PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A...

UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO Renata Vasconcelos Souza

R.A 003200400313

PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A

IMPUNIDADE

São Paulo

2008

1

Renata Vasconcelos Souza

R.A 03200400313


IMPUNIDADE

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação do Curso de Direito da Universidade São Francisco, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito, orientada pelo Professor Marco Antonio Basso.

São Paulo

2008

2

Renata Vasconcelos Souza

R.A 03200400313


IMPUNIDADE

Trabalho de Conclusão de Curso aprovado em 11/12/2008 na Universidade São Francisco,

pela banca Examinadora constituída pelos professores:

______________________________

Prof. Ms. Marco Antonio Basso

USF

_____________________________

Prof. Ms. Ivan de Oliveira Silva

USF

______________________________

Prof. Especialista. Marcio Candido da Silva

USF

3

Dedico este trabalho aos meus tão amados pais, Josefa e José,

pelo amor incondicional, dedicação incansável e eterna

cumplicidade e por representarem tão fortes alicerces em toda a

minha vida, transmitindo-me, desde minha infância, os valores

e princípios que a cada dia me tornam um ser humano melhor.

Dedico, também, ao meu querido irmão, por todo o apoio e

incentivo.

4

Agradecimentos

Agradeço, primeiramente, a Deus por ter me permitido

dar mais um passo em minha trajetória.

A minha tão querida e especial amiga Marinilsa, por

toda dedicação, atenção, carinho e incentivo acadêmico

e pessoal e pelas incansáveis noites de estudo.

As minhas amigas, Cristina Antunes, Roberta, Rachel,

Regiane, Cíntia Laís, Joyce, Lucy e Sheila, por todo o

apoio, estímulo e por tornarem minha vida mais

completa.

Aos meus amigos Roberto de Freitas, Felipe Martins e

Antonio de Pádua.

A minha amiga/irmã Shirlene, in memoriam, por me

ensinar o verdadeiro significado da amizade, fazendo-

me acreditar no amor que une duas pessoas mesmo pela

distância.

E, finalmente, a todos os meus colegas e professores que

ocupam e sempre ocuparão espaço irrestrito no meu

coração.

5

“Sofre ainda mundo de tirania e de opressão da riqueza

de alguns para a miséria de muitos da arrogância de

certos para a humilhação de quase todos.”

(Vinícius de Moraes)

6

SOUZA, Renata Vasconcelos. Prescrição no Direito Penal, uma lacuna para a impunidade, 120p. Trabalho de Conclusão de Curso. Curso de Direito. São Paulo: USF, 2008. RESUMO O instituto da prescrição, do termo latim praescriptio, nos termos do Código Penal Brasileiro de 1940, significa a perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de executar a pena devida a inércia ou lentidão do Estado durante certo tempo. O instituto em estudo originou-se no Direito Romano com a Lex Julia de Adulteris, datada de 18 a. C, tendo surgido, à época, como a idéia de perdão para alguns crimes; ocorria nas festas lustrais, realizadas a cada cinco anos para purificação do homem, já que os romanos entendiam que o tempo acabava por isentar os indivíduos de punição. Nesta fase apenas se conhecia a prescrição da ação, sendo que a prescrição da pena só veio a ser conhecida, posteriormente, com a Revolução Francesa- Código Penal Francês de 1971. Atualmente, a prescrição da ação é aceita pela maioria dos Códigos Penais, entretanto, o reconhecimento da prescrição da condenação ainda encontra resistência em alguns países, a exemplo da Inglaterra. O objetivo da prescrição encontra fundamento no desinteresse estatal em apurar um fato ocorrido há muitos anos ou de ser punido o seu autor; na desnecessidade do castigo pela regeneração do criminoso; no esquecimento pela sociedade do crime cometido, levando ao desinteresse na punição; no remorso do criminoso que, presume-se, tenha espiado sua culpa de forma suficiente durante determinado lapso de tempo e, por fim, na dificuldade na colação de provas que impossibilita uma justa apreciação do delito. O propósito deste trabalho é, pois, demonstrar que, na atualidade, a morosidade judiciária acaba por contribuir para a ocorrência da prescrição dos delitos, o que traduz a idéia de impunidade não só para a sociedade, como também para o próprio autor do delito que, por vezes, acaba estimulado a cometer novos crimes. Palavras-chave: Prescrição, imprescritibilidade, inércia estatal, impunidade e fundamentos jurídicos.

7

LISTA DE SIGLAS

Siglas Páginas

a.C: antes de Cristo...................................................................................................................14

ADPF: Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental....................................................77

art: artigo.................................................................................................................................. 12

arts: artigos............................................................................................................................... 21

c c: combinado com..................................................................................................................23

CF: Constituição Federal..........................................................................................................36

CP: Código Penal......................................................................................................................24

CPM: Código Penal Militar......................................................................................................73

CPP: Código de Processo Penal................................................................................................22

CTN: Código Tributário Nacional............................................................................................45

MP: Ministério Público.............................................................................................................43

STF: Supremo Tribunal Federal...............................................................................................70

STJ: Superior Tribunal de Justiça.............................................................................................30

STM: Superior Tribunal Militar................................................................................................75

TACrimSP: Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo...........................................................50

§: parágrafo...............................................................................................................................22

§§: parágrafos............................................................................................................................25

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................10

SEÇÃO 1 – ORIGEM E FUNDAMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL......................... 11

1.1 Conceito........................................................................................................................11

1.2 Evolução histórica.......................................................................................................14

1.3 Fundamentos jurídicos...............................................................................................17

1.4 Natureza jurídica........................................................................................................20

SEÇÃO 2 – A PRESCRIÇÃO PENAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ....................23

2.1 Espécies de prescrição................................................................................................23

2.1.1 Prescrição da pretensão punitiva.........................................................................23

2.1.2 Prescrição retroativa.............................................................................................27

2.1.3 Prescrição intercorrente.......................................................................................32

2.1.4 Prescrição virtual..................................................................................................34

2.1.5 Prescrição da pretensão executória.....................................................................40

2.1.6 Prescrição de multa...............................................................................................43

2.2 Início dos prazos prescricionais.................................................................................48

2.3 Forma de contagem dos prazos..................................................................................56

2.4 Causas suspensivas da prescrição..............................................................................60

2.5 Causas interruptivas da prescrição ..........................................................................63

SEÇÃO 3 – PRESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL...........................................69

3.1 Crimes falimentares....................................................................................................69

3.2 Crimes militares .........................................................................................................72

3.3 Crimes de imprensa....................................................................................................76

3.4 Crimes eleitorais..........................................................................................................78

9

SEÇÃO 4 – IMPRESCRITIBILIDADE DE CRIMES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ..................................................................................................................................79

SEÇÃO 5 – PUNIBILIDADE................................................................................................84

5.1 Considerações gerais ..................................................................................................84

5.2 Extinção da punibilidade ...........................................................................................88

5.3 Punibilidade e coerção penal......................................................................................94

5.4 O poder punitivo do Estado.......................................................................................95

SEÇÃO 6 – PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A

IMPUNIDADE........................................................................................................................98

6.1 Pena e prescrição em Cesare Baccaria......................................................................98

6.2 O tempo como pena e prescrição.............................................................................101

6.3 Prescrição e impunidade .........................................................................................104

CONCLUSÃO.......................................................................................................................107

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...............................................................................110

ANEXOS ...............................................................................................................................113

ANEXO A – Recurso Extraordinário nº460/971 do STF. Imprescritibilidade ..............114

ANEXO B – Projeto de Lei nº. 519/2007. Fim da Prescrição............................................116

10

INTRODUÇÃO

A pesquisa aborda a questão da prescrição penal, que é objeto de grande controvérsia no

Direito Penal Brasileiro, já que alguns admitem sua aplicação sem restrição, outros aceitam

somente para delitos mais leves e, ainda, há aqueles que repudiam a existência do instituto,

pois que o seu intuito seria a impunidade.

Desenvolve-se o estudo em seis seções, abrangendo na seção 1 o conceito de prescrição,

evolução histórica, fundamento jurídico e natureza jurídica. Outras questões que também

serão objeto de análise, na seção 2, são as espécies de prescrição adotada na legislação pátria,

causas suspensivas e interruptivas.

Na terceira seção aborda-se a prescrição sob o enfoque das legislações especiais, com

ênfase nos crimes falimentares, militares, imprensa e eleitorais.

Na quarta seção analisam-se as causas de imprescritibilidade, expressamente previstas

na Constituição Federal. Posteriormente, na seção 5, é analisado o poder punitivo do Estado e

suas condições de punibilidade que antecede a abordagem da prescrição como forma de

impunidade, objeto do presente estudo.

O objetivo primordial do presente trabalho é a demonstração de que diversos fatores

acabam por contribuir para a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva (prescrição da

ação) ou executória (execução da pena), em especial foca-se na impunidade e a lentidão que

atualmente acomete o nosso Judiciário.

11

SEÇÃO 1 – ORIGEM E FUNDAMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL

1.1 Conceito

Interpretando a doutrina pátria, prescrição é a perda da pretensão concreta de punir o

criminoso ou de executar a punição, devido à inércia ou lentidão do Estado durante certo

tempo. Isto é, o Estado perde o direito de ver satisfeito os dois objetos do processo.

Para E. Magalhães Noronha, a prescrição "é a perda do direito de punir, pelo decurso de

tempo; ou, noutras palavras, o Estado, por sua inércia ou inatividade, perde o direito de

punir"1.

De acordo com Damásio E. de Jesus, “a prescrição penal é a perda do poder-dever de punir

do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo.” 2

Cezar Roberto Bitencourt afirma que:

Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, e, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada. Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator.3

O mestre deixa claro, que a causa extintiva de punibilidade, nasce em decorrência da

inércia do titular do poder de punir, o Estado. O direito de punir do Estado é abstrato, no

momento em que alguém viola a lei, este direito passa a ser concreto, quer dizer, nasce uma

relação jurídica punitiva, ou seja, possibilidade jurídica de impor uma sanção penal ao

infrator. Todavia, o direito dado ao Estado de aplicar uma punição aquele que transgrediu a

lei, deverá ser exercido dentro de certo tempo, caso ao contrario ficará impedido de impor a

sanção ao infrator.

Desta forma, a prescrição põe fim à ação penal ou à pena, caso o Estado não exerça a

pretensão punitiva ou executória no prazo fixado em lei. 1 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 29ª ed. São Paulo: Saraiva. 1991, v. 1, p.346. 2 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.17. 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.671.

12

Conforme citado por José Frederico Marques, alguns penalistas dizem em renúncia ou

abdicação do Estado, pelo motivo da prescrição cessar o poder punitivo em um decurso de

tempo:

Essa renúncia, porém, só pode ser entendida se focalizada no momento prelegislativo da norma penal, e não, no plano de sua aplicação após estar promulgada. A prescrição penal é perda do direito de punir pelo não uso da pretensão punitiva durante certo espaço de tempo. É da inércia do Estado que surge a prescrição. Atingido ou ameaçado um bem jurídico penalmente tutelado, é a prescrição uma decorrência da falta de reação contra o ato lesivo ou perigoso do delinqüente. Desaparece o direito de punir porque o Estado, através de seus órgãos, não conseguiu, em tempo oportuno, exercer sua pretensão punitiva.4

Sustentando entendimento diverso, Sidio Rosa de Mesquita Júnior, critica o

posicionamento daqueles que defendem ser a prescrição uma renúncia, como por exemplo,

Basileu Garcia:

A prescrição é a renúncia do Estado ao direito de punir o delito, posicionamento com qual não podemos concordar porque a renúncia só é admitida conforme exposto por ato do ofendido que, tácita ou expressamente, manifesta seu desejo de dispor do seu direito de exercer a iniciativa da ação penal. Para os crimes de ação penal de iniciativa privada, a inércia do ofendido não representará renúncia, mas a decadência, que é a perda do direito de ação. A prescrição se concretiza mesmo que o fato não se torne conhecido, ou seja, independe da vontade estatal, não podendo ser tida como renúncia.5

Sidio Rosa de Mesquita Júnior, define prescrição como “a perda do jus puniendi por

inércia ou lentidão do Estado. Ela atinge o próprio direito de punir e, indiretamente, o direito

de ação, sendo que a extinção da punibilidade pode ocorrer antes ou depois do trânsito em

julgado da condenação” 6.

Em suma, a prescrição, em face de nossa legislação penal, tem como fundamento o

decurso do tempo, o desinteresse estatal em apurar um fato ocorrido há muitos anos ou de ser

punido seu autor, ou seja, com o passar do tempo se perde a eficácia, deixando de existir a

ilicitude penal do fato; a correção do condenado, que decorre do lapso temporal sem

reiteração criminosa, onde se presume a reintegração social do criminoso por não cometer

nenhuma infração penal, faz-se observar que em caso de reincidência o art. 117, VI do Código

4 MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1956, vol. III, p.412. 5 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de Junior. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.67. 6 Id. Ibid p.67.

13

Penal prevê a interrupção da prescrição da pretensão executória. Enfim é a negligência da

autoridade, como se fosse um castigo ao Estado por sua inércia em seu exercício e de sua

função.

Em se tratando do decurso do tempo na prescrição, Heleno Cláudio Fragoso, retrata

muito bem que "a prescrição é a perda de um direito pelo decurso do tempo sem que ele seja

exercido”. 7 Alhures, salientando sobre seus efeitos após sentença, o mesmo autor afirma que

“em conseqüência, se a prescrição ocorrer após a condenação definitiva, a pena não mais se

executa, mas subsistem os outros efeitos penais da sentença, inclusive a reincidência”. 8

O doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, conceitua prescrição de maneira ampla.

Vejamos:

A prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela infração penal. Além disso, a sanção perde sua finalidade quando o infrator não reincide e se readapta à vida social.9

O nosso Código Penal apresenta duas espécies de prescrição. A primeira é a prescrição

da pretensão punitiva, que ocorre antes da condenação definitiva transitar em julgado,

extinguem-se todos os efeitos do delito, quer dizer, é como se o agente jamais houvesse

atentado contra o direito. A segunda é a prescrição da pretensão executória, que surge após a

sentença definitiva, extinguem-se somente as penas, ou seja, desaparece o direito do Estado à

execução da pena imposta, atingindo o próprio direito de punir, que põe termo com o decurso

do tempo.

No entanto, não se pode deixar de mencionar que não são todos os ilícitos penais que se

aplica a prescritibilidade. A Constituição Federal de 1988 declara os crimes imprescritíveis,

em seu art.5º, inciso XLII e XLIV, quais são: a prática do racismo e a ação de grupos

armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Muito

embora seja a prescrição uma regra no ordenamento jurídico penal brasileiro, encontram-se

neste dispositivo constitucional dois casos em que a pretensão punitiva e executória não pode

ser atingida pelo instituto da prescrição.

7 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 403. 8 Id. Ibid.p.403. 9 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.401.

14

Sobre a conceituação do instituto da prescrição, pode-se observar que não se tem por

parte dos doutrinadores nenhuma divergência, a grande controvérsia diz respeito ao seu

fundamento e sua natureza jurídica, que serão objeto de estudo logo adiante.

1.2 Evolução histórica

A prescrição penal é uma causa de extinção da punibilidade, que encontra-se tipificada

no art.107,IV do Código Penal.

Origina-se o termo do latim praescriptio derivado do verbo prescrever, significando

como um escrito posto antes, o juiz era alertado que não seria mais possível examinar o

mérito.

Existe uma divergência sobre a origem da prescrição. Alguns afirmam ter sido no

Direito Grego, mas outros dizem que o instituto formou-se pelos romanos em sua ordem

processual, com a intenção de evitar acusações prolixas e ineficazes criaram prazos máximos

para a conclusão do processo. Os romanos não conheceram a prescrição da pena, somente

conheciam a prescrição da ação, que era restringida a determinados crimes inicialmente,

depois foi estendida à generalidade dos delitos, todavia algumas infrações de maior potencial

ofensivo eram tidas por imprescritíveis. 10

Foi no Direito Romano, com a Lex Julia de Adulteris datada de 18 a.C. que se descobriu

o mais antigo texto legal tratando da prescrição.

De acordo com Aloysio de Carvalho Filho, explica Garraud que essa lei estabelecia para

os crimes de adultério, lenocínio, estupro e incesto o prazo de cinco anos para a prescrição,

uma vez decorrido esse tempo ninguém mais podia ser acusado. Este prazo qüinqüenal foi

escolhido em razão das festas lustrais que era realizada a cada cinco anos, para a purificação

do homem, pois os romanos entendiam que o tempo isentava os indivíduos de punição. Eram

nestes banhos lustrais, que se lavavam as culpas religiosas, a expiação do criminoso,

equivalendo ao sofrimento moral da pena. Contudo deve-se salientar que a prescrição

associava-se à idéia de perdão.

Os prazos da prescrição foram sendo alterados nas diversas civilizações, em Roma com

a Lex Cornelia de Injuriis, na época de Deocleciano e Maximiliano (284-305 a. C), o prazo

10 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.20.

15

passou a ser vinte anos para todos os crimes, exceto aos delitos carnais e o do peculato, em

que continuou sendo de cinco anos.

No século XVIII surgiu a prescrição da pena, no Código Penal Francês de 1971,

favorecido pela Revolução Francesa, adotando-se, em regra, o prazo de vinte anos como os

romanos, além da não-prescrição para alguns crimes. Já a prescrição da condenação, o prazo

era de trinta anos. 11

Por volta dos séculos XVI e XVII a prescrição foi reconhecida pela Itália e pela

Alemanha.

A prescrição em razão do decurso do tempo, ou seja, da ação é aceito pela maioria dos

Códigos Penais modernos. Entretanto, quanto a prescrição da condenação alguns países

oferecem resistência, como a Inglaterra, por exemplo.

Conforme Antonio Lopes Baltazar, a prescrição no Brasil não foi mencionada pelas

Ordenações Filipinas por razões óbvias, pois se tratava de um texto legal extremamente

rígido, sendo assim, não podia ser introduzido no país um instituto de índole

indisfarçadamente humanista. 12

No Código Criminal do Império de 1830, a prescrição da pretensão executória foi

expressamente, negada sua aplicação, já a prescrição da pretensão punitiva se quer foi

mencionada.

Foi com o Código de Processo Criminal de 1832, que ingressou-se no ordenamento

jurídico brasileiro o instituto da prescrição. Porém, somente regulava a prescrição da ação,

adotando como regra, os prazos maiores para os crimes inafiançáveis e menores para os

crimes afiançáveis, influenciando-se pela presença ou ausência do criminoso para sua fixação.

Estes prazos prescricionais eram diferentes conforme a categoria do delito variava entre um a

dez anos. Segundo Aloysio de Carvalho Filho, tal disposição foi inserida pelos legisladores

com fundamento na presunção da negligência do poder público no exercício de punir. 13

Com a chegada da Lei nº.261, de 03 de dezembro de 1841 e do Regulamento nº.120, de

31 de janeiro de 1842, maior severidade abateu-se sobre a prescrição elevando-se o máximo

do prazo prescricional para vinte anos, seja para os crimes afiançáveis e inafiançáveis, ou seja,

tornado-se um prazo único, sob argumentação política de corrigir o liberalismo presente no

Código de Processo Criminal de 1832. Sendo que, ainda permaneceram as hipóteses de

11 FILHO, Aloysio de Carvalho. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol.IV, p.227. 12 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.23. 13 CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol.IV, p.229.

16

crimes imprescritíveis e o requisito da presença do criminoso para o reconhecimento da

prescrição.

Logo após, surge o Regulamento nº.120, abandonando o prazo de 20 (vinte) anos, como

fim exclusivo da prescrição, voltando, assim às normas estabelecidas no Código de 1832.

Trouxe tal regulamento algumas mudanças quanto ao requisito da presença do criminoso.

Acerca dos crimes afiançáveis, a presença devia ser no termo judiciário em que o delinqüente

residia no momento em que cometera o delito; já com relação aos crimes inafiançáveis, na

hipótese de presença ininterrupta o prazo prescricional seria de dez anos e quando ausente o

prazo seria de vinte anos.

Outra alteração trazida pelo referido dispositivo, diz respeito a não prescrição dos

crimes inafiançáveis nas hipóteses de ser conhecido o local em que infrator estivesse dentro

do império, se desconhecido o lugar ou se ausente no estrangeiro.

Em 1890, com o Decreto nº.774, de 20 de setembro, foi inserida a prescrição da

pretensão executória, assim como, mudanças nos prazos da prescrição com base no tempo da

pena.

O Código Penal da República, de 11 de outubro de 1890, admitiu as duas modalidades

de prescrição a da ação e a da pena, seguindo os mesmos prazos fixados no Decreto nº.774.

Foi conservado em 20 anos o máximo do prazo prescricional, e acabou o requisito da

presença do criminoso no território nacional. Esse código não admitia crimes imprescritíveis.

No entanto o Decreto nº. 4.780, de 27 de dezembro de 1923, alterou disposições da

prescrição no Código Penal de 1890. Todos os crimes eram prescritíveis, com exceção ao

crime de moeda falsa que era imprescritível.14 Devido essas alterações, quanto a maneira de

se contar o prazo da prescrição da ação penal,é reconhecido a prescrição retroativa, pois os

prazos prescricionais eram regulados pela pena abstrata e pela pena concreta, significa dizer,

não só pela pena máxima imposta por lei, mas também, pela pena aplicada na sentença.

O Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, estabeleceu o novo Código Penal

Brasileiro, com muitas alterações ao instituto da prescrição. No Código de 1890 a prescrição

era causa de extinção da ação penal e da condenação, já no Código Penal Brasileiro de 1940, a

prescrição passou a ser tratada como causa de extinção da punibilidade, sem nenhuma

alteração até os dias atuais. O prazo máximo era de vinte anos para os crimes apenados acima

de doze anos, e o prazo mínimo de dois anos para os crimes com pena inferior a um ano,

sendo que, no caso de reincidência o prazo da prescrição da pretensão executória aumentava


17

em um terço, e, seria reduzida a metade quando o delinqüente ao cometer o delito fosse menor

de 21 anos ou maior de 70 anos.

O Código Penal de 1969 trouxe ao instituto da prescrição mudanças importantes, como

por exemplo, a reincidência deixou de ser causa interruptiva da prescrição, assim como,

alterou-se a denominação da prescrição da pretensão punitiva para prescrição da ação, as

penas acessórias tornaram imprescritíveis e foi abolida por definitivamente a prescrição

retroativa, colocando fim acerca de toda discussão do tema.

A lei nº. 6.416 de 24 de maio de 1977, com a necessidade de alterações no ordenamento

jurídico do Código Penal de 1940, promoveu algumas modificações como a proibição da

contagem retroativa do prazo prescricional em data anterior ao recebimento da denúncia,

estabelecendo que a prescrição somente atingiria a pena principal.

Em 1984, surgiu uma reforma penal com a Lei nº. 7.209, de 11 de julho daquele ano,

dando uma nova redação à parte geral do Código de 1940, inclusive ao instituto da prescrição,

principalmente no que tange a prescrição retroativa.

As divergências sobre a prescrição no Brasil, sempre esteve em torno por sua maior

parte, na prescrição retroativa, por este motivo, ora era inserida no ordenamento penal, ora se

retirava da legislação a possibilidade de se contar o prazo decorrido antes da sentença

condenatória, com base na pena imposta. A partir da reforma de 1984, este instituto foi

inserido no Código Penal, de maneira abrangente, mister salientar que essa modalidade de

prescrição é criação brasileira, e não é aplicada em qualquer outro país.

Atualmente a prescrição virtual tem sido motivo de grande discussão, entre a doutrina e

jurisprudência brasileira.

Diante disso, certamente outras controvérsias surgirão a respeito deste instigante tema.

1.3 Fundamentos jurídicos

A prescrição penal é objeto de grande controvérsia dentre os estudiosos do Direito

Penal, principalmente em decorrência de sua finalidade. Alguns admitem sua aplicação, sem

restrição, outros aceitam somente para os delitos mais leves, e tem aqueles que repudiam a

existência do instituto, cujo objetivo é a impunidade, como a exemplo o Projeto de Lei nº.

519/2007 que propõe o fim da prescrição (Anexo B).

18

Certamente, essas divergências não terminarão tão cedo, porém todas as correntes

apresentam suas justificativas que serão trazidos adiante.

A falta do interesse de agir. Por este fundamento a prescrição é contemplada pela

inércia do Estado, é um castigo que autoridade pública deve arcar por sua negligência, eis que

manteve inerte perante os fatos, sendo assim, o criminoso adquire o direito de não ser punido,

neste aspecto Antonio Lopes Baltazar diz “o autor de um delito não pode sofrer as

conseqüências da inércia do Estado”.15

Uma outra teoria é a da prescrição como instrumento de garantia para segurança

jurídica, pois o direito surge para assegurar o bem comum no âmbito social. Assim, dispõe o

ilustre doutrinador Aloysio de Carvalho Filho:

Ainda que a situação de insegurança pessoal, admitimos, mesmo, de intranqüilidade, em que vive o criminoso, enquanto corre a prescrição, esteja longe de igualar, como sofrimento, à pena, - porque, afinal, antes a liberdade sob riscos ou temores, - é indiscutível que o Estado, retardando ou descuidando o exercício da função punitiva, não tem o direito de alongar aquela situação, como seria, indefinidamente, se lhe não fora imposto um termo legal, pela prescrição. 16

A inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal,

e/ou combate a ineficiência, onde o Estado deve ser compelido a agir dentro de prazos

determinados.

Magalhães Noronha, quando define a prescrição, coloca em evidência o decurso do

tempo "não tendo exercido a pretensão punitiva no prazo fixado em lei, desaparece o jus

puniendi"17, pois para ele o tempo tudo apaga não deixando influir a repreensão penal. O

passar do tempo, enfraquece ou até mesmo desaparece com as provas, prejudicando a verdade

do fato criminoso, colocando em risco o interesse da justiça quando proferida a sentença e

justificando a extinção da punibilidade.

Expressa também que não se poder admitir que alguém fique eternamente sob ameaça

da ação penal e seus efeitos, antes de proferida a sentença, isto seria vergonhoso e poderia

trazer grandes prejuízos, ou seja, a pena tardia deixaria de cumprir sua finalidade, neste

15 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.17 16 CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, vol.IV, p.213. 17 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 29ª ed. São Paulo: Saraiva. 1991, v. 1, p.346.

19

sentido o autor escreve que “o pronunciamento tardio longe estará, em regra, de corresponder

à verdade do fato e ao ideal de justiça".18

Neste aspecto salienta-se que punição tardia do criminoso torna-se desnecessária por

não cumprir a finalidade, que seria reeducar, mesmo porque, com o decurso do tempo em que

aguardou o julgamento, o criminoso viveu em meio a sobressaltos e intranqüilidades,

chegando alcançar sua regeneração.

Destarte, havendo regeneração do criminoso no decurso do tempo sem punição do

culpado, e não tendo ele praticado qualquer outro crime, afirma-se que a finalidade da pena

foi alcançada e nesta situação a imposição da pena estaria revestida de vingança. Caso,

entretanto, o criminoso cometa novas infrações, significa que o decurso de tempo não foi

suficiente para recuperá-lo, e a prescrição não só atende ao interesse do delinqüente, mas

também aos interesses de caráter público.

Questiona-se este fundamento porque o decurso do tempo sem o criminoso cometer

novo delito, não isenta o Estado de fazer justiça, não importando quanto tempo o fato ocorreu

e sua efetiva punição.

Ainda sob o prisma do combate a ineficiência do Estado, cumpre consignar que, por não

agir dentro de prazos determinados, parte da doutrina entende ser inadmissível que alguém

fique por tempo indeterminado sob ameaça de uma ação penal ou de seus efeitos,

determinando a sua culpabilidade, sendo que a demora do julgamento, que não é causada pelo

autor do delito, não pode advir a seu prejuízo. A partir daí, vem a crítica deste trabalho que

será discutido adiante.

Nelson Hungria, afirma que:

O decurso do tempo apaga a lembrança dos fatos com distância esfuma o relevo das coisas. Com o passar dos dias, o crime cai progressivamente no esquecimento, cessando o alarme e desequilíbrios sociais por ele provocados. Nem mesmo já será praticável uma exata apuração da verdade, dada a dispersão, alteração ou desaparecimento das provas. A justiça, demasiadamente tardia, não pode alcançar o apoio da certeza que legitima uma condenação. E, ainda mesmo que aja intervindo, sem subseqüente cumprimento, a condenação do réu, a pena, com o transcurso do tempo, acaba por perder o seu cunho de necessidade e seu caráter finalístico.19

Outro fundamento, trazido por Sidio Rosa de Mesquita Júnior é o do esquecimento pela

sociedade do crime cometido, ou seja, o tempo faz com que a sociedade se esqueça do delito

18 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 29ª ed. São Paulo: Saraiva. 1991, v. 1, p.346. 19 HUNGRIA, Nelson. Novas Questões Jurídicos-Penais. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1945, p.112.

20

que ofendeu, desta forma se leva ao desinteresse na punição. Com a demora desaparece o

clamor público e os efeitos do delito ficam vazios na pretensão punitiva, isso porque a pena

tem fim utilitário. 20 Tal defesa funda-se no fato do jus puniendi repousar na reprovação

social, o que permite concluir que a semelhança ou dessemelhança do autor ou da vítima com

a sociedade e o tempo são fatores que influenciam na reprovação do fato.21

Conforme Eugenio Raúl Zaffaroni, o fundamento da prescrição distingue-se de acordo

com o posicionamento do autor frente à "teoria da pena". Para ele o decurso do tempo sobre o

fato ou a execução da sanção, deve estar relacionado a uma política criminal correspondente

na própria finalidade da sanção/pena e sua consciência jurídica social. 22

Na obra Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria defendia a tese de que nos crimes

atrozes não deveria existir prescrição, porque se tornava um incentivo aos criminosos, um

prêmio à impunidade. Porém, para os crimes menores, sem muita importância, poderia se

aplicar o instituto, delimitando um prazo, para que o criminoso, neste decurso do tempo,

sentisse punido, e a fim de evitar que o mesmo ficasse à mercê do Estado por muito tempo.

Neste sentido Magalhães Noronha explana que "quando se trata desses crimes atrozes, cuja

memória subsiste por muito tempo entre os homens, se os mesmos forem provados, não deve

haver nenhuma prescrição em favor do criminoso que se subtrai ao castigo pela fuga"23.Ou

seja, ambos defende parcialmente a prescrição, demonstrando uma excepcionalidade ao

instituto.

Em suma, ambos demonstram a aceitação parcial do instituto da prescrição.

1.4 Natureza jurídica

A natureza jurídica da prescrição tem sido objeto de grande controvérsia na doutrina.

Alguns a consideram instituto de Direito Penal, enquanto outros, de Direito Processual Penal

e há, ainda, aqueles que imputam um caráter misto.

20 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.69. 21 TARDE, Gabriel apud MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.69. 22 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1, p.644. 23 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 29ª ed. São Paulo: Saraiva. 1991, v. 1, p.346.

21

Aqueles que defendem ser a prescrição um instituto de direito penal (material),

sustentam tal entendimento por constituir o referido instituto na perda do ius puniendi em face

do decurso do tempo; já aqueles que defendem ser a prescrição direito processual (formal)

prendem-se aos efeitos que o tempo exerce sobre os vestígios, fazendo com que desapareçam

as provas essenciais à instrução do processo, ou seja, encontra-se o instituto fulcro em razões

de natureza processual; para os que imputam à prescrição uma natureza mista, estão estes

voltados tanto à dificuldade para a produção de provas, de ordem processual, quanto à

finalidade da pena encontrada pelo decurso do tempo, de ordem material.

Apesar de essas doutrinas divergirem, é dominante a corrente no sentido de ser a

prescrição um instituto de Direito Penal (material).

Neste sentido Damásio E. de Jesus afirma que:

A prescrição constitui matéria de direito penal, não de direito processual penal. Este é o sistema de nossa legislação, que a inclui entre as causas extintivas da punibilidade, disciplinando-a em várias disposições do Código Penal ( arts. 107,IV, 1ª figura, e 108 a 118). Os efeitos processuais que gera como explica Oscar Vera Barros, “não são mais que uma conseqüência da extinção do poder punitivo do Estado no caso concreto”. 24

Complementando tal idéia, segundo Fernando Capez:

A prescrição é um instituto de Direito Penal, estando elencada pelo Código Penal como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do processo, esta é mera conseqüência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.25

O autor Heleno Cláudio Fragoso, entendia ser a prescrição de natureza processual,

afirmando que o aspecto processual da prescrição é nítido, quando se trata da prescrição da

pretensão punitiva, aí desaparece o direito do Estado à persecução: a prescrição constitui um

pressuposto negativo, implicando a suspensão do processo sem decisão de mérito. Ocorrendo

a prescrição antes da sentença, não se julga a ação improcedente, sendo declarada extinta a

punibilidade e colocando fim ao processo. 26

Conforme Sidio Rosa de Mesquita Júnior, a prescrição é de natureza mista, vejamos:

24 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.18. 25 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v.1, p.520. 26 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.404.

22

O critério distintivo das normas substanciais para as normas processuais é dado pelo seu objeto. Destarte, pertencem ao direito criminal substantivo as normas que atribuem ao Estado o jus ius puniendi, fazendo nascer in concreto a pretensão punitiva, de outro modo, as normas processuais se atêm ao conteúdo formal, regulando o desenvolvimento e o fim do processo, indicando as formas com que os órgãos do Estado, ou mesmo os particulares podem fazer valer as suas faculdades, concernentes ao conteúdo material do processo. Enquanto a causa extintiva da punibilidade, pertence ao Direito Penal, e, por outro lado, pertence ao Direito Processual, a causa de extinção do processo em face da dificuldade para a produção de provas, que se apaga com o decurso do tempo.27

De acordo com Paulo José da Costa Júnior28, a prescrição tem natureza material. Não só

pelo motivo de ter sido disciplinada no Código Penal (parte geral), mas porque a contagem do

prazo prescricional se faz segundo a regra do art. 10. Para a prescrição ter natureza

processual, sua contagem far-se-ia de acordo com art. 798, § 1º do Código de Processo Penal,

sem incluir o dia do começo.

Contudo, conforme determina o art. 107, inciso IV do Código Penal, a prescrição é

causa extintiva da punibilidade, de direito material, tendo em vista, por dizer respeito a perda

do jus puniendi. Enfim a natureza jurídica da prescrição é de direito penal, pela própria

subjetividade do Direito, não pelos seus efeitos, não por estar disciplinado no Código Penal e

muito menos pela forma de contagem do prazo, tudo isto, somente reafirma sua inserção no

direito material.

A subjetividade do direito está, na perda do interesse na perseguição e no castigo, que

ocorre pelo o decurso do tempo, conforme afirma Heleno Cláudio Fragoso ao dizer que “os

que sustentam o caráter jurídico-material, desde Feuerbach, entendem que a prescrição se

funda na essência e no fim da pena". 29

Por fim, a prescrição é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício, a

requerimento do Ministério Público ou do interessado, nos termos do artigo 61 do Código de

Processo Penal. Caso ocorra a prescrição, o juiz não poderá enfrentar o mérito, devendo,

portanto, de plano declarar a prescrição, em qualquer fase do processo. Oportuno se faz,

mencionar que o art.414, parágrafo único do CPP, com a redação determinada pela Lei nº.

11.689, 9 de Junho de 2008, ao tratar da impronúncia preceituou que não poderá ser

formulada nova denúncia ou queixa com base em novas se ocorrida a extinção de

punibilidade (prescrição).

27 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.68. 28 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, v.1, p.234. 29 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ªed. São Paulo: Saraiva. 1994, p.404.

23

SEÇÃO 2 – A PRESCRIÇÃO PENAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

2.1 Espécies de prescrição

São duas espécies de prescrição basicamente mencionada em nosso Código Penal. A

prescrição da pretensão punitiva especificada no art.109, que ocorre antes de transitar em

julgado a sentença final; e a prescrição da pretensão executória que está disciplinada no

art.110, “caput”, que surge após a sentença definitiva. Contudo, as espécies de prescrição

podem ocorrer de formas diferentes, como por exemplo, prescrição retroativa (art.110, § 1º e

2º c.c art.109, Código Penal).

Todas serão objeto de breve analise.

2.1.1 Prescrição da pretensão punitiva

Conforme entendimento majoritário, a prescrição ocorre com a perda do poder-dever de

punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso temporal.

De acordo com Antonio Lopes Baltazar a pretensão punitiva “é a exigência que faz o

Estado, que tem o poder-dever de punir, ao Poder Judiciário, para que este promova o

julgamento e aplique uma sanção penal ao autor do delito”30, isto é, o Estado como titular do

jus puniedi exerce direito de ação, objetivando uma sanção penal para o infrator através de

sentença, mas para seu efetivo exercício limita-se a um prazo.Sua finalidade é evitar que o

delinqüente fique eternamente sujeito a pretensão do Estado, vencido o prazo fixado em lei e

a não aplicação de sanção por parte do Estado ao infrator implicará a extinção da punibilidade

pela prescrição da pretensão punitiva.

Consiste na relação entre Estado e o autor da infração, sendo que de um lado o Estado

deseja punir de acordo com a norma penal; de outro o agente que resiste a pretensão estatal,

todavia algumas deficiências de infra-estrutura dos órgãos competentes acarretam morosidade

nos atos processuais e, por conseqüência, a demanda pelo decurso do tempo sem o seu


24

exercício extingue a punibilidade, ou seja, o Estado perde o direito de ver satisfeito seu

objetivo de julgamento e aplicação de uma sanção penal.

Damásio de Jesus diz que na prescrição da pretensão punitiva:

A passagem do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o poder-dever de punir no que tange à pretensão (punitiva) de o Poder Judiciário apreciar a lide surgida com a pratica da infração penal e aplicar a sanção respectiva.31

Nessa ótica, Mirabete, conceitua da seguinte maneira:

Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com a figura criminosa composta pelo legislador e segundo o critério do máximo cominado em abstrato da pena. Escoado esse prazo, que é submetido a interrupções ou suspensões, ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Nessa hipótese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, são totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória.32

O lapso temporal começa na data da prática do crime e vai até a sentença final, com

exceção do art. 110 do CP, isto é, o Poder Judiciário tem um prazo legal fixado para apreciar a

lide, não o fazendo, o Estado perde a pretensão punitiva.33

Para Luiz Regis Prado, a prescrição da pretensão punitiva é aquela:

Que produz-se antes da sentença penal condenatória galgar foros de definitividade. O reconhecimento da pretensão punitiva encontra-se, de modo geral, lastreado na pena máxima abstratamente cominada. Não obstante, é possível que a prescrição anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória tenha por base a pena concreta – prescrição superveniente e prescrição retroativa.34

O doutrinador deixa claro que a prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em:

prescrição abstrata, prescrição retroativa e prescrição intercorrente.

Ainda em se tratando da definição a prescrição da pretensão punitiva, Cezar Roberto

Bitencourt explica, que a prescrição em tela “só poderá ocorrer antes da sentença penal

31 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.23. 32 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.401. 33 Id. Ibid.p.24 34 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.790.

25

transitar em julgado e tem como conseqüência a eliminação de todos os efeitos do crime: é

como se este nunca tivesse existido.”35

O mesmo esclarece, “denomina-se prescrição abstrata porque ainda não existe pena

concretizada na sentença para ser adotada como parâmetro aferidor do lapso prescricional.”36

Encontra-se tipificada no art. 109, “caput”, do Código Penal:

Art.109 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I – em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze); II – em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze); III – em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV – em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); V – em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano, ou, sendo, superior não excede a 2 (dois); VI – em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Compartilhando com artigo mencionado, Heleno Cláudio Fragoso diz que para saber, se

há prescrição da pretensão punitiva, toma-se por base o crime que é atribuído ao acusado pela

denúncia, sendo assim o prazo depende da pena máxima cominada ao crime de que se trate.37

Sendo reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena abstrata, advêm alguns

efeitos, como: a) extinção da punibilidade, ou seja, o processo é encerrado na fase que estiver,

e o Estado não poderá aplicar ao réu qualquer sanção; b) não haverá título executivo judicial

para a vítima pleitear reparação de dano decorrente do crime, somente por ação de

conhecimento civil própria; c) ao acusado que teve o reconhecimento pela prescrição em tela,

assiste-lhe o direito de não constar quaisquer anotação nos atestados de antecedentes ou

certidões judiciais sobre o fato; d) não pagamento das custas do processo, pois a prescrição da

pretensão punitiva é equiparada à absolvição, e nestes casos o réu não responde pela custas; e)

o direito à restituição da fiança; f) o levantamento dos bens seqüestrados, bem como a

hipoteca sobre os bens imóveis deverá ser cancelada; g) por fim, extinta a punibilidade antes

de proferida a sentença, extingue todos os efeitos penais do crime, principalmente a

35 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.672. 36 Id. Ibid.p.673. 37 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.405.

26

reincidência e os maus antecedentes, ademais o réu poderá ser beneficiado com suspensão

condicional, livramento condicional caso cometer novo delito.38

De outro modo, Sidio Rosa de Mesquita Júnior, sustenta:

Embora não excluindo o crime, a prescrição da pretensão punitiva gera efeitos semelhantes ao da sua exclusão, pois nesse campo nenhum efeito subsiste. Quaisquer interesses que sejam mantidos sobre os fatos só poderão ser discutidos em juízos cíveis.39

Deve ser reconhecida em qualquer momento antes da sentença, assim determina o art.

61 do CPP, ou seja, em qualquer fase do processo, quando o juiz reconhecer extinta a

punibilidade deverá declarar de ofício.

Ilustrando e complementando que foi mencionado, Antonio Baltazar diz que:

A prescrição abstrata pode ser reconhecida, até mesmo, antes da conclusão do inquérito policial, pois o seu prosseguimento constitui constrangimento ilegal imposto ao acusado, devendo esse procedimento ser trancado por via de Habes Corpus.40

Sidio Rosa de Mesquita Júnior, diz:

A prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada mesmo depois de extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão executória, pelo cumprimento integral da pena, ou outra causa. Haverá interesse de agir por parte do autor porque, enquanto a prescrição da pretensão punitiva exclui todos os efeitos apagando a própria ação, a prescrição da pretensão executória e a maioria das causas extintivas da punibilidade não extinguem os efeitos secundários da condenação.41

Quando não se sabe o dia, mas certo o mês, o termo inicial da prescrição da pretensão

punitiva será o 1º dia do mês; não sabendo o dia e o mês, mas sendo certo o ano, o prazo

começa a fluir do dia 1º de julho; se prejudicar o réu, do dia 1º de janeiro; quando não for

possível apurar a data, reconhece-se a prescrição desde logo, ou seja, deve ser adotada sempre

a posição mais favorável ao réu.

Em regra, como já dito o prazo da prescrição da pretensão punitiva começa a correr da

data da consumação do delito, já na tentativa é no dia em que cessou a atividade criminosa,

nos crimes permanentes no dia da cessação da permanência, no crime de bigamia e nos de

38 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.35/36/37. 39 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.75. 40 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.39. 41 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.76.

27

falsificação ou alteração de assentamento do registro civil na data em que o fato se tornou

conhecido, conforme preceitua o art.111 do Código Penal. Contudo, encontram-se causas que

o suspendem ou interrompem artigos. 116 e 117 do CP.

A prescrição da pretensão punitiva, em se tratando no concurso de crime, de acordo com

art. 119 do Código Penal, incidirá sobre a pena de cada um dos delitos, isoladamente. Faz-se

extensivo para o concurso material e formal, bem como ao crime continuado. Mesmo porque

o cálculo da prescrição da pretensão punitiva se faz para cada um dos crimes e não pela soma

ou pela pena exacerbada pelo concurso.42

Por fim, ressalta-se dizer que não é só prestação jurisdicional que deve ser entregue

dentro de certo lapso temporal, isto é, o início da perseguição criminal pelo o inquérito

policial e o começo da ação penal também deverá estar condicionada ao decurso do tempo.

Contudo após determinado lapso temporal não se pode instaurar inquérito policial, e nem

propor ação penal.43

De maneira bem sucinta, pode-se dizer que a prescrição da pretensão punitiva, é aquela

que extingue todos os efeitos do delito, ou seja, é como se o agente jamais tivesse atentado

contra o direito.

2.1.2 Prescrição retroativa

Segundo Sidio Rosa de Mesquita Júnior, prescrição retroativa “é aquela que o juiz

declara com base na sentença, mas considerando período anterior a ela, podendo chegar à data

do fato.”44

Conforme Nucci, prescrição retroativa é:

A prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada, sem recurso da acusação, ou improvido este, levando-se em conta prazos anteriores à própria sentença. Trata-se do cálculo prescricional que se faz de frente para trás, ou seja, proferida a sentença condenatória, com trânsito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir daí, o juiz deve verificar se o prazo

42 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.403. 43 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.24. 44 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.80.

28

prescricional não ocorreu entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou entre esta e a sentença condenatória45.

Essa espécie de prescrição é um instituto jurídico de origem nacional, sendo que

nenhuma outra legislação estrangeira a contempla. Sempre foi objeto de grandes discussões

por parte da doutrina e jurisprudência, principalmente no que concerne ao prazo (momento

que se começa a contar).

Sobre essas discussões informa Paulo José da Costa Júnior:

A Lei nº. 6.416/77 impedia que a prescrição retroativa fosse aplicada a partir data do crime, ao determinar que não podia ser considerado o prazo que precedesse a denúncia ou a queixa. O CP de 1984 permitiu expressamente que a prescrição retroativa pudesse “ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa” (art.110, §2º). Com semelhante fórmula legal, passou-se a acolher a jurisprudência mais liberal na interpretação sumular.46

Ressaltando que a prescrição retroativa figura como espécie do gênero prescrição da

pretensão punitiva.

O maior defensor da prescrição em tela é o grande mestre Nelson Hungria, que

consagrou sua defesa com a Súmula nº. 146: “a prescrição da ação penal regula-se pela pena

concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”. A respeito da súmula Mirabete

diz:

Desde a época da edição da súmula 146, entendeu-se que, aplicada a pena e não havendo recurso da acusação, servia ela a base para cálculo da prescrição referente aos prazos anteriores à própria sentença, no que se denominou de prescrição retroativa.”47

O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt ao analisar a súmula nº. 146, diz que a referida,

tem por base e fundamento a redação original do art.110, parágrafo único, do Código Penal de

1940, significa dizer que na ausência de recurso da acusação não se poderia a pena ser

aplicada de maneira elevada, devendo servir de base para o cálculo da prescrição, admitindo-

45 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.472. 46 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, p.237. 47 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.416.

29

se, portanto a prescrição sobre o lapso temporal anterior a sentença condenatória, antes

mesmo da denúncia.48

Para o mencionado doutrinador, a prescrição retroativa:

Leva em consideração a pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição in abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito. Como subespécie da prescrição pretensão punitiva, assim como a prescrição intercorrente, constitui exceção à contagem dos prazos do art.109.49

Para E. Magalhães Noronha, a súmula em questão passou por mudanças e profundas

discussões, sendo “que para uns, a prescrição da pretensão punitiva somente poderia ter como

base o máximo da pena in abstrato, não sendo possível qualquer outra interpretação; para

outros, a súmula era profundamente justa, pois tinha como base a pena merecida e adequada

ao caso e não a possível.”50

Com todas essas discussões o legislador resolveu trazer um amparo para prescrição

retroativa primeiramente com a Lei nº. 6.416 de 24-5-1977, e logo após com a Lei nº. 7.209

de 11-7-1984 que trouxe a reforma penal do Código Penal de 1940, modificando os

parágrafos, e assim determinando expressamente no art. 110, §§ 1º e 2º do Código Penal:

Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de 1/3 (um terço), se o condenado é reincidente. § 1º – A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. § 2ª – A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

Aspecto da natureza jurídica da prescrição retroativa, Damásio de Jesus diz que:

Constitui forma da prescrição da pretensão punitiva (da ação). Tem por fundamento a inércia da autoridade pública, punindo-a com a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva quando não ultima o processo criminal nos prazos legais.51

48 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.674. 49 Id. Ibid.p.674. 50 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 33ª ed. São Paulo: Saraiva. 1998, v.1, p.362 e 363. 51 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.128.

30

É mister salientar, que o autor Antonio Baltazar afirma,”constituir a prescrição

retroativa um misto de prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória,

isto porque surge antes do trânsito em julgado às partes e, por outro lado, por ser regulada

pela pena da sentença.”52

Para que seja reconhecida a prescrição retroativa deve estar pressentes alguns

pressupostos como:

a) a existência de uma decisão condenatória de primeiro ou de segundo grau. Conforme

esclarece Antonio Baltazar, “em caso de perdão judicial, a prescrição não poderá ser

reconhecida, por causa da Súmula nº. 18 do STJ, pois a sentença concessiva é declaratória da

extinção de punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”53. Há entendimento

contrário, sendo o perdão judicial uma sentença condenatória, admitindo-se, portanto, o

reconhecimento.

b) o trânsito em julgado para a acusação ou improvimento do seu recurso. Ocorrem

acirradas controvérsias quanto ao interesse em recorrer, pois fica elucidado que tanto o

Ministério Público como o querelante pode apelar, a dúvida é em respeito ao assistente de

acusação, o qual para alguns doutrinadores sempre tem interesse. A prescrição em discussão

somente pode ser reconhecida após esgotar o prazo recursal às partes, em caso de recurso pela

acusação visando majoração será possível, mesmo quando este pedido seja negado, ou

mantido a pena da sentença, ressaltando que se comportada o aumento da pena deve ser

verificado os limites do prazo retroativo, também não estará impedida a prescrição, quando

este recurso não visar ao aumento da pena, como, por exemplo, cassação do sursis, impor

pena restritiva de direito etc. Neste sentido diz Antonio Baltazar “por ser o instituto regulado

pela pena aplicada na sentença, denominada de pena justa, que não poderá ser majorada, no

caso de recurso da defesa, pela proibição da reformatio in pejus, enquanto houver a

possibilidade do órgão da acusação pleitear o aumento, ela não será a pena final.”54

c) a não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita. Significa

dizer, verificar se já decorreu ou não prazo suficiente a alcançar a prescrição abstrata, caso

isto estiver ocorrido não será possível reconhecer a prescrição retroativa, pois a punibilidade

já extinguiu.

52 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.79. 53 Id. Ibid.p.80. 54 Id. Ibid.p.81.

31

d) e por último, a desnecessidade de intimação ou recurso do réu, ou seja, basta que

tenha ocorrido o trânsito em julgado para a acusação ou tenha sido improvido o seu recurso

para se reconhecer a prescrição retroativa.

Muito se discute também, qual a oportunidade para se declarar a prescrição retroativa.

Na prescrição da pretensão punitiva abstrata pode ser reconhecida em qualquer fase do

processo, já na prescrição retroativa só pode ser declarada para quem não admitir o

reconhecimento antecipado, após sentença condenatória, e com trânsito em julgado para a

acusação.

Antonio Baltazar menciona duas correntes doutrinárias.

A primeira no sentido de não ser possível ao juiz de 1º grau declarar a prescrição retroativa, na sentença, porque se esgotou sua jurisdição. Portanto o réu deverá apelar, tão somente, para que o Tribunal reconheça a prescrição retroativa, ou então, impetre uma Ordem de Hábeas Corpus para essa finalidade, uma vez que o reconhecimento só poderá ocorrer em Segunda Instância. A outra corrente, que entendemos ser mais coerente, defende que a prescrição retroativa pode ser reconhecida pelo juiz sentenciante ou pelo juiz da execução55.

Analisando as justificativas doutrinarias, concordo com a segunda corrente, pois o

reconhecimento pelo juiz de 1º grau não traz prejuízo algum à justiça, ademais evita a perda

de tempo com processos inúteis, sobrecarga desnecessária, ou seja, atende o princípio da

economia processual. Deverá o juiz de 1º grau aplicar o dispositivo do art.61 do CPP, e art.66,

II, da Lei de Execução Penal.

Em sentido contrário Mirabete diz:

Não pode reconhecer a prescrição retroativa o juiz prolator da sentença recorrível, mesmo porque uma das condições para que ela se concretize é não ser provido o recurso da acusação. Evidentemente, o juiz prolator da sentença não pode saber se existirá tal recurso e muito menos se será ele ou não provido. Mesmo após o trânsito em julgado para a acusação, o juiz do processo não poderá declará-la por já se ter esgotado sua jurisdição 56.

Sendo a prescrição retroativa subespécie da prescrição da pretensão punitiva, não

poderá gerar qualquer efeito, ou seja, declarada extinta a punibilidade pela prescrição em tela

55 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.86. 56 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.418.

32

é como se não tivesse havido punição, por exemplo, caso o réu beneficiado, venha cometer

novo delito, não será reincidente. Seu termo inicial poderá ser a própria data do fato.

Certamente não pode ser reconhecida a prescrição retroativa antes de proferida a

sentença, pois é somente nesta que se fixa a pena, nem mesmo a possibilidade de substituição

da pena privativa de liberdade por multa enseja o reconhecimento da prescrição.57

2.1.3 Prescrição intercorrente

A prescrição intercorrente, também denominada por superveniente ou subseqüente é

subespécie da prescrição da pretensão punitiva, sendo assim como a retroativa, atinge tão

somente a pretensão punitiva e não a pretensão executória, porque só pode ser contada até o

trânsito em julgado da sentença.

Encontra-se tipificada no art. 110, § 1º do Código Penal, pode-se dizer que o termo

inicial da prescrição em tela é a publicação da sentença condenatória, devendo ser observado

o trânsito em julgado para acusação.

Assim explica Antonio Baltazar:

Difere da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita por ser esta regulada pelo máximo da pena abstrata, tendo por termo inicial a data do crime, enquanto aquela outra é regulada pela pena imposta na sentença tendo por termo inicial o trânsito em julgado para a acusação. E difere da prescrição retroativa porque nesta o prazo de prescrição é contado da sentença para trás; já intercorrente, da sentença para frente, até o trânsito em julgado definitivo.58

O mesmo jurista, complementando diz:

Denomina-se intercorrente ou subseqüente em razão de incidir após a sentença condenatória. O prazo é contado da sentença para frente, até o trânsito em julgado, não havendo causa interruptiva. Difere da retroativa porque nesta o prazo prescricional, que também tem origem com a sentença, é contado desta para trás.59

57 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.417. 58 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.98. 59 Id. Ibid.p.96.

33

Significa dizer que a prescrição intercorrente diferentemente da prescrição punitiva não

se leva em consideração os prazos decorridos antes da sentença condenatória.

Conforme Luiz Regis Prado, “a prescrição superveniente é hipótese excepcional em que

a prescrição da pretensão punitiva não é regida pelo máximo da pena privativa de liberdade

abstratamente cominado, mas sim pela pena imposta na sentença condenatória.”60

Para Cezar Roberto Bitencourt, a prescrição intercorrente aplica-se a pena in concreto

na sentença condenatória, é semelhante com a prescrição retroativa, sendo que esta última

volta-se para o passado (anterior à sentença), e a intercorrente dirigi-se para o futuro

(posterior à sentença)61.

Esclarece o doutrinador Guilherme Nucci, com um exemplo prático, adiante:

Pena aplicada de 2 anos por furto, da qual recorre apenas a defesa. Se a sentença não transitar em julgado em menos de 4 anos, prescreve. Entretanto, se o Ministério Público recorrer, mas tiver insucesso no seu apelo, o prazo para a prescrição intercorrente corre da mesma forma, tal como se não tivesse havido o recurso.62

Poderá ocorrer causa suspensiva no prazo da prescrição superveniente.

Devem está presentes simultaneamente alguns pressupostos para ocorrência da

prescrição intercorrente:

a) sentença condenatória significa dizer que deve haver uma decisão estipulada com o

quantum da condenação, para se calcular o prazo prescricional;

b) trânsito em julgado para a acusação ou improvimento do seu recurso;

c) inocorrência de prescrição abstrata e de prescrição retroativa.

Por fim a prescrição superveniente tem o propósito acelerar a intimação do réu da

sentença condenatória, bem como dá rapidez ao julgamento dos recursos pelo órgão ad quem,

tendo em vista que a morosidade desses atos poderá dar ensejo ao transcurso do lapso

prescricional entre a publicação da sentença condenatória e o seu trânsito em julgado.63

60 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.796. 61 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.716 e 717. 62 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.471. 63 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.99.

34

2.1.4 Prescrição virtual

A prescrição virtual também conhecida como antecipada, perspectiva, projetada, é

oriunda da prescrição retroativa. Tem como objetivo evitar a tramitação processual

desnecessária e julgamentos inúteis, conforme aqueles que a defendem. Há uma grande

discussão sobre o assunto, ressaltando que a maior parte da doutrina e da jurisprudência não

admite.

Conforme Sidio Rosa de Mesquita Júnior, é uma inovação polêmica, que se iniciou nos

Tribunais de Alçada do Estado de São Paulo e tem gerado grande divergência e discussão.64

De acordo com Guilherme Nucci “é a constatação da prescrição, antecipadamente,

levando-se em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em

tese, cabível ao acusado.”65No tocante o doutrinador diz que essa modalidade de prescrição

não está amparado pelo Código Penal Brasileiro, embora devesse futuramente ser analisada

pelos legisladores para que tenha sua previsão de maneira expressa.

O mesmo salienta que a maioria da jurisprudência não aceita a prescrição em

perspectiva, justificando-se que o magistrado estaria se baseando em uma pena não aplicada,

mesmo que a ação penal tenha possibilidade de fracasso. No caso concreto quando o juiz

recebe a denúncia tem meios de aplicar a pena mínima na condenação, aqui estaria prescrita a

pretensão punitiva do Estado, porque já teria ocorrido entre a data do fato e a do recebimento

da denúncia um prazo superior de 2 (dois) anos, da mesma forma quando o juiz baseasse na

pena in abstracto prevista para o delito; ocorre que sendo o réu primário, sem antecedentes,

com todos os requisitos do art.59 do Código Penal favoráveis será aplicada a pena inferior ao

máximo, passado o prazo superior de 2 (dois) anos entre a data do fato e a do recebimento da

denúncia, a pretensão punitiva do Estado está virtualmente prescrita, contudo não seria

necessário esperar o final do processo,com o trânsito em julgado da pena inferior, para logo

após ser declarado extinta a punibilidade por decorrência da prescrição. 66

Acrescentando Sidio Rosa de Mesquita Júnior, diz que um dos efeitos positivos é:

Eliminar os injustos efeitos (social-pecha de mau cidadão; e psicológico – conflito moral), que poderiam ser provocados pela condenação possivelmente injusta, uma vez que o réu fica impedido de recorrer da sentença condenatória, quando reconhecida a prescrição (o que fatalmente

64 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.85. 65 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo Revista dos Tribunais, 2005, p.469 66 Id. Ibid p.469.

35

ocorreria), tendo em vista que é matéria de ordem pública e sobrepuja o interesse particular.67

Para Fernando Capez, a prescrição virtual “é a prescrição reconhecida antecipadamente,

em geral ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena concreta, que será fixada pelo

juiz, no momento futuro da condenação.”68

Segundo Antonio Baltazar, prescrição virtual “é uma formula anômala de prescrição,

que visa a evitar o dispêndio desnecessário de tempo com julgamentos inócuos”69,como se vê,

o doutrinador é contrário a todos aqueles que critica essa espécie de prescrição.Sua defesa está

na relevância social da justiça,quando deve deixar de lado a excessiva dose de formalismo que

acaba acarretando morosidade no desencadeamento da persecutio criminis., ou seja, o Estado

movimenta toda a máquina judiciária por um período prolongado e não consegue impor

punição concreta ao autor da infração.

Analisando o entendimento do referido doutrinador acima, em decorrência de diversos

problemas na prestação jurisdicional, alguns prazos podem ser antevistos à sentença

condenatória, como no caso de réu primário e de bons antecedentes a pena a ser aplicada será

sempre mínimo legal, ocorrendo a extinção de punibilidade, por isso surge a prescrição

antecipada, ou seja, deverá acontecer o reconhecimento da prescrição retroativa antes da

sentença, com base na pena que o réu seria condenado, evitando desta maneira o desperdício

de tempo, caso ao contrário o réu é punido no papel, mas não na prática, pois a prescrição

retroativa anula todos os efeitos da sentença, deixando a sensação que a justiça não foi feita.

O jurista Delmanto complementa tal idéia, explicando que na prática forense muitas

vezes se pode vislumbrar de imediato, que eventual condenação estará prescrita, mesmo

porque entre o fato e o momento do recebimento da denúncia, diante da pena que seria

aplicada, pode se calcular o lapso temporal. Acredita que a solução de todas as divergências,

não está “na extinção da punibilidade com base na pena que seria imposta em possível

condenação, que realmente parece difícil de sustentar, mas sim, na falta de justa causa para

persecução penal.”70, ou seja, uma pessoa vai ser submetida a um processo penal, tendo a

certeza que não vai dar em nada, por fim o não cumprimento da sentença, pois essa será

alcançada pela prescrição, cometendo uma injustiça.

67 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.85. 68 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.534. 69 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003,p.105 70 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.218.

36

Ressalta o jurista, que “não há sentido em admitir-se a persecução penal quando ela é

natimorta, já que o poder de punir, se houver condenação, fatalmente encontrar-se-á

extinto.”71, entretanto admite ser predominante a orientação que não aceita a prescrição

antecipada.

Para aqueles que não admite a prescrição virtual, como já mencionado, tem

argumentação de que o dispositivo penal brasileiro, ao referi-se a prescrição retroativa impõe

o pressuposto uma sentença condenatória com trânsito em julgado para acusação ou depois de

improvido o seu recurso. Deve-se esclarecer que evocam outros obstáculos impeditivos como,

o princípio da legalidade que segue o art.110, §§ 1º e 2º do Código Penal a prescrição

retroativa, deixando claro que somente após uma sentença condenatória é que se pode cogitar

a prescrição em concreto; princípio do contraditório que não reconhece a prescrição virtual

porque ninguém pode ser condenado sem garantia do contraditório e da ampla defesa, ou seja,

uma sentença condenatória sem instrução probatória é ato nulo e não produz efeito; princípio

da obrigatoriedade significa que cada órgão tem sua competência, ou seja, a autoridade

policial instaura o inquérito, o promotor oferece a denúncia e o juiz preside e decide a

instrução do processo; o devido processo legal onde o processo deve seguir todas as etapas e

somente a sentença gera o status de condenado.72

Nesta ótica Cezar Roberto Bitencourt, afirma:

Não há suporte jurídico para o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, como se está começando a apregoar, com base numa pena hipotética. Ademais, o réu tem direito a receber uma decisão de mérito, onde espera ver reconhecida a sua inocência. Decretar a prescrição retroativa, com base em uma hipotética pena concretizada, encerra uma presunção de condenação, conseqüentemente de culpa, violando o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).73

No entanto, não se pode deixar de observar a defesa daqueles que acreditam ser a

prescrição virtual uma forma de demonstrar a seriedade da prestação jurisdicional, mas essa

não é a única argumentação.

Outro fundamento é o princípio da economia processual, ou seja, aquele que for menos

oneroso à parte e ao Estado, buscando o máximo resultado na atuação do direito com o

mínimo possível de atividades processuais, e por conseqüência trazer um melhor resultado na

atuação da justiça. Conforme citação feita por Antonio Baltazar, este princípio tem 71 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.218. 72 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.108,109 e 110. 73 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.675.

37

encontrado força desde o surgimento da Lei nº. 9.099/95, que nada mais é senão uma

economia processual que beneficia o réu:

Os atos processuais serão validados sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, descabendo a decretação de nulidade quando, do descumprimento de qualquer formalidade do procedimento, não acarretar prejuízo para as partes.74

Compartilhando tal idéia, Sidio Rosa de Mesquita Júnior, apresenta outro efeito positivo

ao reconhecimento da prescrição antecipada, como por exemplo:

Auxilia a administração da justiça, a qual se encontra sobrecarregada de processos; propicia a economia de recursos humanos e materiais, uma vez que pessoas e equipamentos serão poupados; evita o desgaste judicial provocado pela ineficácia das decisões.75

Outro argumento forte é o da prestação jurisdicional concreta, que significa o efetivo

resultado, ou seja, busca-se no Estado a satisfação de uma condenação para aquele que

cometeu alguma infração em consonância com a lei pré-estabelecida, caso não seja possível

vislumbrar o resultado ao que se propõem ao Estado, por que razão continuar? Este é o

objetivo da justiça? Não existe uma lógica em o Estado acusar um infrator e depois não ter

possibilidade do efetivo cumprimento de sua decisão, ademais como a perda de tempo com

processos, a sobrecarga judiciária sabendo-se que não vai se obter satisfação alguma, por fim

acarretando o desgaste do prestígio da justiça (Poder Judiciário)76. Tudo não passa de um

formalismo, que deixa transparecer um capricho por parte do Estado, mas que em nada vai dar

para ambas as partes, devendo em minha opinião prevalecer o bom senso, pois o que a

sociedade espera é uma aplicação efetiva e não abstrata.

A falta de interesse de agir, que é evitar as despesas em uma ação penal fadada à

extinção, aliviando-se o Poder Judiciário de mais um processo com resultado inútil,

prejudicando muitas vezes outros processos viáveis que merece atenção podendo inclusive ser

atingidos pela prescrição. Por exemplo, o juiz pode perfeitamente rejeitar a denúncia se

baseando na inutilidade de uma condenação, que já foi alcançada pela prescrição da ação

considerada a pena por inexistir o interesse de agir do Estado.77

Sidio Rosa de Mesquita Júnior, compartilha este entendimento:

74 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.111. 75 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.85. 76 Id. Ibid.p.112 e 113. 77 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.114.

38

Com efeito, há certa razão de ordem política criminal que dá suporte à prescrição, manifestada pelo desinteresse do Estado em movimentar toda a máquina na persecução punitiva para, ao final, perceber que extinta está a punibilidade. Tal fundamento dá ensejo ao trancamento da ação, quando verificada a prescrição. É com esse fundamento de política criminal que se fala no novo instituto.78

Também não há justificativa ao constrangimento que o réu está sujeito, ao aguardar todo

procedimento por meses, e mesmo quando condenado, possa ter a prescrição reconhecida,

pergunto então para que seu julgamento?

Outra situação é a respeito do título executivo, pois existe uma afirmação por aqueles

que não admite a prescrição virtual, que é necessário o trânsito em julgado condenatório para

constituir título executivo no cível, por a pena ser in concreto, e desta forma antes da sentença

a vítima esta impedida de promover a execução referente aos danos causados em decorrência

do delito.79

Alhures a este respeito Antonio Baltazar é contra, justificando-se:

Primeiramente, há de se observar que a declaração de extinção da punibilidade, por qualquer motivo previsto em lei, não tranca as portas do civil para o ressarcimento dos danos. Assim, o reconhecimento da prescrição, antes da condenação, obviamente, proíbe a constituição do título judicial, mas não proíbe a propositura da ação civil de conhecimento para pleitear os mesmos prejuízos decorrentes do fato criminoso. O autor da ação civil terá que provar apenas a culpa do réu.80.

Em se tratando da não aceitação a prescrição antecipada pela reformation in pejus

indireta, isto é, caso a decisão for anulada em Segunda Instância será admitido a antecipação

da retroativa. Através de recurso da defesa, o Tribunal anular e devolver o processa para novo

julgamento, a nova pena não poderá ser superior àquela anulada, ou seja, o réu não pode ser

prejudicado com resultado mais gravoso.81

Se verificado o prazo prescricional retroativo, entre o fato e o recebimento da denúncia,

ou desta até o momento do julgamento que anulou a sentença, deve de ofício ser declarada a

extinção da punibilidade pela prescrição.

Neste caso, Antonio Baltazar diz:

78 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.85. 79 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.115. 80 Id. Ibid.p.115. 81 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.115.

39

Podendo, o juiz do processo reconhecer a prescrição antecipada se, antes de proferir o novo julgamento determinado pelo tribunal, verificado o transcurso do prazo da prescrição retroativa. A sentença anulada, que não produz efeito no mundo jurídico, pode servir para o reconhecimento da prescrição antecipada. A prescrição será reconhecida pela pena in concreto, decorrente de um ato nulo. A reprimenda concretizada na decisão anulada será considerada como a pena máxima para fins de prescrição, evitando-se, assim, novo julgamento.82

A maior divergência encontra-se nesta situação mencionada, assim como, em razão do

contraditório, pois acredita-se que o réu tem possibilidade de ser absolvido, o que lhe é mais

vantajoso.

O Supremo Tribunal Federal, reconhece a prescrição antecipada em razão de sentença anulada,

sob justificativa de constrangimento indevido ao réu pela demora de nova sentença.83

Fazendo uma análise, no aspecto da prescrição virtual, fica demonstrado que a punibilidade é

inexistente em face da prescrição que se manifestará, sendo assim, sua aplicação, nada, mas é do que

senão uma economia processual que beneficia o réu e o Estado.

Antonio Baltazar menciona algumas soluções práticas, como:

O reconhecimento da prescrição pela pena in concreto, antes de uma sentença condenatória, por se constituir em aperfeiçoamento da justiça, poderia ser feito com uma legislação permissiva para que o Ministério Público não oferecesse a denúncia e o juiz não prosseguisse com a instrução criminal, quando se vislumbrasse a prescrição da pretensão em face da pena a ser aplicada. Enquanto não houver legislação, a jurisprudência pode reconhecer a prescrição antecipada, interpretando os textos vigentes porque não há proibição expressa na lei, vindo em favor do réu e em benefício da justiça, que se encontra extremamente sobrecarregada e contínua dispendendo tempo com resultado inútil.84

Em suma, para o aperfeiçoamento da justiça depende do papel da jurisprudência, que é

fazer a interpretação da norma em atendimento às situações presentes. Resguardando é

atendendo os anseios de todos, significa dizer, já que em razão de grande volume de

processos, o Estado não consegue impor uma punição concreta ao criminoso, aplica-se a

prescrição virtual.

Pode-se dizer que a idéia de justiça está na dignidade de efetivá-la e não na descrença,

ou sensação de nada ter sido feito.

82 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.118. 83 Id. Ibid.p.119. 84 Id. Ibid.p.120.

40

2.1.5 Prescrição da pretensão executória

A prescrição executória como já mencionado surgiu na França em 1791, com influência

da Revolução Francesa, contudo alguns países não adotam essa prescrição, por exemplo,

Inglaterra.

É também denominada como prescrição da condenação.

Conforme definição de Fernando Capez, a prescrição da pretensão executória “é a perda

do poder-dever de executar a sanção imposta, em face da inércia do Estado, durante

determinado lapso.”85

Significa dizer que o dever de executar a sanção no prazo estabelecido é irrenunciável,

reafirmando isso Antonio Baltazar diz:

A pretensão executória não é perpétua, mas sim, limitada no tempo, de acordo com a quantidade da pena imposta na sentença. O título penal perderá sua força executória se não for exercitado pelo Estado dentro dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal.86

De acordo com Mirabete:

Transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, surge o título penal a ser executado dentro de certo lapso de tempo, variável de acordo com a pena concretamente aplicada. Tal título perde sua força executória se não for exercitado pelos órgãos estatais o direito dele decorrente, verificando-se então a prescrição da pretensão executória.87

Só poderá ocorrer essa prescrição depois de transitado em julgado a sentença

condenatória, regulada a pena concreta e verificada os prazos fixados no art.109 do Código

Penal.

Na realidade explica Sidio Rosa de Mesquita Júnior, que:

O Estado, por meio do processo, realiza a sua pretensão punitiva quando aplica a pena ao sujeito ativo, sendo que a sentença condenatória transitada em julgado possibilita a execução da pena imposta. Assim, superada a fase da pretensão punitiva, inicia-se a pretensão executória, que se caracteriza

85 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.535. 86 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.121. 87 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.401.

41

pela utilização dos meios de que o Estado dispõe, a fim de fazer cumprir o comando constante da sentença condenatória.88

Para ocorrência da prescrição executória, devem esta presente alguns pressupostos: a)

inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, seja de qualquer forma (abstrata,

superveniente ou retroativa), até mesmo por uma questão óbvia, extinto o direito de punir,

inexiste o direito de executar; b) sentença condenatória irrecorrível,ou seja, necessidade do

trânsito em julgado da sentença, tanto para acusação como para a defesa; c) não satisfação da

pretensão executória estatal, isto é, descumprimento da execução pelo condenado, pois,

enquanto a pena estiver sendo cumprida não corre o prazo prescricional, até mesmo porque a

prescrição em tela é a perda do direito de executar a pena.

Portanto, aqui a condenação é definitiva para ambas as partes, e como já se sabe a pena

concreta aplicada, será ela a reguladora do prazo prescricional, e não o máximo da pena

abstratamente prevista em lei para o crime.89

Os efeitos da prescrição executória estão limitados a extinção da pena, permanecendo

todos os demais efeitos da condenação. Assim, também explica o doutrinador Fernando

Capez, “ao contrário da prescrição da pretensão punitiva, essa espécie de prescrição só

extingue a pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundários,

penais e extrapenais, da condenação.”90

Neste mesmo sentido Delmanto, complementa dizendo “que na prescrição executória

desaparece a pretensão executória ou o direito de execução, assim o condenado não terá de

cumprir a pena, mas persistirão os demais efeitos da sentença condenatória.91

Ante o exposto, quando citado a subsistência dos efeitos secundários da condenação,

são nos casos da reincidência; título executório; o dever de pagar às custas judiciais; eventual

perda da fiança prestada etc.

Na reincidência se o réu condenado já transitado em julgado a sentença, perderá a

condição de primário, sendo assim, praticando novo delito dentro de um prazo de 5 (cinco)

anos será considerado reincidente, podendo sofrer todas as conseqüências.92

No tocante da reincidência Luiz Regis Prado, conclui que será aumentado de um terço,

conforme dispositivo no “caput” do art. 110 do Código Penal.93

88 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.118 e 119. 89 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.224. 90 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.535. 91 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.224. 92 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.135 93 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.795.

42

Quanto ao título executivo, significa dizer que o ofendido não precisará promover ação

de conhecimento no civil para alguma reparação do dano causada pelo delito, pode de pronto

executar o título penal, pois essa mesmo após a ocorrência da prescrição continua com força

executória.94

Ao aspecto da medida de segurança, encontra-se uma grande discussão, a princípio não

há que se falar em prescrição após o trânsito em julgado, tendo em vista que essa somente

atinge a pena imposta na sentença condenatória, o que não é o caso da medida de segurança.95

Contrario, Luiz Regis Prado afirma:

Declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, não se executa a pena imposta e tampouco a medida de segurança (art.96, parágrafo único, CP), embora subsistam os efeitos penais secundários da condenação e os efeitos civis (art. 67, II, CPP).96

Para Sidio Rosa de Mesquita Júnior, a medida de segurança “tem natureza

essencialmente preventiva, a qual visa propiciar o tratamento adequado àquele que é perigoso

e evitar que ele cometa novos crimes”97, sendo muito diferente da pena que tem natureza

retributiva-preventiva.

Isto é, aplicação de um tratamento ao doente mental, que ao praticar um delito e não

entender o caráter ilícito do fato se torna inimputável, tendo por finalidade retirar o seu grau

de periculosidade.

O mesmo doutrinador entende que “apesar de constituir-se em um gravame para doente

mental, a medida de segurança não é tida como sanção.”98

Também afirma que a prescrição na medida de segurança é regulada pelo prazo da pena

substituída:

Assim, imaginemos que determinado juiz condena réu a um ano de reclusão e, na própria sentença, substitua a pena por medida de segurança. Nesse caso, a contar da data do trânsito em julgado para o MP, o lapso prescricional começará a correr.99

94 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.136. 95 Id. Ibid.p.134. 96 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.795. 97 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.120. 98 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.120. 99 Id. Ibid.p.121.

43

E no caso da absolvição imprópria, ou seja, quando o juiz absolve o réu impondo-lhe a

medida de segurança, nada impede de ser declarada a extinção de punibilidade pela

prescrição. Aqui o prazo prescricional correrá a contar do trânsito em julgado para o MP,

tomando-se por base a pena mínima cominada em abstrato.100

Este entendimento acima mencionado, não é compartilhado pela maioria da

jurisprudência, que tem posicionamento no sentido de a base de cálculo será a pena máxima

cominada em abstrato para o prazo prescricional na absolvição imprópria. O doutrinador

ressalta que este posicionamento é exagerado em relação ao imputável.101

Diante de todas as razões, Antonio Baltazar manifesta sua opinião a medida de

segurança, tanto para o inimputável como para o semi-imputável:

Tratando-se de medida de segurança imposta ao inimputável, nos termos dos arts.26, caput, e 97, do Código Penal, após o decurso do prazo mínimo da medida de segurança estabelecida na sentença, com trânsito em julgado, sem que a medida tenha sido iniciada, há a necessidade de nova perícia médica para verificar se o estado de periculosidade permanece. Sem o novo exame não se pode iniciar a execução da medida, pois, se a periculosidade que ensejou a aplicação da medida, cessou nesse período, não há mais razão para executá-la. Se a medida de segurança foi imposta ao semi-imputável, nos termos dos arts.26, parágrafo único e 98, do Código Penal, ou seja, resultante da substituição da pena privativa de liberdade, a prescrição da pretensão executória será calculada pela pena substituída.102

Sobre a prescrição da pretensão executória, entendo que nada mais é do que a perda do

direito de executar a pena.

2.1.6 Prescrição de multa

A prescrição de multa sofreu mudanças com a Lei nº. 9.268, de 01-4-1996. Essa lei

alterou o art.114 do Código Penal, que dispõe a seguinte redação:

A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

100 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.121. 101 Id. Ibid.p.122. 102 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.135.

44

II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Antes de mencionar essa mudança na prescrição em tela, faz jus dizer que de acordo

com os doutrinadores, a legislação anterior não era tão abrangente quanto atual.

Segundo Paulo José da Costa Júnior, a lei antiga “abordava somente as hipóteses de

prescrição da pena pecuniária quando fosse a única imposta, ou quando não houvesse sido

ainda cumprida.”103

Complementando tal idéia, segundo o professor Damásio de Jesus:

A redação antiga rezava que a prescrição decorria em dois anos quando a pena de multa era única cominada, a única aplicada ou a que ainda não tinha sido cumprida. Previa os seguintes casos, ocorrendo a prescrição, quer da pretensão punitiva, quer da pretensão executória, sempre em dois anos: 1º) multa como única sanção abstratamente cominada, como em algumas hipóteses de contravenção; 2º) multa como única sanção imposta na sentença condenatória; 3º) pena de multa que ainda não havia sido cumprida (pena detentiva cumprida; multa ainda não paga).104

Ao contrario Cezar Roberto Bitencourt, faz crítica as novas mudanças trazidas pela Lei

nº. 9.268/96, no art.114 do Código Penal:

Como se pode constatar trata-se de uma previsão supérflua, que, para não dizer que não inovou, na verdade, inovou para pior: a redação do inciso I, já constava da redação anterior do art.114 e a redação do inciso II constava do art.118, que não foi revogado por dita lei. Agora, o prazo prescricional de dois anos vige somente para as duas primeiras hipóteses, isto é, quando a pena de multa for a única cominada ou a única aplicada; em segundo lugar, pela qual o prazo prescricional da pena de multa “cumulativamente cominada ou aplicada”, isto é, quando a pena de multa for a única que ainda não foi cumprida, o prazo prescricional obedecerá ao lapso correspondente à pena privativa de liberdade com a qual a multa foi aplicada. Essa segunda inovação chega ser ridícula: traz um pontilho que, pela técnica legislativa, indicaria a subsistência de sues eventuais parágrafos, que na, verdade, não existiam.105

103 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.240. 104 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.64. 105 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.686.

45

O atual art. 114 do Código Penal trouxe quatro novas regras para a prescrição de multa.

Entretanto há uma divergência doutrinária quanto aplicação da prescrição de multa na

pretensão executória, pois alguns acreditam que somente se aplica na pretensão punitiva.

Para Fernando Capez, o art.114 do CP, quando se refere essas quatro regras, “somente

está fazendo menção à prescrição da pretensão punitiva da multa, não tratando da prescrição

executória.”106

O doutrinador explica seu entendimento da seguinte forma:

Assim, quando fala em “multa aplicada”, está querendo referir-se à prescrição retroativa e à intercorrente, reguladas pela pena aplicada. A prescrição da pretensão executória da multa dar-se-à sempre em 5 anos, e a execução será feita separadamente da pena privativa de liberdade, perante a Vara da Fazenda Pública, uma vez que a nova lei determinou que, para fins de execução, a pena pecuniária fosse considerada dívida de valor.107

Vai além, dizendo que a competência e o procedimento para cobrança/executar a multa

é da legislação tributária, pois não existe nenhum dispositivo penal a respeito da forma de

execução da prescrição de multa.108

Nessa ótica, Damásio de Jesus afirma que:

A nova lei prevê quatro casos de prescrição da pretensão punitiva de multa. Inexiste a pretensão executória penal de multa, uma vez que transitado em julgado a sentença condenatória, o seu valor deve ser inscrito como dívida ativa da Fazenda Pública, deixando a “execução” de apresentar natureza penal. Assim a prescrição obedece ao art. 144, caput, do CTN e não ao Código Penal.109

Acerca da prescrição da pretensão executória, existem duas correntes, porque a Lei nº.

9.268/1996 trouxe também uma nova redação ao art. 51 do Código Penal, considerando a

multa uma dívida de valor, como segue:

Art. 51 – Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

106 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.537. 107 Id. Ibid.p.537. 108 Id. Ibid.p.537. 109 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.64.

46

A primeira defende que o art.114 do Código Penal, se aplica tanto para a prescrição da

pretensão punitiva como para a prescrição da pretensão executória, justificando-se que o

prazo é de dois anos quando a multa for aplicada isoladamente ou cumulativamente.110

Outra corrente argumenta-se no art. 51 do Código Penal, onde o prazo da pena de multa,

quando aplicada isoladamente ou cumulativamente, deve seguir as normas sobre a dívida

ativa, ou seja, o prazo será de 5 (cinco) anos. Neste sentido Antonio Baltazar manifesta sua

posição.111

Sidio Rosa de Mesquita Júnior, apresenta duas propostas, para a prescrição de multa

quanto a pretensão executória, são elas: “ a) é imprescritível; b) tem prazo prescricional

qüinqüenal, conforme crédito tributário. No entanto, a redação da lei é clara, não deixando

qualquer dúvida sobre prazo de prescrição, que é de dois anos.”112

O mesmo manifesta-se dizendo que é um absurdo a prescrição de multa ser

imprescritível, sendo que somente existem dois crimes constitucionais que admite a

imprescritibilidade.

Toda essa discussão pode esta relacionada na natureza jurídica da multa, contudo, assim

como Sidio Rosa de Mesquita Júnior, acredito que “a multa não perde sua natureza penal,

aliás, a lei procurou dar maior eficácia a esse meio de coerção criminal”.113

Ainda a este respeito, outra discussão encontra-se na competência do juízo para

executar, bem como quem tem legitimidade para propor a execução. Segundo Sidio Rosa de

Mesquita Júnior:

Quem tem legitimidade para cobrança de dívida de valor para o fisco é a Fazenda Pública, e não o MP. De forma que se apresenta a lei, após a condenação, o juiz deverá encaminhar o título executivo judicial para a Fazenda Pública, que procederá à inscrição do devedor na dívida ativa. Tal inscrição, nos termos do art.2º, § 3º, da Lei nº. 6.830/1980, suspende o prazo da prescrição por 180 dias, ou até a distribuição judicial da petição inicial, caso a ação tenha sido proposta em prazo inferior ao referido período. Tendo o STJ optado pela competência das Varas de Fazenda.114

De outro modo se manifesta Cezar Roberto Bitencourt:

110 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.138. 111 Id. Ibid.p.138. 112 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.145. 113 Id. Ibid.p.144. 114 Id. Ibid.p.146.

47

Embora a competência para a execução da pena de multa, a nosso juízo, permaneça com o Ministério Público, apenas com novo procedimento, as causas suspensivas e interruptivas da prescrição não serão aquelas previstas no Código Penal (arts.116 e 117), mas as relacionadas na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80) e no Código Tributário Nacional.115

Depois de todas essas observações feitas, será analisado o art.114 do Código Penal. Em

regra, quando a pena de multa é única imposta abstratamente ou na sentença condenatória, a

prescrição ocorrerá no prazo de dois anos, conforme inciso I do mencionado artigo; quando a

multa é alternativa, em que o juiz aplicou, por exemplo, pena privativa de liberdade ou

somente multa, a prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena abstrata do crime, por

isso, a prescrição da multa será a mesma da pena privativa de liberdade, conforme inciso II;116

quando a multa cominada cumulativamente com pena detentiva, o prazo será igual ao da pena

privativa de liberdade, neste último caso Damásio de Jesus diz:

De notar que as hipóteses de cumulação ou alternação abstrata da pena pecuniária com a detentiva, no tocante à prescrição da pretensão punitiva, já estavam disciplinadas no art.118 do CP: “As penas mais leves prescrevem com as mais graves.” Penas mais leve são a multa e as restritivas de direitos. De modo que a inovação era desnecessária, uma vez que a lei nº. 9.268/96 não revogou o art.118.117

No tocante, Sidio Rosa de Mesquita Júnior diz “a nova lei preceitua que a pena

pecuniária será considerada título executivo, não podendo, portanto, sofrer a conversão em

pena privativa de liberdade, que outrora era permitida.”118

Havendo reincidência, o lapso prescricional da pena pecuniária não estará sujeito a

causa de aumento prevista no art.110 do Código Penal.

Conforme Cezar Roberto Bitencourt:

O lapso prescricional de dois anos tanto pode atingir a pretensão punitiva quanto a pretensão executória. Prescrevendo qualquer das pretensões estatais, seja punitiva, seja executória, a multa não poderá ser executada: estará igualmente prescrita, ao contrario de alguns entendimentos já manifestados.119

115 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.687. 116 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.138. 117 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.65. 118 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.145. 119 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.687.

48

Em síntese a prescrição de multa é uma maneira de se contar o prazo e, saber a

quantidade do prazo cominada na pena.

Nesse sentido explica Antonio de Baltazar:

Na contagem do prazo prescricional, tanto da prescrição da pretensão punitiva como da prescrição da pretensão executória aplica-se a regra contida no art. 109 do Código Penal. A diferença é que a primeira é regulada pela pena máxima in abstrato, enquanto a segunda é regulada pela pena in concreto. Porém, há exceções, na maneira de se contar o prazo e na quantidade do prazo em relação a pena, sendo que a primeira está prevista no art.114, que é a prescrição da pena de multa.120

Desta forma também entende Heleno Cláudio Fragoso:

Se a pena de multa foi a única imposta, ou é a que ainda foi cumprida, a prescrição se opera em dois anos (art.114, CP). Esse dispositivo sobre a prescrição da multa aplica-se tanto à prescrição da pretensão punitiva como à prescrição da pretensão executória. 121

2.2 Início dos prazos prescricionais

Em regra o termo inicial da prescrição é o da consumação do crime, conforme tipificado

no art.111 do Código Penal:

Art.111 – A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o crime se consumou; II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Desta forma interpreta E.Magalhães Noronha, “antes que a sentença transite em julgado,

nosso Código adotou como termo inicial da prescrição dois critérios o da consumação do

crime e o do dia de sua ciência.”122

120 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.137. 121 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.410. 122 NORONHA, E.Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 33ª ed. São Paulo: Saraiva. 1998, v.1, p.364.

49

A pergunta é quando o crime se consuma? Em resposta o Jurista acima mencionado

afirma:

Pelo art.14, I, diz-se consumado um crime quando nele se reúnem todos os elementos do tipo. Conseqüentemente, começa-se a contar o prazo desde o momento em que o delito se integra de todos os elementos, o que nem sempre se dá na mesma ocasião. 123

Conforme Cezar Roberto Bitencourt:

O termo inicial da prescrição, de regra, é o da consumação do crime, seja instantâneo, ou seja, permanente. Embora o art.4º determine que o tempo do crime é o momento da ação, em termos de prescrição, o Código adota, com exceção, a teoria do resultado. Mas, excepcionalmente, em se tratando de tentativa e de crime permanente, adota a regra geral, que é a teoria da atividade.124

Complementando tal idéia, Damásio de Jesus diz:

É possível que não apure a data da consumação do crime, fazendo a denúncia referência somente ao ano de sua prática. Nesse caso, é razoável o entendimento de que o termo inicial se dá no dia 1º de janeiro. Se a denúncia se refere ao mês, não especificando o dia, conta-se o prazo prescricional a partir do dia 1º. Deve ser adotada solução que não prejudique o réu.125

Sendo assim, agora será analisado o termo inicial da prescrição em espécies.

Para a prescrição da pretensão punitiva, aplica-se a regra do art.111 do Código Penal, ou

seja, começa a correr, da data da consumação do delito. Na tentativa, no dia da realização do

último ato executório. Nos crimes materiais, sejam comissivos ou omissivos, será a data da

produção do resultado, ainda que em outra tenha sido realizada a conduta. Aos delitos

omissivos a consumação ocorre na data da conduta negativa. Aqueles crimes de mera

conduta, a prescrição tem seu termo a quo na data do comportamento, Damásio de Jesus cita

um exemplo, que é a violação de domicílio, aqui será na data da entrada ou permanência

ilícita. No crime culposo de resulta, será no início do dia de sua produção, e quando o crime

culposo for de mera conduta será na data do comportamento. Nos delitos preterdolosos será

na data de produção do resultado. No crime habitual será na data do último ato delituoso. No

123 NORONHA, E.Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 33ª ed. São Paulo: Saraiva. 1998, v.1, p.364. 124 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.677. 125 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.54.

50

crime continuado será na data da realização de cada crime, considerando isoladamente cada

um. Quando for crime condicionado, e subordinado a uma condição objetiva de punibilidade

será do dia da verificação da condição.126

No delito permanente será na data da cessação do comportamento delituoso, entretanto

há uma divergência doutrinária, caso da permanência não cesse, isto é, como se contar o prazo

prescricional.

Segundo E.Magalhães Noronha, alguns doutrinadores “sustentam que, não obstante o

delito permanecer, o prazo começa a correr da instauração da ação”. Com posição contrária

desses doutrinadores, explica que a própria característica desse crime é a permanência, sendo

impossível um ato processual, como uma simples denúncia, dizer que cessou a permanência,

para se contar o início prescricional, enquanto o delito está se realizando.127

Ainda a este respeito o mesmo diz:

O crime permanente tem, como qualquer outro, seu momento inicial e final, com a diferença de que nele estes são espaçados, afastados um do outro pela permanência. Conseqüentemente não nos parece seguro dizer que a denúncia corta esse período, fracionando-o, de modo que se pode sustentar que, ocorrida a prescrição, novo processo se instaurará. O argumento de que o delito permanente seria imprescritível não tem qualquer procedência: prescreve, como qualquer outro, quando cessou sua consumação.128

O professor Damásio entende da seguinte maneira:

Se este persiste após o inicio da persecução criminal, o prazo prescricional não começa correr. Para o TACrimSP, o termo inicial, não cessada a permanência, corresponde ao dia em que o Estado inicia a repressão penal através da instauração do inquérito policial ou do processo.129

Nos crimes de bigamia e falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, a

prescrição começa correr da data em que autoridade pública toma ciência do fato.

Conforme preleciona Damásio de Jesus:

São crimes em que o sujeito cerca-se de cuidados para encobrir a sua ocorrência. Se a prescrição tivesse curso a partir de sua consumação, a

126 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.50 à 54. Ressaltando que foi extinto o TACrimSP, atualmente correspondido pelo Tribunal de Justiça. 127 NORONHA, E.Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 33ª ed. São Paulo: Saraiva. 1998, v.1, p.365. 128 Id. Ibid.p.365 e 366. 129 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.52.

51

maioria de seus autores ficaria impune. Não se exige que o prazo tenha início no dia em que formalmente a autoridade pública teve conhecimento do fato delituoso, como, por intermédio de notitia criminis direta. É suficiente o conhecimento presumido do fato por parte da autoridade com fundamento em sua notoriedade ou no uso ostensivo do documento falso.130

Mister é que a prescrição deve ser regulada em relação a cada crime isoladamente, ou

seja, cada delito vai ter sua pena regulada e desta forma o respectivo prazo prescricional.

Luiz Regis Pardo, diz que “o lapso prescricional está diretamente vinculado à pena

abstrata (prescrição da pretensão punitiva) ou concreta (prescrição da pretensão

superveniente, prescrição retroativa e prescrição da pretensão executória).”131

A prescrição da pretensão executória, terá início no momento em que o Estado não

consegue iniciar ou continuar a execução da pena.132

Da pretensão executória, nos termos do art.112 do Código Penal, terá início após a

sentença condenatória irrecorrível:

No caso do art.110 deste Código, a prescrição começa a correr: I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

No tocante encontra-se mais uma divergência, que é o trânsito em julgado para ambas

as partes ou somente para acusação, segue duas posições.

Segundo Mirabete:

O termo inicial da prescrição da pretensão executória não é o trânsito em julgado para ambas as partes, mas para a acusação. Passada em julgado para acusação a sentença condenatória, o tempo da pena não pode ser aumentado, diante da impossibilidade da revisão pro societate. Assim, começa a ser contado o prazo da prescrição da pretensão executória com relação à pena imposta.133

Cezar Roberto Bitencourt, preleciona de outro modo:

130 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.53. 131 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.790. 132 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.127. 133 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.407.

52

O prazo começa a correr do dia em que transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, mas o pressuposto básico para essa espécie de prescrição é o trânsito em julgado para a acusação e defesa, pois, enquanto não transitar em julgado para defesa, a prescrição poderá ser intercorrente.134

Completamente diverso Guilherme Nucci, afirma:

É a data do trânsito em julgado da sentença condenatória, para a acusação. É inconcebível que assim seja, no entanto, pois os Estado, mesmo que a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, não pode executar a pena, devendo aguardar o trânsito em julgado para defesa. Ora, se não houve desinteresse do Estado, nem inépcia, para fazer o condenado cumprir a pena, não deveria estar transcorrendo a prescrição da pretensão executória. Entretanto a lei é clara: começa a ser computada a prescrição da pretensão executória a partir da data do trânsito em julgado da sentença condenatória.135

Analisando o próprio art.112 do Código Penal, podemos concluir que o termo inicial da

prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado para acusação. Tendo benefício o

sursis e o livramento condicional não irá correr o prazo prescricional.

De acordo com Mirabete, “inicia-se também o prazo da data em que transitar em

julgado a decisão pela qual se revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento

condicional”, isto é, o tempo prescricional deve fluir, até que se inicie a execução da pena ou

do que resta dela para ser cumprida.136

O prazo da prescrição da pretensão executória começa a ser contado no dia em que se

interrompe a execução, exceto quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.137

Sidio Rosa de Mesquita Júnior, vislumbra da seguinte maneira:

A prescrição da pretensão executória será contada a partir do trânsito em julgado da condenação para a acusação. No entanto, caso a pena esteja sendo executada nesta data, a prescrição começará a correr no dia em que se interromper a execução.138

Havendo fuga do réu após a condenação, e o mesmo não for localizado para o

cumprimento da pena imposta, começa a correr o referido prazo regulado pela pena da

sentença.

134 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.678. 135 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo Revista dos Tribunais. 2005, p.474. 136 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.407. 137 Id. Ibid.p.408. 138 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.125.

53

Elucidando o que foi dito, Antonio Baltazar diz:

Neste caso, o termo inicial do prazo é a data do trânsito em julgado para a acusação. A prescrição só pode ser analisada, ou seja, só há título penal executório após o trânsito em julgado para as partes, porém o dies a quo do prazo prescricional retroage ao trânsito em julgado à acusação. Isto ocorre para não haver prejuízo ao réu no que se refere ao seu direito de recurso, pois, caso não recorresse, o prazo de prescrição iniciaria antes; portanto, poderia para não retardar a contagem do prazo, deixar de recorrer; por isso a disposição expressa no art.112, I, do Código Penal.139

Caso ocorra a fuga do sentenciado, após certo tempo de cumprimento, interrompe-se a

execução e começa a correr o prazo pelo restante da pena a cumprir e não pela sentença.

A ressalva é na hipótese de superveniência de doença mental, em que se interrompe a

execução da pena, para o recolhimento do réu ao hospital psiquiátrico, aqui é computado no

prazo de cumprimento da pena em decorrência da detração penal, ou seja, o tempo será

computado na pena, não correndo a prescrição.140

A prescrição retroativa, como já mencionada nesta monografia, trás uma questão

curiosa, pois somente após a reforma do Código Penal de 1984, foi aplicada essa modalidade

de prescrição, ou seja, permitindo que o prazo prescricional pudesse ser contado em data

anterior ao recebimento da peça acusatória, isto é, o prazo retroativo começa correr a partir da

data do fato delituoso.141

Nos termos do art.110, § 2º, do Código Penal, a prescrição retroativa tem início na data

do fato criminoso e a do recebimento da denúncia ou entre esta e a publicação da sentença

condenatória.

Antonio Baltazar sustenta neste sentido:

Uma vez presentes os pressupostos: a sentença condenatória e o trânsito em julgado para a acusação, o prazo prescricional retroativo pode ser considerado entre a data da consumação do delito e a do recebimento da denúncia. Não encontrado o prazo de prescrição, de acordo com a pena de sentença, nesse interregno, então, poderá ser procurado entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória.142

Segundo Mirabete a prescrição retroativa pode operar-se:

139 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.128 140 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.408. 141 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.89. 142 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.89 e 90.

54

Entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória; entre a data da sentença condenatória e a do julgamento da apelação ou do eventual recurso extraordinário (já que a confirmação da sentença condenatória não é interruptiva da prescrição).143

Se o réu apelar ao Tribunal para redução da pena imposta em sentença de primeiro grau,

e for acatado pelo mesmo, o acórdão não constituirá em termo final para prescrição retroativa,

ou seja, o prazo contado a partir de recebimento da denúncia não se estende ao acórdão, que

confirma o pedido do réu, tudo porque o prazo prescricional só é contado entre as causas

interruptivas, e uma dessas causas é a sentença condenatória (art.117, IV, do CP).144

Desta forma entende o professor Damásio de Jesus, “não pode ser considerado o prazo

prescricional retroativo entre a data do recebimento da denúncia e a do acórdão confirmatório

da sentença condenatória ou que reduz a pena.”145

Caso o réu seja absolvido em primeira instância, e havendo recurso pela acusação, e este

recurso for acatado pelo o Tribunal, ou seja, a condenação do réu em segunda instância

começa correr o prazo do recebimento da denúncia até a sessão de julgamento, em que é

publicado o acórdão condenatório, ressalta-se que é possível o reconhecimento entre o fato

criminoso e a data do recebimento da denúncia146.

Sendo competência do júri, o prazo terá início entre a data do julgamento condenatório

e a da última causa interruptiva, como por exemplo, da pronúncia, podendo, ainda, também

ser contado entre o fato criminoso e o recebimento da denúncia ou entre esta e a pronúncia ou

entre esta e sua confirmação pelo Tribunal.147

De igual raciocínio interpreta Antonio Baltazar:

Nos processos de competência do júri, há mais duas causas interruptivas de prescrição antes da sentença final: pronúncia e decisão confirmatória da pronúncia (art.117, II e III, do Código Penal).Tendo o prazo prescricional retroativo como termo inicial e final a data do fato e a primeira causa interruptiva, ou então, esta e a próxima, e, como nesses casos, há outras que antecedem a sentença, a prescrição será contada, normalmente, entre uma e outra interrupção.Portanto, no júri, conta-se o prazo retroativo entre o fato e o recebimento da denúncia; entre esta e a pronúncia; entre esta e a decisão confirmatória da pronúncia (se houver recurso) e entre esta e a sentença condenatória.148

143 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.417. 144 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.90. 145 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.142. 146 Id. Ibid.p.143. 147 Id. Ibid.p.144. 148 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.91.

55

Sendo a prescrição intercorrente subespécie da prescrição da pretensão punitiva, sua

incidência será conforme disposição do art.110, § 1º do Código Penal, ou seja, o termo inicial

da prescrição em tela é a publicação da sentença condenatória, devendo ser observado o

trânsito em julgado para acusação.

Assim afirma Mirabete:

Aplicada a pena na sentença e não havendo recurso da acusação, a partir da data da publicação da sentença começa a correr o prazo da prescrição intercorrente, com prazo calculado sobre essa pena concretizada. Opera-se a prescrição da pretensão punitiva ou prescrição intercorrente, ao escoar-se esse prazo antes do trânsito em julgado para a defesa ou do julgamento de eventual recurso interposto pelo réu. Pode ocorrer a prescrição intercorrente, portanto, durante a tramitação do recurso especial e do recurso extraordinário.149

Para Antonio Baltazar, “o prazo é contado da sentença para frente, até o trânsito em

julgado, não havendo causa interruptiva, difere da retroativa porque nesta o prazo

prescricional, que também tem origem com sentença, é contado desta para trás”.150

No tocante a prescrição virtual, tendo grande divergência tanto na doutrina como na

jurisprudência, fazendo uma análise da situação, a única possibilidade de seu reconhecido

seria pela pena in concreto, ou seja, de ofício.

Antonio Baltazar fala expressamente neste sentido, como segue:

Por isso, não é difícil concluir que o reconhecimento de ofício do instituto, determinado pelo art.61, do Código Processo Penal, é a regra que deve prevalecer, o que justifica a possibilidade de se reconhecer a prescrição pela pena in concreto, antes da condenação, pois não se analisa se é ou não mais vantajoso ao réu o prosseguimento do feito, mas, sim, o reconhecimento do instituto que antecede o mérito.151

Não obstante, faz jus dizer que Cezar Roberto Bitencourt, não vislumbra a possibilidade

da prescrição virtual, assim como do termo inicial, pois o doutrinador acredita que não há

suporte jurídico para o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, bem como,

decretá-la e inicia-la com base em uma hipotética pena.152

149 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.415. 150 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.96. 151 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.119. 152 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.675.

56

2.3 Forma de contagem dos prazos

Tratando-se a prescrição a inércia do Estado na perseguição do crime ou na execução da

pena, durante determinado lapso temporal, encontra-se fixados na lei os prazos que se cumpre

e que são regulados conforme a gravidade da pena cominada ou imposta.153

Segundo o professor Damásio de Jesus, “os prazos da prescrição variam de acordo com

a quantidade da pena abstrata ou concreta.”154

Para Aníbal Bruno, o fundamento da contagem desses prazos:

Varia conforme se trata de prescrição anterior a sentença condenatória final, ou de prescrição posterior a esta. Antes da sentença, só pode haver uma base firme para fixar a prescrição, que é a pena cominada ao crime em abstrato, segundo resulta da acusação. Depois da sentença, já existe uma pena realmente imposta e sobre esta é que irá fixar-se o prazo prescritivo. 155

Conforme tipificado no art.109 do Código Penal, existem seis hipóteses, a qual a

prescrição se verifica. Vejamos:

I – em 20 anos, se o máximo da pena é superior a 12; II – em 16 anos, se o máximo da pena é superior a 8 anos e não excede a 12; III – em 12 anos, se o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede a 8; IV – em 8 anos, se o máximo da pena é superior a 2 anos e não excede a 4; V – em 4 anos, se o máximo da pena é igual a 1 ano ou, sendo superior, não excede a 2; VI – em 2 anos, se o máximo da pena é inferior a 1 ano.

No tocante dessas seis hipóteses, são para as penas privativas de liberdade.

De maneira explicativa Aníbal Bruno diz que:

Os fundamentos e fins do instituto apóiam esta proporcionalidade entre os lapsos prescritivos e as penas, mais longos aqueles em geral, porém mais curtos em relação às penas máximas. O poder punitivo do Estado para extinguir-se, de acordo com as regras da prescrição, deve necessariamente exigir mais tempo do que a extensão da pena que o réu deveria sofrer, mas à

153 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 3º. São Paulo: Forense, 1967, p.212. 154 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.29. 155 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 3º. São Paulo: Forense, 1967, p.212.

57

qual veio subtrair-se, frustrando a punição. Para as penas mais altas, contudo, justifica-se um termo prescritivo mais breve. Uma prescrição que excedesse a duração da pena extrema viria a ser praticamente sem interesse.156

Do preceito legal podemos inferir que os prazos prescricionais são sempre superiores a

duração das penas, exceto aquelas penas que forem superiores a 20 (vinte) anos, até mesmo

porque este é o limite máximo da prescrição penal no Brasil.

O doutrinador Sidio Rosa de Mesquita Júnior, afirma que:

Os prazos prescricionais estão estabelecidos no art.109 do CP, o qual varia de acordo com a quantidade da pena. Caso esta não tenha sido aplicada, em regra, tomamos por base a pena máxima cominada. Havendo uma sentença condenatória, o lapso prescricional tomará por base a pena imposta. Com efeito, o art.109 do CP estabelece que o prazo da sentença, antes da sentença condenatória recorrível, “regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime” e o art.110 preceitua que o prazo da prescrição da pena estabelecida na sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, “regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior”. Do exposto, podemos concluir que, se a sentença condenatória não transitou em julgado para acusação, o prazo prescricional continuará sendo regulado pela máxima cabível ao crime.157

Significa dizer que o prazo toma por base a pena máxima cominada, tanto para

prescrição da pretensão punitiva como para prescrição da pretensão executória, conforme

disposto no art.109 do Código Penal.

Ainda analisando o art.109 do CP, de acordo com o “caput”, enquanto a sentença

condenatória não se fazer irrevogável, a pena em que se baseará o prazo será cominada

abstratamente, ou seja, conforme a qualificação do crime adotada na sentença.

A respeito o jurista Aníbal Bruno apresenta uma exceção a regra do “caput” do art.109

do Código Penal:

Sentença da qual só o réu apelou. Então o lapso prescritivo será calculado sobre a pena imposta. Observa-se que aí já temos um máximo que não será agravado pela instância superior, e pode, assim, desde logo, servir de base à prescrição. E esta base começa a vigorar, determinando o prazo prescritivo, desde a data da sentença. Também é a pena imposta na sentença que passa a servir de fundamento à prescrição desde o dia em que aquela se torna irrevogável.

156 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 3º. São Paulo: Forense, 1967, p.213. 157 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.71.

58

Se o réu interrompe a execução da pena, pela fuga, ou se o livramento condicional é revogado, o prazo da prescrição que aí começa se calcula pelo restante da pena a ser cumprido.158

De igual pensamento Damásio de Jesus preleciona:

Tratando-se de prescrição da pretensão punitiva, leva-se em consideração o máximo da pena punitiva de liberdade cominada em abstrato (CP, art.109, caput) com desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa ou alternativamente. Cuidando-se de prescrição da pretensão executória, é regulada pela pena imposta (CP, art.110, caput).159

Quanto ao parágrafo único, art.109 do Código de Penal, é aplicação às penas restritivas

de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

O prazo prescricional é contado separadamente, para cada delito. Esses prazos podem

ser entendidos, devido à suspensão e interrupção, mencionado as causas que interferem no

prazo prescricional, aumentando-o ou reduzindo, como será analisado logo adiante.

Aníbal Bruno, afirma que:

A prescrição não exige para operar mais do que o decurso do tempo e os prazos em que ela se cumpre são como sabemos, fixados segundo a gravidade da pena. Mas há condições pessoais do agente, de ordem jurídica ou natural, que ao atuar em seu desfavor ou em seu benefício, alongando ou diminuindo os prazos.160

O mesmo esclarece que a prescrição não depende de bom comportamento do réu,

entretanto a qualidade de reincidente conduz a dilatar de 1/3 (um terço) do prazo prescritivo,

bem como, certos limites de idade influência para diminuir. “Será ele reduzido de metade, se

o réu tinha menos de 21 anos ou mais de 70, ao tempo do crime.”161

No mesmo sentido declara Heleno Cláudio Fragoso:

São reduzidos da metade os prazos da prescrição, quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou maior de setenta anos na data da sentença (art.115, CP). A menoridade e a idade avançada atenua a pena (art.48, I, CP) e aqui são consideradas para reduzir por metade os prazos da prescrição, que são bastante longos. Essa redução se aplica a ambas as espécies de prescrição. Se o agente for reincidente, tratando-se da prescrição

158 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 3º. São Paulo: Forense, 1967, p.213. 159 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.30. 160 BRUNO, Aníbal. Direito Penal: parte geral. Tomo 3º. São Paulo: Forense, 1967, p.214. 161 Id. Ibid.p.214.

59

da pretensão executória (art.110, CP), a redução se opera depois do acréscimo de um terço pela reincidência.162

A contagem do prazo prescricional se dá de acordo com art.10 do Código Penal, ou seja,

computando o dia do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum.

Ressaltando, que o art.10 do CP é a regra, porém encontram-se divergências sobre o

assunto, ou seja, existem doutrinadores que argumentam quando se trata da natureza mista da

prescrição. Apesar dessa argumentação o que realmente prevalece é a regra geral. Vejamos a

menção que faz Sidio Rosa de Mesquita Júnior:

O CPP, no art.798, §1º, estabelece que seus prazos são calculados desconsiderando o dia do início e considerando dia do vencimento. Diversamente, o art. 10 do CP preceitua que o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Como se trata de instituto de natureza jurídica mista, alguns defenderam a aplicação dos preceitos constantes na legislação processual e mátria. Por tal orientação, teríamos consagrado a clássica regra: dies a quo non computatur in termino (o dia do início não é considerado). Entretanto, mais correta é a orientação doutrinária, hodiernamente unânime, que entende que deve ser aplicada a regra contida no art.10 do CP. Assim, o dia do começo será incluído no prazo, que será contado segundo a regra do calendário comum.163

Na ótica de Damásio de Jesus, o art.10 do Código Penal, trás dois princípios que devem

ser considerados para a contagem do ano prescricional em matéria penal. Quando o referido

artigo diz o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo, e qualquer que seja a fração do

primeiro dia a ser contado, deve ser considerado um dia por inteiro, isto é, pouco importa a

hora da realização do fato criminoso, essa hora valerá como um dia por inteiro. Já quando diz

que os anos deverão ser contados segundo o calendário comum, ou seja, o gregoriano.164

Como exemplo, para ilustrar o que foi dito, Sidio Rosa de Mesquita Júnior diz:

Assim, mesmo que o crime seja praticado às 23h30, os trinta minutos relativos ao dia do crime deverão ser considerados como um dia inteiro. Assim, se um crime é praticado em 1º-1-1997, tendo o seu lapso prescricional previsto em dois anos, em 1º-1-1999, o réu não mais poderia ser denunciado por aquele fato, tendo em vista que o prazo prescricional extinguiu-se às 24h do dia 31-12-1998.165

162 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.410 163 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.73. 164 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.33. 165 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.73.

60

Para os anos conta-se da seguinte maneira: “apanha-se o dia do começo do prazo, vai-se

ao mesmo dia, do mesmo mês, do ano subseqüente, terminando às 24 horas do dia anterior”,

assim explica Damásio de Jesus.166

Este prazo não se suspende por feriados, domingos e nem por férias.

Segundo Fernando Capez, “o prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que

termine em sábado, domingo, feriado ou período de férias”.167

O prazo prescricional é calculado em função da pena privativa de liberdade, isto é, para

saber qual é o prazo, deve-se observar qual a pena cominada no tipo, existente na tabela do

art.109 do Código Penal. Quando a prescrição começa correr, não se sabe qual a pena que será

fixada pelo juiz na sentença, sendo assim, o único jeito de calcular o prazo prescricional é em

função do máximo da pena prevista, inclusive independentemente das agravantes e

atenuantes.168

A maneira de se contar o prazo da prescrição da pretensão punitiva é pela pena máxima

cominada abstratamente ao crime que está sendo analisado. Na pena de multa, se for a única

cominada ou a única aplicada, a prescrição ocorrerá em dois anos, caso a multa seja

cumulativa ou substitutiva, o prazo é o mesmo da pena privativa de liberdade, ou seja, as

penas mais leves prescrevem com as mais graves. É de ressaltar que pouco importa o valor da

pena de multa, qualquer que seja o valor o prazo prescricional será o mesmo.

2.4 Causas suspensivas da prescrição

As causas suspensivas, também denominada como impeditivas encontra-se prevista no

art.116 do Código Penal:

Antes de passar em julgado a sentença final a prescrição não ocorre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

166 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.33. 167 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.524. 168 Id. Ibid.p.524.

61

Pelo que se vê as causas suspensivas quando verificada, suspende o curso da prescrição,

ou seja, a prescrição poderá ter um empecilho pela superveniência de determinadas causas.

Segundo Paulo José da Costa Júnior, quando interpreta o mencionado artigo diz que:

Em certos casos previstos em lei, o prazo prescricional é suspenso, sofrendo uma paralisação momentânea. Enquanto não se resolver a condição impeditiva da prescrição, o lapso prescritivo fica suspenso. Reiniciado o prazo prescricional, computa-se o tempo anterior para a prescrição global.169

O mesmo complementa dizendo que o rol do art.116 do Código Penal é taxativo.170

Na ocorrência da suspensão o lapso prescricional já decorrido não desaparece,

permanece válido.171

Aqui a prescrição suspensa recomeça a correr quando cessa a causa impeditiva.

Somente será computado o tempo anterior á suspensão.172

O inciso I refere-se as questões prejudiciais, ou seja, enquanto não for resolvido algo

prejudicial em outro processo que dependa o reconhecimento da existência do crime, a

prescrição não corre.173

Paulo José da Costa Júnior, explica que:

Questão prejudicial é aquela tão intimamente ligada com o delito que sua decisão em outro juízo importa no reconhecimento ou não daquele. Se não for ela previamente julgada, não será possível concluir pela inocência ou culpabilidade do acusado. 174

Isto é, as questões prejudiciais são aquelas que conduzem a ação penal, onde a relação

com delito é tão profunda que a decisão em outro juízo, pode determinar a existência ou não

do próprio delito,conforme art.92 a 94 do Código de Processo Penal.175

De acordo com Guilherme Nucci:

169 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.241. 170 Id. Ibid.p.241. 171 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.678. 172 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.410 173 Id. Ibid.p.411. 174 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.241. 175 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.679.

62

As questões prejudiciais são as previstas nos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal. O termo inicial é o despacho que suspende o processo e o final é o despacho que determina o prosseguimento. Durante esse período de interrupção, não corre o prazo prescricional.176

Da mesma forma entende Paulo José da Costa Júnior. Vejamos:

O CPP determina que, em havendo questões prejudiciais, o processo seja suspenso por despacho do juiz, desde que a controvérsia venha a ser julgada seria e fundada (arts. 92 usque 94). O fluxo do prazo prescritivo será suspenso a partir da data do despacho do juiz. Esse é o termo inicial da interrupção, ficando o termo final sujeito ao arbítrio judicial, em questões diversas das referentes ao estado civil das pessoas, onde a suspensão é facultativa (CPP, art.93). Em se tratando de prejudicial alusiva ao estado civil, o termo final obrigatório é a data do trânsito em julgado da sentença do juízo cível (CPP, art.92). Aqui a suspensão do processo é compulsória.177

No inciso II é enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro, não podendo ser

extraditado, a prescrição não irá correr.178Neste caso, Cezar Roberto Bitencourt diz:

O fundamento político-jurídico dessa causa suspensiva é que durante o

cumprimento da pena no estrangeiro não se consegue a extradição do

delinqüente. E a pena em execução pode ser tão ou mais longa que o próprio

lapso prescricional do crime aqui cometido. Por isso, se justifica a suspensão

da prescrição.179

Esclarece Paulo José da Costa Júnior, que o motivo dessa hipótese de suspensão é pela

impossibilidade de obter a extradição imediata do delinqüente, por precaução o legislador

brasileiro achou por melhor suspender o prazo prescricional, pois enquanto cumpre a pena no

exterior poderia haver incidência da prescrição.180

Já no parágrafo único é a hipótese em que o condenado estiver preso por outro motivo, a

prescrição não correrá.

176 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.477. 177 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.241. 178 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.411. 179 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.679. 180 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.241.

63

Para Bitencourt “essa previsão é lógica, pois enquanto se encontra preso, não pode

invocar a prescrição da pena que falta cumprir, pois sua condição de preso impede a

satisfação dessa pretensão executória.”181

Mister salientar que a doutrina subdivide as causas suspensivas: da prescrição da

pretensão punitiva e da pretensão executória. Sendo que a prescrição da pretensão punitiva

são as hipóteses do inciso I – enquanto não for resolvida questão prejudicial e do inciso II -

enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; e a prescrição da pretensão executória é a

hipótese do parágrafo único.

O doutrinador Heleno Cláudio Fragoso afirma que:

O parágrafo único do art.116 alude ao cumprimento da pena por outro crime, estabelecendo que neste caso se suspende a prescrição da pretensão executória. A prescrição da pretensão punitiva não é afetada pelo cumprimento de pena em outro processo.182

Por fim nas palavras de Guilherme Nucci “183impedir ou suspender a prescrição

significa apenas congelar o prazo prescricional que recomeçará a correr do ponto onde parou,

tão logo a causa que fundamentou a suspensão termine.”

2.5 Causas interruptivas da prescrição

As causas interruptivas da prescrição encontram-se taxativamente enumeradas no


O curso da prescrição interrompe-se: I – pelo recebimento da denuncia ou da queixa; II – pela pronúncia; III – pela decisão confirmatória da pronúncia; IV – pela sentença condenatória recorrível; V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI – pela reincidência.

181 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.679. 182 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.411. 183 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.477.

64

§1º. Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. §2º. Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Verifica-se na doutrina pátria, que a enumeração deste rol do art.117 não pode ser

ampliada.184

Como se percebe a grande diferença entre a causa suspensiva e a causa interruptiva é o

momento da contagem, isto é, na causa suspensiva a prescrição recomeça a ser contada pelo

tempo que falta, somando-se com o anterior, já na causa interruptiva recomeça a ser contada

desde o início, para melhor entendimento segue a posição de alguns doutrinadores. Vejamos.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt:

Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da prescrição interrompe-se, desaparecendo o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem desde o início. Enfim, uma vez interrompida, a prescrição volta a correr novamente, por inteiro, do dia da interrupção, até atingir seu termo final, ou até que ocorra nova causa interruptiva. O lapso prescricional que foi interrompido desaparece, como se nunca tivesse existido.185

Guilherme Nucci diz que “interromper a prescrição significa recomeçar, por inteiro, o

prazo prescricional.”186

O doutrinador cita o seguinte exemplo prático “se após o decurso de 2 anos do lapso

prescricional de um total de 4, houver a ocorrência de uma causa interruptiva, o prazo

recomeça a correr integralmente.” 187Verifica-se que ao contrário da suspensão, o período

anterior a interrupção não é somado ao novo prazo.

Uma das causas de interrupção é do recebimento da denúncia ou da queixa.

Conforme Heleno Cláudio Fragoso:

Não basta o simples oferecimento da denúncia ou da queixa. A prescrição é interrompida pelo despacho do juiz. Se a denúncia ou a queixa for aditada

184 Dentre os doutrinadores que assim entendem, podemos citar: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.478; e FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.411. 185 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.682. 186 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.478. 187 Id. Ibid.p.478.

65

para suprir erro ou omissão, o aditamento não tem efeito de interromper a prescrição.188

Complementado Guilherme Nucci diz que:

Na hipótese de haver rejeição da denúncia ou da queixa, não se interrompe o prazo prescricional. O mesmo ocorre se o recebimento da peça acusatória for anulado posteriormente, pois atos nulos não podem produzir efeitos, especialmente negativos em relação ao réu.189

O mesmo explica que havendo decisão de recebimento proferida por juiz incompetente,

somente considera interrompida a prescrição no caso da incompetência relativa, quando for

incompetência absoluta a decisão não tem força para interromper o prazo prescricional.190

A interrupção ocorrerá na data em que, se em grau recursal, a Superior Instância vier a

recebê-la.191

Para efeito de interrupção da prescrição se considera a data da publicação do ato em

cartório.192

Essa primeira hipótese é causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva.

Outra hipótese é da pronúncia e da decisão confirmatória da pronúncia, de acordo com o

art.117, II e III do Código Penal. Observa-se que a impronúncia ou a absolvição sumária não

interrompe.

Ilustrando de maneira prática, vejamos o que diz Paulo José da Costa Júnior:

Nos processos penais da competência do Tribunal do Júri, se o juiz convencer-se da existência do crime e de indícios suficientes de autoria pronunciará o réu, enviando-o o julgamento pelo tribunal popular (CPP, art.408, caput). A decisão do juiz, de pronunciar o acusado, interrompe o curso prescritivo, ainda que o Júri venha absolvê-lo. Se o réu recorrer da pronúncia e o Tribunal de Justiça confirmar a sentença de Inferior Instância, a decisão confirmatória interrompe igualmente a prescrição. O mesmo se verifica quando o réu é impronunciado, ou absolvido sumariamente pelo juiz preparador, e o Tribunal o pronúncia.193

188 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.411. 189 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.478. 190 Id. Ibid.p. 478. 191 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.683. 192 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.478. 193 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.242. O doutrinador cita art. 408 do CPP, que guarda correspondência com o atual art.413 do CPP (redação da Lei nº. 11.689, 9 de Junho de 2008).

66

A publicação da sentença condenatória recorrível também interrompe a prescrição. De

acordo com Paulo José da Costa Júnior “a sentença condenatória constitui obstáculo

intransponível ao fluir do prazo prescricional, será ele interrompido, ainda que a defesa

interponha recurso.”194

Neste caso, a prescrição é interrompida da data da publicação da sentença condenatória

recorrível nas mãos do escrivão, isto é, a partir da lavratura do respectivo termo, conforme

art.389 do CPP.

Cezar Roberto Bitencourt explica de maneira lógica que “antes da sua publicação, a

sentença não existe, juridicamente, constituindo simples trabalho intelectual do juiz.”195

Já a sentença condenatória anulada perde o efeito interruptivo, até mesmo porque é

como se nunca tivesse existido, desta forma entende o mencionado autor, ou seja, não

interrompe a prescrição.196

A sentença absolutória é indiferente, ou seja, não interrompe a prescrição.197

Outra interrupção da prescrição é pelo início ou continuação do cumprimento da pena,

isto é, caso o condenado vier fugir, recomeçará o lapso prescricional da data da evasão, que

será regulada pelo tempo restante da pena, e assim que recapturado o fugitivo, interrompe-se

novamente a prescrição.198

Nessa ótica entende Heleno Cláudio Fragoso:

Se o condenado vem a evadir-se, sendo recapturado, interrompe-se a prescrição, voltando ele cumprir a pena. A prescrição no caso de fuga, começa a correr da data em que ela se realiza, regulando-se pelo prazo que resta no cumprimento da pena.199

Alhures, a este respeito Guilherme Nucci interpreta da seguinte maneira “início é

quando o condenado começa a cumprir a pena que lhe foi imposta; continuação é quando o

sentenciado retoma o cumprimento da pena, que foi interrompida pela fuga.”200

194 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.243. 195 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.683. 196 Id. Ibid.p.683. 197 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.412. 198 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.243. 199 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.412. 200 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.480.

67

Trata-se de causa interruptiva da pretensão executória.

A reincidência poderá também interromper o prazo prescricional. Existe uma

divergência doutrinária a respeito do momento de interrupção da prescrição: segundo uma

corrente este momento não é determinado pela prática do segundo crime, mas sim pela

sentença condenatória que reconhece o ilícito penal; outra corrente defende que o momento da

interrupção é da data do novo crime, uma vez que a reincidência seria fática e não jurídica,

salientando que estes são a minoria.201

Em defesa da primeira hipótese, assim entende Heleno Cláudio Fragoso “a reincidência

interrompe a prescrição na data em que transita em julgado a sentença condenatória pelo

segundo crime, e não na data em que tal crime é cometido.”202

Elucidando o pensamento de Heleno, o doutrinador Paulo José da Costa Júnior

direciona da seguinte maneira:

A reincidência interrompe o curso da prescrição, ou seja, a pretensão punitiva penal executória. A reincidência poderá também interromper o prazo prescricional da pretensão punitiva, não bastando para tanto a prática de novo delito. Necessária a condenação definitiva, embora alguns entendam que a simples prática da infração penal configura a causa interruptiva.203

Guilherme Nucci defende a segunda hipótese, pois segundo ele “a reincidência verifica-

se pela prática do segundo delito, embora fique o seu reconhecimento pelo juiz condicionado

à condenação.”204

O citado autor justifica-se dizendo que muito embora a lei traga a reincidência como a

prática delitiva pela mesma pessoa, após o trânsito em julgado da sentença que a condenou

pelo crime anterior, é racional considerar-se como termo inicial da interrupção prescritiva a

data em que o crime foi cometido posteriormente, pois a prescrição visa eliminar os efeitos do

delito quando o agente persevera no caminho da licitude, e não do trânsito em julgado da

decisão condenatória. “ Ora ainda que se dependa da condenação definitiva para se ter certeza

201 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.684. 202 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.412/413. Neste sentido, o autor ressalta sua interpretação que seu entendimento é que a interrupção se dará na data do crime, se o agente vem a ser condenado. 203 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 1992, v.1, p.243. 204 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.480.

68

do marco interruptivo, a reincidência se dá muito antes do trânsito em julgado da segunda

condenação”.205

A reincidência é causa interruptiva da pretensão executória.

Pode-se concluir que tanto as causas suspensivas quanto as causas interruptivas são uma

forma de impedir o curso da prescrição.

205 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.480.

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SEÇÃO 3 – PRESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL

A previsão da prescrição no que concerne à legislação especial encontra tipificação no


Art.12 – as regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

De acordo com o artigo supramencionado, não é necessário que a legislação especial

traga em seu bojo dispositivo expresso tratando do instituto prescrição, pois as normas

constantes do Código Penal, incluindo-se a prescrição, são aplicadas subsidiariamente, isto é,

caso a legislação especial silencie a respeito da prescrição, serão aplicadas as disposições do

Código Penal por força de seu art.12.

Cumpre esclarecer que algumas legislações especiais trazem regras específicas sobre a

prescrição, dispondo de maneira diversa da regra geral do Código Penal, como por exemplo, o

prazo, termos iniciais e etc.

Trataremos das referidas regras especiais a seguir.

3.1 Crimes Falimentares

Os crimes falimentares sofreram modificações com a nova Lei de Falências (lei nº.

11.101/2005).

O art.192 da Lei nº. 11.101/2005, diz que temos dois sistemas jurídicos em andamento:

o antigo instituído pelo Decreto nº. 7.661/1945 e a nova lei de falências.

Neste sentido afirma Sidio Rosa de Mesquita Júnior:

Vigorava o Decreto-lei nº. 7.661, de 21-6-1945, o qual estabelecia que a prescrição tinha o prazo de 2 anos (art.199). Ele só é aplicável aos procedimentos falimentares (ou de concordata) iniciados antes da vigência da Lei nº. 11.101, de 9-2-2005, visto que foi revogado por esta e ela estabelece que não é aplicável aos procedimentos anteriores.206

206 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.148.

70

Ante o exposto na lei, podemos concluir que nos crimes falimentares, quando aplicado o

antigo sistema, qualquer que seja a pena, o prazo prescricional é de 2 (dois) anos, conforme

art.199, “caput”. Tanto da pretensão punitiva como da pretensão executória, independente da

pena abstrata ou aplicada.

Desta forma entende Flávio Augusto Monteiro de Barros, “a prescrição do crime

falimentar, quer seja punitiva, quer executória, retroativa ou superveniente, opera-se em dois

anos”.207

A posição de Fernando Capez é diversa quando se trata da prescrição retroativa.

Vejamos:

Não se pode falar em prescrição retroativa em relação aos delitos falimentares, uma vez que o prazo prescricional da pretensão punitiva é sempre de 2 anos. Assim, qualquer que seja a quantidade da pena imposta na sentença condenatória, se decorrem 2 anos ou mais entre sua publicação e a data em que deveria estar encerrada a falência, o caso é de prescrição da pretensão punitiva (CP, art.109), e não retroativa ( CP, art.110, §2º).208

No parágrafo único, do art.199 do Decreto, encontra-se o termo inicial desse prazo que

é a data do trânsito em julgado da sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a

concordata. Porém, o processo falimentar é demorado, levando-se vários anos para ser

concluído, com isto, o prazo prescricional se estendia indefinidamente. Então a doutrina e a

jurisprudência passaram a sustentar que a prescrição deveria ter início após 2 (dois) anos da

data da declaração da falência, mesmo que o processo de falência ainda se encontrasse em

andamento.209

O assunto foi pacificado pelo STF com a edição da Súmula nº. 147, a qual dispõe, “a

prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a

falência ou o trânsito em julgado da sentença que encerrar ou julgar cumprida a concordata.”

A este respeito Antonio Baltazar, diz:

Portanto, o termo inicial do prazo prescricional pode ser o seguinte: - do dia em que a falência deveria ter sido encerrada, se o art.132 do Decreto não foi cumprido; - do dia em que transitar em julgado a sentença que encerrou a falência, se esta foi terminada no período de dois anos.210

207 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.541. 208 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.541. 209 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.142. 210 Id. Ibid.p.143.

71

No tocante, de acordo com a Súmula, a prescrição contar-se-á em 4 (quatro) anos, a

partir da sentença declaratória da falência, ou seja, 2 (dois) anos correspondentes ao

encerramento virtual e mais 2 (dois) anos do lapso prescricional.211

A respeito da prescrição a nova Lei de Falência nº. 11.101/2005, dispõe em seu art.182:

A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Em face do que preceitua o artigo mencionado, podemos concluir que a prescrição

manifestada pela nova lei, aplica-se o Código Penal.

Assim, também entende os próprios doutrinadores de Direito Empresarial, como Fábio

Ulhoa Coelho:

Aplica-se à falência, em caso de omissão da Lei de Falência, as disposições comuns de direito processual, civil ou penal, conforme o caso. A legislação adjetiva geral é supletiva do direito falimentar em caso de omissão deste. Claro está que, em prevendo a Lei de Falências uma determinada disciplina, é incabível a busca da solução para questão.212

Segundo Sidio Rosa de Mesquita Júnior:

A prescrição não começa a correr somente na data da decretação da falência, conforme deixa expresso o parágrafo único. Por isso, entendo que se o crime ocorreu antes de qualquer ato judicial mencionado no art.182, caput, deve-se aplicar o CP subsidiariamente, eis que compatível com a Lei nº. 11.101/2005.213

O mesmo faz menção a uma imprescritibilidade dos delitos falimentares, que seria

inconstitucional em sua ótica, por este motivo a matéria exige uma análise mais profunda.

Apresenta o seguinte exemplo:

Caso se concretize o crime do art.178 da Lei nº. 11.101/2005 e a decretação da falência só venha a ocorrer 5 anos depois, o juiz deverá rejeitar eventual denúncia por extinta a punibilidade pela prescrição.Defendo que o prazo

211 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v.1, p.540. 212 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p.318. 213 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.149.

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máximo da suspensão deve tomar por base a pena mínima cominada para o crime. No mínimo, deve-se considerar como base para o prazo da prescrição a pena máxima cominada. Desse modo, como o crime de pena varia de 1 a 2 anos, mister é entender que passado mais de 4 anos (CP, art.109,inciso V), o juiz deverá reconhecer incabível a denúncia porque incidente a prescrição. Todavia, caso o crime do art.178 ocorra depois dos atos judiciais mencionado no art.182, a prescrição terá como termo inicial decretação da falência, o que encontra coerente escopo prático.214

De acordo com Damásio de Jesus, “, por força do art.182, “caput”, é possível falar em

prescrição retroativa nos crimes falimentares, pois a eles se aplicam as disposições do CP a

respeito de prescrição”, o que não se era admitido pelo Decreto-lei nº. 7.661/1945.215

Por fim, uma coisa é certa, qualquer que seja a posição que se adote, as regras relativas

à prescrição, determinada pelo Código Penal, aplica-se aos delitos falimentares, no silêncio do

respectivo diploma.

3.2 Crimes militares

Assim como, na legislação penal comum, a prescrição é uma das causas da extinção da

punibilidade, conforme tipifica o art.123 do Código Penal Militar:

Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente; II – pela anistia ou indulto; III – pela retroatividade da lei que não mais considera o fato como criminoso; IV – pela prescrição; V – pela reabilitação; VI – pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo (art.303, §4º).

As regras do Código Penal Militar são muito parecidas com a legislação criminal

comum, no que concerne a prescrição, mas é claro que existem suas peculiaridades,

diferenças que serão verificadas logo a seguir.

As espécies de prescrição encontram-se do art.124 e seguintes do Código Penal Militar.

De acordo com Antonio Lopes Baltazar:

214 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.149. 215 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.174.

73

O Código Penal Militar refere-se à prescrição como sendo da ação ou da execução. Designações essas já abandonadas pela doutrina e jurisprudência, visto que, a prescrição se dá em primeiro lugar, no direito que tem o Estado, em punir o autor de uma infração, portanto, passado o limite temporal estabelecido em lei, a pretensão estatal não mas poderá ser exercida. Assim, o correto é, prescrição da pretensão punitiva. Em segundo lugar, o que prescreve é o direito estatal de aplicar a pena concretizada na sentença, por isso, a prescrição da pretensão executória é a designação mais coerente.216

A este respeito Damásio de Jesus diz, “não obstante poder correr a prescrição antes ou

durante a ação penal, a expressão empregada pelo CPM dá a entender que a prescrição atinge

a própria ação penal, o que é incorreto.217”

Feita essa crítica técnica, para se entender que a prescrição atinge a punibilidade e não

somente o processo, como bem, a expressão “ação” deixava e mercê para outras

interpretações.

Os prazos prescricionais são os mesmos previstos na legislação comum, exceto a pena

de morte, pelo disposto nos incisos do art.125 do CPM.

Isto é, a prescrição da pretensão punitiva é regulada pelo máximo da pena privativa de

liberdade cominada ao delito, salvo sobrevindo sentença condenatória com apelo exclusivo do

réu, qual o prazo prescricional será da data de sua publicação em diante, ou seja, é

disciplinado pela quantidade da pena imposta, art.125, §1º, 1ª parte.218

O art.125, §1º, 2ª parte, preceitua a prescrição retroativa, que foi expressamente

adotada, condicionando-se a existência de recurso exclusivo do réu, devendo ser declarada de

imediato, sem prejuízo do andamento do recurso, entre a última causa interruptiva do curso da

prescrição (§5º) e a sentença.219

Antonio Lopes Baltazar diz, “que diferentemente da legislação comum, é a

determinação expressa de se declarar a prescrição retroativa, em primeira instância, mesmo

que haja recurso em andamento.”220

Nos crimes militares a prescrição da pretensão executória é fixada pela quantidade da

pena imposta na sentença condenatória, conforme art.126 do Código Penal Militar.221O

doutrinador Antonio Lopes Baltazar faz uma observação na prescrição da pretensão

executória, pois segundo ele a mesma difere da legislação comum, no aumento de um terço no

prazo prescricional, que ocorre quando o condenado é criminoso habitual ou por tendência: 216 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.145. 217 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.119. 218 Id. Ibid.p.119. 219 Id. Ibid.p.119. 220 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.145. 221 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.119.

74

Portanto, não se analisa a reincidência, mas sim, a habitualidade ou a tendência, isto é, ainda que primário, os seus antecedentes criminais é que vão ditar ou não, o aumento do lapso temporal dessa prescrição.222

Ainda a este aspecto, Sidio Rosa de Mesquita Júnior faz uma crítica:

O aumento de um terço no lapso prescricional, no Direito Criminal Comum, decorre unicamente da reincidência. Entretanto, o CPM, como foi elaborado em um período tido como ditatorial, apresenta maior rigor, prevê que a prescrição da pena aplicada ao criminoso contumaz ou por tendência será aumentada de um terço. É impróprio o tratamento penal mais severo aplicável àquele que tem tendência para o crime. Destarte, o aumento do prazo de prescrição da pretensão executória só ocorrerá com relação ao criminoso habitual. Ao contrario, aquele que, por alguma anomalia mental, tem certa periculosidade, será sancionado com imposição de uma medida de segurança, uma vez que o crime decorrerá de sua doença.223

No tocante a legislação militar prever a pena de morte, em alguns casos tipificados na

Constituição Federal, art.5º, XLVII, “a”, que é no caso de guerra declarada nos termo do

art.84, XIX. Portanto, a maioria dos crimes praticados em tempo de guerra, tem como punição

no grau máximo a pena de morte.224

Neste caso, de acordo com inciso I, do art.125 do Código Penal Militar, a prescrição é

de 30 (trinta) anos.

Explica Damásio de Jesus:

Cuidando-se de tentativa de crime punido com a morte, esta corresponde à reclusão por trinta anos (art.81, §3º). De maneira que, para efeito de prescrição, deve-se tomar em conta a pena de trinta anos com a diminuição de um terço, ocorrendo em vinte anos (art.125, II).225

Na contagem de prazo há duas exceções, que são dos crimes tipicamente militares: o de

insubmissão e deserção.

Quando se tratar do crime de insubmissão, a prescrição só começa a correr do dia que o

insubmisso atinge a idade de trinta anos (art.131 do CPM). Para Sidio Rosa de Mesquita

Júnior: Essa idade servirá de parâmetro para a prescrição da pretensão punitiva, começando a correr durante o período de permanência do crime. A insubmissão é um delito permanente, sendo que a prescrição etária

222 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.146. 223 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.169. 224 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.145. 225 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.119.

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(decorrente da idade) encontra fundamento no fato da ausência de interesse das forças em ter um crime imprescritível, após determinada idade do autor. O insubmisso que completa 30 anos de idade, durante a permanência do crime, terá, em seu favor, o inicio do curso do lapso prescricional, o qual será de quatro anos, contados da data do aniversário do agente. Por outro lado, aquele que comparecer faz cessar a permanência do crime, começando, então, a correr o prazo prescricional de quatro anos. Assim, independente da data de aniversário do autor, o prazo da prescrição começará a correr normalmente, atingindo a pretensão punitiva e a pretensão executória, mesmo que o condenado não tenha completado, ainda, 30 anos de idade.226

E quando for o crime de deserção, a prescrição só extingue a punibilidade no dia em que

o desertor completar quarenta e cinco anos de idade, e se oficial, sessenta anos (art.132 do

Código Penal Militar).227 Neste caso, Sidio Rosa de Mesquita Júnior afirma que:

O STM decidiu que as regras dos arts.125 e 132 do CPM são conciliáveis, pois o art.132 tem por destinatário o trânsfuga (aquele que permanece na situação de desertor). O militar reincorporado às Forças Armadas passa à qualidade de réu do crime de deserção, não terá que se submeter ao prazo da prescrição etária, pois é aplicável a este a regra fixada do art.125 do CPM. O prazo prescricional corre durante a permanência do crime de deserção, mas a extinção da punibilidade só poderá ser declarada quando o agente atingir a idade prevista em lei, mesmo que já tenha decorrido todo o prazo prescricional, sendo que este será calculado com base na pena máxima cominada na lei.228

Por fim, outra diferença é a respeito a redução de pena na metade do prazo

prescricional, conforme art.129 do Código Penal Militar, que deve ocorrer para os criminosos

que forem na data do crime, menor de 21 anos ou maior de 70 anos. Ressaltando que só faz

jus se contar com essa idade na data do delito, e não a data da sentença como ocorre na

legislação comum.229

A prescrição, poderá ser decretada pelo juiz auditor, ou pelo juiz da execução da justiça

comum, diante da circunstância que se concretizar em concreto.230

226 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.173. 227 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.145. 228 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.173. 229 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.146. 230 MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.165.

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3.3 Crimes de imprensa

De acordo com a Lei nº. 5.250 de 9 de fevereiro de 1967 ( Lei de Imprensa), estabelece

em seu art.41 que, “a prescrição da ação penal, nos crimes definidos nesta lei, ocorrerá 2

(dois) anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no dobro

do prazo em que for fixada.”Como se vê a lei referida contém dispositivos próprios sobre a

prescrição.

Nos crimes de imprensa, a prescrição da pretensão punitiva é fixada em dois anos,

independentemente do máximo da pena in abstrato. Este prazo é contado a partir da data de

publicação ou transmissão incriminada, ou do último dia do mês da publicação, no caso de

periódicos que não indicar a data (art.41, §3º).231

No tocante a prescrição retroativa, esclarece Antonio Lopes Baltazar, sendo a mesma,

espécie da pretensão punitiva, onde o prazo é de 2 (dois) anos, não tem aplicação na Lei de

Imprensa, justificando-se de tal maneira:

Como o termo inicial das duas modalidades é o mesmo, uma vez decorrido o lapso prescricional entre a publicação ou transmissão do periódico e o recebimento da denúncia, ou entre esta e a publicação da sentença condenatória, terá incidência a prescrição da pretensão punitiva. Portanto, desnecessária a prescrição retroativa.232

A prescrição da pretensão executória é regulada pela pena imposta na sentença,

entretanto não se aplica o art.109 do Código Penal, visto que o prazo é contado em dobro da

pena cominada, ou seja, vai variar de acordo com a quantidade da pena. Antonio Lopes

Baltazar cita dois exemplos, “se a condenação for de seis meses, a prescrição será de um ano;

se de um ano, prescreverá em dois anos e assim por diante.”233

Explica Luiz Regis Prado, que “a prescrição da pretensão executória da pena de multa

aplicada isoladamente não poderá ser superior ao mínimo da pena privativa de liberdade que

for prevista, cumulada ou alternativamente, para o mesmo crime.”234

Na prescrição intercorrente o prazo é dois anos, que se dará entre a publicação da

sentença condenatória e o seu trânsito em julgado.235

231 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.117. 232 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.143. 233 Id. Ibid.p.144. 234 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.799.

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Quanto a prescrição da pena de multa há uma divergência, ressaltando que a Lei de

Imprensa nada diz. Segundo Antonio Lopes Baltazar:

Há quem defenda a posição de que a prescrição deva ser de dois anos, a menor prevista no Código Penal. Outros entendem que deva ser o dobro da pena mínima abstrata. E, há uma terceira orientação no sentido de que deve se levar em conta o quantum da pena de multa ao quantum da pena privativa de liberdade que seria aplicada, multiplicado por dois.236

O doutrinador acima mencionado, diz que nenhuma dessas posições são aceitáveis. Para

ele, como a Lei de Imprensa foi omissa, não tratou da prescrição da pena de multa, deve ser

aplicar o art.48 desta lei combinado com art.12 do Código Penal, isto é, são aplicáveis as

normas gerais do Código Penal237.O que em minha opinião é o mais coerente, pois como já

foi dito nesta seção, caso a legislação especial silenciar-se sobre o assunto prescrição será

aplicada subsidiariamente às normas gerais do Código Penal, por força do art.12.

Sendo assim, aplica-se a regra do art.114 do Código Penal, que trata da prescrição de

multa, ou seja, se a pena de multa foi a única imposta, a prescrição se opera em dois anos, e no caso

da pena privativa de liberdade a prescrição de multa será aplicada e cominada alternativamente ou

cumulativamente.

Por derradeiro, as causas interruptivas da prescrição aplicáveis aos delitos de imprensa

são aquelas previstas no art.117 do Código Penal.238

Conforme Antonio Lopes Baltazar:

No tocante as causas suspensivas e interruptivas, são aplicáveis as normas do Código Penal, justamente porque a Lei de Imprensa a elas não se refere, o mesmo se diga com relação à prescrição da pena de multa, e, também, das penas restritivas de direito.239

Complementa dizendo que “em último caso, segue as regras da prescrição da pretensão

executória da Lei de Imprensa, o dobro da pena privativa que seria aplicada.”240

Por fim cumpre destacar que por força de uma Liminar concedida nos autos da ADPF

n.º 130-7, a parte penal da lei de imprensa encontra-se com seus efeitos suspensos.

235 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.144. 236 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.144. 237 Id. Ibid.p.144. 238 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.117. 239 BALTAZAR, Antonio Lopes. Prescrição Penal. 1ª ed. São Paulo: Edipro, 2003, p.144. 240 Id. Ibid.p.145.

78

3.4 Crimes eleitorais

Nos crimes eleitorais como não houve disposições específicas, aplica-se,

subsidiariamente, as normas de prescrição previstas no Código Penal.

O Código Eleitoral (Lei nº. 4.737, de 15-07-1965), em seu art.287 diz, “aplicam-se aos

fatos incriminados nesta Lei as regras gerais do Código Penal.”

Desta forma, Damásio de Jesus entende que:

No art.287, entretanto, afirma a incidência das regras gerais do CP, em consonância com o que dispõe o art.12. Diante disso, são aplicáveis aos delitos eleitorais todos os princípios atinentes à prescrição contidos em nosso estatuto penal comum.241

No mesmo sentido afirma Mirabete, sendo omisso o Código Eleitoral a respeito da

disciplina jurídica da prescrição penal, tem esta, na própria lei penal comum, o seu específico

estatuto de regência diante do que dispõe o art.12 do Código Penal.242

Isto é, aplica-se tudo o que até o presente momento foi apresentado do instituto da

prescrição.

Quando tratamos da prescrição em leis especiais, devemos respeitar os prazos previstos

nesta legislação. Desta forma, pode-se concluir que no delito de abuso de autoridade; crimes

contra a segurança nacional, contravenções; delitos contra a economia popular; crimes de

imprensa; crimes militares; crimes falimentares e crimes eleitorais, não havendo disposição

específica, a aplicação da prescrição se dá subsidiariamente as normas do Código Penal.

241 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.114. 242 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.420.

79

SEÇÃO 4 – IMPRESCRITIBILIDADE DE CRIMES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

A Constituição Federal de 1988, trouxe todos os fundamentos, princípios e garantias

para se viver em harmonia em um Estado Democrático. Tendo por objetivo fundamental

promover o bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito, seja relacionado a raça, cor, sexo

idade ou outra forma de discriminação. Repudiando o racismo e de igual maneira o

terrorismo, conforme dispõe em seus artigos. 3º, IV combinado com art.4º, VIII.

Por tal motivo, a constituição estabelece a não aplicação do instituto prescrição em duas

situações, que será motivo de análise.

Conforme exposto anteriormente, a prescrição é regra no ordenamento jurídico penal

brasileiro, tendo como exceção os crimes tipificados pela Carta Magna.

Antes de ser estabelecido os crimes que são considerados imprescritíveis pela

Constituição, para melhor entendimento e encontrar a essência do instituto, faz-se conveniente

definir a palavra imprescritível: “significa dizer que um bem ou direito não pode ser atingido

pela prescrição, ou seja, está imune à ação do tempo.”243

No tocante, a Constituição Federal de 1988 declara dois crimes imprescritíveis, em seu

art.5º, inciso XLII e XLIV, os quais são: a prática do racismo e a ação de grupos armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

A aplicação desses crimes não se dá de forma taxativa, quero dizer que não são somente

este dois crimes, mas também aqueles derivados ou qualquer crime nessa situação.

Cezar Roberto Bitencourt, quando se refere a imprescritibilidade diz o seguinte:

Contrariando a orientação contemporânea do moderno Direito Penal, que prega a prescritibilidade de todos os ilícitos penais, a Constituição brasileira declara que são imprescritíveis “a pratica do racismo” e a “ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.”244

Neste mesmo sentido afirma Luiz Regis Prado, “a regra de prescritibilidade de todas as

infrações penais não é absoluta.”245

243 LAUROSSE, Ática. Dicionário da Língua Portuguesa. 1ª ed. São Paulo: Á tica. 2001. p.532. 244 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.672. 245 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.789.

80

Segundo Gustavo Octaviano Junqueira imprescritibilidade são “crimes contra os quais

não corre a prescrição”. Também diz que é proibido o legislador infraconstitucional criar

novos casos de imprescritibilidade, pois a Constituição estabeleceu o rol dos crimes, ao

enumerar este rol entre os direitos e garantias individuais, acabou por deixar implícito que os

demais casos são prescritíveis, bem como que este rol trata-se de clausula pétrea, ou seja, não

pode ser alterado por emenda.246

A respeito da justificativa supramencionada, é óbvio que os crimes tipificados na

Constituição são cláusula pétrea, não podem ser modificados, pelos motivos expressos,

entretanto, nada impede que uma lei ordinária trate outros crimes como imprescritíveis.

Recentemente em um julgamento de Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal

disse que a Constituição Federal não vedou que outros crimes possam ser imprescritíveis

(Anexo A).

A respeito da imprescritibilidade Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra dizem:

Tem merecimento acolhimento em outras constituições modernas que, cientes de que historicamente, em boa parte as vezes, os cediciosos ganham momentânea e aparente vitória, o que implica a suspensão ao menos temporária da ordem constitucional, procuram distender ao infinito a punibilidade, abolindo a prescrição. É possível que os hipotéticos revoltosos sintam o reforço da intimidação jurídica que procura colocar-se acima do colapso momentâneo do Estado, sobrepondo as suas cabeças como uma ameaça de punição a ser feita valer assim que se reconstituírem a ordem constitucional e o Estado Democrático.247

O professor Damásio de Jesus esclarece sobre a aplicação da imprescritibilidade da

seguinte maneira:

Em relação aos delitos cometidos antes da vigência da nova Carta, cremos que não tem aplicação o principio da imprescritibilidade. O art.5º, XL, diz que “ a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Os incisos XLII e XLIX, embora situados na CF, contêm normas penais. Por isso, prejudiciais ao agente, não têm efeito retroativo. Não obstante seja discutível o tema, não vemos como possa a Carta Magna desobedecer ao seu próprio mandamento.248

Sobre a imprescritibilidade, Zaffaroni diz que:

246 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Elementos do Direito Penal. São Paulo: Siciliano, p.137. 247 BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva. 1989, v.2, p.228. 248 JESUS, Damásio E. de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.25.

81

Todos os tipos de crime deveriam estar sujeitos á prescrição, sem qualquer consideração pela sua natureza ou pela sua gravidade. No entanto, este princípio não vem sendo sufragado por todas as ordens jurídico-penais, e, ainda recentemente, tem-se assistido, em vários movimentos internacionais, a um redobrado esforço em favor da imprescritibilidade – tanto no âmbito do direito penal como do processo penal -, quando aos crimes atentatórios à paz e à humanidade, muito especialmente ao genocídio, e a outros, puníveis com pena de morte e de prisão perpétua. 249

O mencionado autor justifica-se dizendo que por mais que a sociedade apresente um

sentimento de total repugnância aos odiosos crimes que ocorrem nada se pode perdurar para

sempre, até mesmo porque, essa indignação pública vai passar com o decorrer do tempo,

sendo assim, não parece existir fundamentação suficiente para tal instituto (da

imprescritibilidade). Afirma, que essa punição, só poderia encontrar fundamentação no

sentimento de vingança, o que é totalmente incompatível ao Direito Penal moderno e com um

Estado de Direito.250

Pensamento este não compartilhado nesta monografia, pois essa argumentação de

vingança denota-se um pensamento primordial, o que sabemos que já foi superado, sob o

prisma do esquecimento social pelo decurso do tempo, acaba por criar no Direito Penal uma

contradição entre a real finalidade teórica e sua respectiva efetivação.

Os crimes de racismo, estão definidos na Lei nº. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, com

alterações da Lei nº. 9.459, de 15 de maio de 1997.

O racismo é motivo de grande polêmica no Brasil, pois se questiona se somos um povo

racista? De acordo com Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra “a resposta não costuma ser

uniforme”, acredita que o racismo não seja um problema no país, para ele o que aflige de

verdade o país é a efetiva desigualdade de direitos onde o problema esta ligado ao fundo

econômico. Apresentando a população negra um desnível social e econômico acentuado

perante a media da população brasileira, sendo que a solução esteja na elevação geral dos

padrões de vida e de cultura nas camadas mais baixas.251

Sobre a intolerância humana, José Afonso da Silva, diz:

Existe a Lei 7.716, de 5.1.89, que pune, com penas variáveis de um a cinco anos de reclusão, as diversas modalidades de preconceito de raça ou cor, que ela define como crime.

249 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1, p.645. 250 Id. Ibid.p.645. 251 BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva.1989, v.2, p.220 e 221.

82

A constituição traz agora dois dispositivos que fundamentam e, mais do que isso, exigem normas penais rigorosas contra discriminações. Diz-se num deles que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, e o outro, mais específico porque destaca a forma mais comum e não menos odiosa de discriminação, para estabelecer que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei (art.5º, respectivamente, incisos XLI e XLII).252

O racismo se define como “doutrina ou crença que prega a superioridade de certas raças

sobre outras”253. De se destacar que não se pressupõem que todos os homens tenham de ser

iguais em sua raça ou em sua crença, o que não se pode admitir é que algumas pessoas cegas e

guiadas pela prepotência possam se achar no direito de se considerarem superiores aos outros.

Em razão desse sentimento de superioridade, muitas atrocidades são praticadas no

mundo, como por exemplo, o nazismo, que levou milhões de pessoas, sobretudo os judeus ao

extermínio pela simples obstinação de um homem pela superioridade da raça ariana. Temos

que ter a capacidade de respeitar as diferenças, daí sim iremos ao encontro da dignidade

humana em sua essência. De qualquer maneira, a constituição protege, garante os direitos e

penaliza qualquer crime resultante de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,

religião.

O crime de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e

o Estado Democrático, estão definidos na Lei de Segurança Nacional – Lei nº. 7.170, de 14-

12-1983 (art.8º e seguintes). Essa lei tem grande colaboração para conferir uma eficácia ao

preceito constitucional.

Os doutrinadores Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra, afirmam que a constituição

vislumbra com o inciso XLIV, do art. 5º, a defesa do Estado e não a proteção de direito

individual:

O primeiro objetivo que se extrai do preceito é o do reforço da ordem constitucional e do Estado democrático. Em segundo lugar, retorna-se à preocupação de inserir no comportamento delituoso as ações agressivas provindas de quaisquer quadrantes da realidade nacional. São assim puníveis tanto civis quanto militares.254

252 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.227. 253 LAUROSSE, Ática. Dicionário da Língua Portuguesa. 1ª ed. São Paulo: Á tica. 2001. p.827. 254 BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva. 1989, v.2, p.228.

83

No tocante, por exemplo, cometerá crime aqueles que aliciar indivíduos de outro país

para invasão do território nacional; entrar em entendimento ou negociação com governo ou

grupo estrangeiro, ou seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o

Brasil; praticar sabotagem contra instalações militares, meios de comunicações, meios e vias

de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas, barragem, depósito e outras

instalações congêneres; integrar ou manter associação, partido, comitê, entidade de classe ou

agrupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito,

por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça, etc.

Importante dizer que os crimes de tortura, de terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes

e drogas afins, bem como, os hediondos previstos na Lei nº. 8.072/90 são prescritíveis.

Ex positis, pode-se concluir que em regra, a prescrição, seja da pretensão punitiva ou da

pretensão executória, atingirá todos os crimes. Todavia, nos termos da Constituição Federal

de 1988, não se aplica a prescrição em qualquer de suas formas aos crimes de racismo e aos

referentes a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o

Estado Democrático.255

255 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 22ª ed. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.724.

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SEÇÃO 5 – PUNIBILIDADE

5.1 Considerações Gerais

Verifica-se que a partir da prática do crime surge a punibilidade, ou seja, possibilidade

jurídica de o Estado aplicar a sanção para aquele que cometeu a infração penal.256Portanto, a

punibilidade consiste como uma conseqüência do crime.

Nessa ótica, Paulo José da Costa Júnior, conceitua da seguinte maneira:

A punibilidade, ao contrario, é um posterius com relação ao crime, do qual se origina. Praticada a ação delituosa, surge o direito subjetivo do Estado de impor a sanção ao infrator, direito que se expressa na chamada pretensão punitiva.257

Damásio de Jesus, diz que:

Com a prática do delito, surge a relação jurídica-punitiva, de natureza concreta (direito de punir concreto), estabelecida entre o Estado e o delinqüente, que se denomina punibilidade. A punibilidade é conseqüência jurídica da prática do delito.258

O mesmo complementa explicando que a punibilidade:

Não faz parte do crime. Este é um fato típico e antijurídico. Nem a culpabilidade é seu elemento ou característica, funcionando como pressuposto de aplicação da sanção penal, elo entre o delito e o delinqüente a quem se reconheceu o juízo de censurabilidade.259

Assim, também entende Mirabete:

Não é a punibilidade elemento ou requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica, devendo ser aplicada a sanção quando verificar que houve crime e a conduta do agente foi culpável. Com a prática do crime, o direito de punir do

256 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.495. 257 COSTA JUNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 1997, v.1, p.227. 258 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.2 e 3. 259 Id. Ibid.p.3.

85

Estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de impor a sanção.260

Como se percebe para conceituar a punibilidade deve estar distinguidas suas anuências,

isto é, primeiramente observa-se que a punibilidade não integra o conceito analítico de crime

(é ação ou omissão típica, antijurídica e culpável). O seu surgimento se dá com a prática de

um crime e o direito concreto de punir do Estado, e por fim, na possibilidade de aplicar a

pena.261

O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt esclarece dizendo que a “pena não é elemento

do crime, mas conseqüência deste. A punição é a conseqüência natural da realização da ação

típica, antijurídica e culpável.”262

Conforme Damásio de Jesus “no art.107 do CP não diz que há crime ou que o agente

está isento de pena, mas que se extingue a punibilidade, desta forma, tudo indica que o

conceito de punibilidade é mais amplo que o de pena.”263

Sendo a punibilidade um efeito jurídico, ou seja, uma causa posterior, não pode apagar a

infração penal, exceto com anistia e o abolitio criminis.264

De acordo Flavio Augusto Monteiro de Barros diz:

A doutrina mais moderna vê a punibilidade como conseqüência, isto é, efeito do crime. Portanto, a extinção da punibilidade não faz o delito desaparecer; elimina apenas a aplicação da pena. Excepcionalmente, porém, a extinção da punibilidade tem o condão de provocar o desaparecimento do crime. Tal se dá com a abolitio criminis e a anistia, cujos efeitos arrasadores rescindem até mesmo eventual sentença condenatória.265

Para maior esclarecimento do exposto sobre a anistia e abolitio criminis, o mesmo

jurista explica que:

A abolitio criminis, a nosso ver, é causa superveniente de extinção da tipicidade, porque, com a nova lei, o fato deixa de ser criminoso.

260 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.381. 261 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.761. 262 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.663. 263 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.2 e 3 264 Id. Ibid.p.3. 265 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.496.

86

Já a anistia, por ficção legal, devido ao seu efeito retroativo provoca uma atipicidade temporária do fato, razão pela qual opera-se a exclusão do crime.266

Com a realização de um ilícito penal, pode ocorrer causa que impeçam a aplicação ou

execução da sanção respectiva, mas em se tratando da punibilidade, pode-se dizer que não é

ação que se extingue, mas o ius puniendi do Estado, ou seja, o direito de punir por parte do

Estado267, devido sua inércia ou lentidão.

Não se deve confundir, no entanto, as causas extintivas da punibilidade com as causas

extintivas do crime (justificativas), ou com as causas de isenção de pena.

Sobre a punibilidade vale ressaltar que em alguns momentos deve está subordinada ao

implemento de uma condição, que poderá ser extrínseca ao delito, ou seja, a própria condição

objetiva de punibilidade; ou pela própria escusa absolutória, onde o agente estará isento de

pena em razão de uma condição de natureza pessoal; e naqueles casos em que a punibilidade

embora de início configurada é declarada extinta, ou seja, a extinção da punibilidade. Isto é,

existem duas hipóteses de condições: a positiva que é as condições objetivas de punibilidade e

a negativa que são as escusas absolutórias.268

Segundo Damásio de Jesus, as condições objetivas de punibilidade se dá na:

Possibilidade jurídica da aplicação da sanção penal pode estar subordinada a eventuais causas extrínsecas ao fato delituoso. Quando incidentes, excluem até a mera possibilidade jurídica de o sujeito vir a ser perseguido criminalmente. Recebem a qualificação de objetivas porque se situam fora do fato cometido pelo sujeito.269

Na realidade explica Mirabete que:

Praticado o delito, pode a lei exigir a existência de uma condição objetiva a fim de ser punível o fato praticado. Há casos, porém, em que a punibilidade por razões de política criminal, está na dependência do aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias não encontradas na descrição típica do crime e exteriores à conduta. São chamadas de condições para a punibilidade, de estarem cobertas pelo dolo do agente. Deve-se entender que, constituindo-se a condição objetiva de punibilidade de acontecimento futuro e incerto, não

266 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.496. 267 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.663. 268 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.761. 269 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.6.

87

coberto pelo dolo do agente, é ela exterior ao tipo e, em conseqüência, ao crime.270

Portanto, as condições objetivas de punibilidade são importantes no caso concreto do

direito de punir a ser exercido pelo Estado, significa dizer que o mesmo, só poderá exercer

sua função quando presentes certas condições. No aspecto, em alguns casos não basta, para

que surja a punibilidade, que o sujeito culpado cometa um fato típico e antijurídico.271

As condições objetivas de punibilidade estão condicionadas à realização de

circunstâncias ou de elementos estranhos à conduta, não são pressupostos do crime, pois é

realizado após, bem como, não deve constituir objeto de representação e vontade por parte do

agente. São pressupostos materiais de punibilidade, compondo o tipo de crime em sentido

amplo.272

O doutrinador Mirabete afirma que “não registra a lei penal brasileira disposição geral

expressa a respeito das chamadas condições objetivas da punibilidade.”273

Alhures, a este respeito Damásio de Jesus apresenta um caso concreto:

No CP, são condições objetivas de punibilidade, no tema da aplicação de nossa lei penal a delito cometido no estrangeiro, os requisitos de “ser o fato punível também no país em que foi praticado” (art.7º, § 2º, b) e “estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei braseira autoriza a extradição” (c). Nas duas hipóteses, as circunstâncias de o fato cometido pelo brasileiro, que entre nós é típico, ser atípico ou não no estrangeiro, e ser daqueles em relação aos quais é autorizado e não são abrangidas pelo dolo.274

No tocante, as condições objetivas de punibilidade em muito se diversificam das

condições de procedibilidade.

Paulo José da Costa Júnior, diz que “sem influir sobre a punibilidade ou sobre a

existência do crime, constituem um obstáculo ao início ou a prosseguimento da ação

penal.”275

Complementando tal idéia, Damásio de Jesus explica que quando se percebe ausente

uma condição de procedibilidade, deve-se anular a ação penal. Caso o fato cometido por um

270 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.381 271 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.6. 272 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 1997, v.1, p.227. 273 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.381 274 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.6. 275 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 1997, v.1, p.228.

88

brasileiro no estrangeiro, sendo típico em nossa legislação, mas atípico no país alienígena,

estará faltando uma condição para a existência da punibilidade, e se por sua vez essa inexiste,

deve-se julgar improcedente a pretensão punitiva, absolvendo-se o acusado.276

Quando nasce a punibilidade surge a pretensão punitiva. Para o surgimento concreto do

direito de punir, ambas são necessárias, isto é, a pretensão punitiva do Estado que é a

exigência de punição, e a punibilidade que é a possibilidade jurídica de impor a sanção

penal.277

Elucidando sobre o tema, Luiz Regis Prado demonstra os efeitos das condições de

punibilidade:

A presença ou não das condições de punibilidade é indiferente para a consumação do crime. Consuma-se, pois, o delito independentemente do advento da condição. Todavia, não se verificando a condição objetiva de punibilidade, o delito não será punível, nem sequer como tentado. Como decorrência lógica, tampouco a participação poderá ser punida, em razão da não satisfação da condição de punibilidade pelo delito. O termo inicial da prescrição nos delitos de punibilidade condicionada não começa a correr a partir do dia em que o crime se consumou (art.111, I, CP), mas com o implemento da condição objetiva.278

Diante do exposto, pode-se concluir que a punibilidade é uma conseqüência do delito,

bem como a possibilidade jurídica de impor a sanção penal, devendo ser observado que a

mesma não compõe o conceito de crime, pelo motivo de ser posterius em relação ao próprio.

As condições objetivas de punibilidade é a verificação dos elementos constitutivos de um

delito, funcionando como condicionante da aplicação concreta da pena, não estando cobertas

pelo dolo ou pela culpa do infrator.

5.2 Extinção da punibilidade

Como já mencionado no tópico acima, praticado um crime, poderá ocorrer causas que

impeçam a aplicação ou execução da respectiva pena, que excluem a tipicidade, a

antijuridicidade e a culpabilidade, há, entretanto, as causas que extinguem a punibilidade.279

276 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.7. 277 Id. Ibid.p.4. 278 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.767.

89

Preceitua Mirabete que “originado o jus puniendi, concretizado com a prática do crime,

podem ocorrer causas que obstem a aplicação das sanções penais pela renúncia do Estado em

punir o autor do delito, falando-se, então, em causas de extinção da punibilidade.”280

As causas de extinção da punibilidade são aquelas tipificadas no art.107 do Código

Penal.

Este rol relacionado pelo Código de causas extintivas da punibilidade não é taxativo,

mas meramente exemplificativo, ou seja, outras causas são apontadas em vários dispositivos

da lei penal.281

Como exemplo Damásio de Jesus diz:

Citam-se os casos dos arts.82 (extinção da pena suspensa quando do término do período de prova do sursi), 90 (extinção da pena suspensa ao término de vigência do livramento condicional) e 236, parágrafo único, do CP (morte do ofendido no delito de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento matrimonial), dentre outros.282

As causas de extinção poderão constituir-se de um fato humano ou natural (fato

jurídico) ou de um comportamento humano tendente à extinção da punibilidade (atos

jurídicos). Os fatos jurídicos extintivos da punibilidade são a morte do agente, decadência,

perempção, abolitio criminis, morte do sujeito passivo no delito de induzimento a erro

essencial e ocultação de impedimento e a prescrição; os atos jurídicos extintivos da

punibilidade são a anistia, graça, indulto, renúncia, perdão do ofendido e judicial, retratação

do agente.283

Vale esclarecer que a doutrina apresenta outras denominações para o fato jurídico e atos

jurídicos. Por exemplo, Mirabete e Paulo José da Costa Júnior, denominam fato jurídico como

causas de extinção gerais ou comuns, e atos jurídicos como causas especiais ou particulares.

As causas de extinção comuns são aquelas referentes a todos os delitos; e as especiais

são relativas a determinados delitos.284

Segundo Paulo José da Costa Júnior, as causas de extinção podem ser “comunicáveis,

aproveitando a todos os agentes do crime, como no caso da renúncia e perdão nos delitos

279 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.7. 280 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.382. 281 Id. Ibid. p383. 282 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.8. 283 Id. Ibid.p.8 e 9. 284 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.382.

90

contra a honra; ou incomunicáveis, quando não atingirem os demais co-autores do fato, como

na retratação do agente nos crime contra a honra”.285

As causas que extinguem a punibilidade podem ocorrer anteriormente ao trânsito em

julgado da sentença condenatória ou após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Quando as causas extintivas da punibilidade ocorrer antes do trânsito em julgado da

sentença da sentença condenatória, extingue-se a punibilidade, ou seja, o direito subjetivo de

punir do Estado (jus puniendi). No caso da ocorrência ser após o trânsito em julgado, a

extinção é do título penal executório (jus punitionis), desta forma afirma Paulo José da Costa

Júnior.286

Nesta mesma ótica entende Mirabete. Vejamos:

As causas extintivas da punibilidade podem ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença e, nessa hipótese, regra geral, atingi-se o próprio jus puniendi, não persistindo qualquer efeito do processo ou mesmo da sentença condenatória. São exemplos a prescrição da pretensão punitiva, a decadência, a renúncia etc. As causas extintivas podem ocorrer, também, depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, e, nessas hipóteses, extingue-se, regra geral, apenas o título penal executório ou apenas alguns de seus efeitos, como a pena. 287

O citado doutrinador justifica que as causas extintivas antes do trânsito em julgado,

eventualmente, podem restar alguns efeitos da condenação, como nos casos do perdão judicial

e do indulto. E após o trânsito em julgado, há casos e que se extinguem-se todos os efeitos da

sentença condenatória, bem como, o próprio delito não pode ser mais considerado, isto é,

excluem qualquer efeito penal decorrente do crime, são as hipóteses da anistia e da abolitio

criminis.288

Complementa Flávio Augusto Monteiro de Barros, dizendo que:

Pretensão punitiva é o direito de punir do Estado (jus puniendi). Pretensão executória é o direito que o Estado tem de exigir que o criminoso cumpra a pena fixada na sentença. Enquanto a pretensão punitiva nasce com a prática do crime, a executória surge após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.289

285 COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 1997, v.1, p.228. 286 Id. Ibid.p.228. 287 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.383. 288 Id. Ibid.p.383. 289 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.497.

91

Ressaltando que as duas pretensões, integram, cada qual, uma fase do conceito de

punibilidade.290

De acordo com Damásio de Jesus o momento de incidência da causa extintiva, tem

início de um ato ou fato jurídico. Ilustrando alguns desses momentos o autor cita como

exemplos:

A morte do agente poderá ocorrer antes ou depois da sentença condenatória; A retratação do agente até a sentença final; O indulto depois do trânsito em julgado da sentença condenatória; A renúncia antes de iniciada a ação penal exclusivamente privada; O perdão judicial por ocasião da sentença condenatória; Perdão do ofendido depois de iniciada a ação penal exclusivamente privada até o transito em julgado da sentença condenatória, etc. 291

Em regra, as causas atingidas pela pretensão punitiva são a decadência, o perdão do

ofendido, a perempção, a renúncia do direito de queixa, a retratação do agente e o perdão

judicial. Todavia, conforme Flávio Augusto Monteiro de Barros, as demais causas, poderá

atingir a pretensão punitiva ou executória, dependendo do momento, ou seja, antes ou depois

do trânsito em julgado da sentença, como por exemplo, nos casos da morte do agente, da

anistia, do abolitio criminis.292

O mesmo esclarece que na extinção da pretensão punitiva é eliminado todos os efeitos

penais da sentença condenatória, isto é, não gera reincidência ou maus antecedentes, bem

como, não servirá como título executivo na área civil. Ao contrário, na pretensão executória,

com exceção da anistia e da abolitio criminis, estão presentes todos os efeitos da sentença

condenatória, ou seja, irá gerar maus antecedentes, assim como, continuará a valer como

pressuposto a reincidência e como título executivo na área civil. 293

Não obstante, mister ressaltar que no rol do art.107 do Código Penal, existem duas

causas que atinge exclusivamente a pretensão executória, são elas: o indulto e a graça.

Entretanto, há outras duas causas apontadas no dispositivo penal que atingirá a pretensão

executória, são: o livramento condicional e o sursis, nestes casos o término do período de

prova, sem revogação geram a extinção da pretensão executória. Nestas duas últimas causas,

nunca atingira a pretensão punitiva.294

290 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.497. 291 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.9 e 10. 292 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.497 e 498. 293 Id. Ibid.p.498. 294 Id. Ibid.p.498.

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Os efeitos da extinção da punibilidade poderão projetar-se ao passado (ex tunc) ou ao

futuro (ex nunc). Essa última é a regra, para a maioria dos fatos e atos extintivos da

punibilidade.295

Elucidando o que foi dito, direciona e explica Damásio de Jesus:

Assim, os efeitos da extinção da punibilidade operam ex tunc (para o passado) ou ex nunc (no sentido do futuro). De modo geral, as causas que extinguem a punibilidade só alcançam o poder-dever de punir do Estado, não se estendendo ao crime e à sentença condenatória irrecorrível. É o que acontece, por exemplo, com o casamento do agente com a vítima em alguns crimes contra os costumes, quando realizado (o matrimônio) após a condenação irrecorrível. Em face da extinção da punibilidade, desaparece, somente a pretensão executória do Estado, subsistindo o delito sexual e a sentença condenatória, capaz de gerar alguns efeitos, como a reincidência. Em certos casos, contudo, a incidência da causa extintiva da punibilidade apaga o delito e os efeitos principais e secundários da sentença condenatória. É o que ocorre nos casos da anistia e da abolitio criminis.296

Conforme expresso no art. 108 do Código Penal:

A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

O referido artigo menciona as regras da extinção da punibilidade nos crimes acessórios,

complexos e conexos. Significa que a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto,

elemento constitutivo, ou circunstância agravante de outro não estende a este.297

Flávio Augusto Monteiro de Barros afirma que:

No crime acessório (aquele que para existir pressupõem a existência de outro), a extinção da punibilidade do crime principal não afetará a punibilidade do delito acessório, ou seja, a receptação continuará punível ainda que se extingue a punibilidade do furto que lhe deu origem.298

Já nos crimes complexos, é aquele que um delito funciona como elemento ou

circunstância qualificadora de outro, a extinção da punibilidade não se estende. De maneira

explicativa o mencionado doutrinador diz:

295 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.16. 296 Id. Ibid.p.15 e 16. 297 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.382. 298 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva.1999, v.1, p.498.

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O roubo é crime complexo, porque o furto, lesão corporal e ameaça funcionam como elemento constitutivo de sua definição legal. Nesse caso, pouco importa, por exemplo, a prescrição isolada do furto, da lesão corporal ou da ameaça, pois a extinção da punibilidade desses delitos não se comunica ao crime complexo de roubo.299

Aos crimes conexos, que é aquele cometido para assegurar a execução, ocultação,

impunidade ou vantagem de outro delito, Mirabete preleciona da seguinte maneira:

Dispõem a lei, que nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravante da pena resultante da conexão. Extinta a punibilidade de um crime, continuará a existir a agravante, para o delito praticado com a intenção de assegurar a ocultação daquele.300

Em suma, após dessa singela explanação sobra as causa de extinção da punibilidade,

pode-se concluir que essas implicam na própria renúncia pelo Estado em seu direito de punir,

seja pela não-imposição de uma pena, ou pela não-execução ou interrupção do cumprimento

daquela já aplicada.301

É matéria de ordem pública, por este motivo deve ser reconhecida em qualquer fase do

processo, ou seja, declarada de ofício pelo juiz, conforme disposição do art.61 do Código de

Processo Penal.

Este estudo foi imprescindível, pois como se sabe a prescrição é uma causa de extinção

da punibilidade. Verificado o que é punibilidade, qual são suas condições e suas causas de

extinção, fica muito mais fácil saber qual é o mecanismo da prescrição.

Com tais fundamentos foi esclarecido a própria definição do instituto prescrição. Isto é,

a causa extintiva de punibilidade nasce em decorrência da inércia do titular do poder de punir,

o Estado. Como visto, o direito de punir do Estado é abstrato de início, somente passará a ser

concreto no momento que alguém viola o dispositivo penal, quer dizer, nasce aqui uma

relação jurídica punitiva, em outras palavras surge a possibilidade de impor uma pena ao

criminoso, entretanto, este direito em aplicar uma sanção para aquele que transgrediu a lei,

deverá ser exercido dentro de um lapso temporal.

299 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.499. 300 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, v.1, p.383. 301 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.775.

94

5.3 Punibilidade e coerção penal

De acordo com Zaffaroni, coerção penal é “ação de conter ou de reprimir, que o direito

penal exerce sobre os indivíduos que cometeram delitos.”302

Portanto, a coerção penal é necessária para os próprios parâmetros político criminal

entre sociedade e Estado.

Sua manifestação se faz pela pena303,isto é, aplicação efetiva da punição e sua

conseqüência.

O citado autor menciona uma relação conflituosa entre a punibilidade e a coerção penal,

pois segundo o mesmo resta dúvida saber se “a punibilidade é um elemento que integra o

conceito do delito ou fica fora dele?”304Questão esta que já foi verificada e solucionada

quando foi tratado da punibilidade.

Verifica-se na doutrina pátria, como por exemplo, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz

Regis Prado que a punibilidade não integra o conceito de delito, ou seja, a punibilidade é uma

conseqüência do crime, digo mais ela é aplicação da pena. Vejamos.

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt ‘a pena não é elemento do crime, mas

conseqüência deste. A punição é conseqüência natural da realização da ação típica,

antijurídica e culpável.”305

Complementando tal idéia Luiz Regis Prado diz que “o crime é ação ou omissão típica,

antijurídica e culpável. A punibilidade não integra o conceito analítico de delito. A

punibilidade é a aplicabilidade da pena, ou seja, a possibilidade jurídica de impor a sanção

penal.”306

Para Zaffaroni a palavra punibilidade tem dois sentidos: primeiramente pode significar

merecimento de pena, aqui todo delito é punível pelo simples fato de sê-lo; de outra maneira

pode significar possibilidade de aplicar a pena, neste caso nem todo delito é passível da

aplicação de uma pena, ou seja, não se pode dar a todo delito o que teria merecido.307

302 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1, p.635. 303 Id. Ibid.p.635. 304 Id. Ibid.p.635. 305 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.663. 306 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1, p.761. 307 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1, p.636.

95

Diante dessa explanação o autor, coloca em dúvida qual é a conseqüência (punibilidade)

e o fato (delito). Em sua convicção afirma que:

Nem sempre a punibilidade no sentido “merecimento de pena” pode ser satisfeita no sentido “possibilidade de aplicar a pena”. Isto não é conseqüência da falta de qualquer característica do delito, mas é apenas uma questão que tem lugar e opera dentro da própria teoria da coerção penal.308

Acerca, a dificuldade está quando há um delito, teoricamente vai ter com conseqüência

a punibilidade, entretanto, há delitos que não são puníveis. Pois, conforme Zaffaroni “uma das

respostas que costumam ser dadas é que o delito não é o único pressuposto da punibilidade”,

resposta que não e aceita pelo doutrinador.309

No tocante, existem situações que extinguem a pretensão punitiva, isto é, apesar de todo

crime ser merecedor de uma sanção penal, em alguns momentos esta não é aplicada, porque

há impedimento à sua imposição.

A coerção penal é muito importante, por ser uma forma de evitar novos delitos.310

Em suma, o doutrinador Zaffaroni, conclui que uma conduta é punível, digna de pena,

por ser típica, antijurídica e culpável. Porém, a coerção penal de que é digno todo delito, nem

sempre é aplicada, por razões próprias e que ocasionalmente impede a sua atuação.311

5.4 O poder punitivo do Estado

O Estado tem um importante papel perante a sociedade, sua principal finalidade é tornar

possível a convivência humana.

Neste sentido, Cezar Bitencourt diz:

O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as relações destes com a mesma sociedade. Os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao individuo, exclusivamente, mas a coletividade como um todo. A relação existente entre o autor de um crime e a vítima é de natureza secundaria, uma vez que esta não tem o direito de punir. Mesmo quando dispõe da persecutio criminis não detém o ius puniendi. Consequentemente,

308 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1, p.636. 309 Id. Ibid.p.636. 310 Id. Ibid.p. 92. 311 Id. Ibid.p.637.

96

o Estado, é o titular do ius puniendi, que tem, evidentemente, caráter público.312

Como se percebe é o Estado que obtém verdadeiramente, o poder e dever de punir, bem

como, de aplicar a pena.

Segundo Damásio de Jesus:

A norma penal incriminadora cria para o Estado, seu único titular, o direito de punir abstrato. Passa a ter o direito de exigir que os cidadãos não cometam o fato nela descrito. De sua parte, estes têm a obrigação de não realizar a infração penal determinada.313

Isto é, com a prática do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se

concreto, surgindo a possibilidade jurídica de impor a sanção.

Para o mencionado doutrinador:

Antes o Estado tinha o direito de exigir a abstenção da prática criminosa. Realizado o fato delituoso, a relação entre o Estado e o delinqüente, que antes era de simples obediência penal, consubstanciada no preceito primário da lei incriminadora, tem seu suporte legal no preceito secundário, que comina a sanção, denominando-se relação jurídica-punitiva.314

Acerca, ocorre o chamado jus puniendi, mister ressaltar que este poder-dever de punir

do Estado, não é uma simples faculdade de punir, ou seja, acaba por estabelecer um elo entre

o próprio Estado e o agente do crime (natureza jurídica-penal).315

Esta relação jurídica punitiva, de natureza concreta determina obrigações. Vejamos o

que Damásio de Jesus diz a respeito:

De um lado, determina-se ao sujeito o dever de submeter-se à sanção penal, evitando obstaculizar os meios de sua aplicação; de outro, deve o Estado exercer seu poder de punir, impondo sanção penal respectiva e realizando sua execução.316

312 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000, v.1, p.4. 313 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.1. 314 Id. Ibid.p.1. 315 Id. Ibid.p.2. 316 Id. Ibid.p.2.

97

O poder punitivo do Estado, depois de transitado em julgado a sentença condenatória, se

torna jus executionis, ou seja, dever de executar a sanção imposta. Tendo em vista que o jus

executinonis é um prolongamento do direito de punir concreto.317

Conclui-se, que a pretensão punitiva do Estado surge na data do crime, e a pretensão

executória nasce com trânsito em julgado da sentença condenatória, vale salientar que se

extingue o poder-dever de punir pela incidência de algumas causas, como por exemplo, a

prescrição.

317 JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.2.

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SEÇÃO 6 – PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A

IMPUNIDADE

6.1 Pena e prescrição em Cesare Beccaria

A origem da pena em Beccaria é uma forma de defesa das usuparções privadas de cada

homem, através das leis, que vêem preservar com segurança e tranqüilidade a vida em

sociedade, pois segundo ele “homens independentes e isolados se uniram em sociedade,

cansados de viver em continuo estado de guerra”.318

A pena deve ser aplicada de maneira justa por aquele que tem competência, pois “todo

ato de autoridade de homem para homem que não derive da absoluta necessidade é

tirânico”.319O direito de punir esta baseado na necessidade de defesa, e não uma forma de

demonstração de superioridade do homem fundamentada em suas próprias paixões.

O autor constrói um sistema criminal, onde a função da pena imposta pela lei é

precisamente assegurar a sobrevivência da sociedade.

A expressão justiça na concepção de Beccaria é um:

Vínculo necessário para manter unidos os interesses particulares, que, do contrario, se dissolveriam no antigo estado de insociabilidade. Todas as penas que ultrapassarem a necessidade de conservar esse vínculo são injustas pela própria natureza.320

Para que esta justiça seja atendida deverá haver uma lei que a defina, fixando a pena

para cada crime, onde a autoridade aplicará estritamente nos conforme dessa lei, não deixando

de lado o interesse comum de todos, bem como aplicá-la indistintamente a todos que a

infligirem. É importante a imparcialidade por aquele que vai aplicar a lei.

O autor não nega em momento algum o mal que o crime causa em toda sociedade,

assim como a necessidade de apenar todos aqueles que cometerem um delito, mas para tanto

defende veemente a proporção entre os delitos e as penas. Sua justificativa é que:

318 BECCARIA, Cesare; Traduzido por J. Cretella Jr e Agnes Cretella. Dos Delitos e Das Penas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.27. 319 Id. Ibid.p. 28. 320 Id. Ibid.p. 29.

99

Dada a necessidade da reunião dos homens, por causa dos pactos que, necessariamente, resultam da própria oposição dos interesses privados, forma-se uma escala de desordens, das quais o primeiro grau consiste naquelas que destroem imediatamente a sociedade, e, o ultimo, na mínima injustiça possível, feita a seus membros privados. Entre esses dois extremos encontram-se todas as ações opostas ao bem comum, chamadas delitos, que vão decrescendo, por graus insensíveis, do mais grave ao mais leve. Se a geometria fosse adaptável às infinitas e obscuras combinações das ações humanas, deveria existir uma escala paralela de penas, descendo da mais forte para a mais fraca, mas bastará ao sábio legislador assinalar os pontos principais, sem alterar-lhes a ordem, não cominando, para os delitos de primeiro grau, as penas do ultimo. Se existisse escala precisa e universal de penas e delitos, teríamos medida provável e comum dos graus de tirania e de liberdade, do fundo de humanidade ou de malicias das diversas nações.321

Neste aspecto pode-se dizer que para Beccaria a pena tem uma finalidade que é:

Apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e demover os outros de agir desse modo. É, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu.322

Segundo Beccaria “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime cometido,

tanto mais será ela justa e tanto mais útil”.323Esta afirmação certamente trás a questão da

eficácia estatal, em punir o criminoso em um curto espaço de tempo, para que o mesmo

associe o fato crime que cometeu e sua conseqüência que será a pena, ou seja, devem

caminhar conjuntamente as duas idéias ( delito e pena). O contraste entre essa idéia pode

afastar o impulso para o delito, pois terá a certeza da repercussão da pena, é uma tentativa de

inibir a criminalidade.

A pena deve ser prontamente imposta, para que se evidencie o nexo do crime, como

causa, e a pena, como conseqüência.

Outro aspecto a ser considerado do referido autor sobre a pena é que não

necessariamente a rigidez irá impedir ou colocar freios nos crimes, mas sim a pena que seja

infalível, ou seja, “aquela que não falha, que não deixa de acontecer”.324Defende a brandura

das penas, porém não a impunidade:

321 BECCARIA, Cesare; Traduzido por J. Cretella Jr e Agnes Cretella. Dos Delitos e Das Penas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.38. 322 Id. Ibid.p. 52. 323 Id. Ibid.p.71. 324 LAUROSSE, Ática. Dicionário da Língua Portuguesa. 1ª ed. São Paulo: Á tica. 2001. p.547.

100

A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causará mais intensa impressão do que o temor de outro mais severo, unido à esperança da impunidade, pois, os males, mesmo os menores, quando certos, sempre surpreendem os espíritos humanos, enquanto a esperança, dom celestial que frequentemente tudo supre em nós, afasta a idéia de males piores, principalmente quando a impunidade, outorgada muitas vezes pela avareza e pela fraqueza, fortalece-lhe a força.325

Não é uma tarefa fácil, entretanto, fixar a proporção essencial entre o delito, a pena e

sua efetivação. Beccaria aponta parâmetros dizendo que “para que a pena produza efeito,

basta que o mal que ela inflige exceda o bem que nasce do delito e, nesse excesso de mal,

deve ser calculada a infalibilidade da pena e a perda do bem que o crime deveria produzir”326.

A respeito da prescrição Cesare de Beccaria acredita em regra, que deve haver certo

prazo de tempo para aplicação de um delito, todavia, o mesmo apresenta um contra ponto para

essa aplicação, isto é, vai depender da gravidade do delito:

Os crimes cruéis que permanecem longo tempo na lembrança dos homens, assim que provados, não merecem prescrição alguma em favor do réu, que se livra pela fuga. Nos delitos menores e obscuros, entretanto, a prescrição deve por fim à incerteza do cidadão quanto à sua sorte, pois a obscuridade, envolvendo por muito tempo os delitos, anula a exemplo da impunidade, deixando, entretanto, ao réu, a possibilidade de redimir-se.327

Há implicações a serem consideradas, pois na primeira argumentação é contra a

prescrição, pelo tipo de crime ser considerado grave perante a sociedade, e pela fuga do réu,

ou seja, busca da impunidade. Aqui a prescrição é vista no próprio direito de punir.

Na segunda argumentação defende a prescrição pelo decurso do tempo, isto é, o réu não

pode ficar a mercê do Estado por tempo indeterminado apesar de ter cometido um crime, mas

uma vez o tipo de crime é levado em conta, sendo este de menor potencial ofensivo e de fácil

compreensão pela sociedade.

Seu principal eixo se encontra na obscuridade do delito, onde o próprio tempo pode

enfraquecer com as provas prejudicando o réu, ou até mesmo na possibilidade de regeneração

do próprio réu, quando se aguardou todo processo de julgamento, vivendo as intranqüilidades

da possível punição.

325 BECCARIA, Cesare; Traduzido por J. Cretella Jr e Agnes Cretella. Dos Delitos e Das Penas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.87. 326 Id. Ibid.p.88. 327 Id. Ibid.p.101.

101

A priori, faz-se mister traçar a preocupação de Beccaria a respeito da demora da

instrução nos processos penais, mencionando a espécie de prescrição intercorrente. Disserta

da seguinte maneira:

Nos delitos mais graves, por serem mais raros, deve reduzir-se o tempo d instrução por causa da maior probabilidade de inocência do réu, devendo aumentar o prazo da prescrição, pois da sentença definitiva da inocência ou da culpabilidade de um homem depende o fim de sua ilusão de impunidade, cujos danos aumentam conforme a gravidade do delito. Nos delitos menores, porém, sendo menos provável a inocência do réu, deverá somar-se o tempo da instrução e, sendo menores os danos da impunidade, será menor o prazo da prescrição.328

Não obstante o tempo é visto como uma maneira de beneficiar o criminoso para que

este se defenda. Vejamos o que o autor diz:

Conhecidas as provas e calculada a certeza do crime, necessário é conceder ao réu tempo e meios convenientes para justificar-se, mas tempo bastante breve, que não prejudique a rapidez da pena.

As leis, devem fixar um certo prazo de tempo, tanto para a defesa do réu como para as provas dos delitos, e o juiz se tornaria legislador se acaso decidisse sobre o tempo necessário para a prova do delito.329

Por fim, para Beccaria a pena é “um dos principais freios dos delitos”330, e a prescrição

é defendida parcialmente, ou seja, para os crimes atrozes não deve existir o instituto da

prescrição, porque pode se tornar um incentivo um prêmio aos criminosos, acarretando na

falta de justiça, porém, aos crimes menores, sem muita importância, pode-se aplicar o

instituto, fixando um prazo, para que o autor do delito, neste decurso do tempo, possa refletir

e sinta-se punido, evitando que o mesmo fique a mercê do estado por muito tempo.

6.2 O tempo como pena e prescrição

A relação do tempo e a pena é no mínimo curioso, pois nos remete a busca de superar

imediatamente a própria justiça, isto é, aplicação do direito no fato concreto mais rápido

328 BECCARIA, Cesare; Traduzido por J. Cretella Jr e Agnes Cretella. Dos Delitos e Das Penas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.101. 329 Id. Ibid.p.101. 330 Id. Ibid.p.101.

102

possível. A utilização do tempo é imprescindível como pena, até mesmo para que o criminoso

tenha a real percepção do seu ato e da punição, todavia, em sentido oposto encontra-se a

prescrição que é a perda do direito de punir, pelo o decurso do tempo, tendo como

conseqüência o não cumprimento da pena.

Para melhor compreensão desta inserção entre o tempo e a pena, mister se faz a

conceituação de pena.

Damásio de Jesus afirma que a pena é uma:

Sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos. Apresenta característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor da infração penal. Tem finalidade preventiva, no sentido de evitar a pratica de novas infrações.331

No mesmo sentido conceitua o professor Rony Hergert:

Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à pratica de novas transgressões.332

A pena desde as antigas civilizações vem como idéia de castigo333, entretanto, em

virtude da modificação que a sociedade vem sofrendo ao longo dos anos, a idéia de pena vem

comportando outras conotações no âmbito penal.

A convivência entre o ser humano é muito complexa, devido os interesses de cada um,

sendo assim, as regras de convivência são violadas constantemente, tendo por conseqüência a

aplicação de uma punição.

Ressalta-se que há diversas correntes que buscam justificar a aplicação da pena em sua

finalidade. Como exemplo o professor Rony Hergert apresenta algumas teorias, que são:

Retribucionista que tem como fundamento da sanção penal a exigência de justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime; Utilitarista, que tem como fundamento da sanção penal um fim exclusivamente pratico: o da prevenção. O crime não seria causa da pena, mas a ocasião para ser aplicada;

331 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. 22ª ed. São Paulo: Saraiva. 1999, v.1, p.519. 332 HERGERT, Rony Aliberti. Das Penas. Apostila, Curso de Direito, Universidade São Francisco, São Paulo, 2008, p.1. 333 Id. Ibid.p.1.

103

Mista, a pena deve objetivar, simultaneamente, retribuir e prevenir a infração; Ressocializadora, a sociedade é apenas defendida na medida que se proporciona a adaptação do condenado ao meio social.334

Muito se discute acerca da finalidade da pena, mas uma coisa é certa que a pena tem

uma função perante a sociedade, se faz necessária para o convívio entre as pessoas, desta

forma entende Basileu Garcia quando diz:

Como meio de prevenção geral, a pena exerce, na coletividade, uma função intimidativa genérica, dirigida à massa dos cidadãos. Exerce-a da cominação, em abstrato, na lei, e através da sua aplicação, nos casos concretos.335

O ilustre jurista italiano Francisco Carnelutti verifica a pena como uma relação entre o

delito, o bem e o mal, de quem sofre a ofensa e de quem aplica o castigo. Vejamos:

Entre dois males, aprecia-se uma relação cronológica no sentido de que um deles precede o outro. São simultâneos, nenhum dos dois pode ser uma pena em relação ao outro. Na verdade, a relação entre o delito e a pena é tal que o delito é um prius e a pena é um posterius. Da conexão causal entre um mal e o outro, donde provém deste último o caráter de pena, observa-se um sintoma na identidade da pessoa, de que sofre o primeiro e aplica o segundo. Parece, assim, que o segundo mal é, como se diz uma reação contra o primeiro.336

O mesmo ratifica que a pena consiste na restauração da ordem violada, que é rompida

pelo delito.337

Guilherme Nucci sabiamente explana a pena:

A pena, em primeira análise, tem por fundamento e finalidade reafirmar os valores impostos pelas normas vigentes, aquietando o espírito da vítima, para que não se volte contra o delinqüente, bem como voltando os olhos à justa punição, que, como já exposto, retribui, previne e busca a ressocialização.338

334 HERGERT, Rony Aliberti. Das Penas. Apostila, Curso de Direito, Universidade São Francisco, São Paulo, 2008, p.1. 335 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 6ª ed. São Paulo: Max Limonad Ltda, 1982, v.I, Tomo II, p.447. 336 CARNELUTTI, Francesco: traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. O problema da pena. Belo Horizonte: Líder, 2003, p.12 e 13. 337 Id. Ibid.p.16. 338 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.59.

104

Feitas as considerações a respeito da pena, considerando ter ela, dentre outras, a

finalidade retributiva (punir o agente que cometeu o crime), mister que a punição seja

aplicada em curto lapso temporal.

Isso porque a pena, para o agente criminoso, é a conseqüência do seu ato, é o

sentimento de causa e conseqüência. Assim “a pena deve ser prontamente imposta para que se

evidencie nexo entre o crime, como causa, e a pena como conseqüência.”339

Deste modo, se a pena deve ser aplicada num curto lapso de tempo para que o criminoso

associe a pena como conseqüência do seu ato, a prescrição, por sua vez, não só rompe esse

nexo entre o crime e a pena, como ainda gera o sentimento de impunidade, uma vez que retira

a aplicação da pena pelo decurso do tempo.

6.3 Prescrição e a impunidade

Como já estudado, a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do

tempo.

O tempo é fator preponderante para que o criminoso associe a pena à sua conduta,

devendo haver a aplicação da sanção num curto espaço de tempo.

O tema a ser abordado agora é a relação da prescrição com a impunidade.

A palavra impunidade vem do termo latim impunitas, que significa em sentido lato

senso, falta de punição340,ou seja, impunidade pode ser conceituada como a não aplicação da

pena no caso concreto.

Importante consignar que sob o ponto de vista social, a impunidade transcende o

conceito acima. Abarca também as situações em que há aplicação de pena, porém esta é mais

branda do que a esperada pela sociedade. Muito embora não seja esse, propriamente, o tema

do nosso estudo, não poderíamos deixar de mencioná-lo.

Como causas da impunidade, podemos citar a exemplo a morosidade judiciária, a falta

de recursos das polícias, leis penais inadequadas à realidade social, corrupção.

339 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 1997, v.1, p.14. 340 LAUROSSE, Ática. Dicionário da Língua Portuguesa. 1ª ed. São Paulo: Á tica. 2001. p.534.

105

Dentre as causas destacadas, salienta-se que a morosidade judiciária relaciona-se

diretamente com o tema ora abordado, pois que a demora na prestação jurisdicional acarreta

por vezes na extinção da punibilidade do criminoso pela prescrição.

Nessa ótica Luiz Flávio Gomes explanou que:

Morosidade da Justiça versus multiplicidade de prescrições (prescrição pela pena máxima em abstrato, prescrição retroativa, prescrição intercorrente, prescrição da pretensão executória, prescrição antecipada ou em perspectiva). Na atualidade, nenhuma pena concreta até dois anos se efetiva, desde que a Defesa se valha de todos os recursos cabíveis: apelação, embargos, recurso especial, recurso extraordinário etc. Nossos Tribunais (de segunda instância e superiores) não julgam nenhum caso em menos de quatro anos, que é o prazo prescricional da pena até dois anos.341

O doutrinador e professor Ivan de Oliveira trata a morosidade como uma problemática

processual na atualidade, pois segundo ele:

Tem-se consciência que o processo ideal consiste no mecanismo capaz de distribuir a justiça em curto espaço de tempo, ou seja, a solução judicial deverá cessar, o quanto antes, o conflito social apresentado ao Judiciário. Ocorre que, em vários casos, a finalização do processo através da sentença, não atende a necessidade da pronta resposta esperada pelos jurisdicionados. Portanto, na via inversa dos anseios sociais, está malograda lentidão processual.342

Para o autor o sistema esta sendo incapaz de suprir a necessidade da sociedade.

Verifica-se desse modo que a lentidão no julgamento dos processos favorece a

ocorrência da prescrição fomentando não apenas o sentimento social de impunidade como

também a sensação do próprio criminoso de estar impune.

Desta forma, nota-se que a prescrição, por conta da morosidade da justiça, acaba por

favorecer o criminoso, acarretando na impunidade.

341 GOMES, Luiz Flávio. A impunidade no Brasil: de quem é a culpa? (esboço de um decálogo dos filtros da impunidade). Publicada no Juris Síntese nº. 32 - nov/dez de 2001. Disponível em: http://rjs-silva.sites.uol.com.br/impunidadenobrasil.htm. Acesso em 08 out. 2008. No dia 27 de abril (de 2001) o Centro de Estudos Judiciários (CEJ), do Conselho da Justiça Federal, por iniciativa do seu então Diretor o Min. Hélio Mosimann, no Auditório do Superior Tribunal de Justiça (Brasília-DF), foi realizada uma mesa redonda intitulada A impunidade no Brasil: de quem é a culpa ?, presidida pelos Ministros Fernando Gonçalves e Félix Fischer, da qual participaram como expositores Edson Alfredo Smaniotto (Desembargador no DF), Maria Stela Grossi Porto (Socióloga - DF), Rogério Lauria Tucci (Professor Titular na USP) e Luiz Flávio Gomes (Professor e Criminalista-SP, que foi convidado por George Leite e Maurício Kuhene). O que segue é uma síntese (ainda que muito apertada) da minha exposição feita na ocasião. 342 SILVA, Ivan de Oliveira. A Morosidade Processual e a Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Pillares, 2004, p.31.

106

Há que se ressaltar, entretanto, que a prescrição gera a impunidade de maneira reflexa,

isso é, não fosse a morosidade da justiça a prescrição certamente não fomentaria a

impunidade.

Importa consignar, ademais, que existem outros fatores, não menos relevantes, e de

igual modo ensejadores da impunidade, alguns inclusive anteriores a existência de ação penal,

tais como a falta de recursos das policias, dificultando as investigações e a própria colheita da

prova na fase inquisitória.

Assim, também entende o professor Ivan de Oliveira quando diz “não há como falar que

a morosidade processual ataca somente uma variante dos serviços judiciais mas, de modo

diverso, somos levados a registrar que tal incidência mostra-se em toda máquina

judiciária.”343

Diante de tudo, podemos dizer que o cidadão confia seus conflitos e angustia ao Estado,

e, por conseguinte aguarda agilidade do mesmo. Seguindo este raciocínio Ivan de Oliveira

afirma que “não basta, pois que seja resolvido o problema entregue ao Estado, é preciso a sua

resolução de maneira célere eficaz.”344

Do que se pode concluir que a solução para a tão repudiada impunidade encontra esteio

não apenas numa eventual reavaliação das regras da prescrição, que talvez nem fosse

necessária se houvesse mais celeridade na justiça, mas principalmente na avaliação conjunta

de todas as deficiências existentes no sistema jurídico para que se pudesse alcançar uma

punição rápida e eficaz capaz de incutir no criminoso o nexo entre sua conduta e a pena

imposta, e via de conseqüência resgatando a crença social na justiça.

343 SILVA, Ivan de Oliveira. A Morosidade Processual e a Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Pillares, 2004, p.33. 344 Id. Ibid.p.35.

107

CONCLUSÃO

Em face do estudo apresentado podemos concluir que:

Diante da ocorrência de uma infração penal nasce para o Estado o ius puniendi.

O próprio Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir,

levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente,

fixando o lapso temporal dentro do qual estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada.

A prescrição é definida como a perda da pretensão concreta de punir ou de executar a

pena ao criminoso, devido a inércia ou lentidão do Estado durante certo tempo.

O Código Penal Brasileiro menciona duas espécies de prescrição: a prescrição da

pretensão punitiva, que ocorre antes de transitar em julgado a sentença final; e a prescrição da

pretensão executória, que surge após a sentença definitiva.

A prescrição da pretensão punitiva extingue todos os efeitos do crime e subdivide-se

em prescrição retroativa, prescrição intercorrente e prescrição virtual, esta última criada pela

doutrina moderna.

A prescrição retroativa atinge tão somente a pretensão punitiva e não a pretensão

executória, porque só pode ser contada até o trânsito em julgado da sentença.

A prescrição intercorrente é uma hipótese excepcional da prescrição punitiva, pois

que não se leva em consideração os prazos decorridos antes da sentença condenatória

recorrível.

A prescrição virtual, também denominada como antecipada, perspectiva ou projetada

tem por objetivo evitar a tramitação processual desnecessária e julgamento inúteis. É regulada

pelo “quantum” da pena hipoteticamente calculada numa condenação em tese. Alhures,

salientar que majoritariamente não é admitida pela doutrina e jurisprudência pátria.

A prescrição da pretensão executória, outra espécie de prescrição, consiste na perda

do direito do Estado em executar a pena.

Inicia-se o prazo de contagem da prescrição da pretensão executória após a prolação

de sentença condenatória irrecorrível, sendo mais acertada, a nosso ver, a posição que sustenta

que o termo inicial desta espécie de prescrição é contado a partir do trânsito em julgado para

acusação.

108

A prescrição da pena de multa é aplicada tanto à prescrição da pretensão punitiva

como à prescrição da pretensão executória. Ocorrerá em dois anos, quando a multa for a única

cominada ou aplicada, e no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de

liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente

aplicada.

O prazo prescricional é contado separadamente, para cada delito. Esses prazos podem

ser entendidos, devido à suspensão e interrupção, mencionado as causas que interferem no

prazo prescricional, aumentando-o ou reduzindo.

Conforme analisado, existem determinadas causas que podem impedir o curso da

prescrição, são elas: as causa suspensivas e as causas interruptivas. Na primeira hipótese o

curso da prescrição suspende-se e só volta a correr depois de resolvido ou desaparecido o

impedimento; a prescrição, aqui, é contada pelo tempo que falta somando-se com o anterior.

No tocante a causa interruptiva, quando verificada, o curso da prescrição será interrompido

desaparecendo o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem por inteiro.

A prescrição constitui causa extintiva da punibilidade, bem como consigna o Código

Penal, no art.107, IV.

A prescrição é regra no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como exceção

hipóteses de crimes tipificados pela Carta Magna, a saber: racismo e ação de grupo armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Por força de recente

julgamento do Recurso Extraordinário nº. 460/971-STF, podemos concluir que a Constituição

Federal não vedou a imprescritibilidade de outros crimes que poderão ser regulados por meio

de lei ordinária (Anexo A).

A crítica feita àqueles que sustentam a tese de que, ao tratar da imprescritibilidade, a

Constituição Federal teria arrolado taxativamente as situações de sua incidência, repousa no

fato de que, por esta tese, a vida (homicídio) valeria muito menos que uma injuria (racismo), o

que a nosso ver soa absurdo.

Pelo estudo ora apresentado, a demora na punição do criminoso gera a sensação de

impunidade, o que, de certo modo, acaba por fomentar a prática de outros ilícitos. Assim, é

que concluímos que a pena deve vir para o criminoso como uma conseqüência do seu ato, mas

para tanto é necessário que a mesma seja aplicada em curto prazo de tempo, para que o criminoso

associe seu ato e sua conseqüência.

A lentidão do judiciário acaba por contribuir para a extinção dos processos pela

prescrição

109

O presente trabalho teve como início uma pergunta, a prescrição é uma forma de

justiça? Será, portanto, a prescrição uma lacuna para impunidade? Muito provavelmente não

foi possível esgotar o tema, até mesmo pela sua complexidade.

A prescrição, a nosso ver, deveria ser aplicada excepcionalmente, assim como

defendia Cesare Beccaria. A lentidão da justiça não pode ser usada em benefício do réu e

contra os interesses da sociedade.

A assertiva de ser a prescrição uma segurança jurídica necessária, não é correta, pois o

Direito Penal é um sistema de normas reguladoras para a convivência pacífica em sociedade,

ou seja, está a serviço da justiça para aplicação do que é justo.

Um maior rigor punitivo está na necessidade de defender o medo e o conformismo em

relação ao crime, na busca da preservação antepondo-o aos valores, direitos e garantias do

cidadão, como por exemplo, o princípio do prazo razoável para o processo legal conforme

art.5º, LXXVII da Constituição Federal.

A solução para a impunidade encontra-se em um conjunto de regras no sistema

jurídico-penal, ou seja, da reavaliação da regras prescricionais, celeridade da justiça, bem

como equipando toda a polícia para que essa possa fazer sua investigação.

Em decorrência das divergências apontadas, urge mencionar que tramita perante o

Congresso Nacional projeto de lei que prevê justamente o fim da prescrição penal (Anexo B).

Diante de todas as razões expostas sobre o tema, nesta monografia, não se teve

pretensão de esgotar o assunto, mas apenas de contribuir modestamente para o conhecimento

de um instituto tão polêmico e instigante como da prescrição.

110

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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111

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113

ANEXOS

114

ANEXO A – Recurso Extraordinário nº. 460/971 do STF. Imprescritibilidade

Art. 366 do CPP e Suspensão do Prazo Prescricional

A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do tribunal de justiça local que mantivera decisão que, ao declarar a revelia do ora recorrido (CPP, art. 366), suspendera o curso do processo, mas limitara a suspensão do prazo prescricional ao da prescrição em abstrato do fato delituoso. Inicialmente, afastou-se a alegação de ofensa ao art. 97 da CF, no sentido de que a interpretação dada pela Corte a quo ao citado art. 366 do CPP consubstanciar-se-ia em uma espécie de controle de constitucionalidade. Asseverou-se, no ponto, que no controle difuso, a interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade prevista naquele dispositivo constitucional. No tocante à suspensão da prescrição, entendeu-se que a Constituição não veda que seu prazo seja indeterminado, uma vez que não se constitui em hipótese de imprescritibilidade e a retomada do curso da prescrição fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Além disso, aduziu-se que a Constituição se restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade (CF, art. 5º, XLII e XLIV), sem proibir, em tese, que lei ordinária crie outros casos. Por fim, considerou-se inadmissível sujeitar-se o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, visto que, do contrário, o que se teria seria uma causa de interrupção e não de suspensão. RE provido para determinar a suspensão da prescrição por prazo indeterminado. Precedente citado: Ext 1042/Governo de Portugal (j. em 19.12.2006). RE 460971/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-460971) RE/460971 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Origem: RS - RIO GRANDE DO SUL

Relator: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

Redator para acordão

RECTE.(S) MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECDO.(A/S) VALDEMAR BRITO DA SILVA ADV.(A/S) DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RE 460971 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 13/02/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma

Publicação

DJ 30-03-2007 PP-00076 EMENT VOL-02270-05 PP-00916 RMDPPP v. 3, n. 17, 2007, p. 108-113 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 515-522 Parte(s)

RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECDO.(A/S) : VALDEMAR BRITO DA SILVA ADV.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO Ementa EMENTA:I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos,

115

mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão." 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição. Decisão

A Turma conheceu do recurso extraordinário e lhe deu provimento, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Marco Aurélio. 1ª. Turma, 13.02.2007. Indexação

(CRIMINAL) - VIDE EMENTA. Legislação

LEG-FED CF ANO-1988 ART-00005 INC-00042 INC-00044 ART-00097 CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEG-FED DEL-003689 ANO-1941 ART-00366 REDAÇÃO DADA PELA LEI-9271/1996 CPP-1941 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL LEG-FED LEI-009271 ANO-1996 LEI ORDINÁRIA Observação

- Acórdãos citados: Ext 1042, RE 184093. N.PP.: 12. Análise: 13/04/2007, NAL.

116

ANEXO B – Proposta para o fim da prescrição PROJETO:

PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 519, DE 2007 Extingue o instituto da prescrição penal. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º O art. 107 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ¿ Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 107. ...........................¿¿¿....................................... ............................................................................................... IV ¿ pela decadência ou perempção; ........................................................................................... (NR)¿ Art. 2º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ¿ Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 108-A: ¿Art. 108-A. A ação penal e a execução da pena não se submetem a nenhuma forma de prescrição.¿ Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 4º Revogam-se os arts. 109 a 118 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ¿ Código Penal.

JUSTIFICAÇÃO

Entendemos que, nos dias de hoje, não há mais lugar para o instituto da prescrição penal. Não nos parece moralmente aceitável premiar a fuga ou a capacidade que o agente tem de esconder os traços do crime por ele cometido. Não há justificativa ética para manobras protelatórias, tão comuns no processo penal, com o objetivo de alcançar a extinção da punibilidade pela prescrição. Em vez de postergar o problema, alargando os prazos prescricionais, preferimos enfrentá-lo com a única solução verdadeiramente digna do ponto de vista da legalidade,

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qual seja, extinguir o instituto da prescrição penal. O discurso de que a prescrição penal serve à segurança das relações jurídicas não convence. O que é melhor para a segurança dos cidadãos, admitir a prescrição dos crimes ou saber que eles serão punidos, seja quando for? Consagrar a regra da impunidade ou o compromisso perene de punição dos atos ilícitos? Com efeito, não estamos propondo uma solução de compromisso, mas uma mudança radical no ordenamento penal brasileiro. Devemos fortalecer as bases da cultura da legalidade no meio social. Dizer claramente que o crime não vale a pena, que a esperteza não será recompensada. Hoje, o Código Penal admite que uma pessoa condenada definitivamente possa fugir e, passado um determinado período, ser beneficiada pela prescrição da pena. Não concordamos com esse artifício e é preciso dizê-lo abertamente. Com a aprovação desta proposição, encerram-se as manobras jurídicas que só alimentam a impunidade, que é, sem dúvida, uma das causas da criminalidade no Brasil. Sala das Sessões, Senador GERSON CAMATA

Texto integral de Proposições

Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

DECRETO-LEI N o 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.

Vide texto compilado Código Penal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

TÍTULO VIII DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Extinção da punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano. Prescrição das penas restritivas de direito Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prescrição da multa Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído pela

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Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) Redução dos prazos de prescrição Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV - pela sentença condenatória recorrível; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Rehabilitação

Fonte: Secretaria-Geral da Mesa http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=82339

Tramitação de Matérias (Proposições):

SF PLS 00519 / 2007 de 04/09/2007 Selecionar para acompanhamento

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Autor SENADOR - Gerson Camata Ementa Extingue o instituto da prescrição penal.

Indexação ALTERAÇÃO, CÓDIGO PENAL, DISPOSITIVOS, FIXAÇÃO, IMPRESCRITIBILIDADE, CORRELAÇÃO, EXTINÇÃO, DECADÊNCIA, PEREMPÇÃO, PRESCRIÇÃO, PENA.

Despacho inicial (SF) CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Textos

disponíveis Texto completo Legislação citada

Prazos 06/09/2007 - 13/09/2007

Recebimento de emendas perante as Comissões (CCJ)

(Art. 122, II, "c", do RISF)

Tramitações Inverter ordenação de tramitações (Data Ascendente) PLS 00519 / 2007 14/09/2007 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: AGUARDANDO DESIGNAÇÃO DO RELATOR Não foram oferecidas emendas no prazo regimental. Matéria aguardando distribuição. 06/09/2007 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: AGUARDANDO RECEBIMENTO DE EMENDAS Prazo para apresentação de Emendas: Primeiro dia: 06.09.2007 Último dia: 13.09.2007 05/09/2007 CCJ - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania Situação: AGUARDANDO RECEBIMENTO DE EMENDAS Matéria sobre a Mesa desta Comissão aguardando abertura de prazo para apresentação de emendas, e posterior distribuição. 04/09/2007 ATA-PLEN - SUBSECRETARIA DE ATA - PLENÁRIO Leitura. À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania em decisão terminativa onde poderá receber emendas por um período de cinco dias úteis, após sua publicação e distribuição em avulsos. Ao PLEG com destino à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Publicação em 05/09/2007 no DSF Página(s): 29994 - 29996 ( Ver Diário ) 04/09/2007 PLEG - PROTOCOLO LEGISLATIVO Este processo contém 7 (sete) folhas numeradas e rubricadas.

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S718p* Souza, Renata Vasconcelos Prescrição no Direito Penal, uma lacuna para a impunidade / Renata Vasconcelos Souza – São Paulo: USF, 2008. 120 p.

Monografia (graduação) – Universidade São Francisco, 2008. Orientador: Marco Antônio Basso

1.Prescrição 2.imprescritibilidade 3.inércia estatal 4.impunidade I.Título II. Basso, Marco Antônio III.Universidade São Francisco.

PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL, UMA LACUNA PARA A...

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