PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVILDr. Orlando Yahir Chiong Lizano

ÍNDICE Introducción

Principales precedentes vinculantes del Tribunal del Servicio Civil.

Pronunciamientos vinculantes emitidos por la Autoridad Nacional del Servicio Civil de observancia obligatoria.

Otros pronunciamientos de observancia.

INTRODUCCIÓN Todo precedente o pronunciamiento vinculante de

carácter administrativo, se encuentra contemplado como fuente del procedimientos administrativo en los numerales 2.8 y 2.9 del Artículo V del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444.

Bajo el contexto normativo citado, se denomina precedente vinculante a la calidad que adquieren los actos administrativos (resoluciones firmes) que concluyen asuntos jurídicos pero que contienen interpretaciones o razonamientos jurídicos generales sobre el sentido de algunas normas administrativas, sobre casos particulares, como los casos resueltos por el Tribunal del Servicio Civil.

INTRODUCCIÓN

A diferencia de los precedentes, los pronunciamientos de observancia obligatoria se generan a través de la actividad consultiva de la administración, como es el caso de los informes emitidos por la Autoridad Nacional del Servicio Civil, que expresa opiniones administrativas sin ningún juzgamiento del caso concreto, como por ejemplo los informes de la Oficina de Asesoría Jurídica de SERVIR.

Año - 2010 Resolución de Sala Plena N° 001-2010-SERVIR/TSC. Resolución de Sala Plena N° 002-2010-SERVIR/TSC. Resolución de Sala Plena N° 003-2010-SERVIR/TSC.Año - 2011 Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC.Año - 2012 Resolución de Sala Plena N° 001-2012-SERVIR/TSC. Resolución de Sala Plena N° 002-2012-SERVIR/TSC.

PRECEDENTES VINCULANTES

Finalidad: incorporar con la debida amplitud los fundamentos jurídicos necesarios para establecer un conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y aplicación resulta obligatoria a las entidades administrativas antes referidas.Se estableció como precedentes administrativos los criterios señalados en los fundamentos jurídicos 5°, 7°, 8°, 9°, 16°, 20°, 21°, y 23°.

El carácter vinculante radica en la eficacia de los principios de: igualdad ante la ley, seguridad jurídica, buena fe, interdicción, y buena administración (FJ 5°).

La modificación de precedentes tiene como fundamento el principio de legalidad (FJ7°).

Las entidades están obligadas a realizar solo aquello que este expresamente normado (FJ. 8°).

El principio de igualdad de los precedentes deben ser estimados de acuerdo a la exigencia del interés general (FJ 9°).

Se parte de la valoración conjunta de principios, derechos, regulaciones propias de la modalidad contractual, laboral o administrativa (FJ 16°).

No se puede recurrir a criterios interpretativos que orienten a: i. Privar del acceso al Tribunal del Servicio Civil alegando controversias que giran entorno a un conflicto laboral, y ii. Limitar el acceso al Tribunal a trabajadores que agoten la vía administrativa (FJ 20°).

El artículo 17° del D.L. 1023 y artículo 3° del Reglamento del Tribunal, deben ser interpretados bajo el ámbito de SERVIR, adecuando los instrumentos de gestión y directivas, para que las apelaciones sean resueltas por el Tribunal (FJ 21°).

El Tribunal tiene competencia para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación siempre que versen sobre las materias contempladas en el artículo 17° del D.L. 1023 (FJ 23°)

Finalidad: Dilucidar el ámbito de competencia del mismo, en materia disciplinaria y de terminación de la relación de trabajo, cuando la apelación se derive de una relación regulada por el régimen laboral de la actividad privada.Se estableció como precedentes administrativos los criterios señalados en los fundamentos jurídicos 5°, 6°, 16°, 17° y 18°.

El régimen laboral del D. Leg. 276, tiene como esencia la administrativa, en el que el Estado como empleador no autoriza más allá de lo que la ley permite, y sus decisiones adoptadas (actos administrativos) pueden ser objeto de cuestionamiento (FJ 5°).

La facultad disciplinaria del estado, no deja de tener naturaleza administrativa sujetándose a las normas que regulan el procedimiento administrativo (FJ 6°).

La facultad disciplinaria reconocida por el artículo 9° del DS N° 003-97-TR, no es irrestricta, estando sujeta al principio de proporcionalidad y a los límites establecidos en la ley, pudiéndose fijar restricciones o limitaciones para el ejercicio del ius puniendi (FJ 16°).

La facultad disciplinaria del Estado está limitada, con el establecimiento del Tribunal del Servicio Civil como última instancia para las apelaciones en materia disciplinaria y de terminación de la relación de trabajo, sin hacer distinciones entre los regímenes laborales, estatutarios o de cualquier naturaleza (FJ 17°).

El Tribunal del Servicio Civil, declara competencia del artículo 17° del D. Leg. 1023 (FJ 18°).

Finalidad: Determinar los alcances del principio de inmediatez como límite al ejercicio de la facultad disciplinaria de las entidades públicas, sin dejar de lado el conjunto de potestades administrativas inherentes al Estado como garante del orden social y en su rol de empleador ante los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, por la observancia de una excesiva e injustificada dilación de plazos.Se estableció como precedentes administrativos los criterios señalados en los fundamentos jurídicos 9°, 13°, 14°, 15° 16°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 22° y 23°.

El Estado empleador del régimen laboral privado esta sujeto el principio de inmediatez regulado en el artículo 31° del DS N° 003-97-TR, como límite inherente al poder que la ley le ha otorgado para ejercer facultad disciplinaria (FJ 9°).

Es aplicable también a sanciones menores, y deben regir para los casos de ejercicio, con independencia del tipo de sanción y del régimen jurídico que sea aplicable (FJ 13°).

La oportunidad para invocar el principio estudiado se establece en la sentencia emitida por el TC recaída en el Expediente N° 00543-2007-PA/TC, fundamento sétimo: proceso cognitivo, definición de la conducta y comunicada, proceso volitivo (FJ 14°).

El principio de inmediatez, no configura un orden preclusivo que introduzca plazos determinados para la realización de los actos necesarios para informar al conocimiento de la entidad (FJ 15°).

La inmediatez se exige, desde el momento que se toma conocimiento directo o de las acciones de investigación, cuenta con los elementos suficientes para imputar al trabajador infractor la comisión de una falta (FJ 16º).

Exige que en los procedimiento disciplinarios, establecer en cada caso concreto que los pasos seguidos para la culminación del momento de volición se ajustan a límites temporales razonables (FJ 17º).

El transcurso injustificado de tiempo entre la toma de conocimiento, instrucción e imposición de sanción, se asimila a la decisión del empleador de condonar la falta cometida o simplemente no sancionar (FJ 18º).

La trasgresión del principio de inmediatez revoca el acto que impone la sanción y elimina antecedentes (FJ 19º).

El empleador debe generar procedimientos agiles, que permitan oportuna y eficazmente la detección y sanción de faltas, eliminandos etapas que generen dilación y valor al proceso (FJ 20).

Resulta aplicable a los servidores de la carrera administrativa, por tener el Estado poder de sanción (FJ 21º).

La exigencia de inmediatez se traduce en la necesidad de que las entidades respnsables de los procedimientos disciplinarios se ciñan estrictamente a los principios de impulso de oficio, celeridad, simplicidad y uniformidad (FJ 22º).

Aplicación General (FJ 23º) Inicio de procesos disciplinarios tan pronto se tenga conocimiento de la

falta, con oportunidad para garantizar el debido proceso y potestad inquisitiva.

Ejercicio diligente de postestad otorgada por las comisiones de procesos de acuerdo a la gravedad de la falta.

Cumplimiento estricto de plazos maximos, y adecuación a plazos y terminos estrictamente necesarios.

Incluir en motivación razones de la demora. Aplicación de sanciones por demoras injustificadas. Mejora de los procesos para su ventilación con celeridad, oportunidad y

eficacia.

Finalidad: Establecer directrices precisas que garanticen la uniformidad en la aplicación de las normas que otorgan beneficios: Asignación por cumplir 25 y 30 años de servicio, literal a) del artículo 4º del D. Leg. Nº

276, que regula dos y tres remuneraciones mensuales totales, respectivamente. Subsidio por fallecimiento del servidor o familiar directo, artículo 144º del DS 005-90-

PCM, tres y dos remuneraciones totales, respectivamente. Subsidio por gasto de sepelio, artículo 145º del DS 005-90-PCM, dos remuneraciones

para quien haya corrido con los gastos. Asignación a docente mujer por cumplir 20 y 25 años de servicio, artículo 52º de la Ley

Nº 24029, dos y tres remuneraciones integras respectivamente. Asignación a docente varón por cumplir 25 y 30 años de servicio, artículo 52º de la Ley

Nº 24029, dos y tres remuneraciones integras respectivamente. Subsisdio por luto ante fallecimiento del docente o familiar directo, artículo 51º de la

Ley Nº 24029, y articulos 219º y 220º de DS Nº 19-90-ED, dos y tres remuneraciones respectivamente.

Subsidio por gasto de sepelio para el docente, artículo 51º de la Ley Nº 24029, y articulo 219º de DS Nº 19-90-ED, dos remuneraciones totales.

Se estableció como precedentes administrativos los criterios eñalados en los fundamentos jurídicos 11°, 14°, 15° 16°, 17°, 18°, 19° y 21°.

Controversia: Divergencia entre el artículo 9º del DS 051-91-PCM, que coloca a la remuneración total permanente como base de cálculo para bonificaciones y subsidios, y lo previsto en el artículo 54º del D. Leg. 276 y artículos 144º y 145º de su reglamento, y de los articulos 51º y 52º de la Ley Nº 24029, que tienen en común el cálculo de la remuneración mensual total (FJ 11º).

Determinación de la norma aplicable: Si las normas divergentes tienen rango distinto, debe preferirse lo superior sobre lo inferior; si su rango es el mismo, la escogida debe ser la de alcance especial sobre la general; pero si tienen igual ámbito, ambas especiales o ambas generales, debe preferirse la posterior sobre la materia. (Neves Mujica).(FJ 14º).

Señala que las normas indicada en el fundamento 11, tienen la misma jerarquía, por lo que corrsponde aplicar el principio de especialidad, “la preferencia aplicativa de la norma reguladora de una especie de cierto genero sobre la norma reguladora de tal genero en su totalidad” (FJ. 15º).

Aplicación de la norma general, a menos que en el supuesto concreto, se den las circunstancias más específicas y en parte divergentes del supuesto de hechos de la norma especial, en cuyo caso se aplicará esta última.

Debe darse preferencia a las normas contenidas en el artículo 54º del D. Leg. 276, los artículos 144º y 145º del DS Nº 005-90-PCM, los articulos 51º y 52º de la Ley Nº 24029, y los artículos 219º y 220º del reglamento de la Ley Nº 24029, por ser normas que se adaptan mejor a los supuestos de hechos presentados en la realidad (FJ 17º).

El TC precisa que el concepto de remuneración total permanente no resulta aplicable para el cálculo de las siguientes asignaciones: i. Asignación por 25 años; ii. Asignación por 30 años; iii. Subsidio por fallecimiento y gastos de sepelio, regido por el DS 005-90-PCM; iv. Asignación docente varón y mujer; y, v. Subsidios por luto y gastos regulados por la Ley del Profesorado (FJ. 18º).

Se establece que la remuneración total permanente prevista en el artículo 9º del DS Nº 051-91-PCM no es base de cálculo a los beneficios, que se detallan a continuación:

Finalidad: Establecer uniformidad de los pronunciamientos de las entidades estatales en primera instancia administrativa, respecto de la aplicación del principio del debido procedimiento administrativo, a efectos de garantizar a su vez los principios de igualdad ante la ley, seguridad jurídica, buena fe, interdicción de la arbitrariedad y buena administración.Se estableció como precedentes administrativos los criterios señalados en los fundamentos jurídicos 21°, 22°, 23° 24°, y 26°.

Si bien no existe proceso disciplinario para la imposición de una sanción de amonestación o suspensión, ello no implica que los administrados se encuentren desprovistos de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa (FJ 21º).

Si de forma expresa no se establece la presentación de descargos en las sanciones de amonestación o suspensión, eso no exime de la obligación del respeto al artículo 139° de la Constitución Política (FJ 22º).

Para la Sala todo procedimiento disciplinario debe implicar la oportunidad de presentación de descargos en un plazo razonable y de forma previa a la aplicación de la sanción (FJ 23º).

Todo proceso disciplinario tiene como presupuesto de validez la comunicación escrita de los cargos imputados a un administrado por parte de su entidad empleadora, con la necesaria descripción de los hechos que se le imputan y la mención exacta de las normas que presuntamente ha vulnerado con su actuación (FJ 24º).

Todas las entidades en primera instancia administrativa deben adoptar las medidas necesarias a efectos de hacer respetar el mandato dispuesto por el numeral 14 del artículo 139º de la Constitución Política del Estado, que establece que nadie puede ser privado de su derecho de defensa durante todo el procedimiento (FJ 26º).

Finalidad: Establecer uniformidad de los pronunciamientos de las entidades respecto de la aplicación de los plazos de prescripción de los derechos laborales de los servidores sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento.Se estableció como precedentes administrativos los criterios señalados en los fundamentos jurídicos 30° y 31°.

INFORMES DE OBSERVANCIA

INFORME LEGAL N° 957-2011-SERVIR/GG-OAJ El informe indicado ha establecido que el lugar de prestación

de servicios en el régimen CAS puede ser modificado, pero esa modificación no incluye la variación definitiva de la provincia ni de la entidad para la que el trabajador fue contratado.

De requerirse trabajadores cuya labor pudiese exigir un desplazamiento permanente a un ámbito geográfico diferente al original, debe establecerse en el contrato que se celebre.

Existe la posibilidad de enviar en comisión de servicios a trabajadores, o rotarlos, conforme a las condiciones establecidas en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057.

INFORME TÉCNICO N° 585-2013-SERVIR/GPGSC. Ninguno de los regímenes laborales vigentes han

establecido que para el desempeño de funciones los trabajadores debían estar titulados, registrados, y habilitados por los Colegios Profesionales.

Corresponderá a cada entidad analizar caso a caso las funciones de cada trabajador a efectos de determinar si requieren contar con título profesional y habilitación de su colegio profesional respectivo, en base a la naturaleza de las funciones desempeñadas, las normas que regulan el ejercicio de cada profesión, el Manual de Organización y Funciones y/o los términos de referencia cuando sea el caso.

INFORME LEGAL N° 161-2012-SERVIR/GPGRH. De igual manera, debe tenerse en cuanta que toda norma

que restringe derechos o establece excepciones debe ser interpretada de manera restrictiva y no puede extenderse a supuestos no contemplados, por lo que no podría extenderse lo dispuesto en los regímenes 276 y 728 -respecto al límite de edad para trabajar- a un régimen distinto como es el régimen CAS. Por lo que, en el régimen CAS no existe límite de edad para ser contratado o que origine el cese obligatorio.

INFORME TÉCNICO N° 584-2013-SERVIR/GPGSC La prohibición de la Ley N° 26771, es referida a que un

funcionario y/o personal de confianza influya en la contratación de un familiar. La norma no prohíbe que dos hermanos ingresen a laborar en la misma entidad.

INFORME LEGAL N° 222-2012-SERVIR/GPGRH. El artículo 3° de la Ley N° 28175, precisa que ningún empleado público

puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier otro tipo de ingresos. Asimismo, agrega dicha norma que es incompatible la percepción simultanea de remuneración y pensión.

Dicha regla contiene dos excepciones constituidas por los ingresos por función docente y una dieta por participación en uno de los directorios de entidades o empresas públicas.

El Decreto de Urgencia N° 007-2007 en su Única Disposición Complementaria Final dispone que “en el Sector Público no se podrá percibir en forma simultanea pensión y honorarios por servicios no personales o locación de servicios, asesorías o consultorías y aquellas contraprestaciones que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y similares…”

INFORME LEGAL N° 545-2012-SERVIR/GG-OAJ. Quienes tienen la condición de empleados públicos, no pueden

suscribir con el Estado un contrato de locación de servicios, por mandato expreso del inciso o) del artículo 16° de la LMEP.

INFORME LEGAL N° 027-2010-SERVIR/GG-OAJ. Dado que la responsabilidad penal y la responsabilidad

administrativa tienen un fundamento y regulación diferente, el procesamiento penal de determinado funcionario o servidor no determina necesariamente la infracción a un mismo bien jurídico protegido. En este caso, no se configura el “non bis in ídem”. Sin embargo de configurarse tal supuesto, la entidad contratante quedaría a resultas de lo determinado por el Poder Judicial.

INFORME LEGAL N° 129-2010-SERVIR/GG-OAJ. Teniendo en consideración que la Junta Médica sea designada

por la entidad oficial de salud y/o de la Seguridad Social (y no por otras entidades), responde no sólo a la necesidad de garantizar que la incapacidad permanente quede plenamente acreditada, con el efecto extintivo que ella genera sobre la carrera administrativa, sino además a los efectos pensionarios y económicos que tal declaración genera para el trabajador.

Para la aplicación de la causal de cese definitivo por incapacidad permanente física y mental, las entidades deben realizar las coordinaciones con el Ministerio de Salud y/o con el Seguro Social – ESSALUD, a fin de determinar los procedimientos necesarios para la designación de la junta médica a que se refiere el artículo 187° del reglamento del Decreto Legislativo N° 276.

INFORME LEGAL N° 828-2013-SERVIR/GPGSC. La contratación de extranjeros por medio del régimen de

Contratación Administrativa de Servicios no es incompatible con el ordenamiento jurídico peruano. En consecuencia, el Consejo Directivo de SERVIR ha aprobado ese informe como opinión vinculante, en aplicación del numeral iv) del Acuerdo de Consejo Directivo 005-2013.

Cuando las entidad públicas contraten a extranjeros vía CAS deberían tener en consideración en sus procedimiento, los requerimientos específicos establecidos en el Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería (por ejemplo, la aprobación previa del contrato por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o la exigencia de la visa que corresponda) y por el ordenamiento jurídico en materia de extranjería.

INFORME LEGAL N° 075-2012-SERVIR/GPGSRH. En el régimen laboral de la actividad privada no existe

normativa que establezca los procedimientos y sanciones aplicables como medidas disciplinarias a los trabajadores, por lo que corresponde a cada entidad regular de manera particular dicha función, teniendo la obligación de garantizar un plazo razonable para presentar por escrito los descargos, a que hubiere lugar, así como respetar el derecho al debido proceso de cada trabajador.

Solo para el caso de procesamiento de infracciones a las disposiciones de la Ley N° 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, se ha establecido un procedimiento que es aplicable de manera general a todos lo servidores públicos, independientemente del régimen laboral al cual pertenezcan.

INFORME TÉCNICO N° 055-2013-SERVIR/GPGSC La Remuneración Mínima Vital ha sido establecida legalmente

solo para los trabajadores bajo el régimen de la actividad privada y del Decreto Legislativo N° 1057, más no para los servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, por lo cual, no estaría permitido el incremento de la remuneración amparándose en el Decreto Supremo N° 007-2012-TR, quienes se rigen bajo el Sistema Único de Remuneraciones establecido en el Decreto Legislativo N° 276 y normas complementarias.

INFORME LEGAL N° 310-2012-SERVIR/GG-OAJ El Estado está en la obligación de pagar las remuneraciones y

demás beneficios establecidos por ley que correspondan al trabajador, dependiendo del régimen laboral a que se encuentra sujeto, además de aquello beneficios que hubieran sido pactados de manera bilateral (Empleador - Trabajador) o por negociación colectiva entre las partes.

Para la procedencia del pago de dichos beneficios, es irrelevante la forma en que el trabajador ingreso a laborar al Estado, es decir, si transitó previamente por un proceso de selección de personal, si fue designado libremente por la entidad (trabajadores de dirección y personal de confianza) o si su incorporación fue dispuesta por mandato judicial.

Los términos “Reincorporación” y “Reposición” son empleados comúnmente en la práctica judicial con el mismo fin semántico y jurídico: reponer al trabajador en el lugar de trabajo del que fue despojado (despedido) de manera arbitraria o nula, con prescindencia de su régimen laboral (privado o público).

INFORME LEGAL N° 41-2012-SERVIR/GG-OAJ. El contrato administrativo de servicios no puede ser

modificado en cuanto a la remuneración originalmente pactada, puesto que en dicho contrato sólo pueden ser modificados los aspectos no esenciales, y no así los aspectos esenciales, como la remuneración.

El único supuesto en que la remuneración puede ser alterada vía adenda es cuando el incremento responde a la necesidad de ajustar la remuneración a la nueva remuneración mínima vital establecida por el Gobierno Nacional.

INFORME TÉCNICO N° 024-2013-SERVIR/GPGSC Tienen derecho a percibir la Bonificación del Decreto de Urgencia N° 037-

94, los servidores que cumplen con los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante emitido a través de la sentencia recaída en el Expediente N° 2616-2004-AC/TC.

Mediante la Ley N° 29702 se ha eliminado el requisito de contar con sentencia judicial con calidad de cosa juzgada para ser considerado beneficiario del Fondo del Decreto de Urgencia N° 037-94, consecuentemente, el referido requisito no debería ser exigido por las entidades públicas.

La inexigibilidad de la sentencia con calidad de cosa juzgada comprende a los adeudos por el Decreto de Urgencia N° 037-94 generados ante de la entrada en vigencia de la Ley N° 29702, respecto de los servidores que a dicha fecha no hayan solicitado el referido pago habiendo presentado dicha solicitud, ésta se encuentre en trámite ante la respectiva entidad.

En caso de incumplimiento en el pago oportuno de las obligaciones laborales a cargo de las entidades, automáticamente, a partir del día siguiente de producido el incumplimiento, se devenga el interés legal señalado en el Decreto Ley N° 25920, encontrándose obligado el empleador de pagarlo, sin que el trabajador deba reclamarlos judicial o extrajudicialmente.

INFORME TÉCNICO N° 341-2013-SERVIR/GPGSC El informe de control posee naturaleza vinculante para la

entidad destinataria del mismo, por lo que sus conclusiones y recomendaciones son de seguimiento obligatorio por parte de ésta. Por lo tanto, existe la obligación funcional del destinatario del informe de control cabalmente realizado, de abrir el proceso disciplinario aplicable según la recomendación.

Sin embargo, cuando la entidad destinataria del informe de control lo estime deficiente (por ejemplo, porque no cuente con fundamento probatorio suficiente o existan otros medios probatorios que le resten eficacia), con la fundamentación debida, puede determinar no dar inicio al proceso disciplinario, en la medida que es solo prueba pre constituida.

INFORME LEGAL N° 323-2012-SERVIR/GG-OAJ. El Tribunal de Sanción del Sistema de Defensa Jurídica del Estado

resuelve en primera instancia los proceso que se inicien a pedido de parte o de oficio contra los Procuradores Públicos, por actos de inconducta funcional.

Las inconductas funcionales que conllevan a la aplicación de alguna sanción disciplinaria al Procurador Público (por parte del referido Tribunal) están relacionadas a: (i) al incumplimiento de sus obligaciones; y (ii) a la defensa negligente de los intereses de la entidad a la que representan.

No constituye una inconducta funcional del Procurador Público el incumplimiento de una tarea o labor administrativa, por lo que el referido Tribunal de Sanción carecería de competencia para aplicar algún tipo de sanción al Procurador Público por dicho incumplimiento

No obstante, en la medida que los Procuradores Públicos dependen administrativamente de la entidad a la que representan, la inobservancia de cualquier obligación administrativa podría ser sancionado por dicha entidad, de acuerdo a los instrumentos internos que regulen su facultad disciplinaria, y atendiendo al régimen laboral aplicable a dichas personas.

EL PODER DISCIPLINARIO DEL ESTADO EMPLEADOR. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CGR. INEXISTENCIA DE IDENTIDAD DE FUNDAMENTO. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

GRACIAS