que ha de deducirse una presuncioacuten resultoacute probado por la mera subsuncioacuten fOrmal de dicho hecho en el correspondiente elemento tiacutepico del delishyto en cuestioacuten podriacutea verse obligado de forma

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

automaacutetica a aplicar la sospecha aneja a aqueacuteshyllos incluso si se evidenciaran dudas razonashybles acerca de la prueba de aq uella conjetura Todo ello evidencia que la previsioacuten ex lege de presunciones iacuteuris tantum o iuris et de iure de las que emanan sospechas incriminatorias vulshynera la presuncioacuten de inocencia en su vertiente pre-procesal y como regUacute1 de juicio

4 A VUELTAS CON El DELITO DE DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTRO DEL ART 166 CP

A NOTAS SOBRE SU HISTORIA MAacuteS RECIENTE

El precedente maacutes directo del precepto que nos ocupa data del arto 483 del Coacutedigo penal de 1944 sin perjuicio de que en la doctrina penal se hayan sentildealado antecedentes maacutes reshymotos (vgr arto 4031 CP de 1848) Actualshymente la ubicacioacuten sistemaacutetica del delito del aft 166 en el Capiacutetulo 1 del Tiacutetulo VI del Coacuteshydigo penal vigente hace que comparta la tutela del bien juriacutedico libertad ambulatoria Y otros aspectos de la estructura tiacutepica de las detenshyciones ilegales A su vez este delito entronca con los iliacutecitos penales referidos a las desaparishyciones forzosas a los que la comunidad intershynacional ha sido especialmente sensible desde finales del S xx

En concreto aqueacutellos que dieron origen a los llamados desaparecidos figura por lo general referida a las viacutectimas del terrorismo de Estado de diversas dictaduras como las instauradas enshytre finales de los antildeos setenta y principios de los ochenta del s XX en Argentina o Chile Inicialshymente la persecucioacuten de los delitos con viacutectimas consideradas desaparecidos fue excepcional y por ello ampliamente demandada por la docshytrina incluso en nuestro paiacutes (vid ABELLAacuteN HONRUBIA MARTiacuteN PALlIacuteN) Con el devenir de los antildeos prosperoacute una legislacioacuten nacional e internacional tendente a reprimir aquellos iliacutecishytos vinculaacutendolos por lo general con delitos de lesa humanidad Asiacute el actual arto 607 bis) 2deg CP regla 6deg castiga el delito de detencioacuten de una persona y negarse areconocer dicha privacioacuten de

libertad 0 dar razoacuten de la suerte oparadero de la persona detenida

Sin obviar que el delito del are 166 CP pudo orientarse originariamente a castigar iliacuteshycitos en los que se ejerciacutea el llamado terrorismo de Estado en nuestro paiacutes tambieacuten se aplicoacute a secuestros cometidos por organizaciones terroshyristas (vgr caso Plubio Cordoacuten) Incluso puede decirse que en los uacuteltimos tiempos el aacutembishyto de aplicacioacuten de este delito se ha ampliado pues en atencioacuten a la realidad criminoloacutegica reciente puede concurrir con otros delitos coshymunes (vgr de violencia de geacutenero contra la propiedad agresiones sexuales) Y pese a ser un delito comuacuten se ha aplicado a casos en que el autor teniacutea la cualidad de funcionario pero actuoacute al margen de sus competencias (vid senshytencias del caso Nani luego citadas)

Maacutes allaacute de los posibles fundamentos poliacutetico-criminales del delito del arto 166 Cp interesa reparar en su dificil encaje con las gashyrantiacuteas constitucionales baacutesicas a raiacutez de una configuracioacuten tiacutepica que hasta tiempos recienshytes ha rememorado la de los delitos de sospecha Frente a la tendencia doctrinal y jurisprudenshycial dirigida a despojar por viacutea interpretativa a este delito de posibles resquicios de su caraacutecter sospechoso la propuesta del mismo que ahora se presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho caraacutecter por las razones que a continuacioacuten se eipondraacuten Con caraacutecter previo conviene reshyvisar brevemente el precedente histoacuterico maacutes directo del delito del arto 166 CP

En liacuteneas generales el ddito ahora previsto en el arto 166 CP data de sucesivos tipos preshyvistos en Coacutedigos penales del s XIX desapashyreciendo uacutenicamente bajo el texto penal de la JI Repuacuteblica Las diversas modificaciones que sufrioacute no hicieron sino mantener un iliacuteshycito que finalmente trascendioacute al art 483 CP de 19441973 A pesar de las criacuteticas que le dirigieron doctrina y jurisprudencia aquel deshylito fue trasvasado al Coacutedigo penal de 1995 si bien intentando adaptarlo al sistema consshytitucional para lo que se reformuloacute una claacuteushysula con la que disipar su caraacutecter de delito

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

aradero di

166 Cl stigar iliacute rrorism(J aplicoacute 1

es terroshy0 puede 1 aacutembishy

mpliado

101oacutegica itos coshyDntra la le a ser

en que io pero id senshy

1lentos 66 Cp

las gashyle una iexclecienshy

pecha udenshyttiva a raacutecter orase dicho

oacuten se le reshy

maacutes

visto preshy

iexclapashy

tl de

ones

l iliacuteshyCP

le le

deshy

95 msshylaushy

~lito

dI indicando ahora el art 166 CP faluo que (al se le haya dejado m liexclshyertad No obstante el parangoacuten con el que J mi juicio el legislador de 1995 trasmutoacute el are 483 CP de 19441973 en el delito del are 166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de voshyluntad real para reformular por completo un

delito con resquicios de quiebras de principios penales esenciales pudiera estar en el origen del nuevo retroceso que sobre todo desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia reshypresenta la propuesta de este delito en el Proshyyecto de reforma del CP de 2013 Esta criacutetica ~e fundamenta ante todo en el olvido que el pre-Iegislador manifiesta del proceso de consshyptudonalizadoacuten del delito que nos ocupa desde su previsioacuten en aquel arto 483 ACP hasta 4 arto 166 CE Conviene por ello recordar las (lificultades que suscitoacute el arto 483 ACP para su f1tlaptacioacuten al sistema constitucional y la reintershypretacioacuten que tuvo que realizar el TS en el caso Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)] de aquel precepto que preveiacutea

El reo de detencioacuten ilegal que no diere razoacuten del paradero de la persona detenida o no acreditare haberla dejado en libertad seraacute castigado con la pena de reclusioacuten mayor

La reinterpretacioacuten de dicho precepto ya habiacutea sido apuntada anteriormente (vid STS de 11 de marzo de 1974 donde se justificaba porqueacute el delito del arto 483 ACP no era ut deshylito de sospecha) aunque no fue aplicada hasta entonces con rigor

Resumidamente las criacuteticas que originaron aquella reinterpretacioacuten -ya presentes en la STS 25 de junio de 1990 (FD 1)-fueron a) La vulneshyracioacuten del principio de culpabilidad por constituir el delito del arto 483 ACP una manifestacioacuten de responsabilidad Objetiva (o reproche penal por el resultado) propia del versarismo b) La vulneshyracioacuten del principio de presuncioacuten de inocencia (MARTiacuteNEZ PEacuteREZ C) dado que sobre la prueba de los elementos de aquel delito (detencioacuten ilegal y no dar razoacuten del paradero o de su liberacioacuten) se presumiacutea iuris tantum la concurrencia de otros (muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad del reo En la doctrina penal incluso se criticoacute que este precepto vulnerara el derecho a no de-

earar contra siacute mismo iacutensito en la presuncioacuten de inocencia (GARCiacuteA PEacuteREZ O)

Para salvar las criacuteticas el TS realizoacute un giro interpretativo del art 483 ACP que muy probablemente evitoacute su expulsioacuten del ordeshynamiento juriacutedico Asiacute en la citada 5T5 25

de 1990 se analizoacute la condena que la Audiencia Provincial de Madrid estabLecioacute en sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido caso Nani A pesar de que aplicando el art 483 ACp se impusieron severas penas a tres de los procesados miembros de las fuerzas de seguridad del estado (veinte antildeos y un diacutea de reclusioacuten mayor) el TS no revocoacute aquella senshytencia sino que apoyaacutendose ante todo en

el llamado principio de conservacioacuten de las normas hizo una reinterpretacioacuten de aquel precepto que -a su modo de ver- salvaba su posible inconstitucionalidad y permitiacutea su aplicacioacuten al caso Para ello baacutesicamente el TS entendioacute el precepto como una clase de detenshycioacuten ilegal agravada desvinculada de un delito de sospecha En el FD lo (2) de la STS de 25 de junio de 1990 se recogen los requisitos que

debiacutea probar la acusacioacuten

a) La detencioacuten ilegal de la persona desaparecishyda b) La ausencia de toda explicacioacuten razonable de la desaparicioacuten c) Omisioacuten de la puesta en lishybertad Esto sentado tal desaparicioacuten aumenta tan considerablemente el desvalor del hecho que () resulta justificada la pena establecida por el legislador

Asimismo se tratoacute de configurar este delito acentuando la posicioacuten de garante por injeshyrencia que asumiacutea la persona que cometiacutea la

detencioacuten ilegal o secuestro

A tal efecto se afirmaba la desaparicioacuten de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privoacute de su libertad aumenta de relieve cuando se trata de una detencioacuten ilegal en su orishygen o en su desarrollo teniendo en cuenta que respecto de eacutel adquiriOacute una posicioacuten especial que la doctrina lo identifica ala del garante figura tan de actualidad en el moderno Derecho penal en el sentido de que apartir de ese momento responde no soacutelo de la legalidad de la detencioacuten lo que es obvio sino tambieacuten del hecho de no devolverle la libertad como debioacute hacer (FD 1 Y 2) Este mis-

O W o O

O W 1shy

1middotmiddotbull

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art 483 ACP (en relacioacuten con el art 4811 y 2 ACP) en la condena por el caso Plubio Cordoacuten de la SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435) donde tambieacuten se advierte que en aquel delito quien detuvo o secuestroacute ostentaba en una primera fase la posicioacuten de garante (FO 2b)

El TC no revocoacute dicho pronunciamiento en su Auto nO 4211990 de 28 de diciembreO

W o sino que inadmitioacute a traacutemite el recurso de amshyO

paro planteado por vulneracioacuten de la presunshyO

W 1shy

cioacuten de inocencia Para ello ante todo intershypretoacute aquel delito de modo distinto a un delito de sospecha incidiendo en que la probanza del requisito de la no puesta en libertad en tanto hecho negativo recaiacutea en la acusacioacuten (FD 4)

No ha habido pues ni un juicio de sospecha ni se ha invertido carga alguna de la prueba puesshyto que la acusacioacuten ha probado la no puesta en libertad y la desaparicioacuten de la persona demosshytrando que el detenido no ha sido vuelto a ver en sus lugares habituales y que ha puesto en marcha un infructuoso mecanismo de buacutesqueda prueba que ha de estimarse suficiente teniendo en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a la probanza de los hechos negativos que permite pruebas indiciarias relativas a la no presencia del detenido en sus lugares habituales oen aquellos en que los imputadOS dicen que pOdriacutea hallarse el sujeto pasivo

A pesar de esta interpretacioacuten el arto 483 ACP seguiacutea despertando criacuteticas entre un sector de la doctrina penal que lo seguiacutea consideranshydo incompatible con las garantiacuteas constitucioshynales de culpabilidad presuncioacuten de inocencia y derecho del acusado a no autoincriminarse Desde dicho sector se abogoacute por declarar la inconstitucionalidad del precepto (vid MAshyQUEDA ABREU RODRIacuteGUEZ DEVESAI SERRANO GOacuteMEZ) de modo que el delito alliacute contenido se consideraba derogado (GARshycIacuteA PEacuteREZ) No obstante la mayoriacutea de la doctrina parecioacute aceptar una reinterpretacioacuten de este delito (vid MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) acoshygida por el TS y no revocada por el Te Yaunshyque en diversas propuestas de reforma penal se abordoacute su modificacioacuten (PCP de 1980 -arto

18middot- y PANCP 1983 ----ano 16 siguioacute -hasra el penal de 1995

Probablemente por las criacutericas doctrinales y las fricciones constitucionales expuestas el legislador de 1995 tratoacute de adaptar el antiguo art 483 ACP a las exigencias garanristas de la CE de 1978 tipificando un delito similar en el art 166 Cl Para ello ante todo trasformoacute la exigencia tiacutepica del arto 483 ACP relativa a que el reo de detencioacuten no acredi tare haberla dejado en libertad en el requisito tiacutepico negashytivo de que el detenido no se encuentra en libershytad del arto 166 CP A partir de este cambio tanto la mayoriacutea de la doctrina penal como la jurisprudencia entienden que corresponde a la acusacioacuten -y no al acusado- demostrar la falta de libertad del detenido Ahora bien precisamente este requisito que cohonesta mejor el precepto con la presuncioacuten de inocencia es el que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de reforma de CP 2013

Por otra parte el legislador de 1995 manshytuvo la exigencia de que el reo de detencioacuten ilegal laquobullbullbull no de razoacuten del paradero de la persoshyna detenida aspecto en mi opinioacuten criticable Ante todo porque con ello se configura un tipo agravado que en lugar de pivotar sobre un requisito tiacutepico -que en un proceso penal requeririacutea prueba de cargo- bascula sobre un elemento negativo a saber que el autor de la detencioacuten ilegal o secuestro no acredite donde estaacute la viacutectima La prueba de estos elementos del delito del arto 166 CP ha tratado de comshypatibilizarse con la presuncioacuten de inocencia de modo que seguacuten una interpretacioacuten extenshydida entre nuestros tribunales la acusacioacuten ha de demostrar

- Una privacioacuten violenta de libertad es decir la detencioacuten ilegal o secuestro (elemento objetivo) - El querer precisamente esa accioacuten de forma ciashyra einjustificada (aspecto subjetivo) - No acreditar la puesta en libertad de la viacutectima ni dar razoacuten de su paradero Ambos elementos tiacutepicos son los que plantean mayores problemas probatorios Conforme aestos paraacutemetros nuestros tribunashyles consideran incuestionable la aplicacioacuten del arto 166 CP (vid entre otras STS 10432009 28

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

) SigUlf

triniexcln stas nriguo s de Liacute lar en urmoacute tiva a ~berjl

Ijega~

iexclbeshylbio tO la fe a trar en

ifor iexclel iexclde

lshymiddotn ) shy

de octubre FD 2 (Tol 1726703)] de modo que los datos o circunstancias que sirven de base al arto 166 CP han de ser probados a traveacutes de la actividad desarrollada en el juicio oral bajo los principios de inmediacioacuten y contradiccioacuten en los teacuterminos exigidos con caraacutecter general por el TC (vid SAP Cantabria 3 de junio 2004 FD 30)

En esta liacutenea tambieacuten el Informe del CGP] el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de

13) interpreta el art 166 Cp rechazando consideracioacuten corno delito de sospecha soshyla base de lo indicado en el Auto del TC

91990 Y-seguacuten el mismo informe- de sostenido en la STC 1552002 22 de julio

Lasa y Zabala)

Seguacuten dicho Informe (paacuteg 161) el Auto del TC 4191990 interpreta que no se castiga por la sospecha de homicidio o de asesinato sino por la desaparicioacuten forzosa de la persona que estuvo secuestrada Respecto ala STC 1552002 incide en que rechazoacute como incompatible con el deshyrecho fundamental de presuncioacuten de inocencia una interpretacioacuten del tipo como puro delito de sospecha por la falta de explicacioacuten de la desashyparicioacuten

En la doctrina penal la postura mayoritashyria es la que adopta un entedimiento similar a la anterior interpretacioacuten jurisprudencial (vid SANCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES) si bien existen voces que auacuten critican el delishytO del arto 166 CP por verificar rasgos de un delito de sospecha (vid FALCOacuteN CARO) Y es que en este delito auacuten late una presuncioacuten iuris tantum que puede ser rebatida si el autor demuestra haber puesto en libertad a la viacutectishyma La cuestioacuten es si esta problemaacutetica auacuten no resuelta ha sido heredada por el delito proshypuesto en el arto 166 del Proyecto de reforma de CP de 2013

B ANAacuteLISIS CRiacuteTICO DEl ART 166 EN El PROYECTO DE REFORMA DE CP DE 2013

De la diccioacuten del arto 166 seguacuten el Proshyyecto de 2013 (BOCG 4 octubre 2013) cabe advettir que son fundamentalmente tres os

cambios que se proponen respecto del vigente delito

Primero se suprime la claacuteusula salvo que la haya dejado en libertad que hasra ahora veniacutea haciendo posible una lectura constirushycional del delito del an 166 CP En segundo lugar se establece una pena de prisioacuten de diez a quince antildeos -ideacutentica a la del actual homishycidio- para casos en que se pruebe una previa detencioacuten ilegal y una pena de prisioacuten de enshytre quince a veinte antildeos si se prueba un previo secuestro Como tercer cambio en un apartado 2deg se preveacuten dos agravaciones de penas de prishysioacuten muy severas (incluso entre 20 y 25 antildeos) usando una teacutecnica legislativa defectuosa

a Apartado 10 Art 166 del proyecto de reforma de CP 2013

El reo de detencioacuten ilegal osecuestro que no deacute razoacuten del paradero de la persona detenida seraacute castigado con una pena de prisioacuten de diez aquinshyce antildeos en el caso de la detencioacuten ilegal y de quince a veinte antildeos en el de secuestro

De una primera valoracioacuten del texto proshypuesto cabe deducir que se ha dado al traste con el proceso de reinterpretacioacuten constitucioshynal del arto 483 ACP al que el legislador de 1995 parecioacute ser sensible plasmando algunas correcciones en el arto 166 CE Pero ademaacutes se obstruye cualquier avance para conciliar el iliacutecito analizado con las garantiacuteas constitucioshynales inherentes a la presuncioacuten de inocencia por las siguientes razones

a) Con Uacutel supresioacuten de Uacutel cldusuld laquosalvo que la haya dejado en libertad -del original arto 166 CP- se pretende eliminar un requisito que incluso se preveiacutea en el delito del arto 483 ACP Esta supresioacuten tan solo puede obedecer a la necesidad contraria a las garantiacuteas constitushycionales de orillar los requisitos probatorios de este delito para la acusacioacuten corno se recoshynoce en el Informe del Consejo fiscal al Anteshyproyecto 2012 donde ello se valora positivashymente (vid punto Nonageacutesimo primero) No obstante en el Informe del CGP] al Ante-

el UJ o el

O UJ 1shy

~ _ -

bull 1

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

proyecto de 2012 se tmirioacute un juicio negativo a la supresioacuten del uacuteltimo inciso del art 166 CP de 1995 pues se enriende que ello evoca al delishyto de que el Te rechazoacute por contrario a la presuncioacuten de inocencia Y es que en efecshyto al margen incluso de la sorpresa que causa aquella valoracioacuten positiva del Consejo fiscal la referencia a orillar requisitos probatorios -es a eludirlos- revela el propoacutesito imshypliacutecito en el arto 166 del Proyecto que por siacute solo seriacutea suficiente para promover la inconstishytucionalidad de este precepto por vulneracioacuten del arto 242 CE

A su vez la supresioacuten de la posibilidad de excluir la agravacioacuten para el caso en que la viacutectima haya sido puesta en libertad acarreariacutea ante todo un grave inconveniente procesal pues para eludir este delito la defensa se veshyriacutea privada de un mecanismo de descargo en principio ya no podriacutea evitarse la pena del arto 166 Proyecto 2013 probando que el detenido o secuestrado ha sido puesto en libertad De modo que con la supresioacuten del paacuterrafo final del precepto el juez -adoptando una postura formal- no tiene por queacute excluir dicha pena ni aun cuando en el caso concreto la viacutectima haya sido liberada Este seriacutea el efecto maacutes exshytremo de excluir el mecanismo de defensa que atempera el caraacutecter de sospecha de este delito

Para evitar caer en un delito de sospecha en el Informe del CGP] se propone configurar el delito del arto 166 Cp sobre la base de la cashytegoriacutea de la comisioacuten por omisioacuten al modo en que se interpretoacute por la STC 1552002 es deshycir laquo bullbullbull sobre la base de la posicioacuten de garante del secuestrador respecto de su viacutectima No obstante maacutes allaacute de rechazar la configuracioacuten de un delito de sospecha la STC 1552002 aporta escasas pautas interpretativas para conshyfigurar un tipo de omisioacuten Ademaacutes el intento de configurar una posicioacuten de garante -se sushypone que por injerencia- deja abiertas muacuteltishyples preguntas entre otras si se entiende que el autor estaacute en posicioacuten de garante iquestcuaacutel seriacutea el resultado que cabriacutea imputarle iquestun presunshyto homicidio o iquestseriacutea una omisioacuten pura de garante etc

b) Con el mantenimiento del no

dar razoacuten del paradero de la persona detenida unido a la supresioacuten del elemento antes analimiddot zado se estariacutea positivizando lo que la doctrina penal calificoacute de interpretacioacuten anticonstitucioshynal -respecto del art 483ACP- pues el tipo se cumpliriacutea sin maacutes por el mero hecho de realizar una detencioacuten ilegal seguida de la imshyposibilidad de dar razoacuten del paradero (MARshyTIacuteNEZ PEacuteREZ) Asimismo la prueba de este requisito aboca a problemas probatorios casi irresolubles como ya puntualizara GARCIacuteA PEacuteREZ En primer lugar porque presupone probar que el autor de una detencioacuten ilegal o secuestro sabe doacutende estaacute la viacutectima pero no lo dice No cabriacutea aplicar este precepto si dishycho autor no conociera aquel paradero y por esa razoacuten no lo acreditara No obstante ni el delito actual ni el que se pretende introducir garantizan que finalmente quede impune este uacuteltimo supuesto Pero es que ademaacutes la falta de colaboracioacuten del acusado con la Administrashycioacuten de justicia -no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- que en el fondo no es sino mashynifestacioacuten del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio seriacutea el uacutenico fondamenshyto de una pena maacutes agravada que la del delito de detencioacuten ilegal (art 163 CP) o secuestro (art 164 CP) En este sentido se vulnerariacutea la interpretacioacuten del TEDH sobre la presuncioacuten de inocencia seguacuten la cual utilizar en conshytra del acusado el derecho a guardar silencio equivaldriacutea a invertir la carga de la prueba que comporta aquella presuncioacuten pues incumbe al Estado probar la acusacioacuten formulada maacutes allaacute de toda duda razonable sin obligar por ninguacuten medio al acusado a prestar colaboracioacuten (vid STEDH 8 febrero 1996 caso John Murray vS Reino Unido TEDH 1873191 sect41)

Por otra parte cabe plantearse si el requishysito ahora comentado forma parte o no de la conducta tiacutepica del precepto Pues si el autor revela el paradero de la viacutectima por lo general quedaraacute aldescubierto su localizacioacuten y ya no seshyriacutea aplicable el arto 1661 Proyecto 2013 sino en su caso un delito de detenciones ilegales o de secuestro De ahiacute que si la conducta tiacutepica

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

requisito ni la detenida an tes anali la doctrina constitucioshyues el tipo hecho de de la imshy) (MARshya de este rios casi ARCIacuteA supone ilegal ero no si dishy por ni el lucir este tde Cashy

de a-

que ha de probarse es una detencioacuten ilegal o middotecuestro en la doctrina penal se ha barajado ralificar el requisitO de no dar razoacuten del pashyradero de la viacutectima como una condicioacuten objetiva de punibilidad (GARCIacuteA PEacuteREZ) impropia (MARTIacuteNEZ PEacuteREZ) Sin embarshy

creo que al margen de encuadrarlo en una ncreta categoriacutea ha de repararse en que ni

oectenece a la conducta tiacutepica ni a la ilicitud a la punibilidad Ypor ello desde el prinshyde culpabilidad cabe criticar que la pena

stableacuteClcla experimente un aumento tan conshya raiacutez de un elemento que no agrava

ilicitud de la conducta tiacutepica

Apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma de CP 2013

Seguacuten el apartado 2deg arto 166 Proyecto de reforma 2013 (versioacuten 20 septiembre)

2- El hecho seraacute castigado con una pena de quince a veinte antildeos de prisioacuten en el caso de detencioacuten ilegal y de veinte a veinticinco antildeos de prisioacuten en el de secuestro cuando concushyrran alguna de las siguientes circunstancias a) Que la viacutectima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protecshycioacuten b) Que el autor hubiera levado a cabo la detencioacuten ilegal o secuestro con la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad

Conforme a la redaccioacuten dada a este aparshytado 2deg en el Proyecto de 2013 se corrigen algunas imperfecciones teacutecnicas que se habiacutean apuntado por la doctrina penal y el Informe del CGP] (paacuteg 162) al original Anteproyecto d~ 2012 Asiacute se indica que la pena a imponer es de prisioacuten toda vez que se distingue la duracioacuten de esta pena dependiendo de si las agravantes previstas concurren con el delito de detencioacuten ilegal (de 15 a 20 antildeos) o con el de secuestro (de 20 a 25 antildeos) Esto uacuteltimo comporta no obstante una intolerable elevacioacuten de la pena desde la perspectiva delprincipio deproporcionashylidad como tambieacuten se destacaba en el Informe del CGP Junto a ello coacutenviene reparar en el

problema de interpretacioacuten que plantea la teacutecshynica legislativa empleada en el art 1662 Proshyyecto 2013 Ante todo porque se dice que las agravantes propuestas pueden aplicarse tanto a los delitOs de detenciones ilegales como seshycuesttos a los que tambieacuten alude el art 1661 ProyectO 2013 En principio parece que hayan de verificarse los elementos del tipo del apartashydo lo para aplicar las agravantes del apartado 01

W

2deg si bien seriacutea deseable que se aclarara con Q 01

Wmayor especificidad si no cabe aplicarlas resshyo fshy

pectivamente a los arts 163 y 164 CP

Concretamente el apartado a) arto 1662 del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad cuando el delito se comete contra menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial proteccioacuten Con esta uacuteltima reshyferencia se incorpora una previsioacuten demanda en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto 2012 que reclamaba aludir a los incapaces en el apartado a) No obstante la posibilidad de que una detencioacuten ilegal o secuestro de la moshydalidad del are 1661 Proyecto 2013 recaiga sobre sujetos especialmente desvalidos (menoshyres incapaces) o concurra con otros delitos no suele plantear problemas en sede judicial Asiacute en relacioacuten con el sujeto pasivo una vez eliminado el antiguo delito de sustraccioacuten de menores (a excepcioacuten de lo previsto en el are 225 bis CP) doctrina y jurisprudencia admishyten que pueda serlo cualquier persona con inshydependencia de su edad y por tanto tambieacuten se incluiriacutea a menores e incapaces Ahora bien resulta difiacutecil que por siacute solas la minoriacutea de edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifishyquen una agravacioacuten tan elevada como la que se propone en el arto 1662 a) Proyecto 2013 que por ello mismo resulta desproporcionashyda

Por lo que toca a lo previsto en el apartado b) del arto 1662 Proyecto 2013 solo parece aludir a una de las diversas clases de delitos con las que las detenciones ilegales pueden concushyrrir esto es a los delitos contra la libertad e in demnidad sexuales Pero al margen de las razoshynes de alarma social que puedan haber pesado en la previsioacuten de este supuesto la agravacioacuten

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

tambieacuten es a rodas lucis desmesurada si conshysideramos que actualmente unas agresiones baacutesicas contra la libertad sexual se castigan con prisioacuten de 1a 5 antildeos (an 178 CP) y las cualifishycadas con prisioacuten de 6 a J 2 antildeos (art 179 CP)

Asimismo esta agravante plantea otra cuesshytioacuten pues se aplicariacutea cuando en la detencioacuten ilegal pudiera probarse la intencioacuten de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la viacutectima bien dicha finalidad hubiere surgido antes o durante la ejecucioacuten de la detencioacuten ilegal bien hubiera actuado posteriormente con tal propoacutesito Pero es que al margen de las dificultades probatorias de este posible eleshymento subjetivo no queda claro si conforme a esta claacuteusula ha de probarse que se ha coshymetido alguna clase de agresioacuten sexual o basta demostrar aquella finalidad Para dilucidarlo ha de tenerse en cuenta que en los casos en que una detencioacuten ilegal -en su modalidad del arto 166 CP- concurre con otro delito como puede ser el de agresioacuten sexual en sede judicial se aplica con caraacutecter general el concurso real para casos en que dicha detencioacuten o secuestro se excede de lo necesario para cometer otro deshylito y dura indefinidamente Mientras que si la detencioacuten ilegal es inherente a la consumashycioacuten de otro tipo (vgr robo) y dura el tiempo estrictamente necesario para cometerlo por lo general queda absorbida por eacuteste uacuteltimo [vid SSTS 23 de julio 2002 FD 1 (Tol 213425) STS 10 febrero 2003 FD 1 (ToI254113) 14 de noviembre 2006 FD 12 (Tol1 022935)]

En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto 2013 no se diferencia entre estas situaciones sino que se atiende al momento en que surge la intencioacuten de la agresioacuten sexual de modo que al obviarse aquella posibilidad concursal parece que no se esteacute considerando la efectiva comisioacuten de alguacuten delito contra la libertad sexual sino que requiere demostrar -con todo lo que ello implica en sede procesal- la intencioacuten de cometerlo De ahiacute que basar una agravacioacuten tan pronunciada en la concurrencia de un elemento que arroja tantos interrogantes sushypone introducir un reacutegimen muy cualificado con quebranto entre otros de pri1cipios como

proporcionalidad y raxatividad En definitiva por la falta de fundamenro de agravaciones tan elevadas seriacutea preciso suprimir el apartado 2deg del arto 166 Proyecto de 2013

C BASES PARA PROPUGNAR LA INCONSTITUClONALlDAD DEL PRECEPTO POR VULNERACIOacuteN ESPECIALMENTE DE LA PRESUNCiOacuteN DE INOCENCIA

Una vez justificada la propuesta de supreshysioacuten del apartado 2deg arto 166 Proyecto 2013 conviene centrarnos en el delito del apartado 10 que se construye sobre una conducta tiacutepishyca (detencioacuten ilegal o secuestro) maacutes un eleshymento negativo (no dar razoacuten del paradero de la persona detenida) La relevancia de dicho elemento negativo radica en la presuncioacuten que encubre su prueba supone que se ha cometido un homicidio lo que cabe deducir por el dato de que en el Proyecto 2013 se establece una pena de entre 15 y 20 antildeos de prisioacuten --en caso de detencioacuten ilegal- que incluso pueshyde elevarse entre 20 a 25 antildeos --en casos de secuestro-- No obstante con esta objetable teacutecnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas de la carga de la prueba pues en lugar de basar el delito en elementos tIacutepicos que corresponshyderiacutea demostrar a la acusacioacuten basta probar la concurrencia formal de aquella inaccioacuten del acusado Con la cortapisa de que eacuteste ya no tiene posibilidad de descargo por el hecho de que la viacutectima esteacute en libertad Es decir ya no se preveacute una presuncioacuten iuris tantum A mi juishycio semejante tipo penal solo tiene sentido en la estructura de un delito de sospecha que ahora se propone construir sobre una presuncioacuten iushyns et de iure Varias son los principios penales vulnerados por los que este delito habriacutea de devenir inconstitucional

1- Elprincipio de culpabilidad se consishydera vulnerado seguacuten la doctrina penal entre otros casos cuando se castigan hechos preshysuntos Esta vulneracioacuten podriacutea producirse al aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013 cuya pena superariacutea ademaacutes claramente el

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

J O

i-

eshyle ie

10

ii-

iishyIre reshy

al 3 el

~(1ntenido de injusrn o iliacutecito culpable del ~lliexclCO tipo definido por este delito (detencioacuten Ueacutegal o secuestro) Asimismo aquel precepto thririacutea la puerta a una de las quiebras maacutes acushyieuroldas del principio de culpabilidad esto es a la ftlponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita basando una agravacioacuten penal exclusivamente en la sospecha de un resultado a saber la muershyte del desaparecido Sentada la vulneracioacuten de este principio ha de advertirse no obstante

limitada eficacia del mismo para declarar la nccmSlttUlClcmalIdld del precepto en caso de

arse Pero puesto que el principio de culshyQUUULU se implica con el de presuncioacuten de bull v y dado que el art 166 Proyecto 2013

~llnpromlete con igual o mayor intensidad a otro postulado penal cabriacutea fundamentar

posible inconstitucionalidad en la vulnerashy~ioacuten del arto 242 CE (vid la solicitud de inshyconstitucionalidad del arto 483 ACp resuelta en Auto nO 4211990)

2- Principio depresuncioacuten de inocencia Como se ha indicado a lo largo del trabajo la vulneracioacuten de este principio por los delitos de sospecha resulta evidente por cuanto a partir de la prueba de uno de sus elementos se presume al acusado culpable bien iuris tantum o bien iuris et de iure y por cualquiera de estos dos cauces se produce una inversioacuten de la carga de la prueba en el acusado Habida cuenta de la tendencia expansiva de aquella presuncioacuten (vid SSTC 561982 y 1091986) interesa aclarar a queacute facetas de este principio afectan en concreto dichos delitos

21) La eficacia pre-procesal de la preshysuncioacuten de inocencia resulta especialmente relevante en relacioacuten con el arto 166 Proyecto 2013 puesto que como liacutemite frente al legisshylador impide configurar entre otros delitos de sospecha De modo que dada la naturaleza constitucional de aquel principio han de conshysiderarse nulos los preceptos penales que estashyblezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad contra reo como destacaron COBO DEL ROSALMVES ANTOacuteN y dicha capacidad de vetar delitos d~ sospecha consustancial a la

f)1iexcl)f1I11I1tiexcl de inocenciacutea en)ti 1prt1PHrp tp_f)rnrp_

habriacutea de ser efectiva en el mismo momenshyto de crear o modificar leyes Asiacute entendido un tipo como el del art 166 Proyecto 2013 seriacutea criticable porque trata de resolver problemas de eficacia procesal o persecucioacuten policial utishylizando el Derecho penal sustantivo (vid el Inshyforme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012) Ello comprometeriacutea severamente la funcioacuten o

w del Derecho penal y los fines de la pena pues Q

o O UJlejos de justificar este precepto en la proteccioacuten r-

de bienes juriacutedicos se estariacutea usando el Dereshycho penal material para resolver dificultades en la persecucioacuten de delitos cuya comisioacuten no se puede probar o esclarecer Y lo que es maacutes grashyve se sorteariacutean asiacute las exigencias probatorias de la presuncioacuten de inocencia justificaacutendolo en razones de seguridad y orden puacuteblico que parecen ser los objetos de tutela del precepto analizado

22) De otro lado el delito del arto 1661 Proyecto 2013 es tambieacuten criticable desde la perspectiva de la presuncioacuten de inocencia como regla de juicio Porque basar la culpabishylidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla mds alld de toda duda razonable Asiacute pues ha de construirse sobre pruebas de cargo que pershymitan acreditar de forma no irrazonable todos los elementos faacutecticos del hecho punible [SSTC 311981 28 de julio FJ 3 y 7512007 16 de abril FD 3 (ToI1050326)]

Si como se propone en el Proyecto 2013 el tipo del arto 1661 se construye sobre la prueba de una detencioacuten ilegal o secuestro -que seriacutea respectivamente la conducta tiacutepishyca de los arto 163 yart 164 CP- y sobre el requisito de no dar razoacuten del paradero de la persona detenida en realidad la agravacioacuten de la pena de este precepto depende de este uacuteltishymo elemento que plantea arduas cuestiones por un lado aunque suela calificarse de una omisioacuten no lo es en sentido estricto del teacutershymino penal pues cabe cuestionar la posicioacuten de deber y por ende de garante del sujeto acshytivo Creo que ni la descripcioacuten tiacutepica ni sobre todo la presuncioacuten de inocencia avalan dicha opcioacuten desde la perspectiva de este principio

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

maacutes bien se alude a una fezta de coLaboracioacuten con fa justicia inactividad que incluso formashyriacutea paree del derecho a no declarar contra uno mismo (art 242 CE) Si esto aSIacute la falta de colaboracioacuten aludida no hace aumentar la gravedad del injusto ni de la culpabilidad de los delitos de detencioacuten ilegal o secuestro que ya estariacutean completos Maacutes bien cabe vincular este elemen to a la punibilidad

Pero es que ademaacutes en los delitos en que el legislador preveacute actos de colaboracioacuten con la justicia de caraacutecter auto-incriminatorio suele formularlos de modo positivo y medianshyte claacuteusulas cuya eficacia es la atenuacioacuten (vid vgr arts 3761 CP yart 5794 CP) o incluso exencioacuten de la pena (vgr art 3054 CP) Eacutesta podriacutea ser una alternativa para conciliar el deshylito analizado con la presuncioacuten de inocencia como luego se veraacute Pero no ha sido la seguida por el pre-Iegislador de modo que hemos de cuestionarnos la razoacuten por la que en este delito la falta de colaboracioacuten tiene eficacia agravanshyte A mi juicio solo cabe explicarlo porque al enunciar aquel requisito en un sentido negativo se revierte en el acusado la presuncioacuten de que ha cometido otro delito que a la vista de la pena se eleva a la categoriacutea de sospecha de homicidio Este entendimiento atenta contra la presuncioacuten de inocencia no solo porque se configura una presuncioacuten de culpabilidad que como tal puede encubrir un dato perfectamente falso sino porque se impone probar al acusado un elemento negativo lo que supone una probashytio diabolica

Al mantener el anterior elemento y elishyminar la posibilidad de descargo a favor de la defensa el Proyecto 2013 convierte la presunshycioacuten que alberga -y eacutesta es una novedad- en iuris et de iure (en sentido impropio no teacutecnishyco) Con ello se intensifica la vulneracioacuten del derecho a no declarar contra siacute mismo del acusado o lo que es lo mismo a no presentar pruebas que puedan destruir su inocencia porque preshycisamente el no hacerlo -el no dar razoacuten del paradero de la viacutectima- es el motivo por el que se agrava la pena Puede por ello decirse que esta exigencia comporta una inversioacuten de

La carga de cuando no una criminalishyzacioacuten de una faculrad amparada en el derecho de defensa Con lo que de nuevo se vulneshyra la presuncioacuten de inocencia si tenemos en cuenta que seguacuten el TEDH el orden puacuteblico y la seguridad no son causas que justifiquen suprimir los derechos a guardar silencio y no autoincriminarse (vid caso Heaney and McshyGuiness vs Irlanda STEDH 21 de diciembre 2000 TEDH 3472097 sect58)

La anterior conclusioacuten parece inevitable si se repara en que el requisito de probar que el detenido no estaacute en libertad juega en realidad un doble papel de gravamen para la acusacioacuten y de descargo para la defensa que para demostrarshylo no tiene que atender al canon maacutes allaacute de toda duda razonable (dado que se trata de una causa que excluye su culpabilidad) Al quedar eliminado en el Proyecto de 2013 la acusacioacuten ya no asumiriacutea la compleja prueba de aquel reshyquisito mientras que el acusado en principio no podriacutea impedir la aplicacioacuten del tipo con la prueba de la liberacioacuten de la viacutectima A su vez se abririacutean muacuteltiples interrogantes entre otras la aparicioacuten de la viacutectima -viva o muershyta- iquestpermitiriacutea excluiriacutea la pena del arto 166 CP iquesttanto si aparece antes como despueacutes de una sentencia condenatoria iquestcoacutemo podriacutean resolverse los problemas procesales relativos al ne bis in iacutedem y al caraacutecter de cosa juzgada de la sentencia condenatoria

Los casos maacutes complejos podriacutean ser aqueacuteshyllos en que apareciera la viacutectima tras ser condeshynado el autor de un delito del vigente arto 166 CP porque si apareciera durante el juicio por este delito dependiendo del momento proceshysal hay diversos cauces para que se detenga la causa Respecto a aquel primer caso cabe conshysiderar el recurso de revisioacuten que seguacuten arto 954 LECRIM procede contra sentencias firmes condenatorias (contra las que no cabe recurso extraordinario ni ordinario)

El apdo 4 arto 954 LECRIM especifica laquoCuando despueacutes de la sentencia sobrevenga el conocishymiento de nuevos hechos o de nuevos elemenshytos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenadoraquo (vid ademaacutes arto 121

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

li CE) Sin embargo de la jurisprudencia del T8 se li deduce la aplicacioacuten excepcional de esta clase de

recurso (SSTS 28 octubre 1982 SSTC 151986 1241987 YATS de 10 julio 1994) Y ello porque la anulacioacuten de una sentencia firme significa una

u derogacioacuten del principio preclusivo de cosa juzshy0 gada Respecto al motivo 4deg arto 954 LECRIM la lO jurisprudencia destaca su caraacutecter abierto hasta el

punto de comprender todas las anteriores causas de revisioacuten (STS de 12 de mayo de 1978 RJA

tshy

re

si

3039) El primer presupuesto para aplicar este motivo es que los hechos sean laquonuevosraquo si bien u bullbullbull no es preciso que se hayan producido con posterioridad (novum) al proceso sino que pueshyel den haber existido durante el mismo pero no hubo1 posibilidad de aportarlas ono se conocieron pero

y se conocen despueacutes de la sentencia ( ) Adeshymaacutes es preciso que los hechos o elementos proshybatorios sobrevenidos evrdencienla inocencia del condenado y creen en el Tribunal Supremo la conviccioacuten de que esa inocencia se demostraraacute en el nuevo proceso (vid STS 25 febrero 1985 e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966) Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso de muestras de AON que exculpan al condenado (vid Sumario 11995 Juzgado de Instruccioacuten nO 4 de San Boiacute de Llobregat)

En resumen el recurso de revisioacuten no es de apreciacioacuten automaacutetica sino excepcional y nunca cabe contra reo de suerte que hay que atender a los estrictos requisitos que respecto al arto 9544 LECRIM ha delimitado la jushyrisprudencia del TS En la doctrina penal se

habiacutea defendido que el arto 166 CP no podiacutea producir la excepcioacuten de cosa juzgada en el sushypuesto en que aparezca el cadaacutever de la pershysona desaparecida pues en ese caso puede ser revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo) sin perjuicio de la posible nueva acusacioacuten por asesinato (QUINTERO OLIVARES) No obstante esta uacuteltima posibilidad se veriacutea dificulshytada -conforme al arto 166 del CP de 1995shydado que la revisioacuten no procede contra reo Por tanto parece que cabriacutea excluir el precepto -antes de sentencia- o proceder a la revisioacuten si se demostrara que el reo dejoacute a la viacutectima en libertad Esto uacuteltimo podriacutea ocurrir en dos 6shysos cuando despueacutes de una condena aparece viva la persona detenida o secuestrada -y ya no cabria un ulterior proceso por asesinato-- o

si aparea muerta pero se demuestra que el aushy

tor la habia dejado en libertad y lquella muerte no le es imputable Ahora bien si se del arto 166 CP la opcioacuten de demostrar que tI viacutectishyma estaacute en libertad iquestcabe seguir manteniendo la conclusioacuten de exciuir el precepto --antes de una sentencia- o revisar la condena tras recaer sentencia para casos en que la persona detenida ilegalmente o secuestrada finalmente aparezca Cllt

w -viva o muerta- A mi juicio aquel cambio Q

~

O Wlegislativo afecta de lleno a la claacuteusula de descarshy 1shy

go del actual arto 166 CP De modo que llevado su entendimiento formal hasta los uacuteltimos exshytremos el arto 166 del Proyecto 2013 incluso permite condenar cuando la viacutectima haya sido puesta en libertad si simplemente se prueba que el autor no dio razones del paradero de la viacutectishyma y si ya existiera una condena por el delito del arto 166 Proyecto 2013 aunque la viacutectima apareciera posteriormente viva o muerta no cashybriacutea revisar el caso porque aquel hecho no seriacutea nuevo sino irrelevante ex arto 166 Y el ne bis in iacutedem impediriacutea juzgar el supuesto otra vez Esta posible consecuencia podriacutea quizaacutes corregirse conforme a una interpretacioacuten extensiva a favor

del reo que equiparara los casos en que se libere a la viacutectima con una suerte de confesioacuten sobre el paradero de la misma Pero tanto eacuteste como cualquier otro entendimiento material del precepto habriacutea cuanto menos que acogerse en sede judicial y auacuten asiacute no dejariacutean de plantear problemas interpretativos y probatorios (vgr iquesten queacute casos se aceptariacutea aquella liberacioacuten iquestsiempre que aparezca viva iquesttambieacuten si aparece muerta) Todas estas dificultades no hacen sino evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166 Proyecto 2013 por vulneracioacuten de la presunshycioacuten de inocencia a la vez que revelan la inutilishydad del precepto para perseguir con maacutes eficacia al autor de un homicidio o asesinato derivado

de una detencioacuten ilegal o secuestro

5 CONCLUSIONES

1 Este trabajo ha analizado una de las maacutes graves vulneraciones al derecho fondamental a

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

delitos de sospecha en la legislacioacuten penal las vulneraciones de los principios penales es-

la presuncioacuten de inocencia esto es la que tiene lugar en el momento a raiacutez de los delitos de sospecha En concreto el que seguacuten el Proyecto de reforma del CP de 2013 albergaraacute el art 166 CP Aquella contravencioacuten puede ser incluso maacutes grave que la consistente en infringir dicho principio como regla de juido por cuanto obliga a los oacuterganos jurisdiccionashyles a aplicar un precepto con tachas de iacutenconsshytitucionalidad a todos los casos subsumibles en eacuteL Ante esta forma de proceder por el preshylegislador penal de 2013 resulta inaplazable apelar al respeto a los liacutemites constitucionales del ius puniendiacute durante el proceso legislativo en materia penal

2 Dos liacutemites irrenunciables a este respecshyto son la presuncioacuten de inocencia y el principio de culpabilidad El primero juega un papel esencial en Derecho penal sustantivo pues prohiacutebe que el delito se construya sobre hechos presuntos o presunciones de culpabilidad de modo que eacutesta no pueda suponerse ab initio en una ley penal El sustrato del delito ha de basarse en elementos faacutecticos susceptibles de prueba de cargo en sede procesal Ello otorga a aquel principio al menos teoacutericamente de capacidad para vetar delitos de sospecha en el mismo momento de crear o moshydificar leyes A la vez el principio de culpabilidad junto con el del hecho confluyen en la idea de que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si determinado hecho es personalmente reprochashyble a su autor

3 Si como se ha tratado de justificar la presuncioacuten de inocencia es lo que hace al ciushydadano libre y por ende su fundamento uacutelshytimo es la libertad y dignidad humana puede decirse que su reconocimiento en la Constitushycioacuten de 1978 implicoacute decantarse a favor de un determinado programa poliacutetico-criminal para informar tanto el Derecho penal material como el procesal penal A saber la salvaguardia del valor libertad individual por encima del deber del Estado de proteger la seguridad de los ciushydadanos

4 La introduccioacuten por el legislador de

-como el del analizado art 166 u otros ti

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid vgr ( delito de stalking)- a todas luces invieriexcl aquel programa poliacutetico-criminal derivado de are 242 CE De este modo se postergariacutea (1 fundamento de la presuncioacuten de inocenciI esto es la libertad asumiendo la posibilidad de castigar inocentes Podriacutea por todo lo anterior hablarse incluso de un cambio de paradigma que afecta al Derecho penal en tanto de la so deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir se retorna- a la sociedad de la sospecha La aushysencia de garantiacuteas seriacutea uno de sus principales rasgos toda vez que la poliacutetica criminal estatal se orientariacutea a controlar aacutembitos de la socieshydad donde paradoacutejicamente el propio Estado habriacutea abandonado las funciones asistenciales que le corresponde acometer con caraacutecter preshyvio a accionar la represioacuten penal

5 En este trabajo se han expuesto las razoshynes para solicitar que no se incluya en el Coacuteshydigo penal el delito del arto 166 del Proyecto de 2013 por verificar los rasgos propios de un puro delito de sospecha De modo que si una ley preveacute esta clase de delitos estariacutea tipificando lo que seguacuten la Constitucioacuten nunca se podriacutea castigar Y es que el legislador no puede conshyfigurar normas en Derecho penal ignorando las praacutecticas en la aplicacioacuten de los principios penales que el TC considera garantiacuteas del respeto a los derechos fundamentales Con la introduccioacuten de un delito de pura sospecha como el aquiacute estudiado la tarea legislativa en materia penal no solo desatenderiacutea cualquier aspiracioacuten de racionalidad -tan demandada en la doctrina penal actual- sino que eludiriacutea cumplir con la presuncioacuten de inocencia en tanto regla pre-procesal y regla de juicio El que eacuteste pueda ser el objetivo velado o no de la reforshyma del arto 166 CE no hace sino confirmar la inconstitucionalidad del c~tado precepto

6 Frente a la propuesta de introducir el arto 166 del Proyecto 2013 cabe contemplar tres alternativas a) no modificar el vigente arto 166 CP b) prescindir de cualquier delito al respecto c) configurar un delito que evite

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

lIdiados A mi juicio la segunda alternativa ~(riacutea la adecuada si bien puesto que no parece que eacutesta sea la liacutenea a seguir por el legislador [1 menos habriacutea que esbozar la tercera opcioacuten

delimitando una suerte de delito de desapashyricioacuten por tiempo indefinido dirigido a tutelar como bien juriacutedico exclusivamente la libertad ambulatoria A tal efecto se podriacutea atender a un dato objetivo operiodo de tiempo durante el cual el iliacutecito puede consumarse (vgr a partir de los 30 diacuteas de la detencioacuten ilegalsecuesshytro) Frente a otras propuestas -en concreto

que defiende un tipo con un sujeto activo en posicioacuten de garante por injerencia- esta alternativa ofrece la ventaja de que no arroja sospechas sobre la comisioacuten de ulteriores delishytos La agravacioacuten se fundariacutea tanto en el iliacutecito aometido (detencioacuten ilegal secuestro) como en el periodo de tiempo maacutes extenso que dura la consumacioacuten del delito (partiendo de que se trata de un delito permanente) Por otra parte resultariacutea maacutes acorde a la presuncioacuten de inoshycencia reformular en otro apartado el requisishyto de laquono dar razoacuten del paradero de la viacutectima del arto 166 CP y ello por cuanto si dicho eleshymento no afecta al delito consumado y es una actividad de colaboracioacuten con la Administrashycioacuten de justicia podriacutea redactarse en sentido positivo --despojaacutendose de cualquier presunshycioacuten- para comportar como sucede en otros preceptos un beneficio y no un gravamen para el reo Es decir podriacutea traducirse en una suerte

NOTA BIBLIOGRAacuteFICA

de medida o atenuacioacuten postdelictiva de modo que el hecho de proporcionar inforshymacioacuten del paradero consistiriacutea en un comshyportamiento positivo post-delictivo que no alterariacutea la comisioacuten del previo iliacutecito culpable (detencioacuten ilegal o secuestro) pero de la que se podriacutea hacer depender la pena Al margen de su concreta clasificacioacuten doctrinal--como una semi-excusa absolutoria o causa de levantamienshyellt

UJ

to (parcial) de la pena- lo interesante seriacutea el Q ellt

O UJsigno reparador o contenido de colaboracioacuten 1shy

con la Administracioacuten de justicia que podriacutea otorgarse a dicha medida Auacuten cuando no se trata maacutes que de una propuesta en ciernes creo que una delimitacioacuten maacutes acabada de la misma salvariacutea la vulneracioacuten a la presuncioacuten de inocencia que ahora plantea el delito del arto 166 Proyecto de reforma CP de 2013

7 Maacutes si como parece el legislador penal no enmienda su propuesta de introducir este delito cabe otra alternativa no menos c()ntun- dente Asiacute la entrada en vigor de los deacute1itos de pura sospecha como el estudiado en este trabajo ha de llevar al juez penal -en tanto juez de garantiacuteas de un proceso penal que preshytende basarse en la presuncioacuten de inocencia- a abstenerse de aplicar semejantes preceptos y promover la correspondiente cuestioacuten de inshyconstitucionalidad ante el TC por vulneracioacuten ante todo de la presuncioacuten de inocencia y dada su implicacioacuten mutua tambieacuten del principio de culpabilidad

Ad L Respecto a las raiacuteces comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law en el proceso inshyquisitorial de origen romano desarrollado hasta el s XIII y sobre las ideas de sospecha foma (indicia~ pruebas circunstanciales y presunciones asiacute como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasioacuten subjetiva del juez vid Shapiro B Beyond all reasonable doubt and probable cause Historical perspective on the Anglo-American Law o[ Evidence University o[California Press Ltd Berkeley-Los Angeles-Oxford paacutegs 119 y 120 Sobre el proceso de progresiva implantacioacuten de las garantiacuteas anejas a la presuncioacuten de inocencia vid TOMAacuteS Y VALIENTE R In dubio pro reo libre apreciacioacuten de la prueba y presuncioacuten de inocencia ampvista Espantildeola de Derecho Constitucional nO 201987 (mayo-agosto) paacutegs 10 y ss La cita de VIVES ANTOacuteN T S procede de El proceso penal de la presuncioacuten de inocencia en Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais Almedina-Coim~ra 2004 paacuteg 30 Acerca del paradigma de la sociedad del riesgo vid la obra de BECK U La sociedad del riesgo hacia una nueva modernidad (trad Navarro]imeacutenezBorraacutes) laed Barcelpna Paidoacutes Ibeacuterica 2001 (304 paacutegs) passim La cita de

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

--

PORTILLA CONTRERAS c se hlIa ell la (rle IOJ derechos) l1adriacuted IuI 2012 paacutegs 21 22 Yss

Ad JL En la doctrina constataron que la presuncioacuten de inocencia como liacutemite al podiacutea vulnerar por los delitos de sospecha MUNtildeAGORRI LAGUIacuteA L La construccioacuten del delito de detencioacuten con de aparicioacuten forzada La jurisprudencia constitucional y el artIacuteculo 483 del Coacutedigo penal Poder Judicial no27 199) paacutegs 120 y 134 GARCIacuteA PEacuteREZ O en Delitos de sospecha principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1 de inocencia Los artiacuteculos 483 y 485 CP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales tOmo XlVI fase Il mayo agosto 1993 paacuteg 633 DE VICENTE MARTIacuteNEZ R Culpabilidad presuncioacuten de inocencia y delitos de sospemiddot cha PoderJudidal n033 2a eacutepoca marzo 1994 paacuteg 440 La cita de ILLUMINATI G es a su obra La presunzione dinnocenza delliacutemputato Bologna Zanichelli 1984 paacuteg

o LU o 28 Yss 31 a 76 de tratamiento) paacutegs 96 a 162 (regla de juicio) o Sobre la presuncioacuten de inocencia como regla dejuido vid VIVES ANTOacuteN TS Maacutes allaacute de toda duda razonable O LU 1- en Teoriacutea y Derecho JunioDiciembre 22007 paacuteg 167 Como regla para interpretar el derecho penal vid GOacuteRRIZ

ROYO E La presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del Derecho penal Constitucioacuten Derechos funda mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro r5 Vives Antoacuten tI Valencia Tiacuterant lo Blanch 2009 paacutegs 839-877 La idea de que los derechos del imputado pasan en el proceso penal a primer teacutermino se asienta en la dimensioacuten procedimental de los derechos fundamentales Vid VIVES ANTOacuteN T S La reforma del proceso penal Valencia Tirant lo Blanch 1992 paacuteg 33 Ello supone seguacuten el TC que son reglas baacutesicas de todos los procedimientos de la democracia de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legiacutetimo si no los respeta en su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones Aquel entendimiento ha de afirmarse de modo especialmente rotundo en el aacutembito del proceso penal STC 811998 2 abril FJ2deg (ToI80937) Vid la cita en la que VIVES ANTOacuteN se refiere a la presuncioacuten de inocencia como garantiacutea maacutes baacutesica en Fundashymentos del sistema penal (2a ed) Valencia Tirant lo Blahch 2011 paacuteg 698 En la misma obra se alude a la libertad como fundamento de la presuncioacuten de inocencia en cit paacuteg 699 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO M Absolucioacuten en caso de duda fundamento y sentido en Constitucioacuten) derechosfondamentales y sistemapenal Valencia Tirant lo Blanch 2009 paacuteg 1510 Yss La cita de BLACKSTONE w se convirtioacute a principios del s XIX en maacutexima del Common aw britaacutenico vinculada a la presuncioacuten de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEngand (in One Volume Together with a Copious Glossary ofWriters Referred To and a Chart of Descent of English Sovereigns) published in GB (first ed 1760) West Publishing Company 1897 paacuteg 713 Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncioacuten de inocencia antes de la Constitucioacuten de 1978 vid TOMAacuteS Y VAshyLIENTE F en In dubio pro reo cit paacutegs 11 Yss Sobre el derecho a la presuncioacuten de inocencia ante el TS vide BACIGALUPO E en Presuncioacuten de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacioacuten Anuario de Derecho penaly Ciencias penales tomo XLI fasciacuteculo II (mayoshyagosto) 1988 paacutegs 368 y ss VId la cita de VIVES ANTOacuteN sobre la importancia del principio de legalidad en Principios penales y dogmaacutetica penal Estudios sobre el Coacutedigo penal de 1995 Parte General CGPJ Madrid 1996 paacuteg 40 El arto 62 CEDH proclama la presuncioacuten de inocencia al establecer y tambieacuten en el arto 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000) Sobre la delimitacioacuten del principio por el TEDH vid OVEJERO PUENTE A M Constitucioacuten y derecho a la presuncioacuten de inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2006 paacutegs 256 y ss Respecto a los planos o aspect6s que integrariacutean el llamado contenido material de la presuncioacuten de inocencia vid COBO DEL ROSAL MVIVES ANTOacuteN TS Derecho penal Parte general Valencia Tirant lo Blanch 5a ed 1999 paacutegs 96 Y97 ORTS BERENGUER EGONZAacuteLEZ CUSSAC JL Compendio de Derecho penal Parte genera~ 3a ed Valencia Tirant lo Blanch 2011 paacutegs 149 a 162 Sobre el aacutembito extrapenal de la presuncioacuten de inocencia vid PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1503 Sobre la problemaacutetica de los juicios paralelos que emite la opinioacuten puacuteblica al margen del Juicio penal VId VALLshyDECABRES ORTIZ 1 Imparcialidad del juez y medios de comunicacioacuten Valencia Tirant lo Blanch 2004 paacutegs 288 y ss OVEJERO PUENTO AM La presuncioacuten de inocencia y los juicios paralelos Madrid La Ley 2012 passim Sobre la presuncioacuten de inocencia como criterio de aplicacioacuten del derecho penal vid GOacuteRRIZ ROYO La presunshycioacuten cit paacuteg 859 En sentido proacuteximo PEacuteREZ MANZANO Absolucioacuten cit paacuteg 1521 Sobre las dificultades para deslindar el sentido estricto de la presuncioacuten de inocencia del maacutes amplio vide VIVES

i ANTOacuteN vid El proceso penal cit paacuteg 32 Tambieacuten vid PEacuteREZ MANZANO en 1bsolucioacuten cit paacuteg 1504 COBO DEL ROSAUVIVES ANTOacuteN Derecho penal PG cit paacuteg 99 ~

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

in relacioacuten con la mutua que rnamicnen la presuncioacuten de inocencia) el principio de culpabilidad vid ARCIacuteA PEacuteREZ DelitOs de cit paacutegs 650 a 651 La cita de VIVES ANTOacuteN se recoge -entre

rMOS- en el capiacutetulo Principio de Culpabilidad actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal (2a ed) liexclIencia 2011 paacuteg 868 vid paacuteg 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 242 LE en sentido material Sobre el mismo principio vid COBO DEL ROSAL VIVES ANTOacuteN Derecho penal Parte

cit paacutegs 536 a 557 cita de TOMAacuteS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a In dubio pro reo cit paacutegs 25 y 26

Respecto a coacutemo opera la presuncioacuten de inocencia en el jurisdiccioacuten ordinaria vid VIVES ANTOacuteN La presuncioacuten (le inocencia en la Ley del Jurado cit paacuteg 427 Sobre la idea de que la presuncioacuten de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid CAAMANtildeO F

ala garantiacutea constitucional de la inocencia Valencia Tirant lo Blanch 2003 paacuteg 191 w el aAdJJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncioacuten de inocencia es a las siguientes O

bras DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad cit paacuteg 449 GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit ~ 634 y 635 VIVES ANTOacuteN Maacutes allaacute de toda duda razonable cie paacutegs 167-168 Sobre la vertiente preshy

de la presuncioacuten de inocencia desde una perspectiva poliacutetica vid FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ M Prueba y ~resuncioacuten de inocencia Madrid ruste 2005 paacuteg 120

IDA) La cita de MANZINI v se refiere a su Trattato di Diritto Penale italiacuteano voLI 5a ed (aggiornata dai NllvollonelPisapia) 1981 Torino UfET paacuteg 693-694 La referencia a DELITALA G es en concreto a su obra Ji ratto neila teoriagenerale del reato Padova CEDAM 1930 paacuteg 141 Vid QUINTANO RIPOLLEacuteS A Tratado de la Parte especiacuteal del Derecho penal IlL 2a ed (puesta al diacutea por Garciacutea

Madrid 1978 paacuteg 417 SAINZ CANTERO JA Lecciones de Derecho penal Parte general 3a ed Barceloshyna Bosch 1990 paacutegs 619-620 Para una exposicioacuten de los delitos que antes del Coacutedigo penal de 1995 eran clasificados de sospecha y de habitualishydad Vid DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 452 Yss El estudio de GOacuteMEZ RIVERO Me se encuentra en Presunciones y derecho penal en Constitucioacuten derechos juiexclldame1ttalesy sistema penal Tirant lo Blanch 2009 paacutegs 765 a 789 La reflexioacuten de SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZshyTRELLES J se halla en Valoraciones sobre la presuncioacuten de inocencia Madrid-Barcelona Marcial Pons 2012 paacutegs 85 y 86 Respecto a la regulacioacuten en derecho privado de las presunciones teacutengase presente que tras la Ley 12000 7 enero de enjuiciamiento civil se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal derogaacutendose los artiacuteculos que antes las regulaban en el Coacutedigo Civil Vid FERNAacuteNDEZ SEIJO en MVY El proceso civil JJJ Tirant 2001 (ToI63406) La cita de FERNAacuteNDEZ LOacutePEZ procede de Prueba cit paacutegs 41 y 42 Sobre la caracterizacioacuten de las presunciones vid GASCOacuteN ABELLAacuteN M en Los hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba BarcelonashyMadrid Marcial Pons 1999 paacutegs 138 Yss 146 y ss Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratiode los mismos vid GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha cit paacuteg 631 FALCOacuteN CARO Me El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada en Cuadernos de poliacutetica criminal nO 67 1999 paacuteg 133 En sentido criacutetico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad vide DE VICENTE MARTIacuteNEZ Culpabilidad n cit paacuteg 451 Vid las claacutesicas criacuteticas a aqueacutellos delitos en GARCfA PEacuteREZ Deshylitos de sospecha cit paacuteg 633 Sobre la previsioacuten en el delito del arto 483 de una criticable condicioacuten objetiva de punibilidad impropiacutea vid MARTINEZ PEacuteREZ c Las condiciones objetivas de punibiacutelidad Madrid Edersa 1989 paacuteg 160 Sobre la propuesta de GOacuteMEZ RIVERO vid Presunciones y derecho penal cit paacuteg 766 767-781 Vid el estudio de PASTOR MUNtildeOZ N Los delitos de posesioacuten y los delitos de estatus una aproximacioacuten polidca-criminaly dogmdtica Barcelona Atelier 2005 paacutegs 16-19 y paacutegs 77-78 Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacioacuten positiva del principio del hecho vid COBO DEL ROSALlVIVES ANshyTOacuteN Derecho penal Parte genera4 cir paacuteg 343 y 344 Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los heshychos vid GASCOacuteN ABELLAacuteN Los hechos cit paacutegs 12 f 13 La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y razoacuten Teorla delgarantismo penal 9a ed Madrid Trotta 2009 paacuteg 34 La de VIVES ANTOacuteN en Maacutes allaacute de toda duda razonable cit paacutegs 174 Y175 AdW Como precedentes del artiacuteculo 483 ACP tambieacuten se apuntan algunos preceptos del Coacutedigo penal de 1822 Vid MUNtildeAGORRI LAGufA La construccioacuten cit paacuteg 112 Asimismo vid la referencia de LANDROVE G al arto 667 del Coacutedigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros Valencia Tirant lo Blanch 1999 paacuteg 167 nota nO 2 Ad IV A) Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacioacuten vide VVM (coord AMBOS K) Desaparicioacuten forzada de personas Andlisis comparado e internaciona4 Bogotaacute Temis 2009 passim ABELLAacuteN HONRUBIA v

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim

juriacutedico-internacionales de la forzado de personas como pdclIacuteca del Estado en Esrll en honor del pro Octavio Peacuterez- Victoria t 1 Barcelona Bosch 1983 paacutegs y ss MARTIacuteN PALLIacutet

] A Desaparicioacuten forzada de personas de la sospecha al reproche nO 19 semana 8-14 may I

1989 paacutegs 357 y ss Sobre la criacutetica al art 483 ACP por vulnerar la presuncioacuten de inocencia vid MARTINEZ PEacuteREZ e en Op uli cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP inconstitucional vid MAQUEDA ABREU M Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas Universidad de Granada 1988 paacuteg 77 RODRIacuteGUEZ DEVESAlSERRANO GOacuteMEZ Derecho penal espantildeol Parte especial 18uuml ed Madrid Dykison 1995 paacuteg 314 Lo consideraba derogado GARCIacuteA PEacuteREZ en Delitos de sospecha ciacutet paacuteg 656 nota ndeg 93 desarrolla su criacutetica en paacutegs 633 y 634

el En la actual doctrina espantildeola consideran que el art 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GOacuteMEZ RIVEROW

Cl el o MC Presunciones cit paacuteg 781 SAacuteNCHEZ-VERA GOacuteMEZ-TRELLES Op y loc ult dt No obstante en W 1- sentido criacutetico FALCOacuteN CARO El delito de detencioacuten ilegal con desaparicioacuten forzada cit paacuteg 131 BELESTAacute

SEGURA L iquestQueacute queda del principio de culpabilidad en la Coacutedigo penal de 1995 Examen del arc 5 Actualidad penal n031 27 agosto-2 septiembre 2001 paacuteg 735 Sobre d proceso de interpretacioacuten dd arto 483 ACP en los antildeos ochenta vid LANDROVE DIacuteAZ Detenciones ilegales cit paacuteg 171 Para una criacutetica al requisito de no dar rtiZOacuten del paradero de la persona detenida vid GARCIacuteA PEacuteREZ Delitos de sospecha cit paacuteg 663 At1 IVB1 La versioacuten del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia el II de octubre de 2012 Posteriormente en mayo de 2013 aparecioacute otra versioacuten de dicho texto que previoacute maacutes cambios en el arto 166 tambieacuten tenidos en cuenta en este trabajo Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al Proyecto de LO por la que se modifica la LO 101995 de 23 de noviembre del CP aprobado en Consejo de Ministros de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG 4 octubre de 2013 serie A Nuacutem 66-1 paacuteg 1 Eacutesta es por su actualidad la reforma con la que se ha trabajado en este estudio La cita de MARTINEZ PEacuteREZ c se halla en Las condicionesOp cit paacuteg 161 At1 IVB2 Respecto a la criacutetica tUacuteJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012 vide GOacuteMEZ INIESTA D (paacutegs 549 a 551) y GOacuteRRIZ ROYO E (paacutegs 553 a 558) en Estudio criacutetico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012 (ALVAREZ GARCIAj DOPICO GOacuteMEZ-ALLER) Valencia TIrant lo Blanch 2013 At1 IVe La cita de Cobo del RosalNives Antoacuten procede de Derecho penal Parte general 1999 cit paacuteg 97 La cita de QUINTERO OLNARES G se encuentra en Comentarios al Coacutedigo penal espantildeol (dir QUINTEROcoord MORALES PRATS) tomo 1 6a ed Aranzadi 2011 Pamplona paacuteg 1029 AJ V Vid GARCIacuteA PEacuteREZ O La punibilidad en Derechopenal Aranzadi Pamplona 1997 paacuteg 208 Yss Respecto al arto 5793 CP vid CUERDA ARNAU ML El premio por el abandono de la organizacioacuten y la colacioacuten con las autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna Estudios Penales y CrimishynoQgicos XXV 2005 paacutegs 23 y ss Vid FARALDO CABANA P Las causas del levantamiento de la pena Valencia Tirant lo Blanch 2000 paacuteg 287 Yss Vid DIEZ RIPOLLEacuteS JL La racionalidad de las leyespenales teoriacuteay praacutectica Madrid Trotta 2003 passim