13F

ДЕО ПРВИОСНОВИ ГРАЂАНСКОГ ПРАВАГлава1ПОЈАМ ПРАВА И ПРАВНЕ НОРМЕ

1. ПОЈАМПРАВАПраво спада у ону групу друштвених феномена чији је појам изузетно тешко одредити. У

исто време, међутим, мало је оних који би признали да не знају шта је право - све до момента док им неко такво питање не би упутио.

Појам права је, ван сваке сумње, сложен, релативан и промењив па такве карактеристике имају и дефиниције права које се могу срести, како у нашој тако још више у страној правној теорији.1 Овакви атрибути права последица су околности да се оно у спољнем свету манифестује кроз различите појавне облике, али с друге стране и кроз постојање мноштва других, праву више или мање сличних друштвених појава и правила понашања. Отуда се и чини да је у разумевању суштине права неопходно најпре утврдити заједничка својства, односно карактеристике свих (или највећег броја) појавних облика права, с обзиром да се на таквој методолошкој основи може утврдити не само шта право јесте, већ и шта није.

Према професору Лукићу постоји дванаест заједничких својстава | .лгерила правности“) свих појавних облика права, а то су:

спољашност, која означава да се правом регулише спољашње, телесно понашање човека, и то како његово чињење, тако и нечињење;хетерономност, означава обавезу субјекта права да се покорава спољашњој норми коју је донео неко други али, под условом да је

У америчкој правној литератури право се одређује, између осталог, и на следећи начин: траво је правило понашања, прописано од стране државе, којим се одређује шта је исправно д забрањује оно што је погрешно; право је форма друштвене контроле; право је скуп лравила о томе како ће суд поступати у одређеним случајевима. Овако: ЈДТШат Ке11ег: Тће Еззепћаћ оГВштебб ћа\у, Ме\у Јегзеу 1991, р. 1.

таква норма претходно материјализована, односно на неки начин изражена у спољнем свету, чиме се и омогућава њено сазнавање;друштвеност, која означава да се правним нормама регулише искључиво међусобно понашање људи;регулаторност, која се састоји у „системском легитимном утицају на понашање људи“;483

- традиционални предмет регулисања, што значи да се правом традиционално регулишу како они друштвени сукоби који непосредно угрожавају опстанак друштва (државно право) тако и они сукоби који такве интересе непосредно не угрожавају (аутономно право);мерљивост и прецизност, што значи да се правом морају јасно и разумљиво одредити овлашћења и обавезе субјеката права;појава спора и постојање суда, значи да сукоб (спор) између две стране исходиште има, односно може имати у одлуци треће, неутралне стране која је по правилу суд у најширем смислу (као државни суд, као арбитража, мировно веће...);поступак формализације, значи да право располаже посебним поступцима којима се

483 Пусић Е: Друштвена регулација, Загреб 1989, стр. 149-151.

14тачно одређује која лица или органи, у којем облику, у које време и на којем месту могу да користе своја правна овлашћења или морају да изврше своје правне обавезе, као и на који ће начин да се води истражни, судски, управни, арбитражни или неки други поступак у случају спора;друштвена (спољашња) санкција, што значи да санкција, као спољна манифестација општег или колективног интереса, не само да мора да буде правом предвиђена, друштвена, спољашња, мерљива, предвидљива и сразмерна, већ и да њено извршење такође мора да буде предвиђено правом;остваривање вредности реда, мира и сигурности, што значи да је сврха права остваривање непротивречног правног и друштвеног поретка;захтев за остваривање других друштвених и правних вредности, представља својство права сходно којем је оно усмерено и ка остваривању правде, људске слободе и других са њима повезаних друштвених вредности;омогућавање „сапостојања“ људи у друштву, што значи омогућавање заједничког живота људи са што мањенеусклађености, препрека, сукоба и борби.484

Ваља нагласити да сва претходно наведена ,учерила правности“ нису у једнакој мери заступљена у свим нормативним системима, односно у свим појавним облицима права. Ипак се на овој основи може говорити о два значења појма права: шире значење права обухвата друштвене норме које углавном имају сва заједничка својства права као целине, а уже норме које санкционише држава и у којима су сва заједничка својства најпотпуније изражена. Норме које пак не располажу већином заједничких правних обележја спадају у чисто друштвена правила.485

Разликовање ширег и ужег значења права води нас даље најпре идентификовању, а потом и разликовању друштвеног и државног права. При томе би се друштвено право могло више-мање у потпуности поистоветити са ширим, а државно са ужим значењем права. У њиховој корелацији се успоставља хијерархијски однос, па ако дође до „сукоба“, односно неконзистентности норми државног и друштвеног права онда, најпре због неопходности остваривања законитости, сигурности и реда, правом треба сматрати ону норму која припада систему државног права.486

На основу свега претходно реченог право би се могло одредити као систем принудом заштићених норми од стране друштва/државе којима се уређују конфликтни друштвени односи ради остварења оних друштвених вредности које омогућавају заједнички живот људи у слободи и достојанству личности,487 488

Уколико би се, међутим, фокусирали само на одређење права у његовом ужем значењу, могли бисмо рећи да је право (државно) онај систем друштвених правила чију примену обезбеђује држава апаратом принуде, којим као монополом друштвене силе располаже/

2. ПРАВНА НОРМА - ПОЈАМ И ЕЛЕМЕНТИПравна норма или правно правило представља најнижу тачку разлагања права, његов

основни елемент. Мада се правна норма и сама може даље разлагати, о чему ће касније бити више

484' О овоме види више код: Лукић Р: Појам права, Зборник за теорију права САНУ, свеска II, Београд 1982, стр 2-27; Митровић Д: Увод у право, Београд 2012, стр. 132-135.485 Лукић Р, наведено дело, стр. 29-30.4864 У даљој теоријској анализи, а с обзиром на поседовање више или мање заједничких својстава права може се говорити о потпуном и непотпуном државном односно потпуном и непотпуном друштвеном праву. Види код : Митровић Д, наведено дело, стр. 135-137.487 Чавошки К; Васић М: Увод у право, Београд 2011, стр.209.

488Славнић: Привредно/трговинско право са основама грађанског права, Београд 2002, стр. 4.

15речи, само она као целина има сва обележја општег појма права чији је саставни део. То у првом реду значи да је правна норма такво обавезно (императивно) друштвено, односно правно правило понашања чија се примена и поштовање обезбеђује санкционисањем од стране државе и то институционализованом принудом.489 490 Разуме се, правило понашања, односно заповест која је правном нормом дефинисана, може бити поштована и због убеђења субјекта, на кога се та заповест односи, у њену ваљаност. Али у сваком случају њено непоштовање у крајњој линији чини дејство ауторитета државе и њене силе неизбежним.

Међу лаицима, па чак и лицима која поседују правничко образовање не тако ретко се правна норма изједначава са чланом неког закона или другог правног акта, што је погрешно. Управо супротно: с обзиром да се правном нормом дефинише правило понашања за све субјекте права који се нађу у датој ситуацији, те да је и она сама састављена из више елемената, делови једне правне норме се по правилу налазе у више чланова једног или чак више чланова различитих закона, односно других правних аката.

У правно-теоријском смислу, правна норма се одређује као централни појам правне науке. С друге стране, несумњива је и њена изузетно важна практична димензија. Наиме, правна норма је такође и спољна манифестација права, другим речима право се управо посредством правних норми појављује пред субјектима права. Тек на основу правних норми субјекти права сазнају како се морају понашати у одређеној ситуацији, односно одређеном правном односу, као и какве су правне последице непоступања по тако утврђеним правилима. Отуда се може рећи да је правна норма и средство којим се право из апстрактног претвара у конкретно, из теоријског у практично.

2.1. Елементи правне норме. Правна норма у основи има три битна елемента: хипотезу, диспозицију и санкцију? Од ова три елемента само диспозиција и санкција представљају правила понашања која су алтернативног карактера: кршење, односно пропуст у правилу понашања :-:оје је прописано диспозицијом неопходан је услов за примену правила лонашања које је предвиђено санкцијом. Хипотеза је као део правне норме езојствена како диспозицији, тако и санкцији, па се отуда у правној шггератури често говори и о четири елемента правне норме у које се, поред тпепозиције и санкције, убрајају хипотеза диспозиције и хипотеза санкције. Ј сваком од наведених елемената правне норме биће посебно речи, а у ;мислу њихове непосредне идентификације на овом месту претходно ће :ити изложен и пример правне норме из Закона о безбедности саобраћаја на гт.тевима Републике Србије (ЗОБСП).491

Члан 43.На путу у насељу, возач не сме возилом да се креће брзином већом од 50 км/ч, : г-.осно

брзином већом од брзине дозвољене постављеним саобраћајним знаком за цело - осгље или његов део.

Изузетно, на путу у насељу, чији саобраћајно-технички елементи то омогућавају, ::ље да се саобраћајним знаком дозволи кретање брзином и до 80 км/ч.

Члан 332.

489 Постоје и изузеци од правила да правно правило понашања има правну санкцију мада га одликује императивност, а срећу се најчешће у материји уставног и међународног права.490 Правно-теоријско питање структуре правне норме једно је од правних питања о којима се највише дискутовало. У 19. и првој половини 20. века углавном се сматрало да правна норма има само два елемента: диспозицију и санкцију. Према другом становишту, поред наведених елемената правна норма има још и хипотезу. Ипак, с обзиром да хипотезу могу имати и диспозиција и санкција постоји и схватање сходно којем правна норма има четири елемента: хипотезу диспозиције, хипотезу санкције, диспозицију и санкцију. Постоји у правној науци и такво становиште које под хипотезом као елементом правне норме подразумева само хипотезу диспозиције с обзиром да је хипотеза санкције готово без изузетка општепозната или се лако може утврдити посредним путем.

491Сл. гласник РС 41/09.

16Новчаном казном у износу од 6.000 до 20.000 динара казниће се за прекршај лице -:Т-

поступи супротно одредбама из следећих чланова овог закона:9) члана 43. став 1..., који сеу насељу креће брзином која је од 21 км/ч до 50 км/ч :-::Ј од

дозвољене; 492

Хипотеза. Хипотеза (претпоставка, услов) диспозиције означава -Јктичку ситуацију која треба да се оствари како би за субјекта права -:.гжило правило понашања утврђено диспозицијом. Она је дакле претходни уелов за примену диспозиције, отуда се још назива и претпоставком -ињеница.

Ако бисмо желели да на примеру претходно наведене правне норме : дредимо хипотезу диспозиције, ваљало би одговорити на следеће питање: На којем то путу возач не сме возилом да се креће брзином већом од 50 км/ч, гдносно брзином већом од брзине дозвољене постављеним саобраћајним :наком за цело насеље или његов део ?

Одговор је непосредно садржан у самој правној норми и гласи: На :л.ту у насељу. Дакле, хипотеза диспозиције у наведеном примеру : оавештава сваког возача моторног возила да, уколико возилом управља на гугу у насељеном месту, своје понашање (брзину возила) мора прилогодити тримарном правилу понашања које је одређено правном нормом. Услов за

492Делове правне норме непотребне у смислу наше анализе изостављамо.

алтернативног карактера: кршење, односно пропуст у правилу понашања које је прописано диспозицијом неопходан је услов за примену правила понашања које је предвиђено санкцијом. Хипотеза је као део правне норме својствена како диспозицији, тако и санкцији, па се отуда у правној литератури често говори и о четири елемента правне норме у које се, поред диспозиције и санкције, убрајају хипотеза диспозиције и хипотеза санкције. О сваком од наведених елемената правне норме биће посебно речи, а у смислу њихове непосредне идентификације на овом месту претходно ће бити изложен и пример правне норме из Закона о безбедности саобраћаја на путевима Републике Србије (ЗОБСП).10

Члан 43.На путу у насељу, возач не сме возилом да се креће брзином већом од 50 км/ч,

односно брзином већом од брзине дозвољене постављеним саобраћајним знаком за цело насеље или његов део.

Изузетно, на путу у насељу, чији саобраћајно-технички елементи то омогућавају, може да се саобраћајним знаком дозволи кретање брзином и до 80 км/ч.

Члан 332.Новчаном казном у износу од 6.000 до 20.000 динара казниће се за прекршај лице

које поступи супротно одредбама из следећих чланова овог закона:9) члана 43. став 1..., који сеу насељу креће брзином која је од 21 км/ч до 50 км/ч

већа од дозвољене; 11

Хипотеза. Хипотеза (претпоставка, услов) диспозиције означава фактичку ситуацију која треба да се оствари како би за субјекта права важило правило понашања утврђено диспозицијом. Она је дакле претходни услов за примену диспозиције, отуда се још назива и претпоставком чињеница.

Ако бисмо желели да на примеру претходно наведене правне норме одредимо хипотезу диспозиције, ваљало би одговорити на следеће питање: На којем то путу возач не сме возилом да се креће брзином већом од 50 км/ч, односно брзином већом од брзине дозвољене постављеним саобраћајним знаком за цело насеље или његов део ?

Одговор је непосредно садржан у самој правној норми и гласи: На путу у насељу. Дакле, хипотеза диспозиције у наведеном примеру обавештава сваког возача моторног возила да, уколико возилом управља на путу у насељеном месту, своје понашање (брзину возила) мора прилогодити примарном правилу понашања које је одређено правном нормом. Услов за '° Сл. гласник РС 41/09.л Делове правне норме непотребне у смислу наше анализе изостављамо.

27

примену тог правила понашања, његова претпоставка дакле, јесте чин управљања моторним возилом на путу у насељу. У случају промене фактичке ситуације, уколико рецимо возач возилом управља на ауто-путу, на њега се наведено правило понашања неће односити.

Мада свака правна норма има хипотезу диспозиције, она не мора бити непосредно изражена као у претходном примеру, већ може бити скраћена или чак потпуно изостављена. То ће бити случај уколико је претпоставка диспозиције очигледна или се она посредно може формулисати (извести) на основу преосталих делова правне норме (диспозиције и санкције). Ево и примера: основни облик кривичног дела тешке телесне повреде из члана 121. Кривичног законика РС дефинисан је на следећи начин: “Ко другог тешко телесно повреди или му здравље тешко наруши, казниће се затвором од шест месеци до пет година”. Могло би се на први поглед закључити да наведена правна норма уопште нема хипотезу диспозиције, што би несумњиво било погрешно уверење. Она се у овом случају изводи из могуће животне ситуације на коју се односи диспозиција, па ћемо је потпуно и одредити у одељку излагања о диспозицији као делу правне норме.493

Хипотезу (претпоставку, услов) има и санкција. Она представља опис радње који је супротан правилу понашања дефинисаном диспозицијом, који је дакле услов за примену санкције. Таква се радња може састојати како у чињењу, тако и у нечињењу, односно пропуштању чињења на које је субјект права био обавезан. Претпоставка санкције је некада изричито дефинисана у правној норми, а некада може бити изостављена, па се до ње може доћи мисаоним закључивањем. На пример, предузетник је дужан да плати порез, у противном биће кажњен. У наведеном примеру непосредно су наведене речи које представљају услов за примену санкције, а то су речи „у противном“.

Диспозиција. Диспозиција јесте најважнији део правне норме. Она обухвата само правило понашања (заповест) које је правном нормом прописано што практично значи да се њоме одређује како то субјект права, на кога се норма односи, треба да се понаша у одређеној ситуацији. Отуда се диспозиција назива још и примарно правило понашања.

Као централни део правне норме диспозиција је у њој најчешће непосредно изражена. Такав случај имамо у претходно наведеном члану 43. Закона о безбедности саобраћаја на путевима, према којем је примарно правило понашања за возача који возилом управља на путу у насељу да се неI креће брзином већом од 50 км/ч, односно брзином већом од брзине лозвољене

постављеним саобраћајним знаком за цело насеље или његов део. Постоје, међутим, и правне норме у којима диспозиција уопште није изражена, али се она свакако и са сигурношћу може одредити. Такве примере уобичајено налазимо у области кривичног права, где правне норме углавном немају изражену диспозицију. Већ смо претходно цитирали правну норму којом је дефинисан основни облик кривичног дела тешке телесне повреде из члана 121. Кривичног законика РС (Ко другог тешко телесно повреди или му здравље тешко наруши, казниће се затвором од шест месеци до пет година.) Диспозиција у овој правној норми је очигледно изостављена (као и претпоставка диспозиције), али је у исто време очигледно да примарно правило понашања свим физичким лицима забрањује предузимање свих облика понашања којима се другим физичким лицима може нанети тешка телесна повреда или им се здравље може тешко нарушити. Отуда је формулисање једне овакве диспозиције у оквиру наведене и многих других сличних правних норми како у

493 Пример из члана 121. Кривичног законика РС јесте пример правне норме у којем ни диспозиција није изричито формулисана. Отуда је примереније у излагању о диспозицији на једном месту посредно одредити и диспозицију и хипотезу диспозиције предметне норме.

27

правно-техничком тако и у суштинском смислу беспотребно, што смо такође позивајући се на наведени пример рекли и за претпоставку диспозиције.

Уколико бисмо ипак желели да предметну правну норму лефинишемо на тај начин да она изричито садржи све елементе о којима је већ било речи, укључујући и санкцију о којој ће тек бити речи, једна таква тормулација могла би изгледати овако: Грађани су у било којој животној лггуацији и у било којем међусобном односу (претпоставка диспозиције) тужни да узајмано поштују телесни интегритет (диспозиција), па уколико то не учине и једно лице другом нанесе тешку телесну повреду или му здравље тешко наруши (претпоставка санкције), казниће се затвором од шест месеци то пет година (санкција).

Мада најважнији део правне норме, диспозиција, сама по себи још ;зек није правно правило понашања. Без санкције државе у погледу ебавезности поступања по правилу понашања које је њом одређено, оиспозиција би се сасвим изједначила са другим друштвеним правилима тонашања, као што су обичај или морал.

Санкција. Поред диспозиције, санкција јесте други главни део травне норме. Њоме се унапред прописује понашање субјекта права за :г.хчај да поступи супротно правилу понашања садржаном у диспозији, као : понашање надлежног државног органа који треба да предузме потребне глдње да би субјект права поступио по том правилу (правилу изложеном у

13:лнкцији).

Главнић Ј: Привредно/трговинско право са основама грађанског права, Београд 2002, стр. 18.

Из претходног одређења санкције, као једног од два централна дела правне норме, закључује се најпре да она представља правило понашања за субјекта права на кога се диспозиција односи, али и правило понашања надлежног државног органа. Субјект права, на кога се односи примарно правило понашања садржано у диспозицији, својом вољом диспонира (одлучује) да ли ће поштовати заповест одређену диспозицијом. Тако рецимо, у примеру правне норме из члана 43. ЗОБСП возач који управља моторним возилом на путу у насељу опредељује се, сходно једном од два алтернативна облика понашања: да возилом у насељеном месту управља брзином до 50 км/ч (примарно правило понашања) или да возилом управља брзином већом од 50 км/ч. Али у овом другом случају возач аутомобила више нема избора: биће обавезан да плати новчану казну (секундарно правило понашања). Из угла субјекта права, на кога се диспозиција правне норме односи, санкција је дакле правило понашања секундарног и алтернативног карактера, што значи да је примењиво само онда уколико се прекрши заповест одређена диспозицијом. Отуда се санкција понекад и назива секундарном диспозицијом.

Санкција је, међутим, у исто време и примарно правило понашања за надлежни државни орган за случај да лице (субјект права на кога се заповест из диспозиције односи) не поступа по правилу понашања садржаном у диспозицији. Тада ће надлежни државни

27

орган поступити тако што ће прекршиоца понашања дефинисаног диспозицијом принудити да се понаша сходно правилу понашања које је дефинисано санкцијом. Какво је конкретно поступање надлежног државног органа, зависи пре свега од правне природе поступања којим се крши диспозиција. У примеру који у овом делу излагања користимо непосредно објашњење би било следеће: ако би возач моторног возила противно забрани из диспозиције на путу у насељеном месту управљао возилом брзином већом од 50 км/ч, онда би радник саобраћајне полиције, који је такво поступање идентификовао, поднео прекршајну пријаву на основу које би прекршајни суд изрекао том лицу новчану казну. Санкција, као део правне норме у наведеном примеру, представља изрицање казне надлежног државног органа, прекршајног суда, а не саму казну као такву. Ово напомињемо с обзиром на то да се неретко повлачи знак једнакости између санкције као дела правне норме и казне као материјалног, фактичког поступања и радњи које се врше у погледу примене правила понашања које је санкцијом прописано, што је погрешно.

За разлику од осталих делова правне норме, санкција у њој увек мора бити одређена. Додуше, она може бити више или мање одређена (алтернативна, дискрециона или чак диспозитивна (код уговорне казне) или више-мање апстрактна и конкретна, зависно од тога да ли се налази у општој правној норми (нпр. закону) или појединачној правној норми (нпр.пресуди).14 Одређеност санкције, мада не и њена конкретност, најпотпуније је изражена у области кривичног права, у којем важи начело да нико не може бити кажњен за дело које, пре него што је учињено, није било предвиђено законом или прописом заснованим на закону као кажњиво дело, нити му се може изрећи казна која за то дело није била предвиђена.

3. ВРСТЕ ПРАВНИХ НОРМИО врстама правних норми може се говорити на основу различитих критеријума. С обзиром на

одређеност диспозиције разликују се категоричке норме и норме с недовољно одређеним диспозицијама; према правној снази (хијерархији) норме се могу разврставати на више и ниже; у односу на то да ли се њима установљавају права и обавезе или прописује начин стварања норми оне се могу класификовати на материјалне (основне, примарне) и формалне (техничке, секундарне); према предмету регулисања, односно према природи правних односа који се нормама уређују, оне се деле на уставне, кривичне, грађанске, наследне, породичне, управне, радне, процесне...

Нешто више простора биће посвећено оним класификацијама, односно оним врстама правних норми за које нам се чини да су посебно важне за разумевање укупне структуре правног поретка.

3.1. Апстрактне и конкретне правне норме. Подела правних норми на апстрактне и конкретне извршена је на основу степена њихове уопштености. При томе се апстрактним нормама регулише унапред неодређени број случајева и то на тај начин што су за њихову примену потребне конкретне норме. То је рецимо случај са уставним нормама којима се дефинишу начела правног и економског поретка. Конкретне норме пак, без обзира да ли су опште или појединачне, могу непосредно да се примене.

3.2. Опште и појединачне правне норме. Ако је критеријум разврставања обим и број субјеката, односно животних ситуација на који се норма односи, може се говорити и општим (генералним) и појединачним (индивидуалним) правним нормама. Општа правна норма се односи на унапред неодређени број субјеката и животних ситуација, док се појединачна норма односи на једно или више тачно одређених лица или елучајева.15

Овако: Митровић Д, наведено дело, стр.185.' Очигледно је да између апстрактних и општих са једне, односно конкретних и

27

појединачних с друге стране, постоји сличност те да се оне каткада могу и поистоветити. Поред критеријума на основу којих је извршено њихово разврставања међу њима ипак лостоје и значајне разлике. Тако су рецимо опште норме универзалне с обзиром на субјекте

3.3. Наређујуће и овлашћујуће правне норме. Заповест садржана у диспозицији правне норме може бити таква да субјекту на кога се односи налаже (наређује) да поступи на одређени начин и то тако што установљава како се он мора понашати или како се не сме понашати. Овакве се норме називају наређујућим. Постоје, међутим, и овлашћујуће норме, оне које субјекту права не налажу, нити забрањују одређено поступање, већ га овлашћују да, уколико то жели, поступи на одређени начин. Тако рецимо, дужник из неког облигационог правног односа може, ако је поверилац у доцњи, или је непознат, или је неизвесно ко је поверилац и где се он налази, или је поверилац пословно неспособан, а нема заступника, положити дуговану ствар код суда за повериоца.494 495

3.4. Диспозитивне и императивне правне норме. Диспозитивне правне норме јесу оне норме које садрже одређено правило понашања сходно којем се субјекти права морају понашати, али им у исто време дозвољава да уместо тог правила, ако им оно не одговара, сами одреде неко друго сходно којем ће се понашати у датој ситуацији. Тако је рецимо чланом 474. ЗОО предвиђено да трошкове предаје ствари код уговора о продаји (као и трошкове који претходе предаји) сноси продавац, а трошкове одношења ствари, као и све остале трошкове у вези са ствари настале након извршене предаје сноси купац, ако самим уговором о продаји није другачије одређено. Ово практично значи да лица на која се норма односи (продавац и купац) својом вољом могу мењати примарно правило о сношењу трошкова предаје, односно одношења ствари тако што ће се нпр. договорити да све трошкове у вези са предајом и одношењем сноси само купац или само продавац. Постоје с друге стране и оне правне норме сходно којима субјекти својевољно не могу мењати примарно правило понашања које се на њих односи. Такве су норме императивне (когентне, принудне).Глава 2ИЗВОРИ ПРАВА

I. ПОЈАМ И ВРСТЕ ИЗВОРА ПРАВА0 општем појму извора права се у правној теорији говори из два угла: из угла метаправних

околности, односно узрока који стварају право и из угла форми кроз које се право обликује и испољава у спољнем свету. Први угао посматрања појам извора права „сужава“ на његову материјалну димензију (.материјални извори права), а други на његову формалну димензију (формални извори права).

Мада се материјалним изворима права нећемо подробније бавити, потребно је чини се напоменути да се они у правној литератури различито разумеју. Једна група аутора сматра да је материјални извор прави извор и суштина права, а са каузално-социолошког гледишта у први план истиче питање који социјални чиниоци утичу на законодавца и друге ауторитете чије одлуке имају обавезну снагу.17 Други опет материјалне изворе права одређују као друштвену снагу која прописује норме, а то је опет воља

1 Овладајуће класе у свакој држави , док трећи узроке „материјализације“ права проналазе у теорији природног права.19

494којима су упућене, а апстрактне с обзиром на понашање које се захтева. Аналогно томе, појединачне норме су упућене тачно одређеном субјекту, а конкретне регулишу једно одређено понашање. Види више код: Чавошки К; Васић М: наведено дело, стр. 252-256.495 Члан 327. тачка 1. Закона о облигационим односима (300).

27

Формални извори права одражавају и потврђују материјални извор права кроз опште, а изузетно и кроз појединачне правне акте који се примењују као општи.20 За одређење формалног извора права најважније је дакле да правник акт садржи норму која важи за унапред неодређени број случајева који су у њима предвиђени и то независно од тога колико ће пута норма бити примењена, дакле општу правну норму. Другим речима, норме које имају ранг формалног извора права се не исцрпљују једном применом, зећ се потврђују тако што се у пуном капацитету односе на све случајеве псте или сличне врсте. С обзиром на такве њихове карактеристике субјекти права не само да унапред знају како гласе правне норме, већ, руководећи се

Тасић Ђ: Увод у правне науке - енциклопедија права, НИУ „Службени лист СРЈ“, Згоград 1995, стр- 304.1 Гамс А; Ђуровић Љ: Увод у грађанско право, „Номос“, Београд 1991, стр.48.

Овакво гледиште заступао је у нашем праву знаменити Валтазар Богишић. Види: ГОгишић В: Метод и систем кодификације имовинског права у Црној Гори, САНУ, Београд, _967, стр. 136-136." Појединачни акти који делују као општи заступљени су у англосаксонском праву и њихов :начај и постојање у овом контексту ћемо апстраховати.

27

Глава 2ИЗВОРИ ПРАВА

1. ПОЈАМ И ВРСТЕ ИЗВОРА ПРАВАО општем појму извора права се у правној теорији говори из два угла: из угла

метаправних околности, односно узрока који стварају право и из угла форми кроз које се право обликује и испољава у спољнем свету. Први угао посматрања појам извора права „сужава“ на његову материјалну димензију (.материјални извори права), а други на његову формалну димензију (формални извори права).

Мада се материјалним изворима права нећемо подробније бавити, потребно је чини се напоменути да се они у правној литератури различито разумеју. Једна група аутора сматра да је материјални извор прави извор и суштина права, а са каузално-социолошког гледишта у први план истиче питање који социјални чиниоци утичу на законодавца и друге ауторитете чије одлуке имају обавезну снагу.17 Други опет материјалне изворе права одређују као друштвену снагу која прописује норме, а то је опет воља владајуће класе у свакој држави18, док трећи узроке „материјализације“ права проналазе у теорији природног права.19

Формални извори права одражавају и потврђују материјални извор права кроз опште, а изузетно и кроз појединачне правне акте који се примењују као општи. 20 За одређење формалног извора права најважније је дакле да правник акт садржи норму која важи за унапред неодређени број случајева који су у њима предвиђени и то независно од тога колико ће пута норма бити примењена, дакле општу правну норму. Другим речима, норме које имају ранг формалног извора права се не исцрпљују једном применом, већ се потврђују тако што се у пуном капацитету односе на све случајеве исте или сличне врсте. С обзиром на такве њихове карактеристике субјекти права не само да унапред знају како гласе правне норме, већ, руководећи се

Тасић Ђ: Увод у правне науке - енциклопедија права, НИУ „Службени лист СРЈ“, Београд 1995, стр. 304.1 Гамс А; Ђуровић Љ: Увод у грађанско право, „Номос“, Београд 1991, стр.48." Овакво гледиште заступао је у нашем праву знаменити Валтазар Богишић. Види: Богишић В: Метод и систем кодификације имовинског права у Црној Гори, САНУ, Београд, 1967, стр. 136-136.'' Појединачни акти који делују као општи заступљени су у англосаксонском праву и њихов значај и постојање у овом контексту ћемо апстраховати.начелом правне једнакости, унапред могу знати и последице својих поступака.

Имајући у виду претходно наведено, може се рећи да формални извори права представљају облике (форме) кроз које се опилти правни акти испољавају у једном друштву. Њих (формалне изворе права) чине опште правне норме као правила о понашању једне целе, нормом показане, категорије субјеката права чији је број неодређен и начелно неограничен,496

2. ВРСТЕ ФОРМАЛНИХ ИЗВОРА ПРАВАИмајући у виду различито историјско наслеђе, традицију, религиозне и многе

друге утицаје у погледу формирања правног поретка у разнородним друштвима, формалне изворе права није ни мало лако систематизовати. На ту врсту проблема у једном делу указује претходно већ поменута разлика у разумевању појма општег и појединачног

496 У англоамеричкој литератури под изворима права подразумевају се и извори сазнања о праву, као што су књиге и други списи из којих се може сазнати како гласе важећа правна правила (судски списи, збирке закона, административни извештаји, међународни уговори, итд). О овоме више: Чавошки К; Васић Р, наведено дело, стр.290.

27

правног акта између два глобална и најутицајнија правна концепта: евроконтиненталног са једне и англосаксонског, с друге стране.497

Но, без обзира на изнете тешкоће постоје у правној теорији бројни критеријуми на основу којих се формални извори права могу класификовати. Тако се с обзиром на начин изражавања, могу разликовати писани (закон) и неписани (обичај) извори, с обзиром на ствараоце правних аката који имај значај формалних извора права они могу бити државни, недржавни и мешовити, а према неким другим критеријумима разликују се такође непосредни и посредни, званични и незванични, основни и допунски формални извори права. Предмет даљег излагања биће нарочито они формални извори права коју су својствени евроконтинеталној правној традицији, којој припада и наше право.Одсек IЗАКОН КАО ФОРМАЛНИ ИЗВОР ПРАВА

1. ПОЈАМ И ДОНОШЕЊЕ ЗАКОНАУ савременим правним системима закон је најважнији формални извор права. Поред тога што је то

увек писани правни акт, појам закона битно је одређен својим формалним и садржинским својствима.

Основно формално својство закона (елемент форме) означава да је реч о таквом правном акту који доноси представнички (законодавни) орган државне власти и то по унапред предвиђеном, сложеном и јавном поступку. У нашем правном систему државни орган надлежан за доношење закона је Народна скупштина, а поступак доношења закона је уређен у општем смислу одредбама Устава Републике Србије, а детаљно и у појединостима Пословником о раду Народне скупштине. У најкраћем, поступак доношења закона обухвата: подношење предлога и израду нацрта закона од стране овлашћеног предлагача (Влада, сваки народни посланик, Скупштина АП Војводине, најмање 30.000 бирача), јавну расправу, претрес у једном или више одбора Народне скупштине, расправу и гласање (усвајање) на седници Народне скупштине, проглашење од стране председника Републике и коначно публиковање и ступање на снагу.

Садржинско својство закона (елемент садржине) означава да је реч о таквом правном акту који садржи опште правне норме којима се дефинише општи интерес или заједничко добро и које се односе на све субјекте права без разлике, важе на целој територији државе и за унапред неодређен период времена.498

Узимајући у обзир сва битна својства закона, како његове елементе форме тако и елементе садржине, могло би се закључити да је закон писани правни акт који доноси представнички орган власти по унапред предвиђеном поступку и који садржи опште правне норме.

497 Англосаксонски правни систем специфичан је у овом смислу најпре због тога што у њему већ изречене пресуде представљају важеће (позитивно) право. Отуда је донета одлука суда (прецедент) обавезна у свим будућим истоврсним случајевима, има дакле значење општег акта, а тиме и формалног извора права. Поред аката законодавних органа и прецедената у овом правном систему значај формалних извора права могу имати мишљења стручњака, обичаји и морална начела која подразумевају и начела политике која се јавно води.498~ У упоредном праву постоје и изузеци од правила која су претходно наведена као битна формална, односно садржинска својства закона. Тако рецимо у неким правним системима достоји могућност да закон, додуше у ванредним ситуацијама у којима представничко тело није у могућности да се састане, доноси извршни орган власти (Влада). С друге стране, }лоредно право познаје и тзв. индивидуалне законе, такве правне акте који се примењују у ;едном једином случају или регулишу само један правни однос. Таквих је закона било и у нашој правној историји.

27

2. ДЕЈСТВО (СТУПАЊЕ НА СНАГУ) ЗАКОНАС обзиром да закон садржи опште правне норме, обавезујуће за унапред неодређен

али и неограничен број субјеката права, неопходно је у вези с тим одговорити на два важна питања: прво, како омогућити да лица на која се законске норме односе, као и јавност уопште буду упознати са правилима понашања која су тим нормама обухваћена; друго, од када настаје обавеза субјеката права на које се законске норме односе да своје понашање уподобе заповестима садржаним у таквим нормама.

Закон се након усвајања у представничком телу може публиковати на различите начине. Рецимо, у електронској форми на електронској страници самог законодавног органа, неког другог државног органа (суда) или неке друге недржавне организације (адвокатска комора, привредна комора, удружење рачуновођа...). Постоји, међутим, у савременим правним системима један начин објављивања закона који ствара необориву претпоставку да је свако лице упознато, односно да је могло бити упознато са његовим садржајем. То је објављивање (штампање) закона у државним службеним новинама, код нас је то „Службени гласник Републике Србије“. Другим речима, почев од дана објављивања закона у државним службеним новинама нико се не може позивати на то да му је садржина закона непозната.

Остаје важно установити од када законске норме почињу да обавезују субјекте права или, како се то уобичајено каже, од када закон „ступа на снагу“. И у овом погледу из угла упоредног права постоји више-мање опште прихваћено правило, али и читав низ изузетака. По правилу, закони ступају на снагу по протеку извесног времена од дана њиховог службеног објављивања. Тај временски период (уасаНо /еу/л) установљен је у смислу потребе субјеката права да се упознају са садржином правних норми и припреме да своје будуће понашање ускладе са заповестима које законске норме налажу. У нашем праву закони ступају на снагу најраније осмог дана од дана њиховог објављивања у „Службеном гласнику“. Изузетно, уколико постоје оправдани разлози који су као такви утврђени приликом доношења закона, он може ступити на снагу и раније.24 Ступање закона на снагу „даном доношења“, „наредног дана од дана објављивања“ или у неком другом периоду краћем од 8 дана од дана објављивања у службеним новинама најчешће је мотивисано разлозима хитности или природом правних односа који су законом уређени.

24 Члан 196. Устава Републике Србије.

27

Неретко се међутим дешава да уасаНо 1е§1$ буде значајно дужи од минимума који је прописима предвиђен. Разлог је у томе што је процена законодавца да су правни односи регулисани законом сувише сложени и разноврсни, па да отуда субјектима права треба оставити више времена да би били у стању да своје будуће понашање примере новоусвојеним правним нормама.25

Остаје на крају као важно размотрити и питање може ли закон да дејствује уназад (ретроактивно), друтим речима могу ли се нормама закона регулисати правни односи настали пре његовог објављивања или чак пре његовог доношења. Уколико би оваква могућност постојала то би била не само „антилогика“, већ би озбиљно био угрожен и принцип правне сигурности правних субјеката. Отуда је не само у нашем, већ и у упоредном праву општеприхваћен принцип забране ретроактивности, уз један изузетак за који се чини да има (односно може имати) своје пуно оправдање. Закон у целини свакако не може имати ретроактивно дејство али, изузетно, то могу имати тек поједине одредбе закона и то само у случају уколико се приликом доношења таквих одредаба утврди постојање општег интереса, о чему се представничко тело посебно изјашњава. У области кривичног законодавства, међутим, ретроактивна може бити само она законска одредба која је блажа за учиниоца кривичног дела.26

3. ВРЕМЕНСКО И ПРОСТОРНО ВАЖЕЊЕ ЗАКОНАИз околности да се друштвени односи развијају и мењају произилази и релативност закона,

односно неопходност сталног дограђивања, мењања или пак укидања норми садржаних у њима. Ово између осталог значи да се закони доносе, али и да се мењају и да коначно престају да важе без обзира да ли су донети за унапред неодређено или унапред одређено време трајања.

Што се тиче закона који се усвајају на унапред одређено време трајања, што се у пракси не дешава баш тако често, они престају да важе истеком рока за који су донети.27 Ово разуме се не значи да се и у време важења таквих закона не могу укидати или мењати поједине њихове

У нашем правном систему се у последње време вољом законодавца раздваја моменат ступања на снагу закона од момента почетка његове примене, што у правној теорији и пракси изазива доста контраверзи. Такав је случај са Законом о безбедности саобраћаја и Законом о привредним друштвима."5 Устав Републике Србије, члан 197." Закон се доноси на одређено време трајања с обзиром на природу правних односа која је њиме регулисана. Тако рецимо, држава законом може уредити све правне односе који настају приликом изградње ауто-пута, хидроелектране или термоелектране или неког другог капиталног објекта чији је она инвеститор. Разумљиво је да ће такав закон важити до завршетка објекта који је у питању.одредбе. Закони који се доносе на унапред неодређено време трајања, што је правило, углавном престају да важе доношењем новог закона који регулише исте друштвене односе на другачији начин. У таквим случајевима „нови“ закон у завршним одредбама обично садржи члан којим се утврђује да даном ступања на снагу новог закона стари закон престаје да важи.

Поред важења у времену, о којем је претходно било речи, потребно је најзад размотрити и питање просторног важења закона. У овом смислу претходно треба знати да се држава као институција која законе доноси разликује од осталих друштвених организација између осталог и по одређеној територији на којој спроводи суверену власт, ма како сам појам суверенитета у савремено доба био релативизован. Из ове карактеристике државе произилази да су опште норме садржане у њеним законима обавезујуће за сва лица која се нађу на њеној територији (тзв. територијални принцип

27

важења закона), без обзира где та лица имају пребивалиште, односно седиште (ако су у питању правна лица), односно без обзира чије држављанство, тј. националну припадност имају. У неким случајевима закони једне државе „прате“ (обавезују) лица која су њени држављани, односно која имају националност те државе, без обзира где се та лица налазе (тзв. персонални принцип важења закона). Тако ће рецимо држављанин Србије бити обвезник плаћања пореза на непокретну имовину која се налази на територији наше државе или обвезник плаћања доприноса за издржавање своје малолетне деце са пребивалиштем код нас по законимаземље свог држављанства, без обзира где има пребивалиште или боравиште,

28односно без обзира на териториЈИ коЈе државе се налази.

Могло би се закључити да се оба принципа просторног важења закона о којима је било речи примењују у пракси, с тим да је територијални принцип основни, а персонални корективни (допунски). 499

Одсек IIОСТАЛИ ФОРМАЛНИ ИЗВОРИ ПРАВА1. ПРОПИСИ ДРЖАВНИХ ОРГАНА НИЖЕ СНАГЕ ОД ЗАКОНА

Прописи државних органа ниже снаге од закона (подзаконски акти) садрже опште правне норме којима се углавном омогућава примена закона поступком разраде и конкретизације законских норми за предвиђене ситуације, али још увек на општи и апстрактан начин. Основна сврха подзаконских аката јесте дакле потреба за подробнијим уређивањем материје из законодавне надлежности представничког тела, али, из угла устројства државе и њеног функционисања, децентрализација и деконцентрација власти.500

Подзаконски акти се најчешће деле с обзиром на врсту државног органа који је надлежан за њихово доношење. У том смислу постоје подзаконски прописи представничких органа (скупштина), као што су статути, одлуке, закључци, наредбе, пословници, као и подзаконски прописи извршно-управних органа (најчешће владе и председника државе), као што су уредбе, правилници, наредбе, упутства...501

2. АКТИ ДРУШТВЕНИХ ОРГАНИЗАЦИЈА (АУТОНОМНО ПРАВО)Одређеним друштвеним организацијама, као што су рецимо привредне (коморе,

компаније) или политичке организације, затим универзитет, црква или нека друга удружења или установе, држава може унапред дати овлашћење да самостално стварају правне норме или пак норме које ти субјекти права донесу накнадно признаје гарантујући својим ауторитетом њихово поштовање. Општи акти које такве организације доносе под таквим условима постају извор права.3. УГОВОРИ

Уговори могу бити формални извор права само уколико садрже опште правне норме и то уз испуњење одговарајућих услова. Такви су рецимо међународни уговори који, уз услов ратификације (позакоњења) или уз неки други начин прихватања од стране државе уговорнице (потпис, размена инструмената који сачињавају уговор, одобравање,

499 У погледу територијалног и персоналног важења закона у неким случајевима долази и до супротстављања норми различитог територијалног важења или пак такву супротстављеност производи различито држављанство лица, учесника неког правног односа. Ово питање, у праву познато као „сукоб закона“, предмет је разматрања посебне правне дисциплине - међународног приватног права.500 Чавошки К-Васић Р, наведено дело, стр.323.501

У неким земљама англосаксонског правног система овакве прописе могу доносити и органи правосуђа, што код нас као и у другим државама које припадају евроконтиненталном правном систему није могуће.

27

приступање...) постају део унутрашњег правног поретка и формални извор права. Међутим, чак и ако је међународни уговор у процесу ратификације добио облик закона, он из угла међународног права и даље представља посебан правни акт, различит од закона.502 У новије време се као формални извор права помињу и колективни уговори о раду који се закључују између послодаваца и запослених, понекад уз учешће државе.4. ОБИЧАЈ

Обичај представља такву друштвену норму која у друштву настаје самостално, мање-више спонтано и то дуготрајним понављањем једног истог понашања у истој ситуацију, услед чега се у оквиру шире или уже друштвене групе ствара свест о обавезности таквог понашања и убудуће.

Обичај, односно обичајно правило понашања под одређеним условима може постати правно правило понашања, а право настало из обичаја се тада назива обичајно право. То ће бити случај: прво, уколико државни орган у неком свом писаном акту, закону по правилу, одреди да се субјекти права у неком правном односу морају понашати према обичајним правилима понашања; друго, уколико државни орган и без основа у неком писаном извору права почне да примењује обичајна правила у решавању одређених друштвених односа, што се по правилу дешава у случају постојања тзв. правних празнина. Ово практично значи да се правило из обичајног права може применити само ако ни у једном другом извору права нема правне норме за конкретно правно питање.5. СУДСКА ПРАКСА И ПРАВНА НАУКА

У нашем и другим евроконтиненталним правним системима судска пресуда није извор права. Њоме се наиме ствара правило понашања само за један случај, које формално правно не обавезује судове на исто поступање у другим сличним случајевима. Ово ипак не значи да приликом пресуђења судови не воде рачуна о томе како су други, посебно виши судови, решавали појединачне случајеве који су по својим битним својствима слични онима које они разматрају и пресуђују. На овај начин и долази до успостављања уједначене судске праксе која фактички утиче на рад судова (пресуђење) приликом решавања конкретних случајева. У англосаксонском праву, пак, судска пресуда којом се решава један случај обавезна је не само за субјекте који су странке (учесници) у правном односу који је предмет пресуђења, већ заинтересоване субјекте и судове обавезује на једнако поступање у свим будућим истоврсним случајевима. На овај начин судска пресуда (прецедент) постаје општеобавезујуће правило, баш као и законска норма.

Правна наука такође није формални извор права будући да њена сазнања немају обавезну правну снагу. Веза правни науке и формалних извора права углавном се проналази у могућности да истакнути правни ауторитети снагом аргумената врше утицај на правну политику, односно на креирање извора права.Глава 3

СУБЈЕКТИ И ОБЈЕКТ ПРАВА 1. ПОЈАМ СУБЈЕКАТА ПРАВАПод субјектима права (лицима у праву, правним субјектима) подразумевају се она

лица која су, тј. која могу бити имаоци (носиоци, титулари) права и обавеза садржаних у правним нормама. Отуда и назив субјекти права.

Основни услов да би једно лице имало статус субјекта права јесте поседовање правне способности која означава способност имати права и обавезе, односно способност лица да права и обавезе буду непосредно његова права и обавезе. Сва лица којима је својствена ова врста способности право сматра субјектима права и за њихово означење се у

502 Перић Б: Структура права, I део, стр. 162-163.

27

правном саобраћају уобичајено користе термини физичка и правна лица.503

Из претходно реченог произилази да сва лица којима објективно право признаје статус субјеката права имају правну способност, да су правно

У грађанскоправном смислу, правна лица одговарају и без кривице и то за штету од опасне ствари и опасне деланости (објективна одговорност), али и по основу кривице (субјективна одговорност). Тако рецимо, правна лица одговарају за штету коју њихови органи или запослени проузрокују трећим лицима, уз услов да је таква штета проузрокована у раду или у вези са радом правног лица.

Кривичноправна одговорност правних лица је у нашем праву регулисана посебним законом, сходно чијим одредбама правно лице одговара за кривично дело које у оквиру својих послова, односно овлашћења учини одговорно лице и то у намери да за правно лице оствари корист. У том смислу се правном лицу могу изрећи казне (новчана казна или казна престанка правног лица), условна осуда и мера безбедности.504

Одсек III1. ОБЈЕКТ ПРАВА

Објект права јесте све оно на шта је уперено неко субјективно право, на чему или поводом чега се оно остварује. Објект права јесте дакле претпоставка, а не елемент правног односа. То могу бити ствари (објект стварног права), људске радње (објект облигационог права), лична добра (право на живот, на слободу, име...) и производи људског духа (објект права интелектуалне својине).505 Мада у нашем и упоредном праву постоје и нешто другачија одређења појма објекта права, она се суштински не разликују од претходно изнетог.506 Ваља међутим напоменути да се изнети појам, као и врсте објекта права односе само на субјективна грађанска права, а не на појам објекта других субјективних права.

503 У савременом праву у категорију субјеката права зш §епеш убрајају се и животиње. Више код: Водинелић В: Увод у грађанско право и Општи део грађанског права, Београд 212, стр. 411-413.504 Закон о одговорности правних лица за кривична дела (Сл. гласник РС 97-2008), чланови 6 и 12.505 Гамс А: Увод у грађанско право, Општи део, Београд 1985, стр.134-135.506 Под објектом права подразумевају се сва она добра која се могу делити између субјеката права, а која се опет могу разврстати на: природна добра (земља, вода, ваздух, руде, биљке, животиње....), људске творевине, како материјалне (оруђа, намештај, зграде, новац, аутомобили...), тако и духовне (знање, васпитање, вера...) и људске радње, како чињења (земљорадња, занатсто...), тако и нечињења (уздржавање од указивања помоћи). Наведено према: Митровић Д: Увод у право, Београд 2012, стр.245-246.

Глава 4ПРАВНИ ОДНОС1. ПОЈАМ ПРАВНОГ ОДНОСА

Човек је „друштвено биће“. Ка остварењи такве своје природе људи су упућени једни на друге, једни с другима свакодневно ступају у одређене (друштвене) односе који су по броју немерљиви, а по разноврсности изузетно хетерогени. То су, рецимо, уговорни односи, односи пријатељства, другарства, односи међу љубавницима, брачни односи, односи поводом разноврсних друштвених игара и забаве....

Из укупног збира друштвених односа издвајају се они који су регулисани правом, односно правним нормама. Такви се односи називају правним.

Уколико бисмо све остале друштвене односе колоквијално назвали неправним, било би погрешно разумети да они, или бар неки од њих, нису регулисани никаквим нормама. Однос пријатељства, на пример, свакако подразумева морална права и дужности, али никако и ангажовање државе која би интервенисала својим апаратом принуде како би један пријатељ пружио пријатељску помоћ другом. 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 519 520 521 522

507 НАСТАНАК И ПРЕСТАНАК ПРАВНОГ ОДНОСА508Правни односи настају када нека правна норма почне да обавезује

509субјекте права на одређено понашање. То се дешава тек уз претходно510остварење одређених чињеница које су правним поретком одређене као511услов или основ за заснивање, промену или престанак правних односа. Тако512рецимо, правна норма обавезује супружнике да заједнички учествују у513издржавању и васпитавању своје деце, али је услов за настанак правног514односа у којем ће оваква супружничка дужност постојати рођење детета.

515Све чињенице које су правним нормама одређене као услов за516настанак правног односа називају се правним чињеницама. Оне се могу517класификовати по различитим критеријумима, али се сматра да је518најважнија њихова подела на природне догађаје и људскерадње.

519Под природним догађајима се подразумевају све промене у природи520које се дешавају независно и без учешћа људске свести и воље. То су,521рецимо, рођење детета, наступање одређеног узраста, смрт, земљотрес,522поплава.

28Под људским радњама, како хелесним, тако и психичким, подразумевају се

сва она понашања (активна, пасивна, као и уздржавања од чињења) која човек врттти вољно и свесно. Људске радње се као правне чињенице даље могу поделити на радње сагласне праву и правно забрањене радње (деликте). У оквиру прве групе људских радњи, оних сагласних праву, посебну важност има изјава воље која се појављује као услов за настанак посебне врсте правних односа, а то су правни послови. Деликтна понашања људи такође могу условити настанак правног односа. То може бити: проузроковање материјалне штете или уништење ствари која припада другом лицу, наношење увреде, неуказивање помоћи особи повређеној у саобраћајној несрећи и слично.

Коначно, правни однос престаје престанком важења правне норме која је обавезивала субјекте права на одређено понашање или нестанком оне чињенице (или чињеница) која је условила његов настанак. Када је реч о престанку правних односа услед престанка важења правне норме, онда се прави разлика између престанка важења опште правне норме, што за последицу има престанак апстрактних права и обавеза унапред неодређеног броја субјеката права који су таквом нормом били обавезани (нпр.укидање норме која је субјекте права обавезивала на плаћање таксе за истицање фирме) и престанка важења појединачне правне норме која је тачно одређене субјекте обавезивала на одређено понашање (нпр.поништење уговора). Најважније чињенице које доводе до престанка конкретних правних односа јесу: извршење једностране правне обавезе, пропаст уникатне ствари која је предмет уговора, смрт субјекта права, односно престанак његовог постојања.3. САСТАВ (САДРЖИНА) ПРАВНОГ ОДНОСА

У правној науци постоје извесна размимоилажења када је реч о елементима који чине садржину правног односа. Приклонићемо се ставу сходно којем правни однос има два битна елемента која суштински одређују његову садржину, а то су субјективно право и правна обавеза.523

Субјективно право јесте оно право које субјекти права црпе из норми, из објективног права. Другим речима, то је право које субјект правног односа има у одређеном правном односу на основу (опште) правне норме која тај однос уређује. 524

Тако рецимо, на основу норми Породичног закона РС деца имају право да, до одређеног доба, буду издржавана од стране својих родитеља. То њихово право се у правно техничком смислу назива субјективно право.

Свако субјективно право обухвата једно или вииле правних овлашЋења која представљају могућност одређеног субјекта да се понаша на начин који дозвољава и штити правни поредак. Овакво овлашћење једног субјекта права директно кореспондира с правном обавезом неког другог (или других) субјекта права. У

523 Према неким другим мишљењима правни однос чине четири елемента и то: правно овлашћење, правна обавеза, субјекти права и објект права, односно три елемента: правно овлашћење, правна обавеза и субјекти права. Мишљења смо да субјекти и објекти права јесу елементи правног односа, али у исто време и претпоставке његовог постојања. Другим речима, постојање субјеката права не подразумева нужно и постојање правног односа али, с друге стране, постојање правног односа није могуће без постојања субјеката права. Отуда бисмо субјекте права могли евентуално посматрати као елементе правног односа у ширем смислу, али не и као његове битне елементе.524 Лукић Р: Увод у грађанско право, Општи део, Београд 1985, стр.90; Славнић Ј: Привредно/трговинско право са основама грађанског права, Београд 2002, стр.52.

29примеру који је претходно коришћен то изгледа овако: субјективно право детета да

буде издржавано од стране својих родитеља садржи његово правно овлашћење да такво издржавање тражи, а таквом овлашћењу опет одговара обавеза родитеља да то издржавање омогуће.

Ипак, субјективно право се не може идентификовати само с правним овлашћењем, његов саставни део је још и захтев за правну заштиту. Тек уз такав захтев правно овлашћење се може реализовати тако што ће његов носилац од надлежног државног органа (суда, органа управе...) тражити да онога на кога се правна обавеза односи обавеже на одређено чињење, нечињење или уздржавање од чињења. Очигледно је, дакле, да само уз захтев за правну заштиту субјективно право постаје уистину право, такво које у својој крајњој инстанци садржи и гаранцију државе да ће правом обавезано лице бити принуђено да своју обавезу испуни. У супротном, правно овлашћење као елемент субјективног права могло би евентуално бити некакво морално, а не правно овлашћење.Глава 5ОСНОВИ ГРАЂАНСКОГ И СТВАРНОГ ПРАВА

1. ПОЈАМ И ПРЕДМЕТ ГРАЂАНСКОГ ПРАВАГрађанско право у објективном смислу представља скуп правила којима су

регулисани робни односи у које ступају субјекти права поводом стварних, облигационих и наследних права, као и правни положај (статус) субјеката у праву (физичких и правних лица). Предмет грађанског права такође су и неимовински односи који настају поводом личних права (права личности), као и брачни и породични односи.

Имајући у виду изузетно широк и разнородан предмет, грађанско право се уобичајено дели на општи део грађанског права, стварно право, облигационо право и наследно право. Неки аутори овде убрајају и пословно (привредно) право. 525 526 У сваком случају свим овим деловима грађанског права својствени су више-мање одређени заједнички принципи и начела који одражавају специфичност грађанскоправних односа у целини. Најважнији од тих принципа су следећи:

а) равноправност страна - значи да странке у грађанско-правним односима имају једнак, односно равноправан положај. Овај је принцип на више место непосредно или посредно изражен у нормама нашег позитивног права. Тако је у члану 11. ЗОО експлицитно наведено да су стране у облигационом односу равноправне, а и на више других места 300 кроз институте прекомерног оштећења, зеленашког уговора, општих услова формуларних уговора, као и тумачења уговора штити економски слабију страну у облигационом односу;

б) аутономија воље - значи да су субјекти права по правилу слободни у начину уређења својих међусобних односа, односно да слободно одлучују о вршењу права која им припадају. Дакле, аутономија воље обухвата како слободу закључивања правних послова, тако и слободу вршења права. Када је реч о слободи

525 Сам назив “грађанско право” је, могло би се рећи, недовољно адекватан његовом примарном предмету: нормирању имовинско-правних односа. Он је као такав настао још у римској правној традицији преводом латинских речи 1ш ст1е које су означавале право резервисано само за римске грађане (смез), за разлику од 1ш §епсшт, права које је важило за покорене народе и државе.526 Ступар М: Грађанско право, Општи део, Београд 1962, стр- 6.

30закључивања правних послова, онда субјекти права слободно одлучују да ли ће, када

ће и са ким закључити неки правни посао и каква ће бити његова садржина. Што се тиче слободе у вршењу права, она подразумева овлашћење субјеката у праву да о вршењу или невршењу права одлучују по својој вољи. Тако рецимо, власник ствари слободно одлучује о томе да ли ће уопште и како ствар користити, а продавац о томе да ли ће од купца захтевати исплату купопродајне цене. Разуме се, аутономија воље је лимитирана принудним прописима, јавним поретком и добрим обичајима;527

в) имовинска санкција - значи да се одговорност за повреду неког имовинско-правног односа увек испољава у санкцији која погађа имовину одговорног лица. Циљ овакве санкције је по правилу накнада штете оштећеном лицу. Грађанскоправне санкције се у овом смислу разликују од кривичноправних, чак и оних које имају имовинске ефекте. Рецимо, новчана казна као кривична санкција за сврху има како индивидуалну, тако и генералну превенцију и она као таква нема сврху обештећења у односу на лице чије је право повређено вршењем кривичног дела поводом којег је таква санкција изречена. Отуда се новчана казна изречена у кривичном поступку уплаћује по правилу у корист буџета;

г) преносивост'грађанских права - значи да се грађанска права могу преносити са једног на другог субјекта права, да могу бити предмет правног промета и то најчешће на основу правних послова, односно на основу воље њихових титулара. Ипак, не могу се преносити она грађанска права чији је пренос забрањен законом, она која су везана за личност титулара, као и она која су непреносива по својој природи.528 Не може се, на пример, преносити право плодоуживања, с обзиром да је везано искључиво за личност плодоуживаоца, као ни права на издржавање која постоје између супружника или између родитеља и деце;

д) начело заштите на приватни захтев - значи да се о субјективним грађанским правима, обавезама или статусу расправља у судском или другом поступку само на иницијативу лица о чијим правима, обавезама или статусу се одлучује. Другим речима, ималац права је у начелу слободан да одлучи хоће ли тражити заштиту свога права ако је оно повређено или угрожено. Тек изузетно о неким грађанским правима може се расправљати по службеној дужности.

Претходно наведени принципи остварују се најчешће заједнички и истовремено у свим грађанскоправним односима. С друге стране, неки од тих принципа могу се срести и у другим гранама права (радном, породичном, међународном јавном праву...).

Узимајући у обзир да пре свега познавање основа стварног и облигационог права чини могућим разумевање привредноправних односа, који су основни предмет нашег интересовања, о овим гранама права надаље ће бити посебно речи.Одсек IСТВАРНО ПРАВО

1. СТВАРНО ПРАВО - ПОЈАМ И ОБЕЛЕЖЈАКако за свој непосредан предмет интересовања има ствари, стварно право се

у објективном смислу и може одредити као скуп правних норми којима су регулисани односи између људи, а поводом ствари. У субјективном смислу пак стварно право је скуп овлашћења која субјекти права, физичка и правна лица, имају на ствари.

527“ Члан 10. ЗОО.52856 Члан 436. 300.

31Имајући у виду претходно наведено, произилази да норме стварног права

уређују, поводом ствари, важна питања, као што су: коме ствар припада, шта титулар може сам у погледу оних ствари (и неких права) која су објекти његовог права, а шта може да захтева од других поводом њих, каква права могу имати трећа лица на туђој ствари и каква је њихова садржина.

Под појмом “ствар” се у праву традиционално подразумева материјални део природе на којем може бити конституисана људска власт, односно на којем може бити успостављено овлашћење држања, коришћења и располагања, или неко од тих овлашћења.529 Полазећи од њихових релативних правних обележја, физичких, економских и других својстава, ствари је могуће сврстати у више група: ствари у промету (оне које могу бити објект имовинскоправних односа) и ствари ван промета (оне које не могу бити објект субјективног стварног права); покретне ствари (оне чији се положај у простору може променити, а да се при томе не повреди њихова суштина) и непокретне ствари (оне које се не могу премештати са једног места на друго, а да се њихова суштина не повреди); ствари одређене по роду (оне које се у правном промету одређују по некој мерној јединици (килограму, метру, литру...) и индивидуално одређене ствари (оне које су одређене појединачно и које се по одређеним карактеристикама својствених само њима разликују од рода ствари којем припадају); потрошне ствари (оне које се једном употребом потроше или се употребом њихова супстанца битно мења) и непотрошне ствари (оне које се могу употребљавати више пута или неограничен број пута, а да се њихова суштина тиме битно не нарушава); дељиве ствари (оне које се могу делити на више делова, а да при томе њихова супстанца остаје иста и делови задржавају сразмерну вредност у односу на целину) и недељиве ствари (оне код којих би се деобом уништила њихова суштина или би се несразмерно умањила вредност делова добијених деобом).

Стварно право у односу на друге гране права има одређене карактеристике кроз које се изражава његова особеност. Најважније су следеће:

прво, стварна права се сврставају у категорију тзв. апсолутних права с обзиром да делују према свим лицима (ег§а отпех). Ово практично значи да су сва трећа лица дужна да поштују субјективна стварна права, односно овлашћења која њихов носилац има на ствари. Другим речима, сва су лица дужна да се уздржавају од повреде било чијих субјективних стварних права;

друго, број стварних права је ограничен (питегиз с1аизиз) и као такав је утврђен законом, императивним прописима. У нашем правном систему стварна права су право својине, право службености и право залоге;530

529 Тренд дематеријализације хартија од вредности, које су у праву традиционално третиране као телесне покретне ствари, намеће потребу извесног редефинисања изложене дефиниције ствари. Дематеријализоване хартије од вредности нису материјални део природе, али се на њима свакако може успоставити људска власт, односно овлашћења држања, коришћења и располагања. Отуда бисмо за ствар могли рећи да је то не само материјални део природе, већ и било које друго добро које може бити у људској власти, односно на којем може бити успостављено неко од овлашћења својствених субјективном стварном праву.530 Према нашем Закону о основама својинско правних односа (Сл.лист СФРЈ 6/80, 36/90; Сл.лист СРЈ 29/96; Сл.гласник РС 115/2005) као стварно право утврђено је и право стварног терета (члан 6.). Мада Закон не разрађује садржину овог права, сматра се да стварни (реални) терет представља стварно право на туђој ствари којим је његов титулар овлашћен да од било ког власника оптерећене непокретности захтева одређене престације. У нашој правној литератури постоје и мишљења да сгварни терет не спада у стварна, већ у облигациона права (тзв.реална облигација). Станковић - Орлић, Стварно право, Београд

32треће, садржина стварних права, односно број и обим овлашћења њихових

титулара, услови за њихово стицање, престанак и заштиту такође су по правилу утврђени императивним прописима;

четврто, у стварном праву не важе принципи једнакости странака и аутономије воље, карактеристични за облигационо право.2. ПОДЕЛА СТВАРНИХ ПРАВА

Претходно је већ наведено да су у нашем правном систему стварна права право својине, право службености, право залоге, као и право стварног терета. Ова се права могу делити по различитим критеријумима, али је несумњиво најважнија подела на две основне врсте: право својине, које као неограничено стварно право његовом титулару (власнику) обезбеђује пуну и искључиву власт над ствари с обзиром да је он овлашћен да ствар држи (поседује), да је користи и да њоме располаже и ограничена стварна права, која њиховим титуларима омогућавају ограничену власт над ствари с обзиром на овлашћење да туђу ствар на одређени начин користе (право службености) или њоме располажу (право залоге).3. ПРАВО СВОЈИНЕ

Право својине је такво субјективно стварно право које његовом титулару омогућава највишу правну и фактичку власт над ствари.531 У садржинском смислу таква се власт састоји из овлашћења власника да ствар држи, да је користи и њоме располаже.

Овлашћење држања (поседовања) омогућава власнику да врши фактичку власт над ствари, да је има у државини. Фактичку власт над ствари (државину) може додуше имати и лице које није њен власник, али само власник поседује увек и остала два овлашћења својствена праву својине. Коначно, власник ствари своје овлашћење држања изводи непосредно из закона, док сва остала лица државину могу имати на основу неког правног посла (уговора о закупу рецимо) или је чак могу остварити противправно. Отуда фактичку власт над ствари врши и њен случајни налазач или лопов.

Овлашћење коришћења подразумева правну могућност власника да ствар користи, односно употребљава у циљу задовољења својих потреба. При томе се тзв. неплодоносне ствари употребљавају (експлоатишу), а тзв. плодоносне користе. И овлашћење коришћења ствари власнику припада ех 1е§е, док га нека друга лица (закупац, послугопримац...) могу имати на основу уговора.

Овлашћење располагања се манифестује у две правне могућности власника: прво, он може у односу на ствар предузимати акте фактичког располагања којима се утиче на супстанцу ствари (поправка, преправка, промена намене, потрошња); друго, он може у односу на ствар предузимати акте правног располагања тако што ће ствар продати, поклонити, разменити, дати у закуп... Овлашћење располагања у свом пуном обиму својствено је само и искључиво власнику ствари.

Имајући у виду садржину права својине претходно изложену, могло би се рећи да је право својине најшире, у оквирима закона, овлашћење држања, коришћења и располагања ствари.

Право својине је несумњиво основно (базично) и најважније стварно право

1981, стр.4.531 У члану 1015. ОИЗ записано је: Кажеш ли о каквој ствари моја је, то је највише што можеш казати.

33јер из њега произилазе, односно на њему се заснивају и остала (ограничена) стварна

права. И не само то: ствар (роба), односно пренос својине на ствари је основни и најважнији предмет темељног уговора пословног права, уговора о продаји из којег опет, посредно или непосредно, произилазе мање више сви остали уговори пословног промета.

Мада је најшира правна и фактичка власт над ствари, право својине у субјективном смислу може бити ограничено, како у погледу субјеката, тако и у погледу садржине. Ограничења у погледу субјеката односе се углавном на страна правна и физичка лица у смислу права на стицање својине над непокретностима. Рецимо, страна правна и физичка лица која у нашој држави обављају делатност, својину над непокретностима могу стицати у оном обиму који им је неопходан за обављање те делатности, уз услов узајамности. Страно физичко лице може стицати право својине над станом или стамбеном зградом такође уз услов узаЈамности. Ово практично значи и то да страна правна лица која у нашој држави не обављају делатност не могу стицати право својине над непокретним стварима. Ограничења која постоје у погледу садржине, односно обима права својине су бројнија и разноврснија. Ако је реч о овлашћењу коришћења ствари, сваком власнику (или кориснику) је забрањена злоупотреба права, односно његово коришћење са намером да се другом проузрокује штета, па и коришћење које је противно објективизираном циљу због којег је право својине законом установљено. Надаље, власник сваке непокретности Је дужан да се при њеном коришћењу уздржава од радњи и да отклања узроке који потичу од његове непокретности, а којима се отежава коришћење других непокретности преко мере која је уобичајена с обзиром на природу и намену непокретности (преношење дима, непријатних мириса, буке, отицање отпадних вода...). Коначно, један број ограничења мотивисан је и општим друштвеним интересима. Овде ћемо поменути право прече куповине сувласника непокретности, односно право прече куповине правног лица које газдује шумским земљиштем у државној својини на шумском земљишту у приватној својини које се граничи са државном шумом.4. ОБЛИЦИ ПРАВА СВОЈИНЕ

У нашем правном систему зајемчена су три облика својине која уживају једнаку правну заштиту. То су: приватна, задружна и јавна својина, коју опет чине државна својина, као и својина аутономне покрајине и јединица локалне самоуправе.532 533 534 Наведена три облика својине се међусобно разликују, како по садржини (предмету), тако и према СВОЈИМ титуларима.

532 ЗОСПО, члан 82 а.5331 Водинелић В: Такозвана злоупотреба права, Номос 1997, стр.58.

Члан 86. Устава Републике Србије.5343 Устав Републике Србије у члану 86. помиње додуше као посебан својински облик и постојећу друштвену својину која се претвара у приватну својину на начин и под условима предвиђеним законом. Овим се својинским обликом као историјском категоријом нећемо бавити.

способна.535 То се међутим не односи на пословну и деликтну способност, друге две врсте способности које могу бити својствене субјектима права.

Пословна способност субјекта права означава његову способност да изјавама своје воље производи правна дејства, односно стиче, преноси, мења или укида права и обавезе. Правна способност не значи аутоматски да је субјект права и пословно способан. Тако је рецимо тек рођено дете правно али не и пословно способно. Са друге стране, пак, лице које је пословно увек је и правно способно. Другим речима, постојање правне способности је претпоставка пословне способности, али не и обрнуто.

Од правне и пословне способности разликује се деликтна способност као способност субјекта у праву да буде одговоран за обавезе настале из правно недозвољених радњи (деликата). Лице у праву може бити правно способно али деликтно неспособно. Ово је рецимо случај са физичким лицима (људима) који су до навршене седме године живота деликтно неспособни, мада су субјекти у праву.Одсек IФИЗИЧКА ЛИЦА

У праву се термином „физичко лице“ означава људско биће, човек у својству субјекта права. Основ човековог правног субјективитета јесте у његовој природи, односно у чињеници да га као људско биће одликују способност за расуђивање, слободна воља тј. способност да буде носилац одговарајућих права и обавеза. Отуда се у праву упоредо са изразом „физичко лице“ за означење човека у својству субјекта права користи и термин „природно биће“.

1. ПРАВНА СПОСОБНОСТ ФИЗИЧКОГ ЛИЦАДанас се сваки човек чином рођења сматра субјектом у праву, лицем које

може бити носилац права и обавеза. Једини услов при томе јесте да се дете живо роди, односно да по рођењу показује знаке живота, без обзира на виталитет, тј. без обзира на дужину трајања живота. Дакле и рођено дете које је живело само неколико минута биће у периоду свог живота субјект у праву и носилац правне способности. Шта више, правни субјективитет и

535 Ваља напоменути да појам правне способности није линеаран, па се у теорији права прави разлика између опште и посебне, потпуне и делимичне, стварне и фиктивне... правне способности.

36специфична (ограничена) правна способност признају се и зачетом, а још

нерођеном детету ако је то у његовом интересу. Оваква правна фикција из области наследног права омогућава рецимо да зачето дете наследи оставиоца (свог оца) већ у моменту његове (очеве) смрти, уколико је она наступила пре рођења детета. Ако се пак такво дете не роди живо, сматраће се да оно никада није било субјект у праву.536

Правна способност физичког лица траје све док је човек жив и престаје његовом смрћу, односно проглашењем за умрло. Када је реч о смрти физичког лица, правно релевантна је његова фактичка смрт која се утврђује сходно правилима медицинске струке и уписује у матичну књигу умрлих. Са фактичком смрћу физичког лица изједначава се у смислу претходно наведене правне последице губитка правне способности и његово проглашење за умрло. Постоје наиме одређене ситуације у којима је због дуже одсутности неких лица практично немогуће утврдити да ли су она жива или мртва. С обзиром да би овакво стање на дужи рок могло узроковати читав низ правних компликација у позитивноправним порецима постоји и институт проглашења несталих лица за умрла. Код нас се тај поступак води сходно одредбама Закона о ванпарничном поступку.537 Према наведеном пропису за умрло се може огласити лице: а) о чијем животу за последњих пет година није било никаквих вести, а од чијег рођења је протекло најмање седамдесет година; б) о чијем животу за последњих пет година није било никаквих вести, а околности под којима је нестало чине вероватним да више није у животу; в) које је нестало у бродолому, саобраћајној несрећи, пожару, поплави, земљотресу или у каквој друтој непосредној смртној опасности, а о чијем животу није било никаквих вести за шест месеци од дана престанка опасности; г) које је нестало у току рата у вези са ратним догађајима, а о чијем животу није било никаквих вести за годину дана од дана престанка непријатељства.538

2. ПОСЛОВНА СПОСОБНОСТ ФИЗИЧКОГ ЛИЦАПоред правне, физичким лицима као субјекатима права својствена је и

способност да својим изјавама воље стичу права и обавезе, односно дапредузимају правне послове.539 Та врста њихове способности назива се у праву пословна способност.

Пуну (потпуну) пословну способност физичко лице стиче уз испуњење два кумулативна услова. То су одређени узраст (године живота), као и достизање потребног нивоа душевне зрелости, односно способности за расуђивање. У нашем правном систему физичко лице пословну способност стиче пунолетством и то са навршених 18 година живота.540 541 Од овог правила постоје изузеци, како позитивни (када се пословна способност стиче и пре навршених 18 година живота), тако и

536 У неким правним порецима, као што су шпански, швајцарски или немачки, омогућава се располагање у корист детета које још није ни зачето, рецимо тестаментом, уговором и слично. Ипак постоје неслагања у вези с тим да ли се незачето дете сматра правно способним, условно правно способним или је његова правна способност фингирана.537 Сл. гласник СРС 25/82, 48/88 Сл. гласник РС 46/95, 18/2005.538 Члан 57. тачка 1. ЗОВП.539 Правни послови су изјаве воље ради правних дејстава (последица), а та дејства (последице) могу бити стицање, преиначење, преношење и гашење права и обавеза, било за изјавиоца воље или за другог.540 Члан 37. став 2. Устава Републике Србије; члан 11. тачке 1 и 2 Породичног закона РС.541 Чланови 11 и 23 Породичног закона РС.

36негативни (када физичко лице не стиче пословну способност ни са навршених 18

година живота).Када је реч о позитивним изузецима сходно којима физичко лице и пре

навршених 18 година може стећи пуну пословну способност они се односе на случај када суд дозволи склапање брака лицу са навршених 16 година живота или када лице тог узраста постане родитељ. Процењујући телесну и душевну зрелост таквих лица, као и њихову способност да се самостално старају о својим правима и интересима, суд у ванпарничном поступку може донети решење које за последицу има стицање потпуне пословне способности. Особи коЈа на овај начин стекне пословну способност она може бити ограничена или одузета само из истих разлога као и свим осталим пословно способним лицима. Ово практично значи да лице којем је због склапања брака одлуком суда призната пословна способност такав статус задржава и уколико брак касније буде разведен.

У нашем позитивном праву, као и у већини других компаративних прописа, одређени степен пословне способности (ограничена пословна способност) признаје се и лицима млађим од 18 година, у складу са њиховим узрастом, односно претпостављеним нивоом психофизичке зрелости. Дете које није навршило 14 година живота (млађи малолетник) може предузимати правне послове којима прибавља искључиво права, правне послове којима не стиче ни права ни обавезе и правне послове мањег значаја. Старији малолетник, под којим се у праву разуме дете које је навршило 14 година, може предузимати све правне послове, али под условом да за њихово предузимање добије претходну или накнадну сагласност родитеља или органа старатељства. Коначно, радно пословно способно лице (лице које је навршило 15 година живота) може без икаквих ограничења предузимати све правне послове којима управља и располаже сопственом зарадом или имовином коју је стекло својим радом.542

Већ је наглашено да се стицање пословне способности физичког лица у праву везује како за његове године живота, тако и за његову психичку зрелост, односно способност за расуђивање и старање о сопственим интересима. Отуда физичка лица, без обзира на године живота, могу под одређеним условима бити у потпуности или делимично лишена пословне способности. Потпуно ће бити лишено пословне способности пунолетно лице које због болести или сметњи у психофизичком развоју није способно за нормално расуђивање, па због тога није ни у стању да се само стара о себи и о заштити својих права и интереса. Оваква лица се по нивоу своје пословне способности изједначавају са млађим малолетницима.543

Пунолетно лице које пак због болести или сметњи у психофизичком развоју својим поступцима непосредно угрожава сопствена права и интересе и интересе других лица може бити делимично лишено пословне способности. Оваква се лица у погледу пословне способности изједначавају са страијим малолетницима.544 Разуме се, уколико у било којем тренутку престану разлози потпуног или делимичног лишења пословне способности, ова се способност може вратити, о чему такође одлучује суд у ванпарничном поступку.

Физичка лица потпуну деликтну способност стичу са навршених 14 година

542"° Члан 64. Породичног закона РС.543Члан 146. Породичног закона РС.

544" Члан 147. Породичног закона РС.

36живота. Деца су до навршене 7 године живота деликтно неспособна, а за штету

насталу њиховим противправним поступањем одговорни су њихови родитељи, односно лица којима су деца тог узраста била поверена на чување.545 Од навршене седме, па до четрнаесте године малолетник по правилу није деликтно одговоран, изузев ако се докаже да је код проузроковања штете био способан за расуђивање. Нису деликтно одговорна ни пунолетна лица која су због заосталог душевног развоја или болести лишена пословне способности. За штету коју та лица причине својим противправним радњама одговара онај ко је био дужан да води надзор над њима.

3. ЕЛЕМЕНТИ ИДЕНТИФИКАЦИЈЕ ФИЗИЧКИХ ЛИЦАЗЛ. Лично име. Лично име је један од основних елемената идентификације,

односно индивидуализације физичких лица. Стиче се рођењем и уписује у матичну књигу рођених. Лично име се састоји од имена

545Чланови 165 до 169 ЗОО.

36

и презимена, при чему име детета споразумно одређују родитељи, док се презиме обавезно одређује према презимену једног од родитеља. Родитељи су начелно слободни у одређењу имена детета, али се ипак оно не може одредити тако да буде погрдно, да вређа јавни морал или да буде у супротности са обичајима и схватањима средине.

Лично име је право сваког физичког лица, али је у исто време свако физичко лице дужно да се у правном саобраћају служи својим личним именом. Ако се пак лично име састоји од више од три речи, онда је физичко лице обавезно да се служи скраћеним личним именом које се такође саопштава матичару и уписује у матичну књигу рођених.

Лично име се може и мењати. То право стиче свако лице способно за расуђивање са навршених 15 година живота, док је дете са навршених 10 година живота, способно за расуђивање, овлашћено да да сагласност за промену свог личног имена.44

3.2. Пребивалиште и боравиште. Пребивалиште физичког лица је место у којем се грађанин настанио са намером да у њему стално живи, односно место у којем се налази центар његових животних активности, професионалних, економских, социјалних и других веза које доказују његову трајну повезаност с местом у којем се настанио. Право на пребивалиште у Републици Србији имају сви грађани Републике који стално живе на њеној територији.

Боравиште пак представља место у којем грађанин привремено борави ван места свог пребивалишта дуже од 90 дана. Дакле, реч је о месту у којем неко лице борави дуже од 90 дана, али без намере да ту трајно остане.

Пребивалиште и боравиште физичког лица такође представљају значајне чињенице у смислу индивидуализације физичких лица. При томе боравиште постаје правно релевантно углавном у случајевима када лице као учесник неког правног односа нема одређено пребивалиште или се оно не може утврдити. Даља конкретизација пребивалишта, односно боравишта физичког лица утврђује се адресом његовог становања под којом се подразумева држава, град, општина, насељено место, улица или трг, кућни број, спрат и број стана.

У нашем позитивном праву правила којима су дефинисана права и обавезе физичких лица у вези с њиховим пребивалиштем и боравиштем утврђена су Законом о пребивалишту и боравишту.45

44 У нашем позитивном праву норме о личном имену су део Породичног закона (Сл. гласник РС 18/2005, чланови 13 и 342- 356) док је у упоредном праву чешћи случај постојања посебних закона о личном имену.45 Сл. гласник РС 87/2011.

553.3. Држављанство. Држављанство представља јавноправни однос између неке државе

и појединца (физичког лица) на основу којег за обе стране у том односу настају одређена права и обавезе. Држављанство се стиче рођењем на територији одређене државе, пореклом, пријемом у држављанство или на основу међународног уговора, а губи одрицањем, отпустом или на основу међународног уговора.46

Лица која се налазе на територији одређене државе, а немају њено држављанство јесу странци (имају држављанство неке друге државе), апатриди (немају држављанство ни једне државе) или бипатриди (имају држављанство две државе истовремено). Уколико се пак лице које је бипатрид нађе на територији наше државе, сматраће се држављанином Републике Србије.

3.4. Матични број. Јединствени матични број грађана (физичких лица) јесте индивидуална и непоновљива ознака идентификационих података о грађанима 47 Он се одређује према месту пребивалишта грађана, а новорођеној деци према месту рођења. Матични број физичког лица одређује и евиденцију о њему води надлежни општински орган управе.Одсек IIПРАВНА ЛИЦА

1. ПОЈАМ И ОБЕЛЕЖЈА ПРАВНОГ ЛИЦАУ свакодневном животу смо окружени правним лицима, са њима смо у трајним или

повременим правним односима, а да тога врло често и нисмо свесни. Правна лица су послодовци, продавци, пружаоци услуга, образовне институције... Код њих смо запослени, код њих купујемо, стичемо образовање, она се брину о комуналним пословима у местима у којима живимо. То су предузећа (привредна друштва), школе, библиотеке, болнице...

Ипак није ни мало једноставно одредити општи појам правног лица. Могло би се додуше констатовати да су то организације којима право признаје својство субјекта у праву (правну спосбност) и пословну способност. У контексту претходног одређења појам “организација” треба разумети као спајање појединих делова (елемената) у једну целину и то тако да та целина буде више од простог збира својих саставних делова, односно46 Чланови 6 и 27 Закона о држављанству РС, Сл.гласник РС 135/2004 и 90/2007.47 Закон о јединственом матичном броју грађана, Сл. гласник СРС 53/78, 5/83 и Сл.гласник РС 53/93, 67/93, 48/94, 101/2005.да буде способна за живот. Делови (елементи) који се спајају у целину чинећи једно ново организационо јединство у првом реду су лица (или лице) која оснивају правно лице (тзв.персонални супстрат) и имовина, односно нека имовинска вредност неопходна за његово функционисање (тзв. материјални супстрат). Разуме се, правна лица не настају природним путем, нити је њихова животна способност идентична таквој способности физичких лица, људи. Њих позитивно право признаје за лица (бића) и такво признање је конститутивно и то уз испуњење одређених услова, за разлику од физичких лица која субјекти права постају самим чином рођења. Отуда се у енглеском језику, односно англоамеричком праву она означавају као

48“вештачка бића” (а.ШјГсГа1 ћејпу).

У нашој правној теорији правно лице је традиционално дефинисано као колектив људи са организационим јединством и одређеном имовинском масом којем право признаје својство субјекта у праву.49 Правно лице несумњиво представља организационо јединство одређених елемената који га чине, као што је то претходно и наглашено, али то нужно не мора бити “колектив људи”. Наиме, постоје правна лица чији оснивач може бити само једно лице, физичко или правно. Изнета дилема, али и неке друге дилеме о којима није било речи упућују нас на закључак да је по свој прилици оптималан методолошки приступ код одређења правног лица

56дескриптиван, дакле такав у којем ће бити дефинисани услови који морају бити испуњени да би

једна организација уживала статус правног лица, а тиме и елементи који правно лице чине. Разуме се, елемент организације правног лица који се подразумева јесу оснивачи, једно или више физичких и/или правних лица који је оснивају.

Које то дакле и какве одреднице мора имати једна организација да би имала статус правног лица ?

Прво, организација мора имати одређено унутрашње устројство, виттте-мање трајно уређење које је дефинисано актом о оснивању; друго, организација мора имати (поседовати) одређену имовину којом одговара за преузете обавезе у правном промету; треће, организација мора имати унапред утврђен циљ оснивања који је заправо и суштински разлог њеног постојања; четврто, организацији својство правног лица мора бити признато нормама позитивног права.

Признање својства правног лица некој организацији од стране позитивног права могуће је на три начина: а) путем пријаве (систем48 Имајући у виду структуру и услове постанка неки наши аутори су субјекте у праву означавали као просту личност (човека) и сложену личност (правно лице). Марковић Л: Грађанско право, Београд 1927, стр. 143.49 Гамс А: Увод у грађанско право, Београд 1985, стр.121 - 122.пријаве)-, б) путем одобрења (систем концесијеу, в) путем регистрације (.нормативни систем).

Према систему пријаве онај ко оснива правно лице дужан је да о томе обавести надлежни државни орган, уз евентуално подношење оснивачког акта, статута односно одлуке о овлашћеном заступнику. Орган којем се обавештење (пријава) подноси не доноси никакво посебно решење о упису већ само евидентира оснивање правног лица у одговарајући регистар. Таква евиденција, међутим, нема конститутивно дејство, већ се сматра да је правно лице настало даном доношења акта о оснивању. Ипак, надлежни орган којем се пријава подноси може утврдити да су циљеви оснивања правног лица недозвољени (незаконити), када ће одбити да евидентира његово оснивање.

Особеност система одобрења садржана је најпре у дискреционом праву надлежног државног органа да некој организацији одобри или не одобри стицање својства правног лица, па чак и у оним случајевима када су у смислу признања својства правног лица испуњени сви законски услови. Овај је систем ретко примењив у чистом облику. У нашем правном систему се среће код оснивања банака и неких других финансијских организација, али у комбинацији са нормативним системом. Тако рецимо, НБС даје одобрење за оснивање пословних банака код нас, али је такво одобрење само један од нормативних услова који морају бити испуњени у процесу оснивања банке у форми акционарског друштва.

Код нормативног система позитивно право одређује услове за настанак правног лица и када они буду испуњени, државни орган је дужан да таквој организацији призна такав статус. Овакво признавање се уобичајено врши регистрацијом правног лица, односно доношењем решења надлежног државног органа које има конститутивни карактер и означава настанак, тј. “рођење” правног лица. Могло би се рећи да је овај систем настанка правног лица код нас и у свету доминантан.

У сваком случају, стицањем својства субјекта у праву правна лица се у правном смислу потпуно осамостаљују од својих оснивача: она имају своје име (назив), свој матични број, своју адресу (седиште), своју имовину којом у правном промету одговарају за обавезе, своју националност (држављанство), своје органе посредством којих формирају властиту вољу и изјављују је у правном промету.50 Такође и у економском смислу правна лица каткад могу имати интересе који су чак противни интересима њихових оснивача.

5750 О већини ових атрибута правних лица биће речи код излагања о привредним друштвима.

2. ВРСТЕ ПРАВНИХ ЛИЦАБројни су и разноврсни критеријуми на основу којих се може говорити о врстама

правних лица. Ипак, најзначајнији је онај према којем се правна лица, с обзиром на своју правну природу могу поделити на удружења и установе.51 Ову поделу, међутим, ипак треба условно прихватити, имајући у виду најпре околност да међу правним лицима која се традиционално убрајају у категорију удружења постоје каткад и суштински битне разлике, што се у доброј мери односи и на установе.

Могло би се у најопштијем смислу рећи да су удружења организације које оснивају једно или више физичких и/или правних лица ради постизања одређеног циља. Сва она се могу поделити на удружења општег типа, у нашем праву уређена Законом о удружењима, и привредна друштва, чији су услови оснивања прописани Законом о привредним друштвима. Под удружењима општег типа подразумевају се добровољне и невладине недобитне организације, засноване на слободи удруживања више физичких или правних лица, основана ради остваривања и унапређења одређеног заједничког или општег циља и интереса, који нису забрањени Уставом или законом.52 Под привредним друштвом се подразумева правно лице које обавља делатност у циљу стицања добити. Удружења општег типа немаЈу лукративне (профитне) циљеве, или их бар по правилу немају, док је основни циљ привредних друштава управо обављање делатности и стицање добити. С друге стране, и једна, и друга удружења имају чланове (осниваче) међу којима постоје одређене личне или интересне везе и који одлучујуће утичу како на дефинисање непосредног циља удружења, тако и на његово деловање, па и престанак.54

Установе су таква правна лица које се оснивају ради трајног обављања делатности у области васпитавања и образовања, науке, културе, информисања, спорта, бриге о деци, здравства, дакле у области тзв. друштвених делатности, ако се такве делатности не обављају ради стицања добити. Назив установа је дакле општи организациони израз за школе, болнице, факултете, музеје и библиотеке, дечије вртиће, организације физичке културе... Установама се такође сматрају задужбине, фондације и51 На основу неких других критеријума може се говорити и о комерцијалним и некомерцијалним правним лицима, једносвојинским и мешовитим правним лицима, приватноправним и јавноправним правним лицима.52 Члан 2. Закона о удружењима РС, Сл. гласник РС 51 /2009, 99/ 2011.53 Члан 2. Закона о привредним друштвима Републике Србије (ЗОПД).54 На основу претходно изнетих карактеристика удружења може се такође говорити о једночланим (једноперсоналним) и вишечланим удружењима, као и о профитним и непрофитним удружењима.фондови. Основна подела установа јесте на јавне, оне које оснива држава или јединица локалне самоуправе, и приватне, оне чији оснивачи могу бити физичка и правна лица. И у једном, и у другом случају установе немају чланове,55 а чак ни оснивачи не могу утицати на промену циља ради којег је установа основана.

3. ПРАВНА СПОСОБНОСТ ПРАВНИХ ЛИЦАПозитивноправни прописи правним лицима на различите начине признају својство

субјекта у праву, у зависности од система оснивања. Ако је реч о привредним друштвима, правним лицима која су у највећем делу предмет нашег интересовања, њима се својство субјекта у праву признаје даном доношења решења о упису тог друштва у регистар Агенције за привредне регистре. Али у сваком случају, без обзира сходно којем систему је нека организација стекла статус правног лица, њој по аутоматизму постаје својствена и способност да буде носилац

58права и обавеза - правна способност.

Мада на први поглед идентична с правном способношћу физичких лица, правна способност правних лица то суштински није. Наиме, правна лица су “вештачка бића”, она су лица, али не и личности, што су искључиво физичка лица. Отуда правна лица и не могу бити носиоци оних права и обавеза која су везана за јединствену природу физичких лица, као што су рецимо права и обавезе које произилазе из брачних и породичних односа, наследних права по основу сродства и многих других права и обавеза. Из ових разлога се правна способност физичких лица назива општа, за разлику од правне способности правних лица која се опет одређује као специјална. Ова врста правне способности правних лица одређена је по свом обиму и садржини примарно циљем њиховог оснивања и није, тј. не мора бити идентична код различитих, па ни код истоврсних правних лица. Тако се нпр. установа за бригу о деци без родитељског старања не може бавити пословима унапређења спорта и физичке културе. Разлика у садржини и обиму правне способности правних лица може се уочити и код привредних друштава. Рецимо, акционарска друштва за осигурање и банке могу обављати само послове оне врсте осигурања за које су регистровани односно банкарске послове, док се већина других привредних друштава може бавити свим делатностима које нису законом забрањене, независно од тога да ли су оне одређене оснивачким актом, односно статутом.35 Код задужбина и фондација изричито се наводи да је реч о правним лицима без чланова којима је оснивач наменио одређену имовину ради остваривања општекорисног или приватног интереса, односно (код фондација) без основне имовине које је основано ради доброчиног остваривања општекорисног циља. Овако: члан 2. Закона о задужбинама РС.

4. ПОСЛОВНА СПОСОБНОСТ ПРАВНИХ ЛИЦАПословна способност правних лица јесте њихова способност да изјавама своје воље

заснивају, мењају и гасе права и обавезе, односно правне послове. Важно питање у овом смислу јесте питање како то правна лица уопште формирају своју вољу, а надаље и како је изјављују. Ово питање је битно најпре због тога што је воља, као интелектуално-афективни процес одлучивања, намерног покретања и усмеравања властитог понашања у складу с донетим одлукама, својствена искључиво људима (физичким лицима).

Правна лица, било у унутрашњим, било у спољашњим односима, делују преко својих органа, што практично значи да се изјаве воље органа правног лица рачунају као изјаве воље правног лица. Уколико би правно лице остало без органа, оно би фактички постало пословно неспособно јер не би било у стању да предузима правне послове.

Органи правног лица су у крајној линији увек физичка лица. Отуда се и воља органа правног лица у крајној инстанци формира као резултанта, односно сублимат воља физичких лица. На пример, воља скупштине акционарског друштва се манифестује кроз доношење одлука тог органа акционарског друштва, а такве одлуке се опет доносе изјављивањем воље (гласањем) акционара - физичких лица или представника акционара - правних лица, чији представници опет морају бити физичка лица.

Произилази да физичка лица у својству органа правног лица овима „позајмљују“ способност својствену искључиво физичким лицима, дакле способност формирања и изјављивања воље. То се чини тако да се на тај начин формирана, односно изјављена воља рачуна правном лицу, а не физичким лицима која су је формирала, односно изјавила. Ова линија раздвајања воље органа правног лица и воље физичког лица јасно је уочљива у оним случајевима у којима је физичко лице овлашћено да обавља функцију органа правног лица, рецимо функцију директора и где ове „две воље“ не морају бити идентичне.

Ево како би то могло изгледати на једном фиктивном примеру: На основу одлуке

59Управног одбора директор привредног друштва “А” Петар Петровић је обавезан да с

привредним друштвом “Б” закључи уговор о куповину 10 аутомобила одређеног произвођача. Мада је лично заступао став да је за привредно друштво повољнија куповина аутомобила другог произвођача и да је уговор о куповини аутомобила повољније било закључити с привредним друштвом „В“ Петар Петровић је дужан да поштује вољу друштва чије је директор, а која је уобличена и формулисана кроз одлуку Управног одбора. Отуда ће он не у своје име, дакле не као ПетарПетровић, већ у својству директора друштва с друштвом “Б” закључити предметни уговор. Потпуно је идентична ситуација са способношћу изјављивања воље. У нашем примеру Петар Петровић као физичко лице “уступа” директору правног лица способност изјављивања воље тако да је овај у својству директора има у пуном капацитету. То практично значи да директор нашег правног лица вољу начелно може изјавити на било који начин на који то може учинити и физичко лице: усмено, писмено, конклудентним радњама и знацима.

Могли бисмо коначно рећи да је пословна способност правних лица њихово својство да изјавама воље својих органа заснивају, мењају и гасе права и обавезе, односно правне послове.

Пословна способност правних лица креће се у оквирима њихове правне способности, њоме је условљена и лимитирана. Ово практично значи да правно лице, уколико већ не може имати неко право и обавезу, не може ни предузимати правне послове усмерене на њихово стицање, преношење, измену или престанак. Отуда обим његове пословне способности највише зависи од тога да ли је оно потпуно (универзално) или делимично (специјално) правно способно:

ако има општу имовинско правнуспособност, имаће и општу пословну способност; ако му је имовинска правна способност делимична (специјална), биће таква и пословна способност.56

Правна, а тиме и пословна способност правног лица примарно су одређене циљем његовог оснивања. С обзиром на то да је циљ оснивања различито одређен код различитих правних лица, произилази да су и њихове правне и пословне способности неједнаке. Тако рецимо, основна школа, позориште и привредно друштво имају различите циљеве оснивања, а обим односно врста њихове пословне и правне способности дефинисана је управо тим различитим циљевима. У сваком случају њихова правна и пословна способност је ограничена, односно делимична (специјална). Отуда и сви правни послови које правна лица закључе ван обима своје правне и пословне способности не производе правна дејства.57

5. ДЕЛИКТНА СПОСОБНОСТ ПРАВНИХ ЛИЦАПравна лица су и деликтно способна што значи да могу бити субјекти како

грађанскоправне, тако и кривичноправне одговорности.2,6 Водинелић В: Грађанско право - Увод у грађанско и Општи део грађанског права, Београд 2012, стр. 405.57 Члан 54. ЗОО.

Титулари јавне својине су држава Србија, аутономне покрајине, јединице локалне самоуправе, као и јавне службе (привредна друштва, установе...) чији су они оснивачи. Средства у својини Републике Србије су: а) природна богатства (земљиште, шуме, воде, водотоци, рудна блага и друга природна богатства) и добра у општој употреби (јавни путеви, паркови, тргови, улице и друга добра у општој употреби), као и друга добра од општег интереса за која је законом утврђено да су у државној својини; б) средства која у складу са законом стекну: државни органи и организације; органи и организације територијалне аутономије и локалне самоуправе; јавне

60службе (предузећа, установе) и друге организације чији је оснивач Република односно

територијалне јединице; ствари изграђене, односно прибављене средствима у државној својини; средства, односно приходи остварени по основу улагања државног капитала у предузећа и друге организације; средства за која се утврди да су без власника.74 Специфичност јавне (државне) својине очитава се и у посебним правилима, односно условима који важе у погледу њеног стицања, отуђења, па и коришћења. Тако се, рецимо, непокретности (као и покретне ствари) у државној својини прибављају, односно отуђују јавним надметањем или на основу прикупљених понуда (покретне ствари се изузетно могу стицати или отуђивати непосредном погодбом), а непокретности се не могу издавати у подзакуп.75

ружна својина је својина коју у задругу унесу задругари, то је такође и својина над средствима оствареним пословањем задруге (део добити који се распоређује у фондове задруге), као и над средствима које задруга стекне на други начин. То конкретно могу бити покретне и непокретне ствари, новчана средства и хартије од вредности.76 Основне специфичности овог облика својине су те што њен титулар, задруга, као правно лице, својинска овлашћења врши у интересу својих чланова (задругара), као и враћање валоризованог удела који је задругар унео у задругу након престанка његовог чланства у задрузи.77 Ове особености задружне својине, несвојствене другим формама привредног организовања, задружну својину одређују и као посебан облик тзв. колективне својине.74 Члан 87. став 1 Устава Републике Србије; члан 1. Закона о средствима у својини Републике Србије, Сл. гласник РС 53/95, 3/96, 54/96, 32/97 101/2005.75 Чланови 5, 6 и 33 Закона о средствима у својини Републике Србије.76 Члан 49. став 1. Закона о задругама РС, Сл. лист СРЈ 41/96, 12/98, Сл.гласник РС 101/2005.77 Члан 54. став 1. Закона о задругама РС.78

79

58

80 5. ПРАВО ПРИВАТНЕ СВОЈИНЕ И ОБЛИЦИ ПРАВА ПРИВАТНЕ СВОЈИНЕ

81 Основни стварноправни институт, онај на којем или поводом којег су изграђени сви остали институти својствени овој правној грани, јесте право приватне својине. Из тог разлога се врло често у пракси, па и у стручним расправамо, испред појма “својина” и не употребљава атрибут “приватна”. Једноставно, постоји претпоставка да се употребом речи “својина” мисли на приватну својину, а тек уколико се жели нагласити да је реч о неком другом својинском облику користе се одреднице “јавна”, односно “државна” или “задружна”. Право приватне својине јесте облик индивидуалне својине утолико што се као његови носиоци (титулари) појављују лица која својинска овлашћена остварују непосредно за себе, у свом интересу. Рекли смо претходн да титулари јавне својине својинска овлашћења остварују у јавном, односно општедруштвеном интересу, а носиоци права задружне својине у интересу својих чланова - задругара.

82 Када је реч о облицима права приватне својине, уобичајено се говори о сусвојини, заједничкој својини и етажној својини.

83 5.1. Сусвојина. Сусвојина представља право својине два или више лица над једном физички неподељеном ствари и то такво где сувласници својинска овлашћења над том ствари остварују у унапред одређеној сразмери. Код сувласништа дакле ствар је физички неподељена, али је зато подељено право својине, односно овлашћења њему својствена. При томе својинска овлашћења међу сувласницима нису подељена њиховим издвајањем, односно појединачном деобом по сувласницима, на тај начин шти би нпр. један од сувласника имао право да ствар држи и да је користи, а други да њоме располаже. Другим речима, сваки сувласник је титулар свих својинских овлашћења, али их сваки сувласник врши у унапред утврђеној сразмери, која се најчешће изражава у разломцима (1/2, 1/3, 1/4), процентима (40 %, 60 %) или децималним бројевима (1,33; 1,54).

84 Државину над сувласничком ствари (судржавину) сувласници могу остваривати на различите начине, што у првом реду зависи од њиховог међусобног договора, али и природе сувласничке ствари. Они се рецимо могу споразумети да само један од њих врши фактичку власт над ствари, да је сваки од сувласника има наизменично или да је сви сувласници врше заједнички.

85 Сувласници су овлашћени и да заједнички управљају стварју. Разуме се, они то овлашћење могу поверити једном или неколицини сувласника, а могу га пренети и на треће лице. Уколико се међутим сувласници не могу

86 7887 договорити око начина управљања у погледу послова редовног управљања , меродавна је сагласност сувласника чији удели заједно чине више од половине сувласничког удела над ствари, док се у погледу послова ванредног управљања 546 547

546 Под пословима редовног управљања стварју разумеју се мање поправке на ствари, њено одржавање, убирање прихода које ствар доноси и слично.547 Под пословима ванредног управљања разумеју се послови вршења већих поправки,

58

захтева једногласност сувласника. Ако сувласници на претходно изложени начин не могу донети одлуку о редовном, односно ванредном управљању стварју, такву ће одлуку, на захтев било ког сувласника, донети суд.

88 Сваки сувласник може располагати својим сувласничким уделом без сагласности осталих сувласника. Другим речима, сваки од сувласника свој сувласнички део може продати, поклонити, разменити или на било који други начин њиме располагати. Ово је овлашћење сувласника додуше битно ограничено правом прече куповине осталих сувласника, када је то право установљено законом. Тако ће, рецимо, сувласник неке непокретности пре него што трећем лицу прода свој сувласнички удео морати да га најпре понуди осталим сувласницима. У случају смрти сувласника, његов сувласнички део наслеђују његови наследници, а на сувласничком делу такође може бити установљена хипотека или право плодоуживања.

89 Било ко од сувласника може захтевати и деобу сувласничке ствари. Деоба се ипак не може тражити у невреме, односно у време када би она могла узроковати штету другим сувласницима. На пример, не би се могла захтевати деоба куће у време њене изградње, или парцеле под житом у време жетве. Деоба сувласничке ствари може бити физичка (натурална) или цивилна. Код натуралне деобе ствар се физички дели тако да свако од сувласника (или само сувласник чији се део издваја) постаје једини власник физички издвојеног дела ствари. На овај начин се могу делити ствари чија природа дозвољава овакав начин деобе (земљишне парцеле, стамбене зграде и слично). Постоје међутим и такве ствари које се не могу физички делити, а да при томе издвојени делови не изгубе сразмерну, па чак и укупну употребу вредност. Наиме, било би незамисливо физички поделити један аутомобил или рачунар. Отуда се у оваквим ситуацијама деоби приступа на тај начин што се сувласничка ствар прода, а износ добијене цене се међу сувласницима дели сразмерно њиховим сувласничким уделима (тзв. цивилна деоба). Разуме се, увек постоји и могућност да један од сувласника од осталих откупи вредност њихових сувласничких удела. Уколико пак сувласници не могу постићи сагласност ни о једном начину деобе сувласничке ствари, одлуку у том смислу доноси суд.5.2. Заједничка својина. Заједничка својина је такав облик права приватне својине у којем два или више лица (заједничари) имају право својине на једној физички неподељеној ствари, али тако да њихови удели у погледу својинских овлашћења над ствари нису унапред одређени, мада су одредиви.Две су основне разлике између сусвојине и заједничке својине: прва, заједничари су такође титулари права својине, односно својинских овлашћења над ствари, као и сувласници, али при томе њихови својински удели над тој ствари нису одређени, што је битна одредница сусвојине; друга, заједничка својина се не може стећи на основу воље преносиоца и/или стицаоца, дакле заједничар свој удео у заједничкој ствари не може продати, нити се купци неке ствари могу споразумети да над њом успоставе заједничку својину.

промена намене ствари, њено отуђење, заснивање хипотеке или службености на ствари.

58

Претходно је речено да удели заједничара у заједничкој својини нису одређени, али су одредиви. Питање које се поставља јесте свакако на основу којих критеријума су њихови удели одредиви. У овом погледу не постоји линеаран одговор који би био идентичан за све друштвене односе у којима се може формирати заједничка својина, што ћемо видети и на следећим примерима.Према нашем Закону о породичним односима супружници могу бити титулари како заједничке, тако и посебне имовине. Заједничку имовину супружника чини имовина коју су они стекли радом у току трајања заједнице живота. У заједничку имовину супружника такође улази и имовина стечена игром на срећу, као и имовина стечена коришћењем права интелектуалне својине, ако су стечене у време трајања заједнице живота. У сваком случају, заједничка имовина супружника се дели, односно може се поделити: прво, на основу споразума супружника; друго, на основу одлуке суда. Мада у одлучивању о уделима супружника у заЈедничкоЈ својини суд полази од законске претпоставке да су ти удели једнаки, он ће бити обавезан да коначну одлуку доносе на основу кумулативне примене следећих критеријума: остварени приходи сваког од супружника у току трајања брачне заједнице; вођење послова у домаћинству; старање о деци; старање о

90 имовини; друге околности од значаја за одржавање или увећавањезаЈедничке имовине.

У нашем позитивном праву заједничка својина се формира и након смрти оставиоца и од тог момента наследници заједнички управљају и располажу наследством.82 Овакав статус заоставштина има све до доношења 548 549 550

решења о наслеђивању по којем правном основу наследници постају сувласници (или искључиви власници) над тачно одређеним предметима заоставштине. Овде је основни критеријум за одређивање удела наследника у заједничкој својини насталој смрћу оставиоца сродство са оставиоцем, односно наследнички редови утврђени Законом о наслеђивању као и евентуално тестаментална воља оставиоца.

Заједничком имовином, без обзира на који је начин она настала, заједничари управљају и њоме располажу заједнички, по правилу једногласним одлукама. Ако се такав ниво сагласности међу заједничарима не може постићи, одлуку о начину управљања и располагању доноси суд.

5.3. Етажна својина. Етажна својина јесте облик права приватне својине посебан по свом предмету. Наиме, титулар права етажне својине носилац је својинских овлашћења над посебним, физичким деловима зграде - станом, пословним просторијама и гаражом. При томе право етажне својине не искључује постојање права искључиве својине, сусвојине или заједничке својине над ствари у етажном власништву. Тако рецимо, над станом као посебним делом зграде супружници могу бити сувласници или заједничари. Важност овог облика својине је примарна у томе што у згради, као јединственој целини у којој се налазе станови, пословне просторије и гараже у етажној својини, остају степеништа, ходници и остале просторије

548 Чланови 29. тачка 1; 171. тачка 1.; 172 и 173 Породичног закона РС.549 Члан 180. тачка 3. Породичног закона РС.5505" Члан 229. став 1. Закона о наслеђивању РС.

58

које служе свим етажним власницима и над којима они имају трајно право коришћења. Етажни власник својим посебним делом зграде може располагати (продати га, поклонити...), чиме сваки стицалац постаје и носилац права коришћења заједничких делова зграде, али и обавезник учешћа у трошковима неопходним за одржавање тих делова зграде. Етажни власник је у одређеној мери ограничен у погледу овлашћења употребе свог власништва. Он тако може вршити само оне преправке свог посебног дела зграде којима се не дира у етажно власништво другог етажног власника, односно којима би се могао нарушити архитектонски изглед зграде, умањила њена сигурност, стабилност или би се другим деловима зграде, тј. другим етажним власницима наносила штета.

6. СТИЦАЊЕ ПРАВА ПРИВАТНЕ СВОЈИНЕСви начини стицања права приватне својине се у правној теорији

деле на деривативно и оригинарно стицање права приватне својине.Код деривативног стицања стицалац право својине изводи из права

свог претходника и то уз испуњење одређених претпоставки: прво, правни претходник (онај од кога се право стиче) мора бити власник ствари; друго, мора постојати пуноважни правни основ (јшш$ пппт), односно правни

71посао на основу којег преносилац на стицаоца преноси право својине над ствари, што је

најчешће уговор и то уговор о продаји; треће, мора постојати одговарајући начин стицања ствари (тос1ш ас^шгепсИ), другим речима ствар стицаоцу на одговарајући начин мора бити предата.

Код оригинарног стицања титулар право својине не изводи из права ранијег титулара (претходника), већ по основу чињеница одређених законом. На овај начин право својине се стиче стварањем нове ствари, спајањем, мешањем, грађењем на туђем земљишту, одвајањем плодова, одржајем, стицањем својине од невласника и окупацијом.

Највише простора у даљем излагању биће посвећено стицању права својине на основу уговора с претходним власником, а потом ће бити речи и о одржају, односно стицању права својине од невласника.

6.1. Стицање права приватне својине на основу уговора са претходним власником. Из угла пословног права, односно пословног промета, најважнији начин стицања права приватне својине јесте несумњиво на основу уговора с претходним власником. Могло би се још конкретније рећи - на основу уговора о продаји. Мада је предмет уговора о продаји у пословном промету најчешће нека покретна ствар (роба), у овом делу ће бити изложена и посебна правила која се односе на стицање права својине над непокретним стварима, иако оне нису типичне као предмет робног промета.

Да би дакле дошло до преноса права својине над покретним стварима на основу уговора, неопходно је: прво, да је преносилац (продавац, поклонодавац...) власник ствари; друго, да је закључен пуноважан уговор на основу којег се може извршити пренос својине над ствари (уговор о продаји, уговор о поклону...); треће, да је ствар која је предмет преноса предата у државину стицаоцу (купцу, поклонопримцу...).83 У овом случају стицалац не постаје власник ствари чији се пренос врши у моменту закључења уговора, па ни у моменту плаћања цене ако је у питању уговор о продаји, већ предајом (испоруком) ствари од стране преносиоца стицаоцу.

Начин предаје покретне ствари зависи примарно од врсте ствари, договора страна (преносиоца и стицаоца) и природе посла.

Један број ствари се може предати из руке у руку. Реч је о мањим стварима, као што је рецимо роба коју купујемо у продавницама. Оваква се предаја покретних ствари назива физичка или права предаја (сгасИсло сега). Физичка предаја постоји и када се масивније покретне ствари ставе на располагање стицаоцу, рецимо када му преносилац на градилиште испоручи цакове цемента или кубик шодера.

-3 ЗОСПО Члан 34. став 1.Постоје с друге стране и такве покретне ствари чија се предаја не

може вршити физички, из руке у руку, или би такав начин предаје, ако је могућ, био нерационалан. Реч је, на пример, о стварима које се налазе у превозу поморским бродовима или стварима које су смештене у складишту. У оваквим се случајевима врши тзв. симболичка предаја, која се састоји у томе што преносилац стицаоцу предаје исправу (хартију од вредности) која симболизује његово право својине над стварима у тој исправи означеним.

72Тако би, у претходно наведеним примерима, предаја ствари са преносиоца

на стицаоца била извршена на тај начин што би први другом предао (и на њега пренео) коносман (теретницу), односно складишницу.84 Ваља напоменути да се симболичка предаја не мора нужно везати само за хартије од вредности. И предаја кључева од аутомобила од стране продавца купцу има исти значај.

Коначно, постоје у праву и изузеци од претходно изнетог правила о стицању путем физичке или симболичке предаје, изузеци у којима стицалац право својине стиче већ у моменту закључења уговора с претходним власником. То ће бити случај: а) код тзв. предаје скраћене или кратке руке (;(гасИао дге\ч тапи), када се покретна ствар још пре закључења уговора о преносу својине с претходним власником налази у државини стицаоца по неком другом правном основу (уговор о послузи, закупу...);85 б) код преноса права својине на стицаоца где ствар која је предмет преноса по неком правном основу остаје код преносиоца.86 Рецимо, власник аутомобила ће ту покретну ствар продати купцу, али ће тај исти аутомобил на основу уговора о послузи користити још неко време након закључења уговора о продаји; в) код преноса права својине над ствари која се не налази код власника него код трећег лица.87 Ово ће бити у случају када власник стицаоцу продаје ствар која се по неком правном основу налази код трећег лица.

Када је реч о стицању права својине на основу уговора с претходним власником чији је предмет непокретност, онда важе унеколико другачија правила: прво, уговор као правни основ стицања својине над непокретношћу мора бити закључен у писменој форми, а потписи уговарача оверени у суду; друго, начин стицања у овом случају је упис права својине стицаоца у земљишне или друге јавне књиге.

6.2. Стицање права приватне својине на основу одржаја. Одржај јесте начин стицања права приватне својине на основу државине туђе ствари у одређеном временском периоду. Да би се на овај начин стекло право

84 О наведеним и другим хартијама од вредности биће касније више речи.85 Члан 34. став 3. ЗОСПО.86 Члан 34. став 4. ЗОСПО.87 Члан 34. став 5. ЗОСПО.

својине и фактичко стање (државина туђе ствари) претворило у правно (право својине), неопходно је да државина туђе ствари има одређени квалитет, односно да је савесна и/или законита, те да такво државинско стање трајеу дужем, законом одређеном временском периоду.

У односу на претходно наведене услове прави се разлика између редовног и ванредног одржаја. На основу редовног одржаја савестан и законит држалац551 ствари постаје њен власник протеком 3 године, уколико

551Савесна државина над ствари постоји када је лице које држи неку ствар у оправданом уверењу да је ствар набавило од лица које је њен власник, а законита државина значи да је држалац у посед ствари дошао на основу правног посла који је одговарајући за стицање права својине на њој.

73је у питању покретна ствар, односно 10 година, уколико је у питању

непокретна ствар. При томе време потребно за одржај почиње да тече оног дана када је држалац ступио у државину ствари, а завршава се последњег дана времена потребног за одржај. За стицање права својине на основу ванредног одржаја неопходна је само савесна државина, али су у исто време и дужи рокови у којима се ствар мора држати: 10 година за покретне и 20 година за непокретне ствари.

6.3. Стицање права приватне својине од невласника. Овај начин стицања права приватне својине изузетак је од општег правног правила по којем нико на другога не може пренети више права него што сам има. Своје оправдање има у потреби поштовања начела сигурности правног промета.

Да би се могло стећи право својине од невласника, неопходно је кумулативно испуњење свих општих и бар једног од посебних (специјалних) услова (претпоставки) стицања. Општи услови стицања су: а) да је стицалац савестан, дакле да није знао, нити је према околностима могао знати да ствар коју стиче није својина преносиоца; б) да је ствар покретна; в) да се стицање врши уз накнаду; г) да је ствар предата стицаоцу.

Посебни (специјални) услови стицања су: а) да је ствар прибављена од невласника који у оквиру своје делатности ставља у промет такве ствари; б) да је ствар прибављена од невласника коме је власник предао ствар у државину на основу правног посла који није основ за прибављање права евојине, рецимо на основу уговора о остави или послузи; в) да је ствар купљена на јавној продаји.

Ранији власник може од савесног стицаоца захтевати да му се ствар врати уз накнаду по тржишној цени, али само ако та ствар за њега има посебан значај (породични накит, уметнички портрет члана породице...) и ако је захтев поднет пре истека једне године од стицања права својине од невласника на тој ствари.

74Одсек II

ОГРАНИЧЕНА СТВАРНА ПРАВАКод ограничених стварних права њихов титулар је носилац

одређених својинских овлашћења на туђој ствари. Таква су овлашћења ужа од оних које на ствари има носилац права својине, па се због тога ова права и називају ограничена или секторска. Посебно ће бити речи о праву службености и залоге.

ПРАВО СЛУЖБЕНОСТИ1. ПОЈАМ И ВРСТЕ ПРАВА СЛУЖБЕНОСТИ

Право службености овлашћује његовог титулара да користи ствар над којом неко друго лице има право својине, односно да том другом лицу, власнику ствари, забрани да на одређени начин користи ствар тј. да је користи на начин који одговара његовим интересима. У зависности од тога да ли се службености успостављају у корист свакодобног (свагдашњег) власника непокретности или у корист одређеног односно одређених лица, службености се деле на стварне и личне.

2. СТВАРНЕ СЛУЖБЕНОСТИСтварна службеност јесте право власника једне непокретности

(,повласно добро) да за потребе њеног коришћења предузима одређене радње на непокретности другог власника (послужно добро) или да од њега захтева

89да на својој непокретности не предузима радње на коЈе би имао право.

Правом стварне службености уређен је дакле друштвени однос између свакодобних власника двеју непокретности и то поводом тих непокретности, што практично значи да право не престаје уколико након успостављања стварне службености дође до промене власника повласног или послужног добра. Другим речима, на постојање службености није од утицај а то да ли ће након њеног установљавања власник повласног (или послужног) добра своју непокретност продати, поклонити, поделити или на други начин њоме располагати. Изузетак у овом смислу је могућност да власник повласног постане и власник послужног добра када се службеност гаси, с обзиром да службеност на сопственој ствари не може постојати.

Члан 49. став 1. ЗОСПО.89

75Када је реч о врстама стварних службености, основна подела

лроизилази већ из њиховог законског одређења. Ако је титулар службености овлашћен да туђу непокретност на известан начин користи, реч је о позитивним службеностима. То су, рецимо, право пролаза, право превоза моторним возилом, право пропуштања дима кроз суседов димњак. Уколико ;е пак власник повласног добра као титулар права службености овлашћен да од власника послужне непокретности захтева да се овај уздржи од предузимања одређених радњи (нечињење), на које би овај иначе имао право, биће реч о негативним службеностима. То би могла на пример бити забрана суседу да сади дрвеће које може заклонити сунчеву светлост према згради саграђеној на граничној парцели.552

Стварна службеност се установљава на основу правног посла најчешће уговора), одлуке државног органа или на основу одржаја. Она може престати такође на основу правног посла и одлуке државног органа зли и услед невршења, услед промењених околности, пропашћу ствари или услед протека времена, ако је установљена на одређено време трајања.

3. ЛИЧНЕ СЛУЖБЕНОСТИЛична службеност јесте право одређеног лица да на одређени начин

искоришћава или употребљава туђу ствар, покретну или непокретну. Ово је право везано за одређено лице и траје најдуже до смрти физичког лица, односно престанка правног лица у чију корист је установљено, па је отуда непреносиво и ненаследиво.

Облици личних службености су установљени законом. То су у првом реду право плодоуживања и из њега изведено право употребе, односно право становања.

Одсек IIIПРАВОЗАЛОГЕ1. ПОЈАМ И ВРСТЕ ПРАВА ЗАЛОГЕ

Право залоге јесте такво стварно субјективно право које његовом титулару (залогопримцу) даје овлашћење да, под унапред дефинисаним условима, располаже одређеном туђом ствари, или одређеним правом другог лица (залогодавца), и то тако што ће ствар продати, односно право реализовати и на тај начин намирити своје одређено потраживање које је на овај начин обезбеђено.

Изложена дефиниција нужно захтева и извесна појашњења. Чини се да најпре ваља рећи да је сврха заложног права обезбеђење раније насталог потраживања из облигационог односа између залогопримца (повериоца) и залогодавца (дужника). Дакле, услов да би се о заложном праву уопште могло говорити, да би оно могло настати, јесте претходно постојање потраживања из одређеног облигационог односа. Уколико из било којег разлога престане да постоји облигационоправни однос, односно потраживање поводом кога је заложно право конституисано - и залога престаје да постоји. Отуда се за право залоге и каже да је акцесорно

552Поред наведене класификације, службености се могу поделити на трајне и оне одређеног трајања, као и на видљиве и невидљиве. У нашој старијој правној литератури постојала је и подела на пољске и кућне службености.

76(споредно, зависно) од постојања потраживања повериоца као самосталног

(главног) права.Даље, у садржинском смислу заложно право чини овлашћење

залогопримца да ствар која му је предата у залогу прода или право пренето у залогу реализује и на тај начин намири своје потраживање из оног правног посла поводом којег је залога конституисана. Али ово своје овлашћење залогопримац не може безусловно користити. Он то може учинити само ако му дужник из основног правног посла не испуни обавезу која је залогом обезбеђена, и то у поступку и под условима који су по правилу законом прописани. Како заложно право може бити конституисано и на ствари (покретној и непокретној) и на праву, о овим и другим карактеристикама права залоге биће посебно речи.

2. РУЧНА ЗАЛОГАРучна залога представља заложно право над покретном ствари која

мора бити индивидуално одређена и (по правилу) непотрошна. Настаје најчешће на основу уговора, али може настати и на основу закона и на основу одлуке суда.

Тако рецимо, законску залогу има комисионар док се предмет залоге налази код њега, код лица које тај предмет држи за њега или док у рукама има исправу помоћу које може располагати тим предметом.553 Законску залогу има и отпремник (шпедитер) ради обезбеђења наплате својих потраживања, насталих у вези са уговором о отпремању, над ствари које су предмет отпремања или су у вези са отпремањем, све док те ствари држи или док поседује исправу помоћу које тим стварима може располагати.554

Судско заложно право над покретном ствари настаје у корист повериода у извршном поступку и то када суд изврши попис дужникових ствари које се налазе у његовој државини.

Ипак, најважнији начин настанка ручне залоге јесте њено конституисање на основу уговора (уговора о залози) којим се дужник или неко треће лице (залогодавац) обавезује да повериоцу (залогопримцу) преда одређену покретну ствар чији је власник да би се овај могао наплатити из њене вредности ако му потраживање не буде исплаћено о доспелости, а поверилац се обавезује да примљену ствар чува и по измирењу потраживања, ради којег је залога конституисана, предмет залоге врати дужнику неоштећен.

Уговор о залози је консенсуалан и као такав он представља тек правни основ за настанак заложног права. Да би право залоге настало, неопходан је и начин стицања, односно неопходно је да предмет залоге буде предат залогопримцу у државину. Овај уговор је и двострано обавезан, па и једна и друга страна имају у односу једна према другој одређене обавезе. Основна уговорна обавеза залогодавца јесте да залогопримцу (или трећем лицу које уговарачи споразумно одреде) преда предмет залоге или исправу ■ коиосман, складишницу...) која имаоцу даје искључиво право да тим предметом располаже. С друге стране, залогопримац је дужан да ствар која

553 Члан 786. ЗОО.554 Члан 846. 300.

77му је предата у државину чува све док му дуг не буде намирен, да се

уздржава од њене употребе, да онемогући употребу ствари од стране трећих лица или је изда у подзакуп. Најважније овлашћење залогопримца које произилази из закљученог уговора јесте да предмет залоге прода и своје потраживање из основног правног посла наплати из вредности продате етвари. Већ смо претходно нагласили да наведено овлашћење постаје ефективно само ако дужник своју обавезу не испуни о доспелости. Тада се залогопримац може обратити суду захтевајући продају предмета залоге на јавној продаји или по текућој цени, ако ствар има берзанску или тржишну пену. Ако је пак реч о обезбеђењу потраживања код уговора о привреди, онда залогопримац и није дужан да се обраћа суду, већ сам може приступити

• 93лродаЈИ заложене ствари наЈавноЈ продаЈИ.

Но, без обзира на који начин се вршила продаја предмета залоге, залогопримац има право да из цене постигнуте продајом заложене ствари наплати своје потраживање пре осталих поверилаца (право првенства), као и да наплати припадајућу камату, трошкове настале чувањем ствари као и трошкове у вези са јавном продајом. Ако је једна иста ствар заложена 555

неколицини поверилаца, ред по којем се исплаћују њихова потраживања одређуЈе се према времену настанка њихових заложних права.

Претходно изложена правила о уговорној ручној залози одређена су Законом о облигационим односима. У нашем позитивном праву, међутим, постоји још један пропис који се односи на уговорно залагање покретних ствари, а чије одредбе у доброј мери одступају од оних садржаних у ЗОО. Реч је о Закону о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар.556 557 Његове основне особености у односу на 300 су следеће: прво, и према овом пропису правни основ стицања права ручне залоге је уговор, али тај уговор мора бити закључен у писменој форми;558 друто, ствар која је предмет залоге остаје у државини залогодавца, па према томе предаја ствари у овом случају није начин стицања права. Овде је начин стицања права упис у Регистар залога, који је јединствена електронска база података коју води Агенција за привредне регистре.559

Овај Закон је очигледно као 1ех нреслаИх “кројен” по мери привредних субјеката и омогућава им да, без предаје у државину, заложе покретне ствари које користе у свакодневном пословању (машине, превозна средства, робу...). С тим у вези Закон установљава и првенство законског заложног права одређених привредних субјеката (превозиоца, комисионара, отпремина и складиштара) у односу на заложна права уписана у Регистар залоге па, по свој прилици, и на законска заложна права државе која су у Регистар уписана.560

555Види члан 981. ЗОО.556 Чланови 984. и 985. 300.557Сл.гласник РС 57/03; 61/05.558 Члан 3. став 2 Закона о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар.559 Закон о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар, члан 4. став 1; чланови 56-65.560 Члан 33. и 34. Закона о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар.

783. ЗАЛОЖНО ПРАВО НАД НЕПОКРЕТНОМ СТВАРИ

(ХИПОТЕКА)Заложно право конституисано над непокретном ствари се у правном

промету уобичајено назива хипотека.561 Предмет хипотеке може бити: а) непокретна ствар (право својине на земљишту, грађевинском објекту и др.);

б) део непокретне ствари (у складу са одлуком о деоби); в) сусвојински удео у непокретности; г) посебан део зграде на којем постоји право својине, односно друго право које садржи право располагања (стан, пословне просторије, гараже, гаражна места); д) право на земљишту које садржи овлашћење слободног правног располагања, а нарочито право грађења, право прече градње, или располагања у државној или друштвеној својини; е) објекат у изградњи као и посебан део објекта у изградњи (стан, пословне просторије, гараже...) без обзира да ли је већ изграђен, под условом да је издато правоснажно решење за градњу.

И хипотека, баш као и ручна залога, може настати на основу закона (законска хипотека), одлуке суда (судска хипотека), заложне изјаве (једнострана хипотека), уговора (уговорна хипотека) и судског поравнања.562

Хипотека на основу закона настаје оног тренутка када се остваре чињенице за које закон везује њен настанак, без уписа у земљишне или друге јавне књиге. Тако рецимо, Република Србија стиче ех 1е§е хипотеку над непокретностима пореског обвезника у случајевима који су законом прописани. Судска хипотека настаје, баш као и судско заложно право над покретном ствари, у парничном или извршном поступку, а на захтев повериоца. Она се, међутим, за разлику од ручне залоге, стиче уписом у књиге непокретности.

У пословном и уопште правном промету правни основ настанка хипотеке јесте најчешће уговор. То може бити посебан уговор којим се заснива хипотека или неки други уговор (уговор о кредиту, зајму...) који садржи изричиту писмену изјаву дужника да он пристаје на оптерећење непокретности хипотеком. Таква се изјава дужника у праву назива с1аши1а тШћи1апсИ. Пристанак на оптерећење непокретности на овај начин може дати како дужник из основног правног посла, посла поводом којег је хипотека настала, али и треће лице које уместо дужника залаже непокретност. У сваком случају, уговор који може послужити као правни основ за конституисање хипотеке мора бити сачињен у писменој форми, а потписи уговарача оверени у суду или код другог надлежног органа. Идентична формална правила која важе за уговор о хипотеци важе и за хипотеку која свој правни основ има у заложној изјави (једностраној

Разуме се, првенство државе у наплати пореских и других дажбина може бити одређено неким посебним законима.561 Према члану 2. Закона о хипотеци (Сл.гласник РС 115/2005) хипотека је заложно право на непокретности које овлашћује повериоца да, ако дужник не исплати дуг о доспелости, захтева наплату потраживања обезбеђеног хипотеком из вредности непокретности, пре обичних поверилаца и пре доцнијих хипотекарних поверилаца, без обзира у чијој својини се непокретност налази.562Имајући у виду у основи уговорни начин настанка, верификован на ванпарничном рочишту решењем суда, Закон о хипотеци настанак хипотеке на основу судског поравнања тертира као подврсту уговорне хипотеке. Види члан 8. Закона.

79хипотеци).

Поред уговора о хипотеци или неког другог уговора који садржи хипотекарну клаузулу, или заложне изјаве, за конституисање хипотеке неопходан је и начин стицања. У овом случају то је упис хипотеке у земљишне или друге јавне књиге о непокретностима.563

Важно је напоменути да непокретност на којој је хипотека конституисана остаје у државини хипотекарног дужника: он је и даље овлашћен да је користи и њоме располаже. На овај начин дужник има могућност да, између осталог и коришћењем хипотекарне непокретности, лакше врати дуг и ствар ослободи хипотеке. Он непокретност може продати, с тим што се претпоставља да је њен стицалац, захваљујући упису хипотеке у земљишне књиге, обавештен о томе да је непокретност коју купује оптерећена хипотеком. С друге стране, власник хипотеком оптерећене непокретности не сме физички мењати предмет хипотеке (преграђивање, доградња, рушење, спајање, деоба...) без писмене сагласности повериоца. Он је дужан да непокретност чува као добар привредник, односно добар домаћин и да је осигура од уобичајених ризика.

Уколико дужник не испуни своју обавезу о доспелости, хипотекарни поверилац је овлашћен да реализује наплату из предмета хипотеке и то на два начина. Пре доношења Закона о хипотеци хипотекарни поверилац је могао против дужника, ако је он власник хипотеком оптерећене непокретности, односно против дужника и трећег лица (ако је треће лице власник хипотеком оптерећене непокретности) поднети тужбу, захтевајући доношење пресуде којом ће дужник бити обавезан на испуњење обавезе. На основу правоснажне пресуде (извршне исправе) тужилац у својству хипотекарног повериоца може захтевати јавну продају непокретности под хипотеком. Ипак, уколико је хипотекарни поверилац с дужником пред судом закључио посебан споразум о обезбеђењу новчаног потраживања хипотеком, он може само на основу тог споразума, дакле без подношења тужбе, захтевати јавну продају предмета хипотеке.

Закон о хипотеци прописује поједностављени поступак вансудског намирења за оне хипотекарне повериоце који, у смислу тог закона, поседују веродостојну, односно извршну исправу. На основу такве исправе хипотекарни поверилац је најпре дужан дужнику, односно власнику хипотеком оптерећене непокретности (ако је реч о различитим лицима) упутити писмену опомену којом се заправо и покреће поступак вансудског намирења. Овом опоменом он га позива да измири доспели дуг, остављајући му рок у којем то мора учинити да би избегао продају непокретности. Уколико на овакву опомену дужник не одговори у року од 30 дана од дана њеног пријема, хипотекарни поверилац ће му упутити нову опомену о продаји непокретности, а истовремено ће регистру непокретности послати захтев да се изврши забележба хипотекарне продаје у његову корист. Након протека рока од 30 дана од дана издавања, односно правоснажности решења

563Према Закону о хипотеци, уговор о хипотеци и заложна изјава имају значај извршне исправе и на основу њих се хипотека уписује у регистар непокретности као извршна вансудска хипотека. Овако: Члан 15. став 1. и 2. Закона о хипотеци.

80о забележби хипотекарне продаје поверилац продаји непокретности може

приступити путем аукције или непосредне погодбе. Он је ипак претходно дужан да утврди оријентациону тржишну вредност непокретности ангажовањем овлашћеног судског вештака. Плаћања из остварене продајне цене непокретности намирују се следећим редом: а) трошкови продаје, укључујући трошкове и хонораре трећих лица; б) потраживање хипотекарног повериоца; в) потраживања хипотекарног повериоца нижег реда или другог са једнаким редом обезбеђења; г) преостали износ припада дужнику.

Хипотекарни поверилац може засновати хипотеку на заложенојствари у корист трећег лица (надхипотека) без пристанка хипотекарногдужника. Он такође може уговором о цесији своје потраживање премахипотекарном дужнику пренети на треће лице, при чему на то треће лице

102(приЈемника) прелази и хипотека као споредно право.

Хипотека престаје исписом из регистра непокретности у који је била уписана, а на један од следећих начина: престанком потраживања које је хипотеком обезбеђено; одрицањем хипотекарног повериоца од хипотеке; конфузијом или консолидацијом; пропашћу хипотеком оптерећене непокретности; продајом ствари у извршном поступку.

4. ЗАЛОГА НА ПРАВУПотраживање према дужнику поверилац може обезбедити и на тај

начин што ће му дужник (или неко друго лице уместо дужника) заложити неко своје потраживање које има према неком лицу. Заложити се могу сва потраживања изузев оних која су непосредно везана за личност дужника, она која су непреносива по својој природи или је њихово залагање забрањено законом.

Залога на потраживању, као најважнија врста залоге на праву, настаје по правилу на основу уговора о залози између повериоца (залогопримца) и дужника (залогодавца), односно трећег лица које уместо дужника залаже своје потраживање. Поред уговора, као правног основа стицања, у овом случају постоји и начин стицања, а то је упис заложног права на потраживање у Регистар залоге. Да би уговор о залози потраживања производио правно дејство неопходно је и да дужник заложеног потраживања буде писмено обавештен о конституисаном заложном праву.

02 Чланови 20. и 21. Закона о хипотеци; чланови 436. и 437. ЗОО.

81До пријема овог обавештења он би могао обавезу из потраживања које је заложено

испунити зајомодавцу, повериоцу права (потраживања) које је заложено.564

Глава 6ОБЈ1ИГАЦИОНО ПРАВООдсек I

1. ПОЈАМ И ПРЕДМЕТ ОБЛИГАЦИОНОГ ПРАВАИ облигационо право у основи за предмет проучавања има

имовинскоправне односе, што је такође одлика стварног права. Отуда у оваквом одређењу и није јасно које то посебне карактеристике издвајају облигационо право као посебан део грађанског права, нити пак по чему се оно разликује од стварног права.

За стварно право је претходно речено да представља скуп правних норми којима су регулисани односи између људи, а поводом ствари (стварно право у објективном смислу), односно да је оно у субјективном смислу скуп овлашћења која субјекти права имају над стварима. Стварно право, дакле, за предмет интересовања има имовинскоправне односе, али у њиховом мировању, у њиховој статици. Нормама стварног права се регулишу стечене вредности, односно правно се уређује пре свега установа својине, а затим и друга права која делују ег§а отпеч, као што је право службености или залоге. Отуда се у оквирима стварног права углавном траже одговори на следећа питања: ко може бити титулар стварних права, како се она стичу, која је њихова садржина...

Видели смо, међутим, да је једна од основних карактеристика грађанских права и њихова прометљивост, њихова динамика, прелаз тих права са једног на другог титулара (субјекта права). Ово се не односи само на стварна, већ и на сва друга грађанска права која се могу имовински, односно вредносно изразити.

Правне односе који настају тим поводом стварно право не регулише, они су предмет облигационог права. Отуда се облигационо право и одређује као систем правних норми којима су уређени правни односи између субјеката права у правном промету, а поводом преласка вредности из имовине једног у имовину другог субјекта права.

Она врста правних односа у које субјекти права ступају поводом преласка имовине, односно имовинских вредности са једног у имовину другог субјекта права називају се у праву облигациони односи. Како ти односи из угла облигационог права, као скупа правних норми, чине његов основни предмет, о њима ће бити посебно речи.

2. ПОЈАМ И ОСОБИНЕ ОБЛИГАЦИОНОГ ОДНОСАОблигациони однос (облигација) јесте правни однос између две

одређене стране на основу којег је једна од страна (поверилац, сгедпог) овлашћена да од друге (дужника, дећпог) захтева одређено давање, чињење или уздржавање од нечега што би иначе имала право да чини да није ступила у тај однос, а друга страна је дужна да то испуни.

Евидентно је да из утла повериоца са једне, односно дужника са друге стране, облигациони однос нема истоветно значење. За повериоца је

564Чланови 10 и 11 Закона о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар.103

82облигација право, тј. овлашћење да од друге стране у том правном односу

нешто захтева (потражује). За дужника пак облигација представља обавезу поступања по захтеву повериоца. Наравно, под облигацијом се подразумевају и потраживање и обавеза у својеврсној правној симбиози, сходно којој ови појмови стоје у корелативном односу. Ово је потребно нагласити с обзиром да се термин облигација неретко користи у ужем и неодговарајућем значењу - у значењу обавезе (дуга) која произилази из облигационог односа.565

Облигациони однос је препознатљив по одређеним карактеристикама од којих су најважније следеће:

а) облигација је имовинскоправни однос - као правни однос облигација за повериоца ствара одређено право, а за дужника обавезу на чије испуњење овај може бити принуђен од стране суда уколико то поверилац буде захтевао. При томе непосредна санкција која прати повреду права из облигације има сва обележја имовинскоправне санкције. То значи да се накнада штете и повраћај у пређашње стање јављају као типична дравна средства којима се штите правом заштићена добра. Оваква врста заштите је опет директна последица околности да је облигациони однос дмовинскоправног карактера, односно да је интерес који се штити у основи дмовински интерес. Такав интерес не мора увек бити очигледно изражен у змислу непосредног увећања или смањења имовине, већ и у смислу здређене користи коју један субјект облигације добија. Рецимо,

565“ Треба рећи и то да је назив облигација изведен од глагола оћИ§аге, што значи везати, гносно обвезати, па је, сходно томе у римском праву за ознаку дуговања коришћен назив -Ц§аНо или ЦеШит, а за ознаку потраживања назив сгесШит.

83послугопримац стиче право бесплатне употребе одређене ствари, што за

њега представља извесну корист. Ипак, имовински интерес који је заштићеноблигационоправним односом најчешће се може изразити у новцу,непосредно или посредно. Отуда треба и закључити да облигација ствараједан имовинскоправни однос заснован на одређеној користи и имовинскоминтересу, који се по правилу може новчано изразити;б) субјекти облигационог односа су одређена лица - субјекти

облигационог односа су увек поверилац и дужник при чему није неопходнода на једној или другој страни буде само једно лице. Дакле, на поверилачакоји дужничкој страни у облигацији може бити више лица, али су она увекодређена и са јасно одређеним правним положајем. Код неких облигација иједна и друга страна могу истовремено имати и положај дужника и положајповериоца. Тако је код уговора о продаји продавац у положају повериоца

отуда што је овлашћен да од дужника захтева исплату купоЦродајне цене,али је истовремено и дужник с обзиром да је дужан да купцу преда стваркоја је предмет продаје. И обрнуто: што се тиче купца, он је поверилац упогледу захтева за предају ствари која је предмет уговора о продаји, али идужник када је реч о исплати цене;

в) облигациони однос има одређену садржину - садржина облигације произилази из њеног појма сходно којем је поверилац овлашћен да захтева од дужника да му овај нешто да, учини или се уздржи од неког чињења накоје би имао право да није ступио у облигациони однос. У односу на то штаје непосредан предмет обавезе дужника, односно потраживања повериоца,може се вршити и даља конкретизација садржине неког облигационоправногодноса.566 У сваком случају сваки облигациони однос има своју посебнусадржину према којој се разликује од других облигационих односа. Ако јерецимо једна страна у облигационом односу дужна да другој преда ствар ипренесе право својине над њом, а друга да за то плати цену, јасно ће бити дасе ради о уговору о купопродаји;г) облигациони однос јесте правни однос релативног карактера -

облигација јесте правни однос између одређених лица, повериоца и дужника. На основу тог односа поверилац стиче одређено право (овлашћење, захтев) које може истицати само према дужнику из тогконкретног облигационог односа, а не и према неком трећем лицу. Отуда сеи каже да је облигација правни однос релативног карактера, да делује ШеграПез, за разлику од стварноправног односа који је апсолутног карактера иделује ег§а отпез. Тако, рецимо, власник ствари може тражити од било ког трећег лица код којег се она налази да му је преда, изузев од лица које ствар држи по неком правном основу. И што је нарочито важно, овакав захтев власника ствари ужива правну заштиту, он га може реализовати

566 У правној теорији постоје извесне нејасноће у повлачењу јасне линије разграничења између предмета и садржине облигације. Углавном се сматра да садржину облигације чине права и обавезе, док је предмет облигације све оно на шта се облигација односи, тј. давање, чињење или уздржавање од одређеног чињења.

84подношењем својинске тужбе суду. С друге стране, купац, на пример,

предају ствари која је предмет уговора о продаји може тражити само и искључиво од лица (продавца) с којим је уговор закључио, чак иако је продавац након закључења уговора о продаји ствар по неком правном основу (нпр. уговору о послузи) предао трећем лицу. У овом другом примеру правну заштиту ужива дакле само захтев купца истакнут према продавцу, другим речима, купац не може од послугопримца захтевати да му овај преда ствар која је предмет уговора о продаји.567

3. ПОДЕЛА ОБЛИГАЦИЈАОблигације се међусобно могу издвајати и груписати према

одређеним заједничким обележјима, односно критеријумима, а поделе до којих се на овај начин долази имају несумњиво снажну теоријску димензију. У исто време им се не може оспорити велики значај у смислу пуног разумевања како суштине, тако и обухвата облигационих односа.

Према критеријуму могућности принудног судског остварења (извршења) облигације се деле на цивилне и натуралне (природне). Ове прве поседују моћ судског принудног остварења, а ове друге не. Дакле, поверилац натуралне облигације не може се са захтевом за испуњење обавезе дужника обратити суду. Међутим, уколико дужник такву обавезу својевољно испуни, сматраће се да је он извршио нешто што је био дужан да изврши, па неће моћи да се позива на исплату недугованог или тражи повраћај датог. Натуралне облигације најчешће настају наступањем застарелости, а то могу бити и обавезе засноване на моралним дужностима, рецимо издржавање између сродника које није предвиђено законом.

У зависности од тога да ли се испуњење облигације састоји из једног акта давања, односно чињења или уздржавања од чињења који се реализују одједном или се састоји из више таквих аката, односно континуираног давања, чињења или уздржавања, тако да се испуњење простире у времену, облигације се могу поделити на тренутне и трајне. Неке облигације по својој природи могу бити искључиво тренутне или трајне (обавеза доживотног издржавања), али већина њих могу, у зависности од врсте

извора и околности конкретног случаја, бити или трајне или тренутне. Уколико је купац у обавези да цену плати одједном, биће реч о тренутној облигацији. Ако се пак обавезао да цену плати у оброцима (ратама), радиће се о трајној облигацији.

Према одређености и множини предмета облигације могу бити индивидуализоване и генеричне, односно кумулативне, алтернативне и факултативне.

Индивидуализоване облигације се увек односе на тачно одређено давање, на предају индивидуално одређене ствари, на уступање тачно одређене тражбине, на обављање тачно одређеног посла или уздржавање од тачно одређеног чињења. То је, на пример, обавеза предаје уметничке слике познатог аутора или продаја

567 Од правила релативности облигационоправних односа постоје и одређени изузеци. То ће бити случај код уговора о закупу непокретности који је уписан у земљишне књиге, код продаје непокретности с правом откупа која је уписана у земљишне књиге (када и облигациона права делују ег§а отпез), код уговора у корист трећих лица и у неким другим случајевима.

85рода грожђа из тачно одређеног винограда. Код ових облигација између предмета

обавезе и предмета испуњења нема никакве разлике, па у случају да предмет обавезе пропадне из узрока за које дужник не одговара (виша сила) или наступи објективна немогућност испуњења, долази до гашења дужникове обавезе. С друге стране, код генеричних облигација предмет дужникове обавезе је одређен само према роду или врсти, тако да се облигација испуњава предузимањем акта из оквира одговарајућег рода или врсте, по правилу по избору дужника. Овде дакле предмет обавезе дужника није индивидуализован, већ је одређен само по роду или врсти: предаја грожђа одређене сорте, угља, шећера... Код ових облигација обавеза дужника се не гаси уколико дође до пропасти ствари или немогућности испуњења с обзиром да „род никада не пропада”, па се престација може извршити из истог рода или врсте.

Кумулативне облигације су такве облигације које имају два или више различитих предмета који се тако дугују да их све треба извршити или предати. С друге стране и алтернативне облигације имају два или више предмета, али се они дугују тако да се извршењем или предајом само једног од њих цела облигација гаси. Коначно, код факултативних облигација дужник повериоцу дугује обавезу која има један предмет, али се обавезе може ослободити тако што ће повериоцу предати неки други одређени предмет. При томе поверилац факултативне облигације од дужника може захтевати само дуговани предмет, а не и онај којим дужник (ако хоће) такође може испунити своју обавезу.

Према предмету облигационог односа облигације се деле на позитивне (активне) и негативне (пасивне, облигације нечињења). Позитивним облигацијама називају се оне које се односе на неко давање или чињење, а негативним оне које се односе на неко нечињење, односно уздржавање од чињења.

С обзиром на то да се облигација може односити на суму новца или неку другу ствар, односно чинидбу, извршена је подела облигација на новчане и неновчане, а ако је критеријум дељивост предмета облигације, биће реч о дељивим, односно недељивим облигалгијама. Облигација има дељив предмет ако се оно што се дугује може поделити и испунити у деловима који имају иста својства и сразмерну вредност као и цели предмет. У супротном, ако се предмет не може поделити и испунити у деловима са истим својствима и сразмерном вредношћу у односу на целину, биће реч о недељивим облигацијама. Јасно је да су новчане облигације увек дељиве, док неновчане то могу али не морају бити.

Ако се у облигационом односу на страни дужника и повериоца налази по једно лице, при чему свако од њих у односу на другу страну има само по једну обавезу, у питању је прост облигациони однос. Међутим, облигациони однос може бити и сложен, такав у којем на страни дужника и повериоца постоји више лица, или су стране носиоци више од једног права и обавезе или више од једног предмета обавезе.

Сложене облигације у којима на страни дужника, односно поверилаца има више лица могу се даље делити на заједничке и солидарне. У заједничкој облигацији учествује више дужника или више поверилаца, али је дуговање, односно потраживање подељено тако да свако од дужника једном повериоцу дугује одређени део дуга (пасивна заједничка

86облигација), односно тако да је сваки поверилац овлашћен да од дужника

захтева само део потраживања који му припада (активна заједничка облигација). Код солидарних облигација сваки дужник повериоцу дугује целу обавезу (пасивна солидарна облигација), односно сваки поверилац је овлашћен да од дужника захтева испуњење обавезе у целини (активна солидарна облигација).

Највећи број облигационих односа настаје, производи правна дејства и престаје независно од постојања неких других (или неког другог) облигационих односа који их могу условљавати. Такви се облигациони односи називају самостални облигациони односи. Постоје с друге стране и такви облигациони односи чији настанак, трајање и престанак непосредно зависе од настанка, трајања и престанка других, самосталних правних односа. Они се називају акцесорним. То су, рецимо, уговор о јемству, уговорна казна, капара...

4. ИЗВОРИ ОБЛИГАЦИЈАДа би облигациони однос настао у правном поретку, неопходно је да се у

реалном животу стекну такве околности, односно такве чињенице које су сходно нормама објективног права подобне да створе одговарајућа права и обавезе. Такве чињенице дакле условљавају настанак облигационог односа, поводом њих облигациони правни однос ниче, извире, па се отуда

1 07оне називају изворима облигација.

Чињенице из којих облигациони однос извире по својој природи могу бити веома хетерогене, па се, како у теоријском тако и у позитивноправном смислу, врши њихово груписање према одређеним критеријумима и заједничким особинама. У овом погледу посебно ће бити речи о најважнијим класичним изворима облигација, као што су уговор, проузроковање штете, стицање без основа, пословодство без налога и једнострана изјава воље.

Одсек IIОБЛИГАЦИОНИ УГОВОР

I . ОБЛИГАЦИОНИ УГОВОР - ПОЈАМ И ОСНОВНА НАЧЕЛАУговори су основни и најважнији инструмент пословног и уопште правног

промета. Њихово закључивање је део човекове свакодневице и рутине, њих склапамо купујући робу у продавницама, дневну штампу, стране смо уговорнице као запослени, студенти, учесници у саобраћају...

Према традиционалном схватању уговор је сагласност воља два или више лица којом се постиже неко правно дејство. Имајући у виду да је воља човеков унутрашњи психолошки феномен и да правне и друге ефекте у спољном свету може производити само ако је на неки начин изјављена, није погрешно уговор одредити и као сагласну изјаву воља два или више лица којом се постиже неко правно дејство.

Ваља напоменути да је претходно изложени појам уговора општи, он је као такав својствен не само облигационом праву, већ и другим гранама права у којима се јавља: породичном, наследном, стварном, радном, међународном... Разуме се, оно што разликује уговоре у различитим гранама права јесте специфичност правног дејства које се њиховим закључењем постиже. С обзиром да нас примарно

87интересује облигационоправни појам 568

уговора, односно да га посматрамо са становишта извора облигација, могло би се рећи да у облигационом праву уговор представља сагласност воља, односно сагласну изјаву воља два или више лица којом се постиже неко облигационоправно дејство. При томе је важно напоменути да се облигационоправни уговор закључује са циљем стварања, измене или укидања неког облигационоправног односна, тј. правног односа на основу којег се врши пренос имовинских вредности из имовине једног у имовину другог лица.

Уговор је увек двострани правни посао, за разлику од једностраног где нема сагласности воља, већ се облигационоправно дејство ствара на основу изјаве воље једног лица, као што је рецимо случај код једностраног обећања награде.

Основна начела уговорног права су начело слободе уговарања и начело консенсуализма. Њихова примена, међутим, ниЈе неограничена, сасвим супротно: и једно, и друго начело трпе знатна ограничења, о чему ће такође бити речи.

Начело слободе уговарања је најпотпуније изражено кроз учење (теорију) о аутономији воље. У оквиру облигационог права њиме се означава слобода субјеката права да самостално одлуче о томе да ли ће или неће закључити неки уговора, с ким ће га закључити и каква ће бити његова садржина. Ипак, аутономија воље у свом апсолутном смислу није никада ни у једном правном поретку била прихваћена, а нереално је очекивати и да ће бити. На општи начин аутономија воље је ограничена путем установе јавног поретка и то кроз забрану заснивања и уређења облигационих односа противно принудним прописима или добрим обичајима. Конкретизација овакве забране присутна је у материји недопуштепог предмета и основа уговора, ништавности уговора, као и код недопуштеног услова уговора. Слобода уговарања је даље ограничена у случајевима када се законом предвиђа обавеза закључења уговора (обавезно осигурање путника у јавном саобраћају) или обавеза стицања претходне (дозвола) или накнадне (одобрење) сагласности трећег лица за закључење уговора (одобрење у случају закључења уговора од стране неовлашћеног лица; одобрење у случају испуњења облигације трећем лицу; дозвола за давање закупљене ствари у подзакуп; дозвола залогодавца за установљавање подзалоге). Ограничена може бити и воља уговарача у погледу садржине уговора у свим оним случајевима када закон прописује обавезне елементе неког уговора. 569

Овај вид слободе уговарања је ограничен и код тзв. уговора по приступу где једна уговорна страна унапред утврђује садржину уговора, а друга уговору може приступити или не.

Начело консенсуализма значи да се уговори могу закључивати простом сагласношћу воља, односно без обзира на начин на који је воља изражена: усмено, писмено, конклудентним радњама, знацима или на било који други начин на који се посредно или непосредно манифестује воља уговарача. И ово начело, међутим,

568 Као што се види, изворе облигација не треба мешати са изворима права за које смо рекли да су (у формалном смислу) облици, односно форме у којима се право испољава у реалном свету.

569 Поред наведених, облигационом праву су својствена и следећа начела: начело равноправности учесника у облигационим односима; начело савесности и поштења; начело забране злоупотребе права из облигационих односа; начело забране стварања и искоришћавања монолоског положаја; начело диспозитивности норми облигационог права.

88трпи бројне изузетке. У нашем позитивном праву у писменој форми морају бити

закључени уговор о промету непокретности, продаја са оброчним отплатама цене, уговор о грађењу, уговор о трговачком заступању, уговор о лиценци, уговор о алотману, уговор о осигурању, утовори у области ауторских права и бројни други уговори. Без обзира на тренд пораста броја формалних уговора они постоје само ако се изричито предвиде, а неформални увек када није нешто друго предвиђено.

2. ПОДЕЛА УГОВОРАО врстама уговора може се говорити на основу бројних и разноврсних

критеријума. С обзиром на посебна правила која се примењују само на одређене категорије уговора свака од подела има, поред теоријске, и одређену практичну вредност.

Према критеријуму законског регулисања, уговори се могу поделити на именоване и неименоване. Именовани су они уговори који су због своје важности и учесталости у правном промету законом посебно регулисани и чији је назив законом одређен. То су углавном класични уговори облигационог права. С друге стране, неименовани уговори нису посебно законом одређени, нити названи посебним именом, јер се у правном промету ређе појављјују.

Уговори за чије се закључење по основу самог закона или пак воље странака захтева и испуњење одређене форме називају се формалним уговорима. Неформални су они утовори за чије је закључење довољна проста сагласност воља.

За уговоре смо претходно рекли да су двострани правни послови, правни послови у чијем закључењу обавезно учествују две стране. Ово, међутим, не значи да обе стране уговорнице по основу закљученог уговора стичу бдређене обавезе. Сходно овом критеријуму уговори се могу поделити на двострано обавезне, оне код којих обе стране у уговорном односу имају права и обавезе и једнострано обавезне, где обавезе по основу уговора стиче само једна страна. На основу уговора о продаји, рецимо, и продавац, и купац

имају обавезе - купац да плати цену, а продавац да преда ствар која је предмет уговора и на купца пренесе право својине на њој. Отуда овај уговор и спада у категорију двострано обавезних. Код уговора о поклону или јемству, међутим, уговорни дужници су само поклонодавац и јемац. Отуда ови, као и неки други уговори, спадају у категорију једнострано обавезних.

Постоје уговори код којих једна страна даје накнаду за корист коју на основу уговора добија од друге стране и такви су уговори доминантни у пословном промету. Овакви се уговори називају теретним (онерозним, уговорима са накнадом). С друге стране, код неких уговора једна страна не даје никакву накнаду за корист коју од друге стране добија, што је случај код уговора о поклону, бесплатној остави, послузи и код неких других уговора. Такви се уговори називају доброчини (лукративни, без накнаде).

Ако су у моменту закључења уговора познати висина и узајамни однос престација уговарача тако да се унапред зна ко шта по уговору прима, а ко шта дугује, реч је о комутативном уговору. Насупрот њих стоје алеаторни уговори код којих у тренутку закључења за обе или само за једну уговорну страну нису познати права и обавезе, њихов однос или висина, него то зависи од неке неизвесне околности. Неки су уговори алеаторни по својој природи, као што су игре на срећу, опклада, осигурање, уговор о доживотном издржавању. Неки други уговори, који

89су у принципу комутативни, уговор о продаји рецимо, могу постати алеаторни

сходно условима према којима су закључени. То би, на пример, био случај са куповином будућих плодова неког воћњака или будуће жетве.

Уколико је критеријум за поделу уговора дужина трајања престације, говори се о уговорима с тренутним и уговорима с трајним извршењем престације, док се на основу карактера престације говори о једноставним и мешовитим уговорима.

Уговори с тренутним извршењем јесу уговори код којих се обавезе састоје из једног акта чињења или пропуштања, а које се извршавају у једном тренутку. Код неких уговора се међутим извршавање обавезе простире у времену, а обавеза се уобичајено састоји из више аката чињења или пропуштања. Овакви се уговори називају уговорима с трајним извршењем престација. Један број уговора по својој природи спада у ову другу категорију уговора јер се код њих подразумева одређено трајање обавезе: уговор о доживотном издржавању, уговор о закупу, ортаклуку, осигурању...

Код једноставних (простих) уговора присутни су елементи који су карактеристични за садржину само једног уговора, као што је случај с послугом, уговором о делу, продаји, закупу... Мешовити уговори се пак састоје од елемената више различитих простих уговора који заједно чине

једну целину, један нови уговор, унеколико различит од својих саставних делова. Такав је уговор о алотману (ангажовању туристичких капацитета), уговор о франшизингу, лизингу...

У односу на постојање обавезе закључења другог уговора, уговори се деле на предуговоре и главне уговоре. Предуговор (прелиминарни уговор) јесте уговор којим се преузима обавеза да се у одређеном року закључи други уговор чији су битни састојци већ одређени. Према томе главни уговор је онај уговор на чије закључење су се стране обавезале предуговором.

Према зависности једних од других, уговори се деле на самосталне и акцесорне. Самостални уговори су такви уговори који постоје и производе правно дејство независно од другог уговора. Насупрот томе неки уговори не могу самостално постојати, већ зависе од постојања неког другог уговора. Овакви се уговори најчешће јављају у области стварних и личних обезбеђења облигација: уговор о јемству, ручној залози, хипотеци, уговорној казни...

Према видљивости каузе, уговори се деле на каузалне и апстрактне. Код ових првих јасно је уочљив циљ закључења уговора (кауза), па се тачно зна због чега се уговорне стране обавезују. Продавац, рецимо, продаје да би остварио цену, а купац да би му ствар која је предмет уговора била предата у својину. За разлику од каузалног, апстрактни уговор је онај код којег није назначен циљ (кауза), тако да се не зна због чега се уговарачи обавезују. Ово не значи да апстрактни уговори немају каузу, напротив и они је имају само што она није видљива као што је то код каузалних уговора.

3. ЗАКЉУЧЕЊЕ УГОВОРАРаније је већ констатовано да уговор настаје сагласношћу воља, односно на

основу сагласне изјаве воља уговорних страна. Сагласност воља, међутим, није једини услов који мора бити испуњен да би уговор настао и производио правна дејства. Правне претпоставке које се односе на пуноважно закључење уговора

90односе се и на способност уговарања, предмет и основ, а у неким случајевима и

форму уговора.570 Сваком одпоменутих услова, изузев способности уговарања о којој је већ било речи у поглављу о правној и пословној способности, биће посвећена одговарајућа пажња.

3.1. Сагласност воља. Ако се констатује да је процес закључења уговора пре свега скуп интелектуалних радњи, онда из такве околности произилази и да је воља, мада не једина, свакако најважнија претпоставка сваког уговора. Раније је већ речено да је воља унутрашњи део човековог бића, психолошка појава која у одређеним ситуацијама исходи формирањем одлука и поступањем у складу са њима. Међутим, када је воља за закључење уговора створена и када има одређена својства (озбиљна је, слободна, стварна и упућена на нешто што је могуће остварити), поставља се питање како долази до сагласности воље два лица с обзиром да је сагласност воља основни услов настанка уговора.

Очигледно је да се сагласност воља може постићи само ако је воља на неки начш! изражена, односно изјављена. У супротном, она би остала само део човековог унутрашњег бића и као таква не би могла произвести никакве екстерне ефекте. Отуда се с правом и закључује да сагласност воља као услов закључења уговора постоји тек онда када се изјаве воља подударају, односно када једна страна другој страни упути предлог (понуду) за закључење уговора, а друга страна такав предлог у потпуности прихвати (,прихват понуде).

3.1.1. Понуда. Понуда је редовно прва радња у процесу закључења уговора. У правнотехничком смислу она је једнострана изјава воље која представља предлог за закључење уговора учињен одређеном лицу, а која садржи све битне састојке предложеног уговора тако да би њеним прихватом уговор био закључен.571 Онај који понуду чини, назива се понудилац, а лице којем је понуда упућена, понуђени.

Да би понуда производила правна дејства, неопходно је да њена садржина испуњава одређене услове:

прво, понуда мора да означи (садржи) битне елементе (еззепПаНа пе§от) предвиђене за конкретан уговор чијем је закључењу намењена, с обзиром да различити уговори садрже и различите битне елементе. Уколико, рецимо, продавац нуди продају ствари, он у понуди мора навести податке о предмету продаје (ствари коју продаје) и цену;

друго, понуда мора бити озбиљна и недвосмислена, упућена другој страни у циљу закључења уговора, а не у неке друге сврхе;

570 У англосаксонском праву уговор је најчешће одређен као споразум којим се стварају правне обавезе заштићене од стране суда. При томе постоје четири суштинска елемента сваког уговора: узајамна сагласност, која значи да се обе стране морају споразумети о уговору; узајамност обавеза, што значи да свака од две стране мора нешто учинити или платити ступајући у уговор; законитост објекта (предмета), што значи да уговор не може обавезивати уговараче да учине нешто противзаконито; способносг странака, што значи да утоварачи морају имати законску способност да изврше своју уговорну обавезу. Поред ових елемената за неке уговоре се такође, као услов њихове пуноважности, захтева писмена форма. Такви су уговори о продаји непокретности, уговори код којих се извршење једне или више обавеза врши у периоду дужем од једне године, уговор којим се неко

обавезује да пдати туђи дут, брачни уговори и неки други уговори. Овако: \\Т1Иат Б. Ке11ег: Тће ЕббепНаИ оГВибшебз I, N6» Јегбеу 1991, р. 64 - 66.571 ЗОО, члан 32. став 1.

91треће, понуда мора бити упућена одређеном лицу, односно одређеним

лицима. Таква се понуда назива појединачна. Постоји с друге стране као пуноважна и општа понуда, она која је упућена унапред неодређеном броју лица. Према нашем ЗОО предлог за закључење уговора учињен неодређеном броју лица који садржи битне састојке уговора чијем је закључењу намењен важи као понуда, уколико другачије не произилази из околности случаја или обичаја.572 Значајан вид опште понуде јесте излагање робе са означењем цене, док, с друге стране, слање каталога, ценовника, тарифа и других обавештења, као и огласи учињени путем штампе, летака, радија, телевизије или на који други начин, не представља понуду за закључење уговора, већ само позив да се учини понуда под објављеним условима (позив на понуду). Пошиљаоци каталога и ценовника, као и емитери огласа нису дакле у правнотехничком смислу понуђачи, ма како се то на први поглед чинило, они се тек обраћају примаоцима наведених аката и обавештења да им ови учине понуду и то под условима који су ближе прецизирани у њима. Јасно разликовање понуде и позива на понуду може имати и велику практичну важност јер од правилне квалификације неког акта као акта понуде или позива на понуду зависи и питање одговорности понуђача, његова везаност понудом, место закључења уговора, а стим у вези и месна надлежност суда у случају спора, као и неке друга питања.

Понуда начелно може бити изражена на било који начин на који се воља уопште може испољити, дакле: усмено, писмено, знацима или конклудентним радњама. У неким случајевима постоје и изузеци од овог правила. Рецимо, у случају када закон као услов пуноважности неког уговора захтева испуњење писмене форме, понуда и прихват понуде морају бити писмено сачињени. Разуме се, уз испуњење свих других услова везаних за њихову пуноважност.

Основно и најважније правно дејство понуде јесте то што она, заједно с прихватом, води настанку уговора. Међутим, понуда и независно од прихвата обавезује понудиоца, он је њоме везан, изузев уколико је своју обавезу да одржи понуди искључио или ако то искључење произилази из околности случаја.

Понудилац своју понуду може и опозвати, али уз услов да понуђени опозив прими пре пријема понуде или истовремено са њом. Ово практично значи да се понуда може опозвати само бржим средством од онога којим је понуда учињена, на пример тако што ће се понуда учињена писмом опозвати телеграмом.

572300, члан 33.111

92Околности да понуда обавезује понудиоца, као и могућност њеног опозива

истичу и значај питања до када понуда обавезује, до којег тренутка се понудилац има сматрати њоме везан. У праву се у овом смислу прави разлика између понуде која се чини између присутних лица и понуде која се чини између одсутних лица. Ако је понуда за закључење уговора учињена између присутних лица, важи правило да се она сматра одбијеном ако није прихваћена без одлагања, изузев ако из околности произилази да понуђеном припада ивестан рок за размишљање. Из претходно наведеног произилази да понуда учињена присутном лицу понудиоца по правилу обавезује у врло кратком року након што је учињена, с обзиром да би она морала бити прихваћена или одбијена без одлагања. При томе ваља напоменути да се под понудом учињеном присутном лицу, поред понуде која се чини физички непосредно присутно лицу, разуме и свака понуда учињена оним техничким средством које између понудиоца и понуђеног омогућава интерактиван однос, тј. интерактивну комуникацију. То је случај са понудом учињеном телефоном, радио-везом, видеоконференцијском везом, као и неким другим техникама које омогућава коришћење интернета. Ако је пак реч о понуди учињеној одсутном лицу, онда она веже понудиоца за време које је редовно потребно да понуда стигне понуђеноме, да је овај размотри, о њој одлучи и да одговор о прихватању стигне понудиоцу. У оба случаја међутим, и ако је понуда учињена одсутном, и ако је учињена присутном лицу, сам понудилац може одредити рок до којег га понуда обавезује, што је, из угла понуђеног, крајњи рок њеног прихватања. Ако се такав рок одреди у писму или телеграму, сматраће се да је почео да тече од датума означеног у писму, односно од дана када је телеграм предат пошти. Ако писмо није датирано, рок за прихватање понуде тече од дана када је писмо предато пошти.

3.1.2. Прихватање понуде. Прихватање понуде представља једнострану изјаву воље понуђеног упућену понудиоцу којом он изражава пристанак на учињену понуду. Основно и најважније правно дејство овакве изјаве понуђеног састоји се у томе што предузимањем оваквог акта уговор дефинитивно настаје.

112

93Отуда се и каже да је “уговор прихваћена понуда”.573

Прихват понуде и понуда су комплементарни појмови, али тако да прихват у свему мора одговарати понуди, с обзиром да јој временски посматрано следи. Зато се прихватом понуде неће сматрати изјава понуђеног о томе да прихвата понуду уз истовремени предлог да се она у нечему измени или допуни. Напротив, у овом случају се сматра да је понуђени понуду одбио и да је са своје стране учинио другу понуду свом ранијем

573Јакшић: Облигационо право, Сарајево 1962, стр. 107.

94понудиоцу. Исто ће бити и у ситуацији када понуђени изјаву о прихвату понуде

учини са задоцњењем.574

Садржина изјаве о прихвату понуде у сваком случају мора бити озбиљна и из ње се јасно мора очитовати воља да се уговор закључи (аттш соШгаћепсИ). Када је реч о форми изјаве о прихвату понуде, ту важи све оно што је претходно речено и за понуду. Дакле и код прихвата понуде воља може бити изражена на било који начин: усмено, писмено, знацима или конклудентним радњама. У овом смислу не мора доћи до потпуне подударности понуде и њеног прихвата, изузев када закон за закључивање неког уговора прописује обавезну форму. То практично значи да понуда, рецимо, може бити изјављена усмено, а прихваћена писмено.

Занимљиво и важно питање у контексту разматрања односа понуде и прихвата понуде јесте да ли ћутање понуђеног може и ако може у којим околностима може значити прихват понуде. Начелно, наш ЗОО на постављено питање даје негативан одговор, наводећи да ћутање понуђеног, које означава његов потпуно пасиван став у односу на учињену понуду, не значи прихватање понуде. То ће бити случај и уколико је у самој понуди садржана одредба да се ћутање понуђеног или неко друго његово пропуштање (ако не одбије понуду у одређеном року или ако послату ствар о којој му се нуди уговор не врати у одређеном року) сматра понудом.575 Ипак, ако понуђени стоји у сталној пословној вези с понудиоцем у погледу одређене робе, сматра се да је прихватио понуду која се односи на такву робу, ако је није одмах или у остављеном року одбио. Изузетак од правила да ћутање понуђеног не значи прихват понуде учињен је и у погледу лица које се понудило другом да извршава његове налоге везане за обављање одређених послова, као и лица које се професионално бави таквим пословима. Ако понуда за вршење таквих налога, односно послова није одмах одбијена сматраће се да је уговор закључен у тренутку када је понуда, односно налог стигао понуђеном.576

3.1.3. Време и место закључења уговора. Раније је већ констатовано да уговор настаје када понуђени прихвати понуду понудиоца за склапање уговора. На овај начин, међутим, још увек није сасвим прецизиран тренутак склапања уговор чије одређење може имати, осим теоријског, и важан практични значај: прво, моментом закључења уговора уговор почиње да производи правно дејство; друго, према моменту закључења уговора цени се способност уговарања; треће, од момента закључења уговора почињу тећи одређени рокови, рецимо рок застарелости или рок у којем једна или обе стране уговорнице морају извршити своје обавезе; четврто, моменат склапања уговора релевантан је и у погледу случајне пропасти индивидуално одређене и незамењиве ствари ако је она предмет уговора јер уговор не може настати уколико је ствар физички пропала у току преговора.

574 У овом другом случају 300 ипак предвиђа и одређене изузетке. Ако је изјава о прихватању понуде учињена благовремено али је из неких разлога понудиоцу стигла након истека рока за прихватање, а понудилац је при томе знао или је могао знати да је изјава отпослата благовремено, уговор ће се сматрати закљученим. И у таквом случају понудилац може одмах, односно најкасније првог радног дана по пријему изјаве о прихвату (или пре пријема изјаве о прихвату али након истека рока за прихват понуде) известити понуђеног да се због закашњења не сматра везаним понудом. Овако: 300, члан 34, ставови 2 и 3.575 300, члан 42, тачке 1 и 2.576 300, члан 42, став 4 и 5.

95Тренутак склапања уговора једноставно је одредив када се понудилац и

понуђени налазе на истом месту (физички присутни) и у истом моменту изјављују своју вољу. Тада уговор настаје у тренутку изјаве о прихвату понуде јер је то време у којем долази до сагласности воља уговарача са којом су обе стране одмах упознате. Тренутак изјаве о прихвату понуде, као време склапања уговора, релевантан је такође и за све оне ситуације у којима странке уговорнице нису присутутне на истом месту, али у размени изјава воља, понуде и прихвата, користе техничка средства која им омогућавају интерактивну комуникацију, као што су телефон, радио-веза, видеоконференцијска веза...

Питање тренутка закључења уговора се усложава ако је реч о уговорима који се закључују између одсутних лица, односно лица која понуду и прихват понуде размењују у оној врсти правног саобраћаја који им не омогућава непосредну комуникацију и интерактиван однос. То би рецимо био случај са понудом и прихватом понуде који се чине путем поште, како класичне, тако и електронске. У наведеним примерима евидентно је да одређени временски период раздваја моменат у којем је понуда учињена од тренутка у којем је прихваћена, али, што је још важније, и моменат прихвата понуде од момента када је понудилац о томе био обавештен. До потпуно идентичне ситуације у овом контексту могло би доћи и ако је понуда учињена непосредно присутном лицу, али тако да му је остављен одређени рок да се о таквој понуди изјасни.

Поводом постављене дилеме у правној теорији, а на основу ње и у позитивно правним системима нема потпуног јединства: према теорији изјаве, која је данас напуштена, сматра се да је уговор закључен у моменту прихватања понуде од стране понуђеног; према теорији отпослања или експедиције, заступљеној рецимо у Швајцарској, САД и Енглеској, сматра се да је уговор закључен у моменту отпослања односно у моменту предаје изјаве о прихвату понуде ради њеног одашиљања; сходно теорији сазнања или информације (прихваћена у Италијанском грађанском законику) тренутак закључења уговора се своди на утврђивање чињенице сазнања понудиоца о садржини изјаве којом је понуда прихваћена; према теорији

сходно којој је у погледу тренутка закључења уговора одлучујућа воља странака, као кључна чињеница која опредељује време закључења уговора јесте воља странака, а у недостатку ове обичаји у одређеној средини или правичност; коначно, према теорији пријема, заступљеној у нашем ЗОО као и већини других упоредних прописа, уговор се сматра закљученим када понудилац прими изјаву понуђеног о пријему понуде.

У нашем праву, као што је већ наглашено, уговор који је закључен између одсутних страна сматра се закљученим оног часа када понудилац прими изјаву понуђеног да прихвата понуду.П(> Овакво решење има својих недостатака, али и значајних практичних предности. На пример: моменат пријема писма, телеграма или факс поруке, што је најчешћи вид комуникације између одсутних страна, углавном није тешко утврдити па, сходно томе, и тренутак закључења уговора тешко да може бити споран. Исто се односи и на савремени вид комуникације путем електронске поште.

Што се тиче места закључења уговора, и овде се прави разлика у односу на то да ли је уговор закључен између физички присутних или одсутних странака. У

96првом случају, уколико је уговор закључен између физички присутних странака,

уговор се сматра закљученим у месту где су се понудилац и понуђени налазили. Ако је уговор закључен између одсутних странака, уговор се сматра закљученим у месту у којем је понудилац имао своје седиште, ако је у питању правно лице односно пребивалиште, уколико је у питању физичко лице и то у тренутку када је учинио понуду.577 578 579

3.2. Предмет уговора. Предмет уговора је оно о чему је уговор, другим речима оно на шта се уговорна обавеза односи. У општем смислу то је увек неко давање, чињење, нечињење или трпљење, док се конкретан предмет уговора одређује код сваког уговора понаособ. У сваком случају, пуноважан уговор мора имати предмет који је могућ, дозвољен и одређен, односно одредив.ш

Предмет уговора мора бити објективно могућ. Ово практично значи да ће уговор бити пуноважан онда када одређену уговорну обавезу прихвати страна која је према својим субјективним карактеристикама не може извршити, али је такву обавезу иначе могуће извршити. Рецимо, уколико би се обућар обавезао да изврши ремонт мотора неког аутомобила, такав би предмет уговора био могућ с обзиром да се та врста чинидбе објективно може извршити од стране квалификованог лица. Околност да уговорач према својим субјективним карактеристикама, способностима и вештинама не може извршити предметну чинидбу узроковала би тек његову даљу

обавезу да оном према коме се обавезао надокнади штету услед неизвршења уговорне обавезе. Међутим, чинидба која је предмет уговора може бити немогућа не само за дужника, већ и за било које треће лице, дакле апсолутно немогућа. Такву би карактеристику имала рецимо обавеза конструисања летилице чија би брзина била већа од брзине светлости.580 581 Ако је пак уговор закључен под одложним условом или роком, па предмет утовора који је умоменту његовог закључења био немогућ постане могућ пре остварења

120услова, односно пре наступања рока, такав ће уговор бити пуноважан.

Предмет уговора је недопуштен уколико је противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима. Оваквим правилом недопуштеност предмета уговорне обавезе исказана је на најопштији начин који у себи садржи многобројне конкретне забране. Неке су ствари ван промета (гех ех1га соттегсшт) по својој природи (водотоци, улице, тргови, мостови...), а неке опет у ограниченом промету (оружје, отрови, неки лекови, дроге...). У сваком случају, није дозвољено ни уговорање такве чинидбе која би у исто време представљала вршење кривичног дела, прекршаја или привредног преступа.

Коначно, да би један уговор могао пуноважно настати, неопходно је да ствар или радња на коју се уговор односи буде одређена или бар одредива. Није

577 300, члан 31. тачка 1.578 300, члан 31. тачка 2.5791,8 300, члан 46.

580 У наведеном примеру реч је о тзв. материјалној (фактичкој) немогућности у објективном смислу. Неретко се у праву говори и о правној (не) могућности да нека чинидба буде предмет утовора. С обзиром да се таква карактеристика предмета уговора углавном идентификује са условом да предмет уговора буде допуштен, о њој на овом месту и нећемо посебно говорити.581 ЗОО, члан 48.

97дакле нужно да је предмет утовора увек прецизно одређен, али у самом уговору

мора постојати довољно података на основу којих се он може одредити. Сматра се да је предмет уговора одредив и ако су уговарачи оставили трећем лицу да га одреди.582 583

Када је предмет уговорне обавезе немогућ, недопуштен, неодређен1 99

или неодредив, уговор Је ништав. На ништавност се може позивати свако заинтересовано лице, на њу се пази по службеној дужности, а право на истицање ништавности се по правилу не гаси.

3.3. Основ (кауза) уговора. Претходно је речено да се до непосредног одређења предмета уговора може доћи када се одговори на питање о чему је уговор, односно на шта се то дужник обавезује. Одговор на питање зашто се дужник обавезује или још прецизније зашто се обавезе из уговора стварају, обухваћен је појмом каузе.

Основ (кауза) уговора је дакле непосредан правни циљ обавезивања стране у уговору. Такав циљ је, посматран из угла једне уговорне стране, увек исти у истој врсти уговора. Тако је, рецимо, у сваком уговору о продаји непосредан правни циљ обавезивања продавца стицање новца, а купца стицање права својине над ствари која је предмет продаје. Код доброчиних уговора, какав је уговор о поклону, правни циљ обавезивања дужника (поклонодавца) јесте да другој уговорној страни учини нешто што ће увећати његову имовину (аттиз допаЗл) и то без очекивања било какве накнаде.

Према нашем ЗОО свака уговорна обавеза, а према томе и свакиуговор, мора имати основ и то правно допуштен основ. Правни основ је

недопуштен ако је противан принудним прописима, јавном поретку или 1

добрим обичајима. Недопуштен правни основ имају и они уговори чија је кауза фиктивна (фиктивни уговори) или симулована (симуловани, привидни уговори). Ово практично значи да су сви уговори у нашем правном систему каузални, али не значи да сваки уговор односно свака уговорна обавеза мора имати каузу која је јасно изражена. Другим речима, кауза не мора бити непосредно видљива из садржине самог уговора.

Како је кауза један од битних услова закључења пуноважног уговора њено одсуство или недопуштенст за последицу имају ништавност уговора. На ништавност се и у овом случају може позивати свако заинтересовано лице, на њу се пази по службеној дужности, а право на истицицање ништавности се не гаси.

3.4. Форма уговора. Сви услови за пуноважно закључење уговора о којима је претходно било речи (способност уговарања, предмет и основ) имају општи карактер, односе се дакле на све уговоре без изузетка. За неке уговоре међутим поред општих услова може, на основу закона или воље странака, бити предвиђено да ће бити пуноважни само ако су закључени у одређеној форми.584 585 Разуме се,

582 300, члан 50.583 300, члан 47.

584300, члан 51.585 Према начину испољавања, форма може бити писмена, форма јавне исправе (свечана форма) и реална. Под писменом формом уговора, која је и најчешћа, подразумева се писмена

98обавезна законска уговорна форма утврђена је императивним нормама и стране

уговорнице је не могу мењати својом вољом. У нашем правном систему такав је случај са уговором о продаји

непокретности, уговором о трговачком заступању, уговором о осигурању, уговорима о оснивању трговачких друштава... С друге стране, обавезна уговорна форма неког уговора може бити конституисана и на основу воље странака. Подразумева се да се у овом случају ради о уговорима који су иначе неформални.

Без обзира да ли је обавезна форма неког уговора установљена законом или вољом странака, њен недостатак повлачи идентичну санкцију као и недостатак свих општих услова за закључење уговора - његову ништавност. Ипак врло је важно напоменути да санкција ништавности услед непоштивања форме уговора трпи одређене изузетке. И код законске и код уговорне форме такви су изузеци пре свега мотивисани циљем поводом којег је форма прописана (ако је законска), односно договорена (ако је уговорна).

Законска уговорна форма се по правилу прописује у циљу обезбеђења остваривања јавног интереса и с тим у вези заштите сигурности правног промета. Уколико је тај интерес израженији, уобичајено се у нормама које регулишу неки уговор експлицитно и наводи да ће такав уговор бити ништав уколико није закључен у прописаној форми. Некада, међутим, закон прописује обавезну форму уговора без изричитог навођења санкције ништавности у случају њеног непоштовања, што практично значи да се правно дејство недостатка форме процењује према циљу прописа којим је форма установљена односно према интересу који је прописивањем обавезне форме уговора заштићен.586 Добар пример у овом смислу је уговор о трговачком заступању који према нашем ЗОО мора бити закључен у писменој форми, при чему санкција ништавности због недостатка форме није ни непосредно ни посредно предвиђена.587 Тешко би се могла бранити теза да је обавезна писмена форма код овог уговора установљена у сврху заштите јавног интереса или бар јавни интерес, у случају недостатка писмене форме тог уговора, не би био угрожен у тој мери да би санкција морала бити ништавност уговора. Пре би се рекло да је у наведеном примеру писмена форма уговора прописана примарно ради обезбеђења доказа о закључењу уговора и његовој садржини, те поводом тог заштићеног интереса санкција ништавности уговора не би имала оправдање.

Форма коју странке својом вољом предвиде за неки уговор назива се уговорена форма. Уговарачи по правилу форму уговорају за оне уговоре који су по закону неформални, али не треба искључити ни могућност да то учине и за уговоре који су иначе формални, уговарајући при томе, поред законске, и неку другу форму.

редакција уговора на одређеној исправи која је написана руком, писаћом машином. коришћењем електронских технологија или на неки други начин и која је својеручно потписана од уговорних страна. Форма јавне исправе подразумева поред писмене редакције уговора и одређену интервенцију органа јавне власти, што је рецимо случај код закључивања уговора о доживотном издржавању, уступању и расподели имовине за живота. брачном уговору. Коначно, реална форма подразумева да је, поред сагласности воља, ствар о којој је уговор предата њеном стицаоцу.

586 300, члан 70. тачка 1.587 300, члан 791.

99Важно питање у сваком случају јесте питање какве су последице

непоштовања форме уговора коју су уговорне стране договориле. Овде се у првом реду полази од воље странака, односно утврђивања њихове намере у односу на то да ли је уговорена форма предвиђена као битна (ад $о1етптаШет) или само доказна (ас1 ргоћаПопет). Ако је уговорена форма битна, санкција њеног непоштовања је ништавност уговора, а ако је доказна, уговор ће производити правна дејства. Уколико се пак воља странака не може утврдити, у сумњи се полази од претпоставке о уговореној битној форми.588 589

4. ЗАСТУПНИШТВОНе тако ретко субјекти права могу бити правно или фактички онемогућени

да сами закључе неки правни посао или предузму неку правну радњу. Тако, рецимо, дете не може закључити уговор о отуђењу непокретности чији је власник, као што то не може учинити ни одрасла особа лишена пословне способности. Фактичка немогућност предузимања неког правног посла може бити узрокована одсуством, болешћу...

Институт заступништва омогућава предузимање правне радње, односно правног посла у туђе име и за туђ рачун. Лице које обавља правну радњу за другог назива се заступник, а лице у чије име и за чији се рачун таква радња обавља назива се заступани. Правни посао закључен на овај начин сматра се правним послом заступаног лица и правне последице таквог правног посла погађају имовину заступаног, као да га Је он закључио.

Заступниково овлашћење за заступање представља његово преображајно право да предузме правни посао у име заступаног и с директним правним последицама по њега. Обавивши посао заступања, заступник ишчезава с правне сцене, а на њој једино остају заступани и друга страна, као стране новонасталог правног посла у новонасталом међусобном правном односу.590

С обзиром на своје карактеристике, институт заступништва проширује правне могућности заступаног, олакшава одвијање правних односа и омогућава не само остваривање интереса заступаног, већ и интереса заступника, као и трећих лица.

588 На овај начин је опредељен и наш ЗОО, члан 69. и 70.589 Члан 85. 300.590 Водинелић В: Грађанско право - Увод у грађанско право и Општи део грађанског права, Београд 2012, стр. 471. Професор Водинелић заступа став о овлашћењу за заступање као преображајном праву. У правној теорији су у погледу правне природе овог овлашћења присутна схватања о овлашћењу за заступање као врсти субјективног права или као способности.

100

130 Члан 84. тачка 2. ЗОО.

Овлашћење за заступање заснива се на закону, општем акту правног130

лица, акту надлежног органа или на изјави воље заступаног (пуномоћју).О специфичностима заступања привредних субјеката биће посебно речи.

5. УГОВОР ЗАКЉУЧЕН СА УСЛОВОМ И РОКОМПошто су уговорне стране, у границама закона, суверене у урсђењу својих

међусобних односа, оне могу на различите начине да модификују права и обавезе који на основу уговора настају. То се у пракси, између осталог, неретко дешава утоварањем одредаба о услову и року.

Под условом се подразумева будући неизвестан догађај од чијег наступања или ненаступања зависи почетак или престанак правног дејства неког уговора, односно настанак или престанак права и обавеза уговорних страна. Имајући у виду ефекте које наступање или ненаступање договореног услова може произвести у погледу дејства уговора, услов се може класификовати на различите начине: а) ако се од наступања неког будућег неизвесног догађаја учини зависним почетак правног дејства неког уговора, онда се говори о одложном (суспензивном) услову; б) ако од наступања неког будућег неизвесног догађаја зависи престанак правног дејства уговора који је таква дејства до тада већ производио, реч је о раскидном (резолутивном) услову.

Претходно изнета подела услова је суштинска и основна, мада не и једина. Тако се, рецимо, услов одређује као каузалан уколико реализација неизвесног будућег догађаја зависи од неке природне околности, односно као потестативан уколико (не) наступање догађаја у будућности зависи од уговорних страна или трећих лица. Услов је позитиван ако би од његовог наступања зависило да ли ће уговор почети или престати да производи правна дејства, односно негативан ако је његово ненаступање услов да уговор почне, то јест престане да производи правна дејства.

Разуме се, један услов се према својим карактеристикама може сврстати у више наведених категорија. Рецимо, ако се млинско предузеће “А” обавеже пекараској радњи “Б” да јој до краја наредног тромесечја испоручи одређену количину брашна само уколико неко од ранијих наручилаца одустане од наруџбине, реч је истовремено о одложном, потестативном и позитивном услову.

Рок је по својим основним правним дејствима идентичан услову. Он представља одређени тренутак у времену или временски период који следује након закључења уговора, а чијим наступањем настаје правно дејство или престаје уговор, односно неко право или обавеза из уговора. За разлику од

101услова чије је наступање неизвесно, наступање рокаје увек извесно, што је и

основна разлика између њих. Такође, неизвесно наступање услова у будућности везује се за некакав конкретан догађај (природни или такав који зависи од воље уговарача или трећих лица), док рок наступа као такав, он је сам по себи “догађај” који производи одређене правне последице. Отуда рок, у смислу претходно изложене класификације услова, може бити одложан и раскидан, али је увек каузалан и позитиван. Ако би се у примеру уговора који је послужио као илустрација услова уговорио рок, онда би се млинско предузеће “А” обавезало пекарској радњи “Б” да јој до краја тромесечја испоручи одређену количину брашна.

Одсек IIIНЕВАЖНОСТ УГОВОРА

1. ПОЈАМ И ОБЛИЦИ НЕВАЖЕЋИХ УГОВОРАДа би уговор био пуноважан, неопходно је да се испуне услови који се

односе на способност уговарања, сагласност воља, предмет, каузу и форму уговора. У супротном, уколико уговору недостаје један од услова неопходних за његову пуноважност, такав уговор је непуноважан, односно неважећи.

У објективном праву се прави разлика међу неважећим уговорима и то како у односу на различите узроке неважности, тако и у односу на различите санкције које прате неважеће уговоре. Према наведеним критеријумима, неважећи уговори се традиционално деле на ништаве (,апсолутно ништаве) и рушљиве (релативно ништаве).591 592 И о једној и о другој категорији неважећих уговора биће посебно речи.

2. НИШТАВИ УГОВОРИНиштави уговори су они уговори који су противни принудним прописима,

јавном поретку и добрим обичајима.ш Према ЗОО у категорију

591 У правној теорији и позитивном праву неретко се говори и о трећој категорији неважећих уговора, непостојећим уговорима. У нашем 300 о овој категорији уговора се говори у члану 63. тог прописа: “Кад стране верују да су сагласне, а у ствари међу њима постоји неспоразум о природи уговора или о основу или о предмету обавезе, уговор не настаје.” Према 300 уговор такође не настаје уколико га у име правног лица закључи заступник без сагласности органа правног лица (Члан 55. 300) или је закључен под немогућим раскидним условом. (Члан 75. тачка 2. 300).592 300, члан 103.

102

133 ЗОПД, члан 13. тачка 1.

ових уговора спадају сви они уговори: а) који имају недопуштен, немогућ, неодређен или неодредив предмет; б) који немају основ (каузу) или је основ недопуштен; в) који су закључени од стране пословно неспособног лица; в) који су нису закључени у законом прописаној форми односно у уговореној форми, а закон или уговорне стране пуноважност уговора условљавају посебном формом.

У погледу услова који се постављају као услови ништавности неког уговора ЗОО је општи пропис (1ех §епегаШ), његове одредбе у том делу су императивне природе и примењују се како на уговоре који су тим законом посебно уређени, тако и на све остале (неименоване) уговоре. Разуме се, 300 није једини закон који као принудни пропис утврђује посебне узроке ништавности. Тако рецимо Закон о привредним друштвима наводи да је оснивачки акт привредног друштва, па према томе и уговор о оснивању привредног друштва, ништав уколико није закључен у форми прописаној тим законом.133

Проблем, међутим, настаје када узроке ништавности ваља тражити код уговора који су противни јавном поретку и добрим обичајима, а да при томе такви узроци нису конкретизовани у неком посебном пропису. Када је реч о јавном поретку онда се у утврђивању узрока ништавности неког уговора полази од начела друштвеноекономског уређења државе, садржаних како у Уставу Србије, тако и у другим прописима. Таква су начела: начело равноправности привредних субјеката, начело јединства тржишта, начело забране стварања и искоришћавања монополског положаја, начело равноправности свих облика својине. У сваком појединачном случају суд је овлашћен да утврди да ли је неки уговор противан неком од наведених или пак непоменутих начела друштвеноекономског уређења, односно да такав уговор декларише као ништав. Такво овлашћење суд ће имати и у погледу утврђивања да ли је неки уговор противан добрим обичајима, односно систему моралних и других вредности које су доминантне из угла друштва као целине.

С обзиром да ништави уговори својим постојањем угрожавају шире, неретко и опште друштвене вредности, односно интересе, узроке ништавности може истицати свако заинтересовано лице, укључујући и јавног тужиоца. Штавише, уколико се уговор из било којег разлога нађе пред судом, тај државни орган је по службеној дужности обавезан да пази на његову евентуалну ништавност. У сваком случају право на истицање ништавности се не гаси, оно се може истицати без обзира на време закључења уговора.

Коначно, као изузетно важно питање у овом делу поставља се и питање правних последица утврђивања ништавности утовора које се традиционално испољавају у повраћају у пређашње стање (гентипо т Ше§гит) и накнади штете.

Повраћај у пређашње стање подразумева обавезу сваке од страна у ништавом уговору да оној другој врати све оно што је примила по основу таквог уговора. Уколико такав повраћај није могућ или се природа оног што је испуњено противи враћању, мора се дати одговарајућа накнада у новцу. Међутим, ако је уговор ништав због тога што је по својој садржини или циљу противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима, суд може у целини или

103

делимично одбити захтев несавесне стране за враћање онога што је другој дала. У таквом случају друга, савесна страна, ће бити дужна да оно што је од несавесне стране примила по основу забрањеног уговора преда општини на чијој територији има седиште, односно пребивалиште или боравиште.

Поред повраћаја у пређашње стање као правна последица поништеног уговора може се јавити и накнада штете. Мада поништењем уговора штету могу трпети оба уговарача, право на накнаду установљено је само у корист савесног уговарача, оног који није знао, нити је према околностима могао знати за постојање узрока ништавности. У том случају друга страна, она чијом је кривицом дошло до закључења таквог уговора, дужна је да такву штету у целини накнади.

3. РУШЉИВИ УГОВОРИРушљивост уговора се у општем смислу примењује у материји недостатака

(мана) воље (заблуда, превара, принуда), као и код ограничене пословне способности. Постоје, међутим, и неки други посебни случајеви, предвиђени ЗОО и неким другим прописима, у којима се стичу сва битна својства рушљивих уговора. То је, рецимо, случај код прекомерног оштећења.134 Но, без обзира у којој материји постоји узрок рушљивости, овакви уговори постоје, они производе правна дејства, али могу бити поништени у предвиђеном року на захтев одређених лица и то због недостатака којима се примарно вређају појединачни интереси.

Из претходно изложених карактеристика рушљивих уговора очигледне су и оне кључне тачке које ове уговоре раздвајају од ништавих:

прво, недостатак који један уговор чини рушљивим у првом реду угрожава интересе једног или оба уговарача, док се код ништавих уговора

104

примарно вређа јавни интерес, што опет, разуме се, не искључује ни повреду интереса неке од уговорних страна;

друго, лице које може тражити да се уговор поништи је по правилу само уговорна страна у чијем интересу је рушљивост установљена,593 за разлику од ништавих уговора чије поништење могу захтевати сва заинтересована лица. Код рушљивих уговора иницијативу у погледу судбине уговора може у одређеном погледу имати и сауговарач оне стране у чијем је интересу рушљивост установљена. Он може захтевати да се друга страна изјасни да ли остаје при уговору или не, а рок изјашњења не може бити краћи од 30 дана. Изостанком траженог изјашњења сматраће се да је уговор поништен;

треће, право на истицање ништавости уговора се не гаси, док се разлози рушљивости могу истицати у року од од годину дана од дана сазнања за разлог рушљивости, односно од дана престанка принуде (субјективни рок), али у сваком случају не дуже од три године од дана закључења уговора (објективни рок).

Када је реч о правним последицама поништаја рушљивих уговора, онда се оне више-мање не разликују од правних последица поништаја ништавих уговора. Поништење рушљивог уговора делује ретроактивно, што практично значи да утовор не производи правна дејства од момента закључења (ех Шпс). Отуда је свака страна другој дужна вратити оно што је на основу уговора добила (реституција), односно ако то није могуће или се природа онога што је испуњено противи враћању, мора се дати одговарајућа накнада у новцу. Уз то онај уговарач на чијој страни је установљен узрок рушљивости одговоран је свом саутоварачу за штету коју овај трпи због поништења уговора, уколико је овај савестан, односно ако није знао, нити је могао знати за постојање узрока рушљивости уговора. Ипак, за разлику од ништавих код рушљивих уговора странке могу и на другачији начин регулисати своје односе. Оне се тако могу споразумети да поништени уговор престане да производи правна дејства само убудуће (ех пипс), а да се све оно што је до момента поништења извршено сматра пуноважним. Оваква могућност је резултанта околности да се код рушљивих уговора штите пре свега приватни интереси уговарача, па они, у оквирима јавног поретка, могу својом вољом регулисати сва питања која са појаве као последица рушења уговора.

С обзиром на конкретну врсту недостатака воље, у праву се посебно говори о уговорима закљученим у заблуди, под преваром и претњом.

59315 ЗОО, члан 112. тачка 1.

105

136 ЗОО, члан 61, тачка 1.

3.1. Уговор закључен у заблуди. Заблуда начелно представља нетачну, односно погрешну представу о стварности. Она се у свести одређеног лица манифестује као веровање да је тачно оно што није тачно или обрнуто. Разумљиво је да и у поступку закључења уговора једна или обе стране могу имати нетачну представу о некој околности уговора, па се поставља питање од каквог је то утицаја на сам уговор, односно на његову пуноважност.

У нашем и упоредном облигационом праву доминантно је становиште да свака заблуда није, то јест не може бити разлог за поништај уговора. Такву правну моћ може имати само тзв. битна заблуда, а заблуда је битна уколико се односи на битна својства предмета уговора, на лице с којим се закључује уговор ако се закључује с обзиром на то лице, као и на околности које се по обичајима у правном промету или по намери странака сматрају одлучним, а страна која је у заблуди не би иначе закључила уговор такве садржине.136 Код уговора без накнаде битном се сматра и заблуда о побуди која је била одлучна за преузимање обавезе.

Свака страна у заблуди која је из угла позитивног права квалификована као битна може тражити поништај уговора по том основу. Изузетно, поништај уговора се и поред битне заблуде не може захтевати уколико страна која се на битну заблуду позива приликом закључења уговора није поступила с пажњом која се у промету захтева, односно уколико је друга страна спремна да изврши уговор као да заблуде није било. У свим осталим случајевима уговор се поништава са свим правним дејствима и последицама које са собом носи поништај рушљивих уговора.

Напоменимо на крају да заблуду треба разликовати од неспоразума који су стране имале приликом закључења уговора. Наиме, ако стране верују да су сагласне, а у ствари међу њима постоји неспоразум о природи уговора или о основу или о предмету обавезе, уговор не настаје.

3.2. Уговор закључен преваром. Превара није ништа друго него изазвана заблуда, па строго узевши и не представља некакав посебан и потпуно независан недостатак воље. Превара је, дакле, једна врста квалификоване заблуде која се састоји у намерном предузимању одређених радњи једне уговорне стране у циљу изазивања или одржавања већ постојеће заблуде код друге стране, а ради навођења на закључење уговора.

Превара може бити учињена како активним, тако и пасивним поступањем једне уговорне стране. У првом случају једна страна код друге производи заблуду, она код ње ствара погрешну представу о некој околности уговора. То ће, рецимо, бити случај када продавац купцу на

106

продају нуди слику за коју тврди да има велику уметничку вредност и да је ауторско дело познатог сликара, а она таква својства нема. Међутим, превара ће постојати и када један уговарач код другог примети заблуду и ништа не учини да га од такве заблуде ослободи, већ га својим пасивним ставом одржава у заблуди или чак утиче на њено појачавање. Овакав би облик преваре постојао, на пример, уколико би продавац грађевинској фирми продао земљиште на којем је грађење забрањено, знајући при томе да купац земљиште купује искључиво ради градње.

У било којем од наведених случајева страна која је у заблуду преварно доведена или је у њој одржавана може захтевати поништај утовора и то без обзира да ли је заблуда битна или не. Овлашћење да захтева поништај уговора има и она страна коју је у заблуду у вези са уговором довело треће лице, али под условом да је друга уговорна страна у време закључења уговора знала или је могла знати за превару. Међутим, код уговора без накнаде савесност друге уговорне стране се не захтева, што практично значи да она поништај може захтевати без обзира да ли је знала или могла знати за превару. Поред захтева за поништење уговора уговорна страна која је закључила уговор под преваром има право и да захтева накнаду претрпљене штете.

3.3. Уговор закључен под претњом. Појам претње се у правној литератури редовно разматра у оквирима ширег појма принуде. Разликују се наиме две врсте принуде: физичка и психичка (морална) принуда или претња. И једној, и другој врсти принуде из угла облигационог права је заједничко то што се на основу њих врши притисак на неко лице да изјави вољу у одређеном правцу.

Код физичке принуде притисак на вољу једне уговорне стране врши се употребом физичке силе у моменту закључења уговора. Строго узевши, овде се и не ради о недостатку воље, већ о њеном потпуном одсуству, па се уговори настали на овај начин сматрају ништавим, односно непостојећим.

Код претње, притисак на вољу уговорника се врши психичким путем и то изазивањем оправданог страха код једне уговорне стране, што њу и опредељује да одређени уговор закључи. Страх се при томе сматра оправданим ако се из околности види да је озбиљном опасношћу угрожен живот, тело или друго значајно добро уговорне стране или трећег, по правилу, њој блиског лица.

Акт претње којим се врши притисак на вољу сауговарача мора бити недопуштен. Он је недопуштен увек када у садржинском смислу има обележја кривичног дела, али исто тако и када је противан осталим прописима, па и добрим обичајима. Нема, међутим, претње уколико једна страна другој у изглед ставља коришћење неких својим права, односно

овлашћења, рецимо права на подизање тужбе или продају заложним правон оптерећене ствари.

У нашем праву претња је узрок ништавности уговора и то његове релативне ништавности. Дакле, као и код других рушљивих уговора, липе које је уговор закључило под претњом има право да захтева његов поништа и то у року од годину дана од дана престанка претње (субјективни рок), а у сваком случају у року од три године од дана закључења уговора (објектива:-: рок). Присуство принуде принуђеноме такође даје и право на накнаду штете

Одсек IV

107

ПРЕСТАНАК УГОВОРА1. ПРЕСТАНАК УГОВОРАУговор може престати на различите начине. Ван општих начина престанка

облигација без обзира на њихов извор, о којима ће посебно битп речи, постоје и посебни начини престанка уговора који, разуме се, за последицу имају и престанак права и обавеза створених на основу уговора Начелно, уговор може престати ако је противан некој правној норми илт: моралном правилу, некада саме странке могу одустати од закљученс: уговора или то овлашћење може имати само једна од њих, а некада опет уговор може престати услед смрти уговарача. У овом смислу се у праву говори о престанку уговора услед поништења (о том начину престанка је претходно било речи), раскида (споразумног или једностраног) или услег смрти уговорне стране.

2. РАСКИД УГОВОРАРаскид уговора јесте начин престанка пуноважног уговора на осное. воље

оба (споразумни раскид) или само једног уговарача (једностран: раскид), али увек из узрока који су предвиђени законом. И један, и друп: облик раскида ћемо надаље размотрити.

2.1. Споразумни раскид уговора. Споразумни раскид уговора јесте раскид уговора на основу сагласности воља, односно сагласне изјаве вољз уговорних страна. Пошто је споразумни раскид уговора у основи уговор, сн

98овлашћења, рецимо права на подизање тужбе или продају заложним правом оптерећене

ствари.У нашем праву претња је узрок ништавности уговора и то његове релативне

ништавности. Дакле, као и код других рушљивих уговора, лице које је уговор закључило под претњом има право да захтева његов поништај, и то у року од годину дана од дана престанка претње (субјективни рок), а у сваком случају у року од три године од дана закључења уговора (објективан рок). Присуство принуде принуђеноме такође даје и право на накнаду штете.

Одсек IVПРЕСТАНАК УГОВОРА

1. ПРЕСТАНАК УГОВОРАУговор може престати на различите начине. Ван општих начина престанка

облигација без обзира на њихов извор, о којима ће посебно бити речи, постоје и посебни начини престанка уговора који, разуме се, за последицу имају и престанак права и обавеза створених на основу уговора. Начелно, уговор може престати ако је противан некој правној норми или моралном правилу, некада саме странке могу одустати од закљученог уговора или то овлашћење може имати само једна од њих, а некада опет уговор може престати услед смрти уговарача. У овом смислу се у праву говори о престанку уговора услед поништења (о том начину престанка је претходно било речи), раскида (споразумног или једностраног) или услед смрти уговорне стране.

2. РАСКИД УГОВОРАРаскид уговора јесте начин престанка пуноважног уговора на основу воље

оба (споразумни раскид) или само једног уговарача (једнострани раскид), али увек из узрока који су предвиђени законом. И један, и други облик раскида ћемо надаље размотрити.

2.1. Споразумни раскид уговора. Споразумни раскид уговора јесте раскид уговора на основу сагласности воља, односно сагласне изјаве воља уговорних страна. Пошто је споразумни раскид уговора у основи уговор, он

је могућ само у случају неизвршеног или делимично извршеног уговора, а не и када је уговор потпуно извршен.594

Споразумни раскид уговора у принципу нема ретроактивно дејство, већ се уговарачи ослобађају даљих обавеза од момента раскида уговора, дакле убудуће. Додуше уговарачи се могу споразумети да њихов раскид има и повратно дејство, али под условом да се на тај начин не наноси штета трећим савесним лицима која су на основу тог уговора стекла неко право. Некада уговор сходно својој правној природи не може имати повратно дејство без обзира на вољу странака. То ће бити случај код уговора с трајним извршењем обавеза, где су обавезе у једном делу већ испуњене, па некада није могуће потпуно или уопште није могуће повратити оно што је уговор створио у првобитно стање. Рецимо код уговора о закупу закљученог на пет година који је раскинут након три године споразумни раскид не може занемарити, односно негирати чињеницу да се закупац већ три године користио предметом закупа.

594У случају раскида уговора који је потпуно извршен радило би се суштински о новом уговору у којем странке имају супротне улоге од оних које су имале у примарном уговору. Отуда раскид таквог уговора не би имао свој правни, али ни било какав други смисао нити ефекат.

992.2. Једнострани раскид уговора. Могућност једностраног раскида

уговора може бити установљена већ самим уговором као овлашћење једне или обе уговорне стране или пак предвиђена законом, у оба случају уз испуњење уговором, односно законом предвиђених услова.

Када је реч о једностраном раскиду као овлашћењу које на основу уговора имају једна или обе уговорне стране, оно може бити предвиђено из било којих разлога, осим оних који су противни принудним прописима, јавном поретку и добрим обичајима. Ово практично значи да уговарачи имају изузетно широку, али никако и неограничену могућност уговарања једне такве уговорне клаузуле.

С друге стране, право на једнострани раскид уговора може бити предвиђено и на основу закона, другим речима оно може постојати и независно од воље уговарача. Најважнији случајеви једностраног раскида уз испуњење услова предвиђених законом код нас су једнострани раскид уговора због неиспуњења и раскид уговора због промењених околности.

2.3. Раскид уговора због неиспуњења. Раскид уговора због неиспуњења у принципу је могућ код двостраних уговора, оних код којих постоји узајамност обавеза, па сходно томе неиспуњење обавезе једне уговорне стране чини могућим престанак уговора услед раскида. Постоје, међутим, мишљења да је правилније говорити о примени установе једностраног раскида због неиспуњења код теретних уговора, с обзиром да

они обухватају и двостране, али и оне једностране уговоре код којих једна уговорна страна даје накнаду за корист коју је уговором добила.595

Први и основни услов за наступање раскида јесте да једна страна не испуни своју обавезу. Тада поверилац може од дужника захтевати испуњење обавезе или под одређеним условима раскинути уговор простом изјавом, а у сваком случају има право на накнаду штете. Овлашћења повериоца у овом смислу зависе од тога да ли је испуњење уговорне обавезе у року битан састојак уговора или није.

У првом случају, дакле, ако је испуњење уговорне обавезе у року битан састојак уговора (тзв. фиксни уговор), па дужник у том року не испуни обавезу, уговор се раскида по закону. Додутне, поверилац и тада има могућност да уговор одржи на снази тако што ће одмах након истека рока обавестити дужника да захтева испуњење у одређеном накнадном року. Уколико дужник и у остављеном року не испуни своју обавезу, поверилац може изјавити да раскида уговор.596 Када пак испуњење обавезе у одређеном року није битан састојак уговора, дужник задржава право да и после истека рока испуни своју обавезу, а поверилац да захтева њено испуњење. И у овом случају поверилац може изјавити да раскида уговор, али тек након што дужнику остави накнадни рок за испуњење.

Постоје, међутим, ситуације када поверилац уговор може раскинути и без остављања накнадног рока за испуњење, па чак и пре истека рока у којем дужник мора испунити своју обавезу. Овлашћење да раскине уговор без остављања накнадног рока поверилац ће имати ако из дужниковог држања произилази да он своју обавезу неће извршити ни у накнадном року, а могућност да раскине уговор пре рока доспећа дужникове обавезе поверилац ће имати ако је очигледно да дужник неће испунити своју обавезу из уговора.

595 Перовић С: Облигационо право, Београд 1980, стр.501.596 ЗОО, члан 125.

100Раскидом уговора услед неиспуњења странке се ослобађају својих обавеза

јер престаје да постоји правни основ њиховог обавезивања. Разуме се, поверилац стиче право да од дужника захтева евентуалну накнаду штете коју трпи услед раскида уговора. Раскид у принципу делује ретроактивно, па је свака страна другој дужна вратити оно што је по основу уговора примила, а ако то није могуће, онда се вредност по основу уговора примљеног враћа у новцу. Свака страна другој дугује и накнаду за корист коју је у међувремену имала од онога што је дужна вратити односно накнадити, а страна која враћа новац дужна је платити и затезну камату од дана када је исплату примила.597

2.4. Раскид уговора због промењених околности. У неким случајевима након закључења уговора могу, без кривице и одговорности уговорних страна, наступити околности које знатно отежавају испуњење обавезе једне уговорне стране или се због њих не може остварити сврха уговора, односно очекивања која су уговорне стране (или једна од њих) имале у моменту када су уговор склопиле. У таквим околностима она уговорна страна којој је отежано испуњење обавезе, односно страна која због промењених околности не може остварити сврху уговора може захтевати да се уговор раскине.

За раскид уговора по основу промењених околности неопходно је кумулативно испуњење три услова: а) да околности које су наступиле након закљученог утовора имају карактер изваредних, што значи да се оне нису могле узети у обзир приликом закључења уговора, нити су се могле избећи или савладати; б) да је њиховим наступањем у знатној мери отежано испуњење уговорне обавезе једне уговорне стране или остварење сврхе уговора за једну уговорну страну; в) да је до наступања промењених околности дошло пре истека рока за испуњење обавезе оне уговорне стране која се на раскид уговора позива.

Уз испуњење претходно наведених услова уговорна страна којој је отежано испуњење уговора, односно страна која због промењених околности не може остварити сврху уговора овлашћена је да захтева његов раскид. Уговор се, међутим, неће раскинути уколико друга страна понуди или пристане да се одговарајући услови под којима је уговор закључен правично измене. У супротном, уговор се може раскинути (или изменити) на основу одлуке суда, која у овом случају има конститутивно дејство.

3. ПРЕСТАНАК УГОВОРА УСЛЕД НЕМОГУЋНОСТИ ИСПУЊЕЊА

Након закључења уговора из различитих разлога може доћи до немогућности испуњења обавеза које су уговром засноване. Сви се ти разлози у општем смислу могу поделити у две велике групе: разлоге за које није одговорна ни једна уговорна страна и разлоге за које је одговорна једна од уговорних страна.

Ако је испуњење обавезе једне уговорне стране у двостраном уговору постало немогуће услед догађаја за које није одговорна ни једна, ни друга страна, деловањем више силе рецимо, гаси се и обавеза друге уговорне стране. Она страна која је по основу уговора већ нешто испунила може захтевати враћање по правилима о враћању стеченог без основа. Међутим, уколико је у овом случају настала делимична немогућност испуњења, уговор се може раскинути само ако делимично испуњење не одговара потребама

597 300, члан 132.

101друге уговорне стране; у супротном, он остаје на снази, а друга страна има право

да захтева сразмерно смањење своје обавезе.598

Када је до немогућности испуњења обавезе једне уговорне стране дошло због догађаја за који одговара друга страна, обавеза првог уговарача се гаси, а он задржава потраживање према сауговарачу, које се смањује за онолико колико је та уговорна страна могла имати користи од ослобођења од сопствене обавезе. Поред тога, страна чија се обавеза гаси дужна је уступити другој страни сва права која би имала према трећим лицима у вези с предметом своје обавезе чије је испуњење постало немогуће.599

4. ПРЕСТАНАК УГОВОРА ПОНИШТЕЊЕМ ЗБОГ ПРЕКОМЕРНОГ ОШТЕЋЕЊА

До престанка уговора на основу института прекомерног оштећења може доћи уз кумулативно испуњење два услова: првог, да је у време закључења двостраног уговора постојала очигледна несразмера узајамних давања уговорних страна, односно очигледна несразмера њихових престација; другог, да оштећена страна за праву вредност своје престације, односно престације (давања) свог сауговарача није знала, нити је могла знати.

Уз испуњење претходних услова оштећена уговорна страна право на поништење уговора, којег се унапред не може одрећи, може истицати у року од годину дана од дана његовог закључења. Ипак, ако друга страна понуди оштећеној страни допуну свог давања, односно своје престације до вредности која ће успоставити једнак однос међусобних давања, уговор ће остати на снази.

У сваком случају, поништење уговора због прекомерног оштећења не може се тражити код уговора на срећу, јавне продаје, као и онда када је за ствар дата виша цена из особите наклоности.

5. ПРЕСТАНАК УГОВОРА УСЛЕД СМРТИ УГОВАРАЧАУговори по правилу трају и након смрти уговарача, односно након њиховог

престанка (уколико су уговарачи правна лица) и настављају да производе правна дејства у односу на правне следбенике уговорних страна. Постоје, међутим, и посебне ситуације у којима се стране обавезују једна према другој имајући у виду пре свега лична својства, способности иособине сауговарача (уговори ШиМ регзопае). У таквим случајевима уговор престаје смрћу, односно престанком постојања дужника или повериоца.

Поред опште одредбе везане за престанак уговора услед смрти уговарача наш ЗОО на такву могућност упућује и на другим местима. Тако рецимо, код уговора о налогу сам налог престаје смрћу налогодавца само ако је тако уговорено или ако се налогопримац примио налога с обзиром на

143своје личне односе са налогодавцем.

6. ЗЕЛЕНАШКИ УГОВОРЗеленашки уговор јесте уговор у којем неко, користећи се стањем нужде

или тешким материјалним стањем другог, његовим недовољним искуством, лакомисленошћу или зависношћу, уговори за себе или неко треће лице корист која је у очигледној несразмери са оним што је он друтом дао или учинио, или се

598 ЗОО, члан 137.599 300, члан138.

102обавезао дати или учинити.

Овакав уговор је сходно нашем 300 сврстан у категорију ништавих уговора, па се на њега и примењују законске одредбе везане за последице ништавих уговора. Ипак, зеленашки уговор може остати на снази уколико оштећени упути захтев да се његова обавеза смањи на правичан износ. Уколико таква могућност постоји, а захтев је поднет у року од пет година од дана закључења уговора, суд ће захтеву оштећеног удовољити.

Одсек УПРОУЗРОКОВАЊЕ ШТЕТЕ КАО ИЗВОР ОБЛИГАЦИЈА1. ПОЈАМ И ОБЛИЦИ ШТЕТЕЈедно од основних начела облигационог права јесте начело забране

проузроковања штете, као и дужност испуњења обавеза страна у облигационом односу.600 601 Повреда ових начела за последицу има настанак штете, али истовремено и постављање питања одговорности за проузроковану штету.

С обзиром на то да ли штета настаје као резултат неиспуњења или задоцњења у испуњењу већ постојећих уговорних обавеза или се штетном радњом ствара нов, до тада непостојећи облигационоправни однос измеђуштетника и оштећеног, у праву се чини разлика између уговорне и вануговорне илтете.

У фокусу нашег интересовања у овом делу биће искључиво вануговорна штета, и то из више разлога: прво, већ смо рекли да овај облик штете суштински и јесте посебан извор облигација јер из њега извире један нов, до тада непостојећи облигационоправни однос између лица које је штету учинило (штетника) и лица којем је штета учињена (оштећеног); друго, о појму уговорне штете и посебним правилима везаним за њу биће више речи код излагања о најзначајнијим уговорима робног промета; треће, на питања накнаде уговорне штете се у недостатку посебних правила примењују законске одредбе о накнади вануговорне штете.602 603

Основна претпоставка настанка обавезе накнаде штете јесте постојање узрочне везе између штете и радње штетника. Уз то штетник мора бити одговоран за насталу штету, а он то може бити по принципу кривице, али и без обзира на кривицу. Одговорност по основу кривице постоји ако је штета проузрокована намерно или непажњом. У неким случајевима кривица штетника се претпоставља, а у некима је опет оштећени мора доказати. Постоји, међутим, и могућност одговорности за штету и без обзира на кривицу. Према нашем ЗОО основни облик такве одговорности јесте одговорност имаоца опасне ствари, односно лица које обавља опасну

146делатност.

2. ВРСТЕ ШТЕТЕОсновне врсте штете јесу материјална (имовинска) и нематеријална

(.неимовинска, морална). Материјална штета је таква штета која настаје умањењем нечије имовине и/или спречавањем њеног повећања. Ако је резултат

600300, чланови 359. и 767. тачка 3.601Члан 16. и члан 17. тачка 1. 300.602 300, члан 269.603 300, члан 154. тачка 2.

103штетног догађаја умањење нечије имовине, онда се такав вид материјалне штете

назива обична штета. Рецимо, оштећењем нечијег аутомобила очигледно би дошло до умањења вредности имовине власника аутомобила. Међутим, последица претходно наведеног штетног догађаја може бити не само умањење вредности имовине власника аутомобила, већ и спречавање њеног повећања. То ће бити случај уколико је оштећено такси возило, па његов власник не само да трпи обичну штету, већ за оно време које је неопходно за поправку аутомобила неће моћи да обавља своју делатност и стиче зараду. Овакав облик материјалне штете назива се изгубљена добит (корист). Изгубљена добит се испољава у спречавању повећања нечије имовине, а до којег повећања би са извесношћу дошло у

104

147 ЗОО, члан 189. тачка4.

будућности да штетног догађаја није било. Очигледно је да обична штета и изгубљена добит не искључују једна другу, да се могу стећи у оквиру једног штетног догађаја, као што могу постојати и самостално.

Нематеријална штета јесте штета која настаје наношењем физичког или психичког бола и страха другоме. Ова врста штете по правилу настаје повредом личних добара, као што су телесни интегритет, слобода, част и углед. Изузетно, нематеријална штета може настати оштећењем или уништењем ствари кривичним делом учињеним с умишљајем, када ће суд одредити висину накнаде узимајући у обзир између осталог и вредност коју је ствар имала за оштећеника.147 Очигледно је да се нематеријална штета може испољити самостално, али и заједно са материјалним штетом у оба њена вида. Рецимо: наношењем увреде неком лицу вређа се његова част и углед и ту је најчешће реч само о нематеријалној штети. Међутим, наношењем тешке телесне повреде једна особа ће извесно претрпети физички (у доста случајева и психички) страх и бол, што су основне претпоставке нематеријалне штете, али ће морати да сноси и трошкове лечења и најчешће неће бити у могућности да извесно време обавља своје професионалне активности и стиче зараду, у чему се опет стичу обележја како обичне штете, тако и изгубљене користи.

3. ОБЕШТЕЋЕЊЕ ЗА ПРОУЗРОКОВАНУ ШТЕТУЧин проузроковања штете ствара један облигационоправни однос који до

тада није постојао, однос који је условљен и одређен искључиво штетним догађајем. На једној страни тог односа јесте лице којем је штета проузрокована (оштећеник), на другој лице које је штету учинило, односно лице које је за насталу штету одговорно (штетник). Из угла учесника у облигационоправном односу оштећеник има правни положај повериоца, а штетник правни положај дужника. Из угла садржине тог облигационог односа поверилац има право да захтева накнаду причињене штете, а дужник обавезу да му је накнади.

Када је реч о накнади материјалне штете, онда, бар начелно, оштећени има право да захтева од штетника по свом нахођењу успоставу ранијег стања односно натуралну репарацију или накнаду у новцу. Разуме се, натурална репарација у неким случајевима није могућа с обзиром на природу оштећене или уништене ствари. Рецимо, оштећени или уништени антиквитет (или нека друга индивидуално одређена и незамењива ствар) не може се поправити, нити се може испоручити други наместо њега. Уколико природа оштећене, односно уништене ствари омогућава и новчану и

105

150 ЗОО, члан 154. тачка 2.

натуралну репарацију, начин накнаде штете могу споразумно одредити оштећени и штетник. Коначно, ако таквог споразума нема и ако оштећени истакне захтев за одређеним обликом накнаде, одлуку доноси суд. Наши судови су у овом смислу наклоњенији досуђивању новчане накнаде.

Што се тиче накнаде нематеријалне штете, природа заштићених добара овде онемогућава натуралну репарацију. Отуда је основни облик накнаде нематеријалне штете новчана накнада, чија се висина одређује према јачини и трајању физичких и душевних болова и страха, односно према значају повређеног личног добра и циљу којем таква накнада служи. Ипак, повреда права личности, посебно части и угледа, у неким случајевима омогућава и специфичну санкцију. То ће, рецимо, бити случај код клевете или увреде, где ће оштећени моћи да захтева деманти неистините информације о њему која је објављена у средствима јавног информисања, односно повлачење изјаве штетника којом је повређена његова част и углед, као и извињење. Ваља, међутим напоменути да у овим случајевима обавеза накнаде нематеријалне штете не искључује и обавезу накнаде материјалне

• 148штете, ако се тим актима таква штета проузрокује.

4. ОДГОВОРНОСТ ЗА ШТЕТУ ОД ОПАСНЕ СТВАРИ ИЛИ ОПАСНЕДЕЛАТНОСТИ

Већ смо напоменули да се за проузроковану штету може одговарати и независно од кривице, а по принципу објективне одговорности. Типичан, али не и једни пример овакве врсте јесте одговорност имаоца опасне ствари, односно одговорност лица које обавља опасну делатност. Објективну одговорност за проузроковану штету сноси и држава, за штету причињену у случају терористичких аката, јавних демонстрација или манифестација, као и организатор приредби, за штету насталу смрћу или телесном повредом услед ванредних околности које могу настати (таласање маса, општи

\ 149неред...).

Опасне ствари су оне које својим особинама (плинске боце, пестициди, бочице спреја...), положају (саксија на високој тераси) или употреби (моторна возила у покрету) стварају повећан ризик за настанак штете, укључујући ту и опасност по људски живот и здравље. Опасне делатности су све оне делатности чијим се обављањем ствара већи ризик, односно опасност настанка штете већа од оне која је уобичајена. Ако је штета настала у вези са опасном ствари или опасном делатношћу, важи претпоставка узрочности, што практично значи да се сматра да потиче од те 604 605

604ЗОО, члан 198. тачка 1.605 300, чланови 180. и 181.

106

150 ЗОО, члан 154. тачка 2.

ствари или делатности, изузев ако се докаже да оне нису биле узрок штете. Управо се оваква врста одговорности, она која је заснована не на кривици већ на створеном ризику, назива објективна одговорност.150 При томе, као што је већ и речено, за штету од опасне ствари одговоран је њен ималац, а за штету од опасне делатности лице које ту делатност обавља.

Ако је имаоцу опасна ствар одузета на противправан начин, за штету од те ствари ће одговарати онај који му је ствар одузео. То ће такође бити случај са лицем коме је ималац опасну ствар поверио да се њоме служи или са лицем које је иначе дужно да такву ствар надгледа. Ипак, ако ималац опасне ствари није онога коме је ствар поверио на послугу, или онога ко је дужан да ствар надгледа упозорио да ствар има неке скривене мане или својства и он ће, поред ових лица, одговарати за проузроковану штету.

Ималац опасне ствари, односно лице које се бави опасном делатношћу, одговорности се може ослободити уколико докаже да је штета настала услед дејства више силе, радње самог оштећеника или радњом трећег лица.

Одсек VIОСТАЛИ ИЗВОРИ ОБЛИГАЦИЈА

1. СТИЦАЊЕ БЕЗ ОСНОВАКао правни институт стицање без основа постоји онда када се имовина

једног лица на било који начин повећа на рачун смањења имовине другог лица, а то повећање, односно смањење имовине нема правни основ у неком правном послу или закону.

До стицања без основа може доћи на различите начине, а најчешће то се дешава: а) исплатом недугованог, када једно лице другом у заблуди исплаћује већ исплаћени дут, туђи дуг за који погрешно верује да је његов сопствени; б) исплатом без правног основа, односно исплатом у вези с правним основом који је престао, као што би рецимо била исплата по основу уговора који је раскинут или поништен; в) радњом осиромашеног, радњом обогаћеног или радњом трећег лица, рецимо употребом туђе ствари у своју корист; г) дејством спољног догађаја, односно више силе.

Но, без обзира на који начин је дошло до остварења стицања без основа, последица је стварање једног облигационог односа у којем осиромашени у својству повериоца према стицаоцу, односно обогаћеном у

107

151 ЗОО, члан 214.

својству дужника, стиче овлашћење да захтева реституцију. Код стицања без основа реституција се по правилу врши као натурална реституција увек када је то с обзиром на начин стицања и природу ствари могуће. У супротном, уколико натурална реституција није могућа (ствар је потрошена, уништена, помешана с другом тако да се не може раздвојити...), стицалац је дужан да оштећеном накнади вредност постигнуте користи. Када се враћа оно што је стечено без основа, имају се вратити плодови и мора се платити затезна камата и то од дана стицања, ако је стицалац несавестан, односно од дана подношења захтева за враћање, ако је стицалац савестан.151

2. ПОСЛОВОДСТВО БЕЗ НАЛОГАПословодство без налога јесте обављање туђих послова, правних или

материјалних, без налога или овлашћења, али за рачун онога чију су послови, а ради заштите његових интереса. Таквом обављању туђих послова може се приступити само ако посао не трпи одлагање, те услед тога предстоји штета или пропуштање очигледне користи.

Обављањем туђих послова под претходно наведеним условима између вршиоца туђих послова (пословође) и лица чији су послови у питању (господара посла) настаје облигационоправни однос у којем обе стране имају одређена права и обавезе. Тако је пословођа дужан да се приликом вршења посла руководи стварним или вероватним намерама и потребама господара посла, да посао врши с пажњом доброг домаћина односно доброг привредника и да након обављеног посла поднесе извештај и рачун оном чији је посао без налога вршио. Пословођа је, с друге стране, овлашћен да од господара посла захтева: а) ослобађање од свих обавеза које је поводом обављања посла преузео на себе; б) накнаду нужних и корисних издатака; в) накнаду штете и када није постигао одређени резултат; г) примерену накнаду за труд ако је отклонио штету од господара посла или му је прибавио корист која у свему одговара његовим намерама и потребама.

У случају да једно лице обавља послове другог лица у намери да му помогне, а при томе нису испуњене претпоставке о пословодству без налога. припада му право на накнаду учињених трошкова, али највише до висине користи коју је други постигао.

3. ЈЕДНОСТРАНА ИЗЈАВА ВОЉЕКао извор облигација једнострана изјава воље се појављује у форми јавног

обећања награде, као и издавања хартија од вредности. Будући да ће о

108хартијама од вредности бити посебно речи, у овом делу пажња ће бити фокусирана

на јавно обећање награде.Јавно обећање награде јесте једнострана изјава воље упућена неодређеном

броју лица којом се њен емитент обавезује да ће доделити награду лицу које изврши одређену радњу или постигне одређени успех или се нађе у другој ситуацији означеној у обећању и под условима у њему утврђеним. Обећана награда се може састојати у новцу, другим стварима или некој имовинској користи, рецимо путовању, летовању и слично.

Уколико неко лице, према условима из јавног обећања награде, изврши захтевану радњу, оно стиче овлашћење да се у својству повериоца обрати дужнику, обећаваоцу, и захтева предају награде. Право на награду начелно има онај ко први изврши радњу за чије је извршење награда обећана. Ако је захтевану радњу извршило више лица истовремено, свакоме од њих припада једнак део награде, изузев уколико правичност не налаже другачију поделу.606

Обећање награде се може и опозвати на начин како је и учињено, а могуће је само ако радња која је била услов за награду није била извршена до тренутка опозива, као и у случају да су за опозив сазнала лица која су намеравала да конкуришу за добијање награде. Обећање награде се ипак не може опозвати уколико је огласом одређен рок за извршење радње односно за обавештење о постигнутом резултату или остварењу одређене ситуације.

Одсек VIIПРЕСТАНАК ОБЛИГАЦИОНИХ ОБАВЕЗА

У овом делу биће речи о општем начину престанка облигационих обавеза без обзира на њихов извор. Поред испуњења облигације, као редовни начини њеног престанка, према нашем ЗОО, још су и компензација (поравнање), сједињење (конфузија), немогућност испуњења, протек времена на које је уговор закључен, отказ, смрт повериоца или дужника и застарелост.607

1. КОМПЕНЗАЦИЈА (ПРЕБИЈАЊЕ)Компензација јесте начин престанка облигационих обавеза који настаје

тако што се две узајамне обавезе, односно дуговаша пребијају (компензују) до износа мањег од њих или у целини, ако су узајмане обавезе. односно потраживања, једнаке вредности. Рецимо, уколико дужник “А" повериоцу “Б” дугује износ од 1.000 динара, а у исто време од њега потражује износ од 800 динара, тада се, уместо да свако од њих своју обавезу испуни у целини, међусобна потраживања могу пребити тако што ће дужник „А“ повериоцу „Б“ исплатити износ од 200 динара. Очигледно је да се у наведеном примеру једна обавеза сасвим гаси, док се друга смањује до компензованог износа. Уколико су међусобна потраживања (обавезе) исте висине, онда ће доћи до престанка и једне и друге облигације.

Према начину настанка, компензација може бити законска (једнострана), уговорна (добровољна) и судска.

Правила о законској компензацији код нас су регулисана одредбама ЗОО. Треба, међутим, нагласити да ова врста компензације не настаје чим се за то

606300, члан 231.607Собзиром да је о немогућности испуњења и смрти повериоца, односно дужника као начинима престанка уговора већ било речи, а да се та правила примењују и на остале изворе облигација, о њима на овом месту нећемо говорити.

109стекну услови већ, је неопходно да једна страна другој страни изјави да врши

пребијање. На основу законске компензације потраживања (односно обавезе) могу престати уколико су узајамна, једнородна и доспела. Узајамност постоји када дужник дугује повериоцу испуњење обавезе, али према њему има и потраживање. Једнородна су она потраживања која гласе на новац или друге замењиве ствари истог рода и каквоће, а доспела су она потраживања код којих је поверилац стекао овлашћење да захтева њихово испуњење.

Уговорна компензација настаје на основу споразума повериоца и дужника о пребијању њихових узајамних потраживања. На основу ове врсте компензације могу се, у оквирима принудних прописа, пребити недоспела. разнородна, па и неутужива потраживања. Судска компензација настаје на основу одлуке суда, и то по правилу након изјаве о пребијању коју тужени истиче у парничном поступку, а најкасније до закључења главне расправе.

2. ИСПУЊЕЊЕ ОБЛИГАЦИЈЕИспуњење облигације јесте редован начин њеног престанка. Састоји се у

томе што дужник извршава оно што чини садржину његове обавезе. дакле у томе што он нешто даје, чини, уздржава се од неког чињења илп трпи. Обавезу према повериоцу је дужан да испуни дужник или његоЕ заступник, али је поверилац такође дужан да испуњење прими и од сваког лица које има неки правни интерес да обавеза буде испуњена. Ако је

110

:54 ЗОО, чланови 344. до 347.

поверилац сагласан, испуњењс може примити и од лица које такав правни интерес нема.

Дужник обавезу испуњава повериоцу или лицу одређеном законом, судском одлуком, уговором или лицу које сам поверилац одреди. Обавеза се испуњава у време које су поверилац и дужник одредили, а ако то време (рок испуњења) није одређено или није условљено сврхом посла, природом обавезе или неким другим околностима, поверилац може захтевати испуњење одмах, као што је дужник овлашћен да од повериоца захтева да испуњење одмах прими. Питање рока испуњења је веома важно с обзиром да кашњењем у испуњењу обавезе, односно пријему испуњења, дужник односно поверилац падају у тзв. дужничку, то јест поверилачку доцњу. Падање у доцњу омогућава другој страни да захтева испуњење (пријем) обавезе, да под одређеним условима раскине уговор и у сваком случају да захтева накнаду штете.

Када је реч о месту испуњења, оно се најчешће одређује споразумом повериоца и дужника, а у недостатку овога одређује се с обзиром на природу посла, његову сврху и остале околности. У недостатку претходно наведених критеријума испуњење се врши у месту у којем је дужник у време настанка обавезе имао своје седиште (правна лица), односно пребивалиште или боравиште (физичка лица).

3. ОТПУШТАЊЕ ДУГАОблигација престаје у целини или у једном делу уколико поверилац

дужнику опрости обавезу коју овај према њему има или део обавезе. Само у случају тзв. општег отпуштања дуга облигација престаје, док делимично отпуштање дуга за последицу има смањење обавезе дужника, не дакле и престанак облигације. Отпуштање дуга се реализује на основу посебног споразума повериоца и дужника који не мора бити закључен у форми правног посла из којег је обавеза настала.154

4. ПРЕНОВ (НОВАЦИЈА)Обавеза може престати и ако се поверилац и дужник сагласе да постојећу

обавезу замене новом и ако нова обавеза има различит предмет или различит правни основ. Пренов се никада не претпоставља, другим речима ако странке нису изразиле намеру да угасе постојећу обавезу када су стварале нову, ранија обавеза не престаје, већ и даље постоји поред нове.

116Да би се пренов реализовао, неопходно је испуњење три услова: прво. стара

обавеза, она до чијег ће престанка на основу пренова доћи, мора бити пуноважна; друго, нова обавеза која се преновом успоставља такође мора бити пуноважна и мора бити успостављена уз јасну намеру истовременог гашења раније; треће, стара и нова обавеза се морају разликовати по предмету или по основу.

Неће се сматрати преновом споразум повериоца и дужника којим се мењају или додају одредбе о року, о месту или начину испуњења, накнадни споразум о камати, уговорној казни, обезбеђењу испуњења или о некој другој споредној одредби, као ни споразум о издавању нове исправе о дугу.

5. СЈЕДИЊЕЊЕ (КОНФУЗИЈА)Уколико једно исто лице постане и поверилац и дужник престаје и облигација,

односно престају обавезе које су пре сједињења постојале. У правним односима између физичких лица оваква правна ситуација настаје најчешће када поверилац наследи дужника (или обрнуто), док у односима између правних лица сједињење настаје када се једно лице споји с другим.

6. ЗАСТАРЕЛОСТСуштински посматрано застарелост није начин престанка облигације. већ

правни институт чијим наступањем престаје право да се захтева испуњење обавезе. Облигација дакле не престаје, она се само претвара из цивилне (утуживе) у природну (натуралну, односно неутуживу). Отуда поверилац природне облигације од дужника може и даље захтевати испуњење обавезе, али је лишен права да потраживање реализује принудним путем ако се дужник на застарелост позове.

Застарелост почиње тећи првог дана када је поверилац имао право да захтева испуњење обавезе, односно, ако се обавеза дужника састоји у нечињењу или трпљењу, првог дана после дана када је дужник поступис противно обавези. Застарелост наступа протеком законом одређеног времена у којем је поверилац могао захтевати испуњење обавезе и то истеком последњег тако одређеног времена.

Према нашем ЗОО општи рок застарелости је десет година, штс практично значи да се тај рок има примењивати увек када за нека потраживања није прописан дужи или

55

117краћи рок застарелости.608 Истп пропис, међутим, у исто време одређује и посебне

рокове застарелости зг

608300, члан 371.

118нека, одређена потраживања. Тако рецимо, потраживања повремених давања која

доспевају годишње или у краћим одређеним размацима времена, као што су потраживања камате или издржавања, затим потраживања закупнине, међусобна потраживања привредних субјеката из уговора у привреди доспевају у року од три године од дана доспелости. За једну годину од дана доспелости застаревају потраживања накнада за испоручену електричну и топлотну енергију, плин, воду, услуге одржавања чистоће, радиотелевизијске претплате, потраживања поште, телеграфа и телефона, потраживања претплате на повремене публикације и нека друга потраживања.

Одсек VIIIПРОМЕНА СУБЈЕКАТА У ОБЛИГАЦИОНОМ ОДНОСУВећ је више пута наглашено да је облигациони однос увек однос између две

стране, повериоца и дужника. Ове две стране су у сваком облигационом односу одређене не само у том општем и начелном смислу, дакле као поверилац и дужник, већ и као посебна физичка, односно правна лица са својим именом, односно називом (пословним именом). Претходно наведено не значи да не постоји могућност да уместо конкретног повериоца и дужника у облигациони однос ступи неко треће лице, а да при томе садржина облигације остане идентична. Основне правне технике којима се овакве промене могу реализовати су уступање потраживања (цесија), преузимање дуга, преузимање испуњења и приступање дугу.

1. УСТУПАЊЕ ПОТРАЖИВАЊА (ЦЕСИЈА)Уступање потраживања или цесија представља уговор закључен између ранијег

повериоца (уступиоца потраживања, цедента) и трећег лица, новог повериоца (пријемника, цесионара), сходно којем поверилац (цедент) своје право, односно потраживање које има према дужнику (цесусу) преноси на новог повериоца (цесионара).

Цесијом се у принципу могу преносити сва потраживања изузев оних чији је пренос забрањен законом, оних која су везана за личност повериоца или која се по својој природи противе преношењу на другога. За пренос потраживања није потребна сагласност дужника, али је поверилац дужан да га обавести о извршеном уступању. У супротном, дужник може обавезу пуноважно испунити уступиоцу, изузев уколико је знао за уступање када ће

бити дужан да обавезу испуни и пријемнику. Пренос потраживања, међутим, неће производити правна дејства у односу према дужнику уколико су се он и поверилац споразумели да овај уопште неће моћи или неће моћи без његове сагласности да уступи потраживање.

Заједно са уступљеним потраживањем на пријемника прелазе и споредна права, као што су право првенствене наплате, хипотека, залога, права из уговора са јемцем, права на камату, уговорну казну и слично. Ипак, уступилац пријемнику може предати заложену ствар само ако залогодавац на то пристане, иначе она остаје код уступиоца који је чува за рачун пријемника.

Преносом потраживања нови поверилац (пријемник) стиче према дужнику сва права која је имао његов правни претходник, дакле уступилац. Како облигација остаје непромењена, то и дужник има овлашћење да истиче све приговоре из облигације, како оне које може да истакне према пријемнику, тако и оне које је могао да истакне уступиоцу до часа када је сазнао за уступање, рецимо приговор застарелости.

Уговор којим уступилац пријемнику уступа потраживање може бити уговор са накнадом или без накнаде. У првом случају, уколико се рецимо потраживање уступа

119продајом, ранији поверилац одговара новом за постојање уступљеног потраживања од

тренутка када је извршен пренос. Уколико пренето потраживање није пуноважно, он је дужан да пријемнику накнади све оно што се могло очекивати преносом пуноважногпотраживања. Ако је то посебно утоворено, преносилац ће пријемнику одговарати и за наплативост уступљеног потраживања. У случају да се цесија врши без накнаде

овакве врсте одговорности преносиоцапотраживања нема. Могло би се рећи да је и у једном, и у другом случају ранији поверилац новом дужан предати обвезницу или другу исправу о дугу, као и друге доказе у вези с уступљеним потраживањем и споредним правима, ако таквих исправа и доказа има.

2. ПРЕУЗИМАЊЕ ДУГАПреузимање дуга јесте уговор између дужника и трећег лица (новог дужника,

преузимаоца) којим се треће лице обавезује дужнику да ће испунити обавезу коју овај има према свом повериоцу. Овакав уговор, међутим, не производи правна дејства у односу на повериоца све док он на њега не пристане. При томе повериоца о закљученом уговору о преузимању дуга може обавестити било ко од уговарача и свакоме од њих поверилац може саопштити свој пристанак на преузимање дуга. Свој пристанак поверилац може манифестовати и на тај начин што ће без икакве резерве даприми испуњење од преузимаоца које је овај учинио у своје име. Одбијање оваквог пријема, ћутање повериоца и било какав његов други пасиван однос према закљученом уговору о преузимању значи да поверилац није дао свој пристанак.

Оваква овлашћења повериоца у односу на правна дејства уговора о преузимању дуга последица су заштите његових интереса. Њему разуме се није свеједно ко му је дужник, јер то може бити инсолвентна особа или пак особа која, с обзиром на своја лична и/или професионална својства, уопште неће моћи да испуни повериочево потраживање или га бар неће моћи испунити у складу с повериочевим очекивањима, која су га руководила приликом закључења уговора с дужником. Отуда ће, све док поверилац не да свој пристанак уговор о преузимању дуга, тај уговор у односу на њега имати дејства уговора о преузимању испуњења.

Ако, међутим, поверилац да сагласност на уговор о преузимању дуга, онда испуњење може захтевати само од преузимаоца који ступа на место пређашњег дужника који се ослобађа обавезе. Изузетно, уколико поверилац није знао нити је морао знати да је у време када је дао пристанак преузималац био презадужен, пређашњи дужник се не ослобађа обавезе, а уговор о преузимању има дејства уговора о приступању дугу. У свим осталим случајевима између преузимаоца и повериоца постоји иста обавеза која је дотле постојала између пређашњег дужника и повериоца.

Споредна права која су постојала уз потраживање и даље остају, изузев јемства и залоге која престају ако трећа лица, у својству јемаца односно залогодаваца, не пристану да одговарају и за новог дужника. Преузималац повериоцу може истаћи све приговоре који произилазе из правног односа између пређашњег дужника и повериоца, као и све друге приговоре које евентуално има према повериоцу, рецимо приговор пребијања (компензације). Међутим, преузималац не може истицати приговоре који произилазе из његовог правног односа са пређашњим дужником, који је био основ преузимања.

3. ПРИСТУПАЊЕ ДУГУОвде је такође реч о уговору, али уговору између повериоца и трећег лица на

120основу којег се то лице обавезује да ће испунити потраживање које поверилац има у

односу на дужника из неког одређеног облигационог односа. На основу оваквог уговора треће лице ступа у обавезу поред дужника, што практично значи да обавеза дужника остаје непромењена.

4. ПРЕУЗИМАЊЕ ИСПУЊЕЊАПреузимање испуњења јесте уговор између дужника и трећег лица на основу којег се треће

лице обавезује дужнику да ће испунити обавезу коју дужник има према повериоцу из неког одређеног облигационог односа. Правна дејства оваквог утовора не тичу се повериоца, он уговором није везан, друтим речима он у односу према трећем лицу не стиче никаква права. Треће лице одговара дакле само дужнику, а не повериоцу, па је овај и надаље овлашћен да од дужника захтева испуњење обавезе.Одсек IXОБЕЗБЕЂЕЊЕ (ПОЈАЧАЊЕ) ИСПУЊЕЊА ОБЛИГАЦИОНИХОБАВЕЗА

Дужник је на испуњење обавеза из облигационоправног односа обавезан већ општим нормама ЗОО које се односе на испуњење.609 Правни положај повериоца додатно је оснажен и његовим овлашћењем да, под одређеним условима, раскине уговор и захтева накнаду штете, као и овлашћењем да потраживање реализује принудним путем, подношењем тужбе надлежном суду. Некада ће, међутим, поверилац, посебно у правним системима у којима судска заштита није у довољној мери ефикасна каква би морала да буде, имати разумљив интерес да своје потраживање у односу на дужника додатно осигура, да га обезбеди. Ово нарочито важи у случају да дужник постане инсолвентан и да, сходно томе, чак и принудно извршење фактички остане без ефеката.

■. Из наведених разлога нормама објективног права је омогућено уговорним странама да уговор, односно права и обавезе уговором створене додатно појачају средствима обезбеђења, која се, с обзиром на своју природу могу поделити на стварна и лична. Стварна средства обезбеђења су она на основу којих поверилац обезбеђује своје потраживање тако што стиче неко стварно право на ствари или одређеној имовинској вредности изван предмета дужникове обавезе, без обзира да ли таква ствар или имовинска вредност припада дужнику или неком трећем лицу. То су хипотека и ручна залога, о којима је већ било речи, као и капара. Лична средства обезбеђења су пак она код којих се обавеза дужника појачава на тај начин што се дужник додатно обавезује на неко посебно давање повериоцу уколико не изврши, односно неуредно изврши уговорну обавезу или тако што обавези дужника приступа треће лице које се и само обавезује да ће испунити дужникову обавезу, уколико дужник то не учини. То су одустаница, уговорна казна, пенали, камата и јемство.

1. КАПАРАКапара представља одређену количину (износ) новца или других замењивих ствари које на

основу постигнутог споразума дужник предаје повериоцу као знак да је између њих закључен уговор и као обезбеђење да ће испунити преузете обавезе из тако закљученог уговора. Као што се види, функција капаре је двострука. Она представља знак, односно доказ да је између две стране закључен одређени уговор, али и средство обезбеђења испуњења уговорних обавеза. Ипак, ова друга функција капаре јесте функција по којој је овај правни институт препознатљив у правном промету.

У погледу правног одређења, капара представља уговор и то акцесорни уговор, онај који се закључује уз главни уговор и дели његову судбину. Отуда је споразум о капари по правилу

609 300, члан 17: Стране у уговору су дужне да испуне своју обавезу и одговорне су за њено испуњење. Види такође чланове 262. и 307. 300.

121неформалан, изузев када је главни уговор формалан по то, сходно томе, мора бити и уговор о капари.

Ипак, капара је реалан споразум што практично значи да ствар која је предмет уговора о капари мора бити предата повериоцу, што по правилу није то јест не мора бити карактеристика главног уговора. Управо оваква особина капаре ефективним чини обе њене функције, како функцију доказа о закљученом (главном) уговору, тако и функцију обезбеђења испуњења.

Када је реч о правним дејствима капаре, онда се она разликују у односу на то да ли је за неизвршење капаром обезбеђеног потраживања одговорна страна која је капару дала или она страна која је капару примила.

Уколико је за неизвршење уговорне обавезе одговорна страна која је капару дала друга страна може: а) да захтева испуњење уговора, уколико је то могуће, и накнаду штете; б) да раскине уговор и задржи примљену капару. Ако је, међутим, за неизвршење уговорне обавезе одговорна страна која је капару примила, онда давалац капаре може: а) да тражи извршење обавезе, ако је то могуће, односно накнаду штете и враћање капаре, ако више није могуће тражити извршење обавезе; б) да раскине уговор и тражи враћање двоструке капаре. Разуме се, уколико ниједна страна није одговорна за неизвршење обавезе, капара се враћа даваоцу. 610 њеним испуњењем. Уколико ништа друго не произилази из уговора, сматра се да је уговорна казна уговорена за случај задоцњења.

Споразум о уговорној казни може бити изражен или у уговору из којег је настала обавеза која је обезбеђена или у посебном акцесорном утовору који садржи само одредбе о уговорној казни. Ако уговорна казна представља посебан уговор, онда она мора бити у форми у којој је закључен главни уговор. И у једном, и у другом случају уговорна казна не може бити утоворена за новчане обавезе.

Висина уговорне казне може се одредити у једном укупном износу, у проценту, за сваки дан закашњења или на неки други начин о којем се стране споразумеју. Ипак, суд на захтев дужника може одлучити да износ договорене уговорне казне смањи ако нађе да је она несразмерно висока с обзиром на вредност и значај предмета обавезе.

Права које поверилац стиче уговарањем уговорне казне разликују се у односу да ли је она уговорена за случај неиспуњења или кашњења у испуњењу уговорне обавезе. Када је казна уговорена за случај неиспуњења. поверилац може захтевати или испуњење обавезе или уговорну казну. Уколико затражи уговорну казну, он губи право да захтева испуњење уговорне обавезе. Ако је пак казна уговорена за случај задоцњења. поверилац има право да захтева и испуњење обавезе и уговорну казну. Међутим, уколико је поверилац примио испуњење обавезе са задоцњењем, а није без одлагања саопштио дужнику да задржава право на уговорну казну. он уговорну казну због задоцњења не може захтевати.

У сваком случају поверилац има право да захтева уговорну казну и када њен износ премаша висину штете коју је претрпео, као и када није претрпео никакву штету. Ако је пак штета коју је поверилац претрпео веће од износа уговорне казне, он има право да захтева разлику до потпуне накнаде штете.

3. ОДУСТАНИЦАОдустаница представља споразум на основу којег се једна или обе уговорне стране овлашћују

да одустану од уговора тако што ће друго; страни предати одређени новчани износ или другу имовинску вредност. Могло би се рећи и да одустаница на неки начин представља цену коју овлашћена страна у уговору треба да плати да би уговор раскинула.

610 УГОВОРНА КАЗНА

Уговорна казна представља одређени новчани износ или неку другу материјалну корист (вредност) коју је дужник на основу посебног споразума дужан предати повериоцу уколико не испуни своју обавезу или задоцни са

122Изјава о одустанку од уговора је неопозива, па страна која јује дала више не може захтевати

извршење уговора. Међутим, да би произвела пунс правно дејство, изјава о одустајању мора бити праћена и предајом онога штс је споразумом одређено као одустаница. Овлашћење које споразум : одустаници пружа неће се реализовати уколико су стране уговориле рок у којем се оно може реализовати, па тај рок протекне, или ако страна у чију корист је одустаница уговорена почне да испуњава обавезе из уговора или, с друге стране, да прима испуњење.

Ако је пак одустаница уговорена уз капару, онда се капара сматра одустаницом и свака страна може одустати од уговора. У овом случају, ако одустане страна која је дала капару, она је губи, а ако одустане страна која је капару примила, она је удвојено враћа.

4. ЈЕМСТВОЈемство представља лично средство обезбеђења на основу којег се треће лице (јемац) обавезује

да повериоцу испуни пуноважну и доспелу обавезу дужника, ако овај то не учини. Јемством се може обезбедити углавном свака пуноважна облигација. Изузетак су разуме се оне обавезе које се непосредно везују за личност дужника, његове посебне професионалне вештине и знања. У пословном промету јемство се по правилу успоставља на основу уговора, мада постоји и јемство које настаје на основу самог закона.

Уговор о јемству мора бити закључен у писменој форми и онда када је уговор поводом којег је јемство конституисано неформалан. Јемство је увек акцесорне правне природе, што значи да дели судбину главног уговора, те да његова пуноважност зависи од пуноважности главне обавезе. Наиме, уколико је главни уговор ништав, то ће истовремено бити и уговор о јемству с обзиром да би таквом уговору недостаЈала кауза.

Одговорност јемца за обавезу лица за које јемчи ограничена је по обиму на меру дужникове обавезе. Ово практично значи да јемац може јемчити за мање али не и више од онога на шта је уговором обавезан главни дужник. Ако пак измири потраживање за које је јемчио, јемац у односу према главном дужнику постаје поверилац, овлашћен да од њега захтева све оно на шта је на име испуњења платио, дао или учинио.

Једна од основних карактеристика јемства јесте и његова супсидијарност. Она значи да поверилац од јемца може захтевати испуњење дужникове обавезе тек пошто је након њене доспелости писмено позвао дужника да у накнадном року обавезу испуни, а овај то не учини. Постоји, међутим, и солидарно јемство где се јемац обавезује као тзв. јемац саисплатилац. Код ове врсте јемства поверилац може одмах по доспелости 611 обавезе захтевати њено испуњење непосредно од јемца или и од јемца и дужника истовремено.

Јемство престаје увек када из било којег разлога престане обавеза која је њиме обезбеђена. Постоје и ситуације када ће јемство престати. независно од испуњења главног дуга. То ће бити случај ако је јемство датс само за одређено време, па то време истекне, ако дође до сједињења јемца и повериоца или јемца и главног дужника или уколико поверилац јемцу опрости дуг.

611 Кауза уговора о јемству везана је за постојање главног уговор јер је правни циљ обвезивања странака код тог уговора обезбеђење потраживања из главног уговора. Ако би дакле главни уговор био поништен, уговору о јемству би недостајала кауза.

123ДЕО ДРУГИ

ОСНОВИ ПОСЛОВНОГ ПРАВА1. ПОЈАМ И ПРЕДМЕТ ПОСЛОВНОГ ПРАВАИзраз „пословно право“ није превише присутан у домаћој правној

литератури.612 Разлози су вишеструки: прво, у нашој правној традицији су за означење ове правне области углавном коришћени термини „трговинско право“, „трговачко право“ и „привредно право“; друго, израз „пословно право“ фштезз кт) није својствен ни евроконитиненталном правном систему, којем наше право припада; треће, у англосаксонском правном систему обухват питања која се разматрају као питања пословног права прилично је шири од питања која се разматрају у оквирима „нашег“ трговинског (привредног) права, без обзира на специјализацију, односно издвајање посебних правних дисциплина из таквог „правног контекста“.

Према доминантним ставовима наших аутора привредно право као грана права обухвата две, односно три групе правних норми: норме којима се уређује правни положај (статус) привредних субјеката; правне норме којима се уређују правни послови (уговори) које привредни субјекти закључују у међусобним односима; неки аутори овде убрајају и норме тзв. реглементарног права чији је предмет уређење правних односа привредних субјеката и државе.

Разлози свеприсутне хармонизације нашег права са савременим европским трендовима, повратак сопственој правној традицији, као и осамостаљивање појединих делова привредног права у посебне правне целине имали су у последњих пар десетина година вишезначан утицај на ову правну област. Тако се, рецимо, термин „привредно право“, мада још увек инертно присутан у пракси, све мање користу у правној литератури и углавном уступа место термину „трговинско право“. Додуше, мора се приметити да је и предмет проучавања трговинског права унеколико различит. Њега чине правне норме којима се уређују правни послови које

612 Овај термин користи професор Васиљевић као наслов уџбеника за студенте Правног факултета у Београду у периоду од 1991. до 2004. године (штампано укупно десет издања). Исти аутор међутим 2012. године више-мање идентичну материју уређује у два посебна уџбеника:

„Трговинско право“ и „Компанијско право“. Као разлог промене утерминолошком приступу професор Васиљевић наводи осамостаљивање појединих области из материје пословног права у посебне правне дисциплине. Види: Васиљевић М: Трговинско право, Београд 2012, стр. 25-26.

привредни субјекти (трговци) закључују у међусобним односима - уговори у привреди и банкарски послови, као и појединачне хартије од вредности које они издају као једностране послове.613 Део привредног права који је за предмет проучавања имао правни положај (статус) привредних субјеката сада је издвојен у посебну правну област под називом право привредних друштава или компанијско право.

У англосаксонском праву, међутим, предмет проучавања пословног права је још шири од збира предмета проучавања трговинског и компанијског права. У оквире пословног права тако улазе и питања права конкуренције, делови радног права, права заштите животне околине, основи пореског права, неке области привредног криминалитета...614 Напомињемо да овакав садржински концепт пословног права не значи да многе области које га чине нису конституисане у посебне правне гране (сотрапу кт, апШгшЈ кт, етр1оутеп[ кт, епхигоптеп(а1 кт...), већ само то да је пословно право нека врста заједничког иментиља за све њих заједно.

Имајући у виду потребу да студентима омогућимо стицање одговарајућих знања која делом превазилазе оквире предмета трговинског и компанијског права, који су ипак примарни, определили смо се за термин пословно право, односно основи пословног права.Глава 1КОМПАНИЈСКО ПРАВО

1. ПОЈАМ И ПРЕДМЕТ КОМПАНИЈСКОГ ПРАВАКао посебна грана права компанијско право садржи правне норме којима се

уређује правни положај привредних друштава, а нарочито њихово оснивање, управљање, статусне промене, промене правне форме, престанак и друга питања од значаја за њихов положај, као и правни положај предузетника.615 У нешто уопштенијем одређењу може се рећи да се компанијско право пре свега бави изучавањем правних правила која уређују специфичности приватноправног удруживања правних и/или физичких лица (или само једног од тих лица) и њиховог капитала ради остваривања заједничких (посредно и појединачних) интереса насталих на тој основи.616

613 Васиљевић М: Трговинско право, Београд 2012, стр.26.614 КоћеН V/. Етегхоп, Ј.ГЕ: Вштебб Ба\у, Нагуагћ Еа\\' 5сћоо1, 2004.615 Члан 1. ЗОПД.616 Наведено на основу: Барбић Ј: Право друштава - општи део, Загреб 1999, стр.4.

123Компанијско право се специфичношћу своје регулативе издваја из

трговинског (привредног) права, али са њим стоји у односу блиске повезаности, односно комплементарности. У зависности од карактера правног система о којем је реч, компанијско право је такође у погледу предмета свог интересовања више-мање повезано и са стечајним, радним, берзанским, пореским правом, као и другом правним гранама за које смо претходно нагласили да свој заједнички именитељ имају у општем предмету пословног права.

2. СУБЈЕКТИ КОМПАНИЈСКОГ ПРАВА (ПРИВРЕДНИ СУБЈЕКТИ)На највишем нивоу уопштавања не бисмо погрешили уколико кажемо да су

субјекти компанијског права она лица којима право признаје правни субјективитет, дакле да су то физичка и правна лица. С друге стране, међутим, између субјеката права и субјеката компанијског права постоје квалитативне разлике. Отуда би се могло рећи да су сви субјекти компанијског права у исто време и субјекти права уопште, али не и обрнуто.

Да би неко лице могло имати статус привредног субјекта неопходно је кумулативно испуњење одређених претпоставки: прво, да је реч о физичком или правном лицу; друго, да то лице самостално и трајно обавља трговачку (трговинску) делатност;617 треће, да се то чини ради стицања добити; четврто, да је реч о производњи, промету робе или вршењу услуга на тржишту.618

Физичко лице, којем се уз испуњење претходно поменутих општих али и додатних посебних услова, о којима ће касније бити речи, признаје статус субјекта компанијског права назива се предузетник (индивидуални трговац).

У категорију субјеката компанијског права улазе и правна лица организована у форми привредних друштава. О њима ће такође посебно бити речи.

3. ИЗВОРИ КОМПАНИЈСКОГ ПРАВАОсновни и најважнији извор компанијског права, како код нас, тако и у

упоредном праву, јесте закон. Уобичајено је да се општи услови оснивања и правног положаја свих привредних субјеката дефинишу прописима о привредним друштвима, док се посебна правила важећа за привредна друштва која обављају одређене делатности (финансијске услуге, осигурање. берзе...) делом уређују посебним законима. Ако бисмо у овом погледу били фокусирани на наше позитивно право, могли бисмо закључити да је та; општи пропис (1ех депегаИ.ч) Закон о привредним друштвима, док су посебни прописи (1ех креслаИн) Закон о банкама, Закон о осигурању, Закон о тржишту капитала...

Поред наведених закона у нашем су праву важни изворн компанијског права и Закон о поступку регистрације у Агенцији зг привредне регистре, Закон о стечају, Закон о задругама, Закон с инвестиционим фондовима и неки други закони.

Од подзаконских аката који могу бити извори компанијског права бројни су они које доноси Влада (посебно у области приватизације н пореза), али и они које доносе друге државне институције, као што су Народна банка Србије или Комисија за хартије од вредности.

617 Трајно и самостално обављање делатности ваља разумети у смислу члана 25. став 2. ЗОО, о чему ће нешто више бити речи код излагања везаних за уговоре у привреди.618 Васиљевић М: Водич за примену Закона о привредним друштвима, Београд 2011, стр. 31.

124Одсек I

ПРЕДУЗЕТНИК1. ПОЈАМ И КАРАКТЕРИСТИКЕ ПРЕДУЗЕТНИКАИсторија пословних активности, односно трговине у њеном опште: : смислу

је у добром делу и у исто време и историја индивидуалног предузећг (предузетништва). Отуда је индивидуални трговац или предузетник био :: остао редовна и уобичајена форма за организовање индивидуалне форме предузећа, која као таква најбоље одражава традиционални систе:-: одређивања појма трговца (субјективни или објективни).619

И у савремено доба могућност да физичко лице учествује ;• пословном промету обављајући неку привредну делатност је опште

619 Субјективна и објективна концепција одређења појма трговца и у оним правшг; системима у којима је настала (француски и немачки) не примењује се у свом чист:: облику. У правима која се заснивају на субјективном систему (немачко право) извеел послови су трговачки јер их обавља лице којем закон признаје својство трговца, док су оле~ у правима која се заснивају на објективном систему (француско право) извесни послст: трговачки као такви (основни трговачки послови), без обзира на својство лица које : обавља. Практично посматрано, међутим, разлике између две поменуте концепције : занемарљиве с обзиром да се трговачки послови одређни по једној концепцији сматра трговачким и по другој концепцији. Другим речима, послови које обављају лица које .. немачко право признаје својство трговца спадају у основне трговачке послове схот:- француском праву.

124привредним друштвима, док се посебна правила важећа за привредна

друштва која обављају одређене делатности (финансијске услуге, осигурање, берзе...) делом уређују посебним законима. Ако бисмо у овом погледу били фокусирани на наше позитивно право, могли бисмо закључити да је тај општи пропис (1ех депегаИ.ч) Закон о привредним друштвима, док су посебни прописи (1ех хресгаШ) Закон о банкама, Закон о осигурању, Закон о тржишту капитала...

Поред наведених закона у нашем су праву важни извори компанијског права и Закон о поступку регистрације у Агенцији за привредне регистре, Закон о стечају, Закон о задругама, Закон о инвестиционим фондовима и неки други закони.

Од подзаконских аката који могу бити извори компанијског права бројни су они које доноси Влада (посебно у области приватизације и пореза), али и они које доносе друге државне институције, као што су Народна банка Србије или Комисија за хартије од вредности.Одсек IПРЕДУЗЕТНИК

1. ПОЈАМ И КАРАКТЕРИСТИКЕ ПРЕДУЗЕТНИКАИсторија пословних активности, односно трговине у њеном општем смислу

је у добром делу и у исто време и историја индивидуалног предузећа (предузетништва). Отуда је индивидуални трговац или предузетник био и остао редовна и уобичајена форма за организовање индивидуалне форме предузећа, која као таква најбоље одражава традиционални систем одређивања појма трговца (субјективни или објективни).165

И у савремено доба могућност да физичко лице учествује у пословном промету обављајући неку привредну делатност је опште 620 прихваћена, што је и разумљиво јер је овај облик предузећа представљао и данас представља најраширенију и најкоришћенију форму предузетништва. У неким државама таква је могућност правно уређена компанијским прописима, у некима опет посебним прописима о индивидуалним трговцима (предузетницима, обртницима...).

У нашем праву правни положај и статус предузетника је дефинисан Законом о привредним друштвима. Сходно том пропису предузетник је одређен као пословно способно физичко лице које обавља делатност у циљу остваривања прихода и које

620 Субјективна и објективна концепција одређења појма трговца и у оним правним системима у којима је настала (француски и немачки) не примењује се у свом чистом облику. У правима која се заснивају на субјективном систему (немачко право) извесни послови су трговачки јер их обавља лице којем закон признаје својство трговца, док су опет у правима која се заснивају на објективном систему (француско право) извесни послови трговачки као такви (основни трговачки послови), без обзира на својство лица које их обавља. Практично посматрано, међутим, разлике између две поменуте концепције су занемарљиве с обзиром да се трговачки послови одређни по једној концепцији сматрају трговачким и по другој концепцији. Другим речима, послови које обављају лица којима немачко право признаје својство трговца спадају у основне трговачке послове сходно француском праву.

125је као такво регистровано у складу са законом о регистрацији. Физичка лица која

обављају делатност слободних професија, урсђену посебним прописима, могу се сматрати предузетницима у смислу Закона о привредним друштвима ако је то тим посебним прописом одређено. Међутим, индивидуални пољопривредник није предузетник у смислу Закона о привредним друштвима, изузев ако посебним законом који уређује положај индивидуалних пољопривредника није другачије уређено.

Предузетник се на овај начин идентификује с пословно способним физичким лицем, али не било којим. Није наиме свако физичко лице као такво предузетник. То је само оно физичко лице које је као предузетник уписано у регистар привредних субјеката, који код нас води Агенција за привредне регистре. Мада овај упис нема конститутивно дејство из угла стицања посебног правног субјективитета, он је услов за почетак обављања делатности у тој правној форми организовања предузећа, а коначно и израз намере неког физичког лица да у тој форми предузећа обавља делатност и остварује приход.

2. ИМОВИНА ПРЕДУЗЕТНИКА И ОДГОВОРНОСТ ЗА ОБАВЕЗЕПредузетник јесте привредни субјект, али не поседује и посебан правни

субјективитет. Правни субјективитет у овој форми предузећа припада физичком лицу - носиоцу предузетничког подухвата. Отуда је сва имовина унета у предузетнички подухват, као и имовина која се стекне у време трајања такве предузетничке активности, имовина чији је титулар то физичко лице.

Физичко лице - предузетник за обавезе настале у вези са обављањем своје делатности одговара целокупном својом имовином, дакле како имовином стеченом у вези са обављањем делатности, тако и имовином стеченом на било који други начин. Тако ће физичко лице - предузетник за обавезе проистекле из сопствене предузетничке активности повериоцима одговарати и имовином чији је титулар постало и пре (као и након) отпочињања предузетничке активности, раније наслеђеном, поклоњеном, купљеном или на било који други начин стеченом имовином.

3. ПОСЛОВНО ИМЕ И СЕДИШТЕ ПРЕДУЗЕТНИКАПредузетник има пословно име под којим обавља своју делатност и које

обавезно садржи лично име (име и презиме) предузетника, опис претежне делатности, седиште и адресу, као и ознаку „предузетник“ односно „пр“. Поред обавезних елемената пословно име предузетника може да садржи и посебан назив, као и ознаке којима се ближе одређује предмет његовог пословања. Али у сваком случају пословно име предузетника се мора разликовати од назива другог предузетника с обзиром на могућност стварања заблуде о идентитету, односно заблуде у погледу предмета пословања.

Тако би, рецимо, пословно име предузетника могло гласити:Јанко Јанковић, предузетник, трговинска радња Јанко, Ваљево, Карађорђева 301 -18.1 6

Предузетник има и седиште, а то је место из којег управља обављањем делатности. Он пак може обављати делатност и у издвојеном месту, изван регистрованог седишта, с тим што се то издвојено место такође региструје у складу са законом. Ако је то уобичајено у пословном промету или је природа делатности таква, предузетник може обављати делатност и ван одређеног простора. Рецимо, по

126позиву странке, од места до места и слично. У свом седишту, као и на сваком

издвојеном месту (изузев када обавља делатност ван одређеног простора) предузетник је дужан да истакне своје пословно име.

4. ДЕЛАТНОСТ И ПОСЛОВОДСТВО ПРЕДУЗЕТНИКАМада има претежну делатност и предузетник, баш као и друштво. може

обављати и све друге делатности које нису законом забрањене, под условом да за њихово обављање испуњава прописане услове. То се односи и на старе и уметничке занате, као и послове домаће радиности. Неке делатности предузетник може обављати само уз претходну сагласност надлежног државног органа. То је случај са здравственим делатностима. ветеринарским ординацијама и апотекама, такси превозом, пословима промета оружјем... 621

Ако из неких разлога прекида обављање делатности (дневни и годишњи одмор, болест...), предузетник је дужан да о томе истакне обавештење на месту у којем обавља делатност. Прекид обављања делатности се уписује у регистар и не може се мењати ретроактивно.

Посао предузетника уобичајено води он сам. Ипак, предузетник може писаним овлашћењем поверити пословођење пословно способном физичком лицу - пословођи. Пословођа по правилу мора бити у радном односу код предузетника, а његов се правни статус изједначава са статусом заступника. Ако предузетник има више издвојених места на којима обавља делатност, пословођа може бити овлашћен да заступа предузетника у свим тим местима (опште пословођење) или на једном, односно више тачно издвојених места (ограничено пословођење). За обављање послова заступања пословођа мора имати и одређене личне квалификације, исте оне које се као услов за регистрацију могу захтевати и од предузетника. У сваком случају, пословођа се уписује у регистар.

Сва лица која раде код предузетника морају бити у радном односу код њега или неком другом, по правилу уговорном односу. Изузетно, обавеза заснивања радног односа код предузетника неће важити за члана породичног домаћинства, и то само у случајевима који су законом прописани. Члан породичног домаћинства може радити код предузетника без заснивања радног односа: повремено током дана и то искључиво у седишту, ако је његово присуство неопходно због природе делатности предузетника (утовар робе, чишћење пословног простора и сл.); привремено током оспособљавања за обављање делатности старих и уметничких заната, односно послова домаће радиности, ако предузетник обавља ту делатност; у време када предузетник користи годишњи одмор.

5. ГУБИТАК СВОЈСТВА ПРЕДУЗЕТНИКАПредузетник престаје са обављањем делатности одјавом или по сили закона.

У оба случаја последице су исте: губитак својства предузетника и брисање из регистра привредних субјеката.

Одјава јесте заправо писана одлука предузетника којом он Агенцију за привредне регистре обавештава о престанку обављања делатности. Предузетник одјаву не може извршити у дану који је ранији од дана подношења пријаве

621 У вези с пословним именом предузетника примењују се и опште и одредбе Закона с привредним друштвима које се односе на пословно име привредног друштва (регистрација. скраћено пословно име, језик и писмо, употреба...).

127надлежном регистрационом органу о престанку рада. У сваком случају брисање из

регистра привредних субјеката се не може извршити ретроактивно.Предузетник престаје са радом по сили закона у следећим случајевима:

смрћу или трајним губитком пословне способности; истеком времена, ако је обављање делатности регистровано на одређено време; ако му је пословни рачун у блокади дуже од две године; ако је правоснажном пресудом утврђена ништавност регистрације предузетника; ако је престало да важи одобрење, сагласност или други акт надлежног органа који је био услов за регистрацију предузетника; ако му је изречена мера забране обављања делатности.

У случају смрти или губитка пословне способности предузетника наследник, односно члан његовог породичног домаћинства (супружник. деца, усвојеници, родитељи) могу, под условима законом утврђеним. наставити обављање делатности на основу наследног решења или међусобног споразума. Пословно способни наследник може наставити обављање делатности предузетника и за живота предузетника, ако то право има на основу расподеле заоставштине коју предузетник изврши за живота. а у складу са прописима о наслеђивању.

6. НАСТАВАК ОБАВЉАЊА ДЕЛАТНОСТИ У ФОРМИ ПРИВРЕДНОГ ДРУШТВА

Предузетник може одлучити да промени правну форму обављања делатности тако што ће донети одлуку о наставку обављања делатности у форми неког привредног друштва. Уколико два или више предузетника заједнички обављају делатност, онда таква одлука мора бити једногласна. Последица такве одлуке је истовремено брисање предузетника из регистра привредних субјеката и регистрација оснивања привредног друштва за које се предузетник определио, уз претходно испуњење свих законских услова који се иначе траже за оснивање те форме привредног друштва. Основано друштво преузима сва права и обавезе предузетника настале из пословања до тренутка оснивања тог привредног друштва, али предузетник, и након губитка својства предузетника, остаје као физичко лице одговоран целокупном својом имовином за обавезе настале у вези са обављањем делатности до тренутка брисања предузетника из регистра.

7. ПРЕДНОСТИ И НЕДОСТАЦИ ПРЕДУЗЕТНИКАПредузетничка форма обављања делатности јесте, мерена бројем

регистрованих предузетника, убедљиво најзаступљенији облик обављања делатности код нас и у свету.622 Обављање делатности у овој формг примерено је потребама малих предузећа, не захтева улагање великог почетног капитала, омогућава једноставну контролу ризика и управљања односно пословођења. Оснивање предузетничког облика обављања делатности је крајње поједностављено. Процес регистрације преузетника захтева само подношење попуњене јединствене регистрационе пријаве, фотокопије личне карте или пасоша и доказ о уплати накнаде за оснивање. Ако је за обављање делатности потребна и сагласност надлежног државног органа онда је потребно доставити и ту сагласност (решење).

622 Према подацима са сајта наше Агенције за привредне регистре број регистроваша предузетника је више него дупло већи од броја свих регистрованих привредних друштавз Види: \у\у\у.арг.еоу.г5.

128Као предност предузетничког обављања делатности треба навести и лакшу

могућност прилагођавања захтевима тржишта, као и то што пословни успех предузетник у доброј мери дугује свом личном пословном угледу, способности и вештини.

Као недостаци ове правне форме предузећа уобичајено се наводе финансирање (зависност углавном од сопствене финансијске моћи и ограничена могућност кредитирања у зависности од вредности сопствене имовине и средстава обезбеђења), ризик (неограничена одговорност), ограничен пренос (примена правила наследног права у случају наслеђивања)...623

Одсек IIПРИВРЕДНА ДРУШТВА

1. ПОЈАМ ПРИВРЕДНОГ ДРУШТВАУз разумљиву условљеност потребама номотехнике, неопходну уопштеност

и поједностављеност, привредно друштво је у нашем (позитивном) праву одређено као правно лице које обавља делатност у циљу стицања добити.624

Оваква се дефиниција из угла правне теорије не може сматрати оптималном али, у исто време, и правна теорија има огромне проблеме поводом истог задатка. Разлози за тако нешто су бројни: прво, постоји више врста привредних друштава која се међусобно разликују, па је готово немогуће до опште дефиниције привредног друштва доћи уважавањем посебних карактеристика сваког од њих; друго, у неким правним системима (англосаксонском, германском...) постоје привредна друштва која немају правни субјективитет; треће, поред битних одредница привредних друштава које се односе на то да она обављају делатност (привредну или ванпривредну) у циљу стицања добити њихова суштинска специфичност

623 Васиљевић М: Водич за примену Закона о привредним друштвима, Београд2011, стр.134.624 Члан 2. ЗОПД.

129тиче се делом и статуса оснивача, улога који они у друштво

уносе, њиховог међусобног односа, као и односа оснивача друштва са самим друштвом...

Изнети разлози, као и неки други овде непоменути разлози, говоре у прилог постојања тешкоћа и у дефинисању сваког привредног друштва понаособ, односно говоре у прилог томе да је у било каквој дефиницији ове врсте нужно апстраховање појединих елемената општег појма привредног друштва, као и сваког од њих појединачно. Отуда правни теоретичари радије прибегавају анализи свих битних елемената привредног друштва пре него што се „усуђују" да дају његово „синтетичко“ одређење.

Ионако комплексан проблем дефинисања привредног друштва постаје још сложенији увођењем у анализу појма „предузеће.“ Наиме, у неким друштвеноекономским системима између овог појма и привредног друштва повлачи се знак једнакости. Тако се, рецимо, код нас израз „предузеће“ често користи као општи назив за означавање било које врсте привредног друштва, дакле као општи појам за означавање највећег броја правних лица која имају статус привредних субјеката. Међутим, предузеће као такво није правни појам, оно нема правни субјективитет, већ упућује на околност да сви привредни субјекти вршењем својих делатности обављају одређено предузетништво, односно одређено предузеће. Другим речима, привредна друштва (као и предузетници) носиоци су предузећа (делатности), то су облици (форме) у којима се предузеће обавља, па у том смислу између два појма постоје квалитативне разлике. У исто време, појам „предузеће“ је очигледно веома битан за одређење појма привредног друштва, па у том контексту неки наши аутори у свом „покушају дефиниције“ привредног друштва наводе да је оно (привредно друштво) техника (правна форма) организовања предузећа, на основу одређених улога, од стране правних и/или физичких лица (једног или више) у циљу стицања добити (правило) или постизања одређених неекономских циљева (изузетак), са одређеном правном самосталношћу у односу на осниваче и доцније ортаке, чланове и акционаре и са одређеном отвореношћу за доцније приступање других лица.

2. ВРСТЕ И ПРАВНЕ ФОРМЕ ПРИВРЕДНИХ ДРУШТАВАУпоредно законодавство и правна наука познају различите врсте и форме

привредних друштава. У теорији најприсутнија и могло би се рећи традиционална класификација свих привредних друштава јесте она по којој се привредна друштва деле на друштва лица и друштва капитала.

Друштва лица (трговачки ортаклуци) јесу у суштини заједнице особа које су његови чланови, а не заједнице уложеног капитала. Овај тип друштва се оснива када су за постојање друштва важније особе које друштво чине и њихова одговорност за обавезе друштва него уложени капитал. Отуда оваква друштва морају имати најмање два члана која устројство друштва и своје међусобне односе (а по правилу и своје односе према друштву) уређују уговором. Члан друштва се

постаје с обзиром на лична својства (односВасиљевић М: Компанијско право, Београд 2012, стр. 51 и 80-84.70

130ШшШ регзопае), па је и веза између чланова друштва чврста. Из овога проистиче да

чланови по правилу непосредно управљају пословима друштва, да се удео члана друштва на треће лице не може пренети без сагласности свих осталих чланова, да се члански удео може састојати и у раду, односно услугама, те да смрт, пословна неспособност, иступање или престанак једног члана друштва уобичајено воде престанку самог друштва. Коначно, битна одредница друштава лица јесте да њихови чланови за обавезе друштва одговарају лично, солидарно и целокупном својом имовином (неограничена солидарна одговорност). У друштва лица се, сходно нашем Закону о привредним друштвима, убрајају ортачко друштво и командитно друштво.

Друштвима капитала ('компанијама, корпорацијама) доминирају интереси капитала удруженог ради остваривања циља због којег се друштво оснива, док су персонална својства оснивача (чланова) по правилу небитна. Ова друштва имају и тачно одређен минимални основни капитал потпуно деперсонализован од капитала чланова друштва, па промене у чланству или пренос чланског удела на трећа лица (што је код ових друштава сасвим слободно, а изузетно може бити ограничено актом о оснивању или статутом) не утичу на капитал друштва, односно на његов имовински супстрат. Поред наведеног као опште карактеристике друштва капитала могу се навести и следеће: чланови друштва, осим изузетно, не одговарају за обавезе друштва, већ капиталом уложеним у друштво сносе ограничени ризик његовог неуспешног пословања; друштво може основати и само једно лице (физичко или правно), па је основни оснивачки акт оваквих, тзв. једноперсоналних друштва одлука, а не уговор о оснивању; пословима друштава капитала уобичајено управљају његови органи, а не чланови друштва мада не постоје законске препреке да чланови друштва истовремено буду и чланови органа друштва. У друштва капитала убрајају се акционарско друштво и друштво са ограниченом одговорношћу.

Ваља уочити да, када је реч о претходно изнетој класификацији привредних друштава на друштва лица и друштва капитала, консеквентно и оштро постављена теоријска разграничења немају такву пројекцију у позитивном праву, још мање у пословној стварности. Није дакле неуобичајено да неки од облика друштава лица има значајне атрибуте друштава капитала, а још мање да друштва капитала, посебно друштво са ограниченом одговорношћу, носе са собом и битне одреднице карактеристичне за друштва лица. О овим питањима биће нешто више речи приликом разматрања правних облика привредних друштава које познаје наш Закон о привредним друштвима.

Поред наведеног, привредна друштва се могу класификовати и по више других критеријума: у зависности од начина одређености капитала:

131друштва на уделе (ортачко друштво, командитно друштво и

друштво са ограниченом одговорношћу) и друштва на акције (акционарско друштво и командитно друштво на акције); ако је критеријум разврставања организациона структура може се, сходно немачкој правној теорији, говорити о индивидуалистичким, са једне односно колективистичким привредним друштвима, с друге стране. У ова прва убрајају се друштва лица, а у друга друштва капитала; према критеријуму правног субјективитета друштва се могу поделити на друштва уговоре, она која немају правни субјективитет и друштва институције, она која имају својство правног лица; према рачуноводствено ревизорским стандардима (просечан број запослених; годишњи приход; вредност имовине утврђене на дан састављања финансијских извештаја у пословној години)625 привредна друштва се могу разврстати на мала, средња и велика; у зависности од броја чланова привредна друштва могу бити једночлана (једноперсонална) и вишечлана; у зависности од степена повезаности и самосталности може се говорити о матичним холдинг друштвима и зависним друштвима, са једне, односно о самосталним (неповезаним) друштвима, с друге стране.

3. ЕЛЕМЕНТИ (ЗАЈЕДНИЧКА ОБЕЛЕЖЈА) ПРИВРЕДНИХ ДРУШТАВА

ЗЛ. Оснивачки акт и статут друштва. Оснивачки акт привредног друштва, у зависности од његове правне форме, јесте одлука или уговор о оснивању. Наиме, за сва привредна друштва која сходно својој правној природи морају имати два или више чланова (ортачко и командитно друштво) то је увек уговор о оснивању. За друштва са ограниченом одговорношћу и акционарска друштва, која могу бити и једноперсонална (један члан, односно један акционар), важи следеће правило: ако се оснивају од стране једног оснивача - оснивачки акт је одлука о оснивању; ако се оснивају од стране два или више оснивача - оснивачки акт је уговор о оснивању.

Оснивачки акт јесте конститутивни акт друштва, он се обавезно сачињава у писменој форми, потписи на њему се оверавају и он се депонује у регистар и објављује. За ортачко, командитно и друштво са ограниченом одговорношћу одлука или уговор о оснивању су једини конститутивни акт. док акционарско друштво обавезно има и статут, који за ово друштво такође има значај конститутивног акта.

Оснивачки акт друштва (као и статут акционарског друштва) обавезују како осниваче друштва, тако и сва трећа лица која накнадно

625Члан 7. Закон о рачуноводству и ревизји РС, Сл.гласник РС 46-06 и 111-09.71

132приступе друштву. Када је реч о изменама оснивачког акта,

односно статута друштва, важе следећа правила: оснивачки акт ортачког друштва мења се једногласном одлуком свих ортака, изузев ако самим тим актом није утврђен неки други начин промене; оснивачки акт командитног друштва мења се одлуком свих комплементара, ако другачије самим тим актом није одређено и одлуком командитора, а на начин како је то оснивачким актом предвиђено (већина по броју, већина по капиталу...); оснивачки акт друштва са ограниченом одговорношћу мења се обичном већином гласова свих чланова друштва, осим ако оснивачким актом није предвиђена нека друга већина; оснивачки акт акционарског друштва се не мења, док се статут тог друштва може мењати одлуком скупштине друштва или органа управљања, у складу са законом.

Свака одлука о изменама оснивачког акта или статута друштва депонује се у регистар и објављује.

3.2. Одговорност за обавезе друштва. Сва привредна друштва у нашем правном систему имају статус правног лица и као таква могућност да стичу имовину, дакле да буду носиоци права својине над покретним и непокретним стварима, ауторским правима, правима индустријске својине и свим другим имовинским правима. За обавезе у правном промету привредна друштва трећим лицима одговарају целокупном својом имовином, што практично значи да ће повериоци друштва своја потраживања према друштву наплаћивати из његове имовине. Повериоци ће се, дакле, друштву обраћати својим имовинским потраживањима или ће, ако је то неопходно, друштво тужити ради наплате таквих потраживања у судском поступку.

Компанијска правила о одговорности чланова друштва за обавезе друштва нису линеарна. Начелно, командитори командитног друштва, чланови друштва са ограниченом одговорношћу и акционари акционарских друштава не одговарају за обавезе друштва. Као учесници одређеног пословног подухвата они само сносе ризик (не) успешног пословања друштва: ако друштво успешно послује, они ће зарадити; ако друштво лоше послује, они ће изгубити и онај капитал који су у друштво унели на име свог оснивачког улога. Када је реч о ортацима ортачког и комплементарима командитног друштва, они за обавезе друштва чији су чланови одговарају и својом личном имовином, и то неограничено солидарно. Дакле, повериоци ортачког и командитног друштва се за наплату својих потраживања према друштву могу обраћати самом друштву (ортачком, односно командитном), али и непосредно члановима ортачког друштва, односно комплементарима командитног друштва.

Закон о привредним друштвима предвиђа, међутим, одређене, могло би се рећи значајне изузетке од претходно изложених правила која се односе на одговорност командитора, чланова друштва са ограниченом одговорношћу и акционара. Наиме, и ова лица ће за обавезе друштва чији су чланови одговарати својом имовином, неограничено солидарно, уколико злоупотребе правило о ограниченој одговорности за обавезе друштва (правни институт пробијања правне личности). Закон наводи да ће се злоупотребом правила о ограниченој одговорности

133сматрати нарочито: употреба друштва за постизање циља који је иначе забрањен;

коришћење или располагање имовином друштва као својом личном имовином; коришћење друштва или његове имовине у циљу оштећења поверилаца друштва; стицање користи за себе или за треће лице умањењем имовине друштва, знајући при томе да друштво неће моћи да извршава своје обавезе. У свим овим али и другим случајевима које Закон експлицитно не помиње, а у којима може постојати злоупотреба правила о ограниченој одговорности поверилац друштва, односно свако оно лице које је претрпело штету таквим поступањем неког од чланова друштва може против тог члана друштва поднети тужбу надлежном суду према месту седишта друштва. Таквом тужбом поверилац друштва или треће лице које има оправдани интерес тражиће утврђивање злоупотребе правила о ограниченој одговорности од стране члана друштва, наплату потраживања које је таквом злоупотребом онемогућено, а у сваком случају имаће право и на накнаду штете. Право на подношење тужбе застарева у року од шест месеци од дана сазнања за злоупотребу, односно најкасније пет година од дана злоупотребе.

3.3. Улози у друштво. Свако привредно друштво својеврсно је јединство свог персоналног и материјалног супстрата. Персонални супстрат друштва чине његови оснивачи и радници, према неким ауторима посебно и руководиоци, док материјални супстрат друштва чини његова имовина. Постојање и функционисање друштва не може се замислити без његове персоналне димензије, али ни без одређене имовине, чак и онда када позитивни законски прописи не захтевују њено обезбеђење.

У фази оснивања предузећа његов материјални супстрат се остварује тако што оснивачи предузећа одређене имовинске вредности чији су титулари уносе (улажу у друштво, преносе на друштво). Отуда се улози у друштво ближе могу одредити као ствари, права и новац (изузетно рад и услуге) за које оснивач преузима обавезу да их стави на располагање друштву које оснива у циљу обављања неке делатности. На основу чланског улога оснивач стиче чланско право у основаном друштву у којем има одређени удео или акције сразмерно свом улогу. Овде је реч о теретном правном послу: према будућем друштву (уговор са елементима уговора у корист трећег лица) иде улог, а према оснивачима (и другим доцнијим

172члановима и акционарима) иду акциЈе или удели као чланска права. У сваком случају, улози

унети у друштво постају имовина друштва, а њихов збир чини почетни капитал друштва.

Улози у друштво могу бити новчани и неновчани, али се увек изражавају у динарима. Ако је улог неновчани, онда се његова вредност утврђује споразумно од стране свих чланова друштва или путем процене од стране овлашћеног судског вештака, ревизора, другог стручног лица или привредног друштва које је овлашћено да процењује вредности одређених ствари или права. Сва лица која су оснивачким актом или на било који други начин преузела обавезу да уплате, односно унесу у друштво одређени улог одговарају друштву за извршење те обавезе и биће дужни да друштву накнаде штету проузроковану услед пропуштања или кашњења са извршењем те обавезе.

Када унесе улог у друштво, члан друштва више не може тражити повраћај уплаћених, односно унетих улога, нити се било ком члану друштва може плаћати

134камата на оно што је у друштво уложио. Улог у друштво је дакле трајан и

бесповратан. Ако пак жели да изађе из друштва, члан друштва то може учинити тако што ће располагати својим чланским уделом или акцијама тако што ће их продати, поклонити или неким другим правним послом пренети на трећа лица, све у складу с правилима преноса чланског удела, утврђеним законом, односно оснивачким актом. Међутим, располагање чланским уделима у друштву, односно акцијама друштва, не производи никакве промене у имовини самог друштва, мења се само титулар чланског удела или акција друштва.

3.4. Учешће у добити. Основни економски мотив сваког лица, физичког или правног, оснивача, односно члана неког привредног друштва, јесте учешће у добити коју друштво оствари. Разуме се, стицање добити друштва није извесно, али је право сваког члана друштва да, уколико се добит оствари, учествује у њеној расподели. Расподела добити између чланова друштва се најчешће врши у сразмери са уделом који члан друштва има у друштву. Ово правило, међутим, није когентне природе, што практично значи да оснивачким актом могу бити предвиђени и неки други модалитети расподеле добити. У сваком случају је забрањено уговарање, односно примена тзв. лавовских клаузула у било којој њиховој варијанти: уговарање учешћа само у губитку, а не и у добити, или обрнуто - само у добити, а не и у губитку; уговарање фиксно означеног процента по којем ће се обрачунавати дивиденда, а независно од добити; уговарање неравноправног положаја оснивача (изузев уколико се издају привилеговане акције или акције са двоструким или вишеструким правом гласа). Све овакве 626 клаузуле у уговору о оснивању друштва сматрају се ништавим и не производе никаква правна дејства.

3.5. Воља. Једно од битних својстава оснивачког акта сваког привредног друштва јесте и то да он, између осталог, мора бити и израз воље (намере) оснивача (ајЦесио хос1е1аП,ч) да се створи друштво. Интензитет ове воље не мора бити једнак код свих друштава (сматра се да је израженији код друштава лица где постоји неограничена солидарна одговорност чланова за обавезе друштва), па чак ни унутар једног истог друштва. У сваком случају сваки члан било којег привредног друштва мора имати јасно изражену вољу да својим поступањем створи друштво. Оваква воља један је од елемената који јасно раздваја привредно друштво од њему сличних институтуција.

3.6. Имовина и капитал друштва. Имовину привредног друштва Закон о привредним друштвима одређује као ствари и права у власништву друштва, као и друга права друштва. Другим речима, имовину привредног друштва чини скуп свих имовинских права чији је друштво титулар. То могу бити право својине над покретним и непокретним стварима, ауторска права, права индустријске својине, потраживања ...

Нето имовину, односно нето капитал друштва чини разлика између вредности имовине и обавеза друштва.

Имовина привредног друштва јесте јединствена: свако друштво има само једну имовину коју користи у свом пословању, којом одговара за обавезе настале у укупном правном промету у којем учествује (уговорне. пореске, ликвидационе...). Јединственост и посебност имовине друштва, као правног лица, чини јасну разлику

626 Васиљевић М: Водич за примену Закона о привредним друштвима, Београд 2011, стр, 88.

135између имовине друштва и имовине оснивача друштва. Чланови друштва, односно

његови акционари, нису власници или сувласници имовине која припада друштву, они су само титулари чланских права, односно акција друштва. Таква чланска права. односно акције, улазе у имовину оснивача друштва и омогућавају им скуп права према друштву, дефинисан законом и актом о оснивању (право на управљање, право на добит, на део ликвидационе масе...).

У моменту конституисања друштва имовина друштва је по правилу идентична основном (регистрованом) капиталу друштва, који представља новчану вредност уписаних улога чланова друштва у друштво. Разуме се. након конституисања и регистрације друштва имовина друштва се може повећавати или смањивати, што примарно зависи од успешности његовог пословања.

3.7. Регистрација и стицање својства правног лица. Сви облицн привредних друштава које познаје наш Закон о привредним друштвима

136клаузуле у уговору о оснивању друштва сматрају се ништавим и не

производе никаква правна дејства.3.5. Воља. Једно од битних својстава оснивачког акта сваког привредног

друштва јесте и то да он, између осталог, мора бити и израз воље (намере) оснивача (а(Јест> зосгеШШ) да се створи друштво. Интензитет ове воље не мора бити једнак код свих друштава (сматра се да је израженији код друштава лица где постоји неограничена солидарна одговорност чланова за обавезе друштва), па чак ни унутар једног истог друштва. У сваком случају сваки члан било којег привредног друштва мора имати јасно изражену вољу да својим поступањем створи друштво. Оваква воља један је од елемената који јасно раздваја привредно друштво од њему сличних институтуција.

3.6. Имовина и капитал друштва. Имовину привредног друштва Закон о привредним друштвима одређује као ствари и права у власништву друштва, као и друга права друштва. Другим речима, имовину привредног друштва чини скуп свих имовинских права чији је друштво титулар. То могу бити право својине над покретним и непокретним стварима, ауторска права, права индустријске својине, потраживања ...

Нето имовину, односно нето капитал друштва чини разлика између вредности имовине и обавеза друштва.

Имовина привредног друштва јесте јединствена: свако друштво има само једну имовину коју користи у свом пословању, којом одговара за обавезе настале у укупном правном промету у којем учествује (уговорне, пореске, ликвидационе...). Јединственост и посебност имовине друштва, као правног лица, чини јасну разлику између имовине друштва и имовине оснивача друштва. Чланови друштва, односно његови акционари, нису власници или сувласници имовине која припада друштву, они су само титулари чланских права, односно акција друштва. Таква чланска права, односно акције, улазе у имовину оснивача друштва и омогућавају им скуп права према друштву, дефинисан законом и актом о оснивању (право на управљање, право на добит, на део ликвидационе масе...).

У моменту конституисања друштва имовина друштва је по правилу идентична основном (регистрованом) капиталу друштва, који представља новчану вредност уписаних улога чланова друштва у друштво. Разуме се. након конституисања и регистрације друштва имовина друштва се може повећавати или смањивати, што примарно зависи од успешности његовог пословања.

3.7. Регистрација и стицање својства правног лица. Сви облици привредних друштава које познаје наш Закон о привредним друштвима стичу својство правног лица уписом оснивачког акта у прописани регистар Агенције за привредне регистре. Прецизније, а имајући у виду околност да се регистрација друштва врши по правилима управног поступка, могли бисмо рећи да привредно друштво својство правног лица стиче даном доношења решења о усвајању захтева за регистрацију.

Упис у регистар привредних субјеката има, дакле, конститутивно дејство на правни субјективитет привредног друштва, оно се тада рађа, постаје субјект у праву и такво својство задржава све до момента брисања из регистра привредних субјеката. Па и у време трајања поступка стечаја или ликвидације друштво задржава правни субјективитет и ограничену правну способност у мери која је неопходна за

137потребе престанка.

Стицање својства правног лица има, када је реч о привредном друштву, вишеструка имовинска и неимовинска дејства. Најважнија имовинска дејства стицања правног субјективитета привредног друштва су следећа: прво, остварује се имовинска самосталност привредног друштва у односу на имовину оснивача, што практично значи да је само друштво власник имовине која је у њега унета на име оснивачког капитала, а да оснивачи нису сувласници те имовине већ чланови, ортаци или акционари друштва са свим правима према друштву која произилазе из таквог њиховог статуса; друго, као директна последица претходно наведеног, за наплату из имовине друштва могу по правилу конкурисати само повериоци друштва, а не и повериоци оснивача (чланова, ортака, акционара) друштва; треће, повериоци привредног друштва нису и повериоци оснивача, осим у случају када постоји њихова неограничена солидарна одговорност за обавезе друштва; четврто, привредно друштво у правном промету самостално преузима имовинска и сва друга права и обавезе и као такво је субјект имовинске, као и казнене одговорности. Најважнија неимовинска дејства стицања правног субјективитета привредног друштва испољавају се у томе што друштво стиче самостално пословно име, оно има своје седиште, своју делатност (предмет пословања), своју националну припадност, пословни рачун, матични и порески идентификациони број.

4. ЗАСТУПАЊЕ И ЗАСТУПНИЦИ ДРУШТВАСва привредна друштва преузимају права и обавезе путем заступања,

односно посредством заступника који у правном промету иступа у име и за рачун друштва.

Наш ЗОПД прави разлику између законских (статутарних) заступника који друштво заступају ех 1е§е, а то су лица која су у смислу закона одређена као заступници појединих облика привредних друштава, и

осталих заступника, који су лица овлашћена актом или одлуком надлежног органа друштва да заступају друштво и која су као таква регистрована у складу са законом о регистрацији. Поред закона и акта друштва заступање друштва може бити засновано и на изјави воље заступаног - пуномоћју, или

1 7^на акту надлежног органа (стечаЈни управник, ликвидациони управник).

Законски заступник привредног друштва може бити физичко лице или друштво регистровано у Републици Србији. У ортачком друштву то могу бити сви ортаци, у командитном друштву сви комплементари, а у друштву са ограниченом одговорношћу и акционарском друштву један или више директора.

Но, без обзира по којем основу заступа друштво, сваки заступник је дужан да поступа у складу са ограничењима својих овлашћења ако су таква ограничења установљена актима друштва, односно одлукама надлежних органа друштва.

Претходно је наглашено да заступање друштва може бити засновано и на пуномоћју, као акту изјаве воље надлежног органа заступаног. Најшири облик таквог пословног пуномоћја јесте прокура, којом друштво овлашћује једно или више физичких лица, прокуриста, да у његово име и за његов рачун закључују правне послове и предузимају друге правне радње.627 628 Прокура се издаје одлуком ортака, командитора и комплементара, односно одлуком скупштине акционарског и друштва са ограниченом одговорношћу, а прокуриста се региструје у складу са законом о регистрацији. Прокура се не може преносити на трећа лица, а може се опозвати у било које време. Прокуру може издати и предузетник, а она се изузетно може издати и само за огранак друштва. Законска је претпоставка да је прокуриста овлашћен да у име и за рачун друштва предузима све правне послове из оквира његове редовне делатности. Тако прокуриста не може, уколико није посебно овлашћен, да: закључује правне послове и предузима правне радње у вези са стицањем, отуђењем и оптерећењем непокретности и удела и акција које друштво поседује у другим правним лицима; преузима меничне обавезе и јемства; закључује уговоре о зајму и кредиту; заступа друштво у судским поступцима и пред арбитражом. Прокуриста се потписује тако што уз своје име обавезно наводи да иступа у том својству, што се по правилу чини додавањем слова “рр” (рег ргосигат) уз потпис.

Специфично овлашћење за заступање друштва имају лица која су у друштву запослена. Ова лица, као тзв. пуномоћници по запослењу, могу у име и за рачун друштва да предузимају правне послове и радње у границама

627 Пуномоћје је писано овлашћење за заступање које властодавац правним послом даје пуномоћнику.628 ЗОПД, чланови 35. до 40.

139послова на којима раде. Овакав статус имају, рецимо, продавци у

продавницама, службеници у банкама и осигуравајућим компанијама и175

слично.5. ЕЛЕМЕНТИ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИЈЕ ПРИВРЕДНИХ

ДРУШТАВА5Л. Пословно име. Један од основних елемената индивидуализације свих

привредних друштава је име под којима она послују. То се име у нашим и великој већини упоредноправних позитивних прописа одређује као пословно име, док се у пословној пракси и комуникацији још увек често у том смислу користи реч „фирма“.

Привредни субјекти могу имати само једно пословно име и обавезни су га користити у свим својим екстерним активностима. Под својим пословним именом привредни субјекти на тржишту нуде своју робу и услуге, рекламирају се, закључују уговоре и обављају друге правне послове, активно су и пасивно легитимисани пред судовима и другим државним органима... Речју, у свакој врсти не само пословног, већ и укупног правног промета, привредно друштво се идентификује својим пословним именом.

Пословно име обавезно садржи назив, правну форму и место у коме је седиште друштва, а може да садржи и опис предмета пословања друштва. Назив друштва је, како је то наведено нашим Законом о привредним друштвима, карактеристични део његовог пословног имена по коме се једно друштво разликује од других. У том смислу назив једног друштва не само да не може бити истоветан називу другог, већ ни такав да изазива заблуду идентитета са другим друштвом односно другим правним лицем. У исто време пословно име друштва не може бити такво да вређа јавни морал, да изазива заблуду у погледу правне форме или претежне делатности друштва. 629

629 Поред прокуре и пуномоћја по запослењу у нашем правном систему сходно ЗОО постоје и друге врста пуномоћја. То су: опште (генерално) пуномоћје (којим се пуномоћник овлашћује да предузима правне послове који улазе у оквире редовног пословања властодавца); посебно (специјално) пуномоћје (којим се пуномоћник овлашћује да предузима правне послове који не улазе у редовно пословање властодавца); пословно пуномоћје (којим се пуномоћник овлашћује да у име и за рачун заступаног обавља све послове који су „уобичајени“ у вршењу његове пословне делатности). Сматра се да је обим ових послова шири од послова које може обављати ималац општег пуномоћја, дакле шири од редовних послова властодавца; пуномоћје трговинског путника (на основу којег се посебно лице (трговински путник) овлашћује да у име заступаног прикупља поруџбине, продаје робу, прима рекламације и врши друге правне радње у складу с добијеним пуномоћјем.

140Правна форма друштва се у његовом пословном имену означава тако што се

иза назива друштва наводи форма у којој је оно регистровано, и то:за ортачко друштво - „ортачко друштво“, односно скраћеница „о.д.“ или „од“;за командитно друштво - „командитно друштво“, односно „к.д.“ или „кд“;за друштво са ограниченом одговорношћу - „друштво са ограниченом

одговорношћу“, односно „д.о.о.“ или „доо“;за акционарско друштво - „акционарско друштво“, односно „а.д.“ или „ад“.

Пун назив пословног имена привредног друштва обавезно садржи и његово седиште, које се наводи одмах иза речи којима је одређена његова правна форма. Ипак, привредно друштво у правном промету може користити и скраћено пословно име које обавезно садржи његов назив и правну форму.

Тако би, рецимо, пуно пословно име једног привредног друштва могло изгледати овако:

„МЕТАЛПРОМЕТ“ а.д. Ваљево,а његово скраћено име:„ МЕТАЛПРОМЕТ“ а.д.Пословно име привредног друштва може садржати и опис предмета

пословања, који се уобичајено налази испред назива друштва. У том случају би пословно име друштва које смо претходно навели могло гласити:

Привредно друштво за производњу и трговину металном робом „МЕТАЛПРОМЕТ“ а.д. Ваљево.

У претходно наведеном примеру назив, као основни елемент пословног имена привредног друштва, јесте реалан (предметан), али он може бити и персоналан уколико представља име неког физичког лица. То могу бити оснивачи друштва, један или више њих, али и било које треће лице, уз његову сагласност, односно сагласност његових законских наследника, уколико је реч о умрлом лицу. Могло би се претпоставити да бп персонални назив био својствен неком од друштава лица, дакле ортачком или командитном друштву, мада не постоје законске препреке да га носе н акционарска друштва. Рецимо, као име физичког лица - оснивача илп водећег акционара.

УГОВ!

ИЛИ Iеамо'

НЛИ I

др\тп пден! за др пром! :.туж(

дринт

:-::нст

Правна форма друштва се у његовом пословном имену означава тако што се иза назива друштва наводи форма у којој је оно регистровано, и то:за ортачко друштво - „ортачко друштво“, односно скраћеница „о.д.“ или „од“;за командитно друштво - „командитно друштво“, односно „к.д.“ или „кд“;за друштво са ограниченом одговорношћу - „друштво са ограниченом

одговорношћу“, односно „д.о.о.“ или „доо“;за акционарско друштво - „акционарско друштво“, односно „а.д.“ или „ад“.

Пун назив пословног имена привредног друштва обавезно садржи и његово седиште, које се наводи одмах иза речи којима је одређена његова правна форма. Ипак, привредно друштво у правном промету може користити и скраћено пословно име које обавезно садржи његов назив и правну форму.

Тако би, рецимо, пуно пословно име једног привредног друштва могло изгледати овако:

„МЕТЛЛПРОМЕТ“ а.д. Ваљево,а његово скраћено име:„МЕТАЛПРОМЕТ“ а.д.Пословно име привредног друштва може садржати и опис предмета

пословања, који се уобичајено налази испред назива друштва. У том случају би пословно име друштва које смо претходно навели могло гласити:

Привредно друштво за производњу и трговину металном робом „МЕТАЛПРОМЕТ“ а.д. Ваљево.

У претходно наведеном примеру назив, као основни елемент пословног имена привредног друштва, јесте реалан (предметан), али он може бити и персоналан уколико представља име неког физичког лица. То могу бити оснивачи друштва, један или више њих, али и било које треће лице, уз његову сагласност, односно сагласност његових законских наследника, уколико је реч о умрлом лицу. Могло би се претпоставити да би персонални назив био својствен неком од друштава лица, дакле ортачком или командитном друштву, мада не постоје законске препреке да га носе и акционарска друштва. Рецимо, као име физичког лица - оснивача илн водећег акционара.

141Пословно име привредног друштва по правилу гласи на српском језику, на

ћириличком или латиничком писму. Овакво правило трпи, међутим, бројне изузетке. Тако назив друштва може бити и на страном језику или може да садржи поједине стране речи или карактере на енглеском језику, као и арапске или римске бројеве. Пословно име привредног друштва може да садржи назив Републике Србије, друге државе или међународне организације, само уз претходну сагласност надлежних органа тих држава, односно међународних организација. Под истим условом, дакле, уз претходну сагласност надлежног органа, друштво може да уз пословно име употребљава грб, заставу, амблем, ознаку или други симбол Републике Србије, стране државе или међународне организације.

Привредна друштва пословно име користе у укупном правном промету, под тим именом она се представљају трећим лицима, закључују уговорс, отварају текући рачун у пословним банкама... Пословно име друштва је, између осталог (седиште, адреса за пријем поште, матични и порески идентификациони број), обавезан елемент меморандума, односно свих других пословних писама и других докумената друштва (наруџбенице, отпремнице...). Оно се такође истиче и на пословним просторијама друштва или његовим организационим јединицама (филијалама, представништвима).

Назив друштва, као део његовог пословног имена, не може бити у самосталном правном промету. Он се другим речима не може пренети на друго друштво, осим као последица статусне промене, сходно којој тај назив преузима друштво стицалац, а да друштво преносилац таквом статусном променом престаје да постоји.

Назив друштва ужива и посебну, законом прописану правну заштиту. Тако свако заинтересовано лице може захтевати промену назива друштва, али и накнаду штете уколико је касније регистровани назив привредног друштва истоветан или у тој мери сличан да изазива заблуду у погледу идентитета са раније регистрованим називом привредног друштва. Санкција за друштво прекршиоца, уколико не поступи по одлуци суда и не изврши промену назива, јесте покретање поступка ликвидације таквог друштва по

176службеној дужности.

5.2. Делатност. Циљ оснивања привредног друштва јесте стицање добити и то путем обављања одређене, једне или више привредних делатности. У нашем Закону о привредним друштвима прихваћен је принцип слободе обављања делатности, што практично значи да друштво има претежну делатност која се као таква региструје и утврђује конститутивним актима друштва, али може обављати и све друге делатности 630

630 Васиљевић М: Водич за читање Закона о привредним друштвима, Београд 2011, стр.73.

142које нису законом забрањене, независно од тога да ли су

оне одређене оснивачким актом односно статутом. Ипак, посебним законом обављање одређене делатности, односно регистрација друштва, ако оно већ није регистровано, могу се условити издавањем претходног одобрења, сагласности или другог акта надлежног органа. Тако, рецимо, делатности у области финансијских услуга и осигурања могу обављати само привредна друштва основана у форми акционарског, изузетно друштва са ограниченом одговорношћу и то уз претходно одобрење Народне банке Србије.

5.3. Седиште и националност друштва. У упоредном праву и компанијском законодавству заступљене су две концепције одређивања седишта привредног друштва. Прва од њих (Велика Британија, Ирска, Данска, Холандија) јесте концепција регистрованог седишта по месту оснивања (концепција оснивања - инкорпорације), без обзира на то где друштво обавља делатност и одакле се управља пословима друштва. Отуда је као место седишта друштва, место где се оно идентификује, прима службену пошту и где су доступна одређена документа за јавне власти, често одређен биро адвоката, рачуновођа или ревизора. У нашем праву и законодавству прихваћена је доминантна концепција тзв. реалног (стварног) седишта друштва, према којој се оно одређује као место (на територији Републике Србије) из којег се управља пословањем друштва и које је као такво одређено оснивачким актом или одлуком скупштине друштва. Дакле, седиште друштва се сходно оваквој концепцији идентификује са местом седишта управе друштва.

Седиште друштва се ближе одређује његовом адресом која се региструје у складу са законом о регистрацији. На адресу друштва се доставља пошта и друга писмена, насловљена на друштво. Изузетно, друштво може имати посебну адресу за пријем поште, такву која се разликује од адресе седишта друштва и која мора бити посебно регистрована у регистру привредних субјеката. Разуме се, друштво може имати и адресу за пријем електронске поште.

Када је реч о националности (државној припадности) привредних друштава, она се традиционално одређује према критеријуму његовог седишта. Дакле, привредно друштво има држављанство оне државе у којој је његово седиште. Мање проблема у том погледу производи концепција одређивања седишта сходно месту оснивања друштва с обзиром да се национална припадност друштва поистовећује с државом у којој је оно и основано (регистровано). Ако бисмо, с друге стране, националност привредног друштва одређивали сходно критеријуму седишта његове управе, додатну компликацију би стварала фактичка могућност да привредно друштво буде основано у једној, а да му седиште управе буде у другој држави. Чини се да је између осталог и због такве дилеме у наш Закон

о при друнп назна! нашил које у привр' управЈ гдеје '

основ^вишесфиска.

надлосклапг

друшт састав. у Агег за регг од Ре додељ: базу п степен могу I матичг до осн делатн заступ. матичг пнфор: дерио; гдређе

ддентг ;зих ; доседу дривре доделг

ШЕБ 2: пгчшс

143о привредним друштвима унета формулација сходно којој се седиште друштва одређује као

место из којег се управља пословањем друштва, али уз назнаку да је то место на територији Републике Србије. Отуда би, сходно нашим прописима, домаћу националност имало како привредно друштво које је код нас основано и као такво уписано у одговарајући регистар привредних субјеката, тако и привредно друштво чијим се пословањем управља из неког места на територији Републике Србије, независно од тога где је основано и регистровано.

Осим као један од елемената индивидуализације и околности да се на основу њега утврђује националност, седиште привредног друштва има вишеструк правни, фискални и пословни значај. Рецимо: за испуњење фискалних обавеза (коме ће се плаћати порез), за одређивање месне надлежности регистра, судских и управних органа, за одређивање места склапања уговора, за одређивање надлежности у стечајном поступку...

5.4. Матични и порески идентификациони број. Свако привредно друштво, али и предузетник има јединствен матични број (МБ). Овај број је састављен од 8 цифара и додељује се привредном друштву одмах након што у Агенцији за привредне регистре утврде уредност документације потребне за регистровање друштва. У тој фази, наиме, Агенција за привредне регистре од Републичког завода за статистику по службеној дужности тражи додељивање јединственог матичног броја, који се потом уноси ујединствену базу података. На основу јединственог матичног броја обезбеђује се висок степен транспарентности свих оних података о привредном друштву који могу бити интересантни за трећа лица. Тако се код нас посредством матичног броја, а путем веб-сајта Агенције за привредне регистре може доћи до основних података о неком привредном друштву (пословно име, седиште, делатност...), али и до података о члановима (оснивачима) друштва, његовим заступницима, финансијским извештајима... У исто време се посредством матичног броја, а преко веб-сајта Народне банке Србије може доћи до информација о успешности пословања привредног друштва у одређеном периоду и то из угла његове (не) ликвидности, односно способности да у одређеном периоду уредно измирује своје обавезе.

Порески идентификациони број (ПИБ) је такође јединствени идентификациони број сваког привредног друштва, предузетника, али и свих других резидентних физичких лица која остварују приходе или поседују имовину која подлеже опорезивању. Овај број је, када је реч о привредним друштвима и предузетницима, састављен од 9 цифара и додељује га Пореска управа преко Агенције за привредне регистре.631

631 ПИБ за резидентна физичка лица која нису предузетници и за обвезнике пореза и доприноса на приходе од пољопривреде и шумарства састоји се од 13 цифара и у ствари представља јединствени матични број грађана (ЈМБГ), додељен од стране Министарства унутрашњих послова. - Члан 2, став 4-8 Правилника о пореском идентификационом броју. Сл. Гласник РС 57-03, 68-03, 32 -09 и 48-10.

Привредна друштва без поседовања јединственог матичног и пореског идентификационог броја не могу отворити текући рачун у пословној банци. Основна сврха пореског идентификационог броја јесте идентификација пореских обвезника, а сходно Закону о пореском поступку и пореској администрацији. Овај број се користи у пореском поступку и обавезно се уноси у акте које порески обвезник подноси пореској управи, организацијама обавезног социјалног осигурања, другим државним органима и организацијама, као и органима територијалне аутономије и локалне самоуправе, затим у акте које пореска управа доставља пореским обвезницима, у документе којима порески обвезник плаћа порез и споредна пореска давања, налог којим се банци налаже плаћање пореза и споредних пореских давања. Поред наведених, ПИБ се обавезно уноси и у јединствену царинску и евиденциону јединствену царинску исправу, прописану пореску пријаву, фактуру (рачун), сваки инструмент платног промета којим се банци налаже да обави било коју трансакцију у платном промету...

6. ОГРАНАК ПРИВРЕДНОГ ДРУШТВАОгранак привредног друштва (подружница, филијала) јесте издвојени

организациони део привредног друштва преко којег друштво обавља делатност у складу са законом. Огранак нема својство правног лица, а у правном промету иступа у име и за рачун привредног друштва чији је део.

Две претходно изнете одреднице огранка, то да је он део привредног друштва и да нема својство правног лица, суштински опредељују његове правне карактеристике: огранак нема, нити може имати своје пословно име. У правном промету огранак наступа под пословним именом друштва, уз навођење да је реч о огранку, навођење адресе огранка (ако се разликује од адресе седишта друштва) и уз навођење свог назива (ако га има); огранак нема, нити може имати своју имовину. Имовина коју огранак користи у пословању јесте имовина привредног друштва чији је огранак део; огранак није субјект имовинске ни било које друге одговорности према трећим лицима јер у правном промету наступа у име и за рачун друштва чији је део; огранак не може бити субјект стечаја и ликвидације; огранак нема органе који би изражавали његов правни субјективитет. Ипак огранак има свог заступника који у име друштва чији је огранак део остварује одређена заступничка овлашћења за огранак. Ако је заступник огранка различит од заступника друштва, онда се огранак обавезно региструје у складу са законом о регистрацији, а име (лично или пословно) заступника огранка, као

145и обим његових овлашћења морају бити наведени у акту о образовању огранка. У том се

случају ипак заступник огранка сматра заступником целог привредног друштва; огранак нема своје опште акте нити може бити субјект статусних промена; огранак не може имати посебну претежну делатност која се разликује од претежне делатности друштва.

Огранак привредног друштва се образује, али и престаје да постоји одлуком коју доноси скупштина друштва, односно ортаци или комплементари. Разуме се, огранак се гаси и престанком постојања привредног друштва чији је део.

Огранак привредног друштва се може и регистровати у складу са прописима о регистрацији. Обавезна је регистрација огранка уколико он има заступпика различитог од заступника друштва или је то прописано посебним законом као услов за обављање делатности. Обавезна је такође и

178регистрација огранка страног привредног друштва.

7. ПРЕДСТАВНИШТВО СТРАНОГ ПРИВРЕДНОГ ДРУШТВАПредставништво страног привредног друштва јесте његов издвојени

организациони део који нема својство правног лица и може обављати само претходне и припремне радње у циљу закључења правног посла тог друштва. Ипак, представништво може закључивати оне правне послове који су у вези с његовим текућим пословањем.

За обавезе представништва настале у његовом пословању одговара страно привредно друштво. Представништво се образује одлуком надлежног органа страног привредног друштва, региструје се у складу са законом о регистрацији, а престаје одлуком о престанку представништва, односно престанком постојања оснивача представништва. 632

632 Специфичности у вези са огранком страног привредног друштва уређене су чланом 573. ЗОПД.

Глава 2ДРУШТВА Ј1ИЦА(ОРТАЧКО И КОМАНДИТНО ДРУШТВО)Одсек IОРТАЧКО ДРУШТВО

1. ПОЈАМ И ОСНИВАЊЕОртачко друштво јесте друштво два или више ортака који су неограничено

солидарно одговорни целокупном својом имовином за обавезе друштва. Ову форму друштва, дакле, могу основати најмање два лица, физичка или правна, па је сходно томе акт о оснивању друштва увек уговор о оснивању.

Наш Закон о привредним друштвима не одређује максималан број ортака. Ипак, имајући у виду да је ортачко друштво типично друштво лица са наглашеним елементима ШтШ рег.чопае, могло би се закључити, што упоредна пракса и потврђује, да ова друштва немају велики број чланова. Мада, са друге стране, у свету постоје и ортачка друштва са више стотина чланова, посебно у области слободних професија.

Ортачко друштво стиче својство правног лица регистрацијом и као такво може бити титулар имовинских права којима одговара за сопствене обавезе у правном промету. Специфичност овог облика предузећа је у томе што и сви чланови друштва - ортаци за обавезе друштва такође одговарају и то неограничено солидарно - целокупном својом имовином. Оваква се одговорност ортака уговором о оснивању друштва или на било који други начин не може ограничити, нити искључити.

Уговор о оснивању ортачког друштва, као његов оснивачки акт, мора бити сачињен у писменој форми, а потписи ортака оверени у суду. Овај акт обавезно садржи: идентификационе податке о ортацима друштва; пословно име и седиште друштва; претежну делатност друштва; означење врсте и вредности улога сваког ортака.

Уговор о оснивању друштва може садржати и друге (факултатитвне елементе од значаја за друштво и ортаке. То, рецимо, могу бити одредбе с трајању и раскиду уговора, његовим изменама и допунама, начину решавања спорова међу ортацима и слично. Тако се, на пример, уколико уговор с оснивању не садржи одговарајуће одредбе у том смислу, измене и допуне тог акта могу вршити само једногласном одлуком свих ортака друштва.ДРУШТВА ЛИЦА(ОРТАЧКО И КОМАНДИТНО ДРУШТВО)Одсек IОРТАЧКО ДРУШТВО

1. ПОЈАМ И ОСНИВАЊЕОртачко друштво јесте друштво два или више ортака који су неограничено

солидарно одговорни целокупном својом имовином за обавезе друштва. Ову форму друштва, дакле, могу основати најмање два лица, физичка или правна, па је сходно томе акт о оснивању друштва увек уговор о оснивању.

Глава 2Наш Закон о привредним друштвима не одређује максималан број ортака.

Ипак, имајући у виду да је ортачко друштво типично друштво лица са наглашеним елементима Шшш регзопае, могло би се закључити, што упоредна пракса и потврђује, да ова друштва немају велики број чланова. Мада, са друге стране, у свету постоје и ортачка друштва са више стотина чланова, посебно у области слободних професија.

Ортачко друштво стиче својство правног лица регистрацијом и као такво може бити титулар имовинских права којима одговара за сопствене обавезе у правном промету. Специфичност овог облика предузећа је у томе што и сви чланови друштва - ортаци за обавезе друштва такође одговарају и то неограничено солидарно - целокупном својом имовином. Оваква се одговорност ортака уговором о оснивању друштва или на било који други начин не може ограничити, нити искључити.

Уговор о оснивању ортачког друштва, као његов оснивачки акт, мора бити сачињен у писменој форми, а потписи ортака оверени у суду. Овај акт обавезно садржи: идентификационе податке о ортацима друштва; пословно име и седиште друштва; претежну делатност друштва; означење врсте и вредности улога сваког ортака.

Уговор о оснивању друштва може садржати и друге (факултатитвне) елементе од значаја за друштво и ортаке. То, рецимо, могу бити одредбе о трајању и раскиду уговора, његовим изменама и допунама, начину решавања спорова међу ортацима и слично. Тако се, на пример, уколико уговор о оснивању не садржи одговарајуће одредбе у том смислу, измене и допуне тог акта могу вршити само једногласном одлуком свих ортака друштва.

147Ипак, у пракси се сва питања која су за ортаке важна, а која не представљају обавезан

садржај уговора о оснивању, најчешће решавају закључењем посебног уговора ортака друштва. Оваквим уговором ортаци могу, између осталог, уредити питања управљања друштвом, своје међусобне односе, као и своје односе према друштву. Уговор ортака се такође закључује у писменој форми, потписују га сви ортаци и он се не прилаже регистру. У случају несагласности уговора ортака и уговора о оснивању друштва, предност разуме се има акт о оснивању друштва.

2. УЛОЗИ У ДРУШТВО, ОРТАЧКИ УДЕЛИ И ПРЕНОС УДЕЛА

Почетна имовина ортачког друштва формира се из улога ортака, који могу бити у новцу, стварима и правима. Изузетно од општег правила да се неновчани улози могу састојати само из ствари и права Закон о привредним друштвима омогућава да се неновчани улог ортака може састојати у раду и услугама (који су извршени или тек треба да буду извршени).

Имајући у виду правну природу овог друштва, упоредна компанијска законодавства међусобне односе ортака углавном регулишу диспозитивним правним нормама, препуштајући ортацима да они сами, оснивачким актом или уговором ортака, те односе реше на другачији начин. Тако, рецимо, афирмишући начела једнакости улога и равноправности ортака наш Закон о привредним друштвима одређује да ортаци у друштво уносе улоге једнаке вредности, те да су удели које они стичу у друштву сразмерни вредности унетих улога. Ипак, уговором о оснивању друштва ова питања могу бити уређена и на другачији начин, па ортачки удели не морају обавезно бити једнаки нити удели у друштву морају бити сразмерни улозима у друштво. У сваком случају, ортак не може смањити, али ни повећати свој улог без сагласности свих осталих ортака.

Посебна правила важе када је реч о преносу удела у ортачком друштву, како о преносу удела међу ортацима, тако и о преносу удела на трећа лица. У оба случаја правни основ преноса удела увек је уговор између преносиоца и стицаоца који мора бити закључен у писменој форми, а потписи уговарача оверени. При томе стицалац удела удео стиче тек даном регистрације преноса удела, што практично значи да је уговор само правни основ, док је начин стицања заправо регистрација удела.

Пренос удела међу ортацима је начелно слободан мада уговором о оснивању ово питање може бити решено и на другачији начин. С друге стране, правило је да ортак свој удео без сагласности свих осталих ортака не може пренети трећем лицу (што обухвата и забрану преноса тог удела као неновчаног улога у друго привредно друштво), нити га може дати у залогу

трећем лицу. И на овом месту наглашавамо да је наведено правило диспозитивне природе, па ортаци уговором о оснивању могу установити и други режим преноса удела трећем лицу. Уколико ортак жели да отуђи свој удео у друштву, он би га најпре морао понудити осталим ортацима који могу али не морају користити своје право прече куповине. Уколико ортаци не користе своје право прече куповине, а истовремено не дају сагласност на пренос удела трећем лицу, ортак коме је сагласност за пренос удела ускраћена може иступити из друштва тако што ће осталим ортацима упутити писмено обавештење о иступању. Тада се удео ортака који иступа из друштва сразмерно расподељује на остале ортаке, а друштво је у обавези да у року од шест месеци од дана иступања исплати ортаку који иступа у новцу оно што би овај примио у случају ликвидације на дан иступања. Ако је пак вредност имовине друштва на дан иступања недовољна за покриће обавеза друштва, онда ће ортак који иступа бити у обавези да у истом року друштву исплати део непокривеног износа сразмерно свом уделу у друштву. У сваком случају, ортак који је из друштва иступио остаје солидарно одговоран за обавезе друштва настале до дана његовог иступања и то у року од пет година од дана иступања.

Опште је правило да се удео ортака у случају његове смрти не наслеђује, већ се распоређује сразмерно на остале ортаке, мада се ортаци могу споразумети да друштво настави да послује и са наследницима преминулог ортака, при чему је, разуме се, неопходна и сагласност наследника. Ако, сходно уговору о оснивању, наследници прихвате удео ортака оставиоца, они ступају на његово место у друштву. Наследници такође могу захтевати да друштво промени правну форму у командитно друштво тако што ће они добити статус командитора. У сваком случају, они могу иступити из друштва сходно општим законским правилима о иступању ортака из друштва, односно сходно одредбама уговора о оснивању друштва.

3. ПОСЛОВОЂЕЊЕ И ЗАСТУПАЊЕСваки ортак друштва је ех 1е§е овлашћен за обављање радњи у редовном

пословању друштва (пословођењу), изузев уколико су се још уговором о оснивању ортаци споразумели да такво овлашћење има самс један или више тачно одређених ортака. С друге стране, радње које не спадају у редовно пословање друштва могу се обављати само уз сагласност свих ортака.633

633 Закон не прецизира које то радње привредног друштва улазе, а које опет не улазе у оквир његовог редовног пословања. Уобичајено се радњама које улазе у оквир редовног пословања друштва сматрају оне које произилазе из његове редовне делатности (закључивање пословних уговора, њихово извршавање, набавка опреме за редовн:

149Ако у било којем случају овлашћење за пословођење има више ортака, онда

је сваки од њих овлашћен да поступа самостално, али се при томе други овлашћени ортак може успротивити и блокирати предузимање одређене радње (право противљења - право вета). Уговором о оснивању друштва може бити предвиђено да ортаци овлашћени за пословођење поступају заједно и у том случају је за предузимање сваке радње потребна сагласност свих ортака. Разумљиво је да би уговором о оснивању друштва морали бити предвиђени механизми за превазлажење наступања евентуалних штетних последица по друштво проузрокованих коришћењем права вета или услед недоступности неког од ортака овлашћеног за пословођење, чија је сагласност неопходна.

Било који ортак овлашћен за пословођење уз сагласност свих осталих ортака друштва своје овлашћење за пословођење може пренети на треће лице или другог ортака. Ако за то постоји оправдан разлог, ортак може, уз благовремено писмено обавештење упућено осталим ортацима, отказати овлашћење за пословођење. Коначно, овлашћење за пословођење може се одузети одлуком надлежног суда по тужби друштва или сваког од ортака ако се утврди да постоје нарочито оправдани разлози за то. Такви разлози могу бити неспособност ортака да води послове друштва или тежа повреда дужности према друштву.

Када је реч о заступању ортачког друштва, онда у том делу важе мање-више идентична правила као она о пословођењу о којима је претходно било речи. Ван сваке сумње и због тога што се, по правилу, у овом друштву функције пословођења и заступања поклапају, па их најчешће обављају иста лица. Тако је, рецимо, по закону да самостално заступа друштво овлашћен сваки ортак, овлашћење за заступање се може отказати или одузети под истим условима под којима се отказује, односно одузима функција пословођења.

4. ОДЛУЧИВАЊЕ ОРТАКА ДРУШТВА И РАСПОДЕЛА ДОБИТИОдлучивање и управљање у ортачком друштву такође је примерено правној

природи и карактеру овог друштва. Мада је правно лице, ово друштво нема своје органе, па све одлуке у друштву доносе само ортаци. Начелно, ортаци одлуке доносе једногласно, изузев уколико уговором о оснивању није другачије одређено. Међутим, обавезна сагласност свих ортака се императивно захтева за оне одлуке које се односе на питања која пословање, репроматеријала...), док би ванредни послови друштва, они који превазилазе оквире редовног пословања, били сви остали.

150су изван редовне делатности друштва, као и за одлуке о пријему новог ортака у друштво.

Када је реч о доношењу одлука за које је уговором о оснивању друштва одређено да се доносе већином гласова, онда се у друштву одлучује по главама, а не по капиталу, што практично значи да сваки ортак има право на један глас. Ово правило ипак није когентне правне природе, што значи да га ортаци уговором о оснивању друштва могу мењати, модификовати и прилагођавати својим потребама.

Претпостављена равноправност и једнакост ортака испољава се и кроз правило да се добит коју друштво оствари пословањем такође дели по главама, дакле на једнаке делове. С обзиром да ортаци, опет по правилу, у друштво уносе уделе једнаке вредности, овај би систем расподеле добити практично могао бити идентичан расподели добити сразмерно уделима у друштву. У упоредном праву постоји и систем комбинације тзв. капиталног начела (трећина добити се дели ортацима сразмерно њиховим уделима у капиталу друштва) и персоналног начела

180

151(преостала добит се дели ортацима на једнаке делове - по главама).634 И у погледу расподеле добити законске одредбе су диспозитивне природе, па и ово питање ортаци могу уредити по својој вољи и нахођењу уговором о оснивању друштва.

5. ОСТАЛА ПРАВА ОРТАКАПоред законских права ортака о којима је претходно било речн

(пословођење, заступање, одлучивање, учешће у добити) сваки члан друштва има још и право на информисање, као и право на накнаду трошкова.

Сваки ортак друштва има право да се лично информише о стању и пословању друштва, као и на приступ и копирање пословних књига и друге документације друштва, о свом трошку. Такође, сваки ортак друштва има право да од ортака овлашћеног за пословођење тражи и добије све информације о пословању друштва, као и да добије на увид финансијске извештаје и другу документацију друштва.

Ортак има право и на накнаду од друштва свих трошкова које је имас у вези с пословањем друштва, а који су, с обзиром на околности, билн неопходни (нужни и корисни трошкови).

634Васиљевић М: Водич за читање Закона о привредним друштвима, Београд 2011, стр. 15

151су изван редовне делатности друштва, као и за одлуке о пријему новог ортака у друштво. Када је реч о

доношењу одлука за које је уговором о оснивању друштва одређено да се доносе већином гласова, онда се у друштву одлучује по главама, а не по капиталу, што практично значи да сваки ортак има право на један глас. Ово правило ипак није когентне правне природе, што значи да га ортаци уговором о оснивању друштва могу мењати, модификовати и прилагођавати својим потребама.

Претпостављена равноправност и једнакост ортака испољава се и кроз правило да се добит коју друштво оствари пословањем такође дели по главама, дакле на једнаке делове. С обзиром да ортаци, опет по правилу, у друштво уносе уделе једнаке вредности, овај би систем расподеле добити практично могао бити идентичан расподели добити сразмерно уделима у друштву. У упоредном праву постоји и систем комбинације тзв. капиталног начела (трећина добити се дели ортацима сразмерно њиховим уделима у капиталу друштва) и персоналног начела (преостала добит се дели ортацима на Једнаке делове - по главама). И у погледу расподеле добити законске одредбе су диспозитивне природе, па и ово питање ортаци могу уредити по својој вољи и нахођењу уговором о оснивању друштва.

5. ОСТАЛА ПРАВА ОРТАКАПоред законских права ортака о којима је претходно било речи (пословођење, заступање,

одлучивање, учешће у добити) сваки члан друштва има још и право на информисање, као и право на накнаду трошкова.

Сваки ортак друштва има право да се лично информише о стању и пословању друштва, као и на приступ и копирање пословних књига и друге документације друштва, о свом трошку. Такође, сваки ортак друштва има право да од ортака овлашћеног за пословођење тражи и добије све информације о пословању друштва, као и да добије на увид финансијске извештаје и другу документацију друштва.

Ортак има право и на накнаду од друштва свих трошкова које је имао у вези с пословањем друштва, а који су, с обзиром на околности, били неопходни (нужни и корисни трошкови).Васиљевић М: Водич за читање Закона о привредним друштвима, Београд 2011, стр. 157.

6. ПРЕСТАНАК ОРТАЧКОГ ДРУШТВА И СВОЈСТВА ОРТАКАОртачко друштво може престати из следећих разлога: прво, на основу ликвидације друштва

(истек времена на које је друштво основано; одлука ортака или судска одлука; отварање стечаја над ортаком који је правно лице; ако је у друштву остао само један ортак, а у року од три месеца друштву не приступи нови ортак; наступањем било којег другог разлога одређеног уговором о оснивању); друго, закључењем стечаја друштва; треће, на основу статусне промене. У сваком од претходно наведених случајева друштво престаје да постоји брисањем из регистра привредних субјеката.

Својство ортака у ортачком друштву престаје: прво, смрћу ортака; друго, брисањем ортака који је правно лице из надлежног регистра; треће, иступањем или искључењем ортака; четврто, у свим другим случај евима предвиђеним уговором о оснивању друштва.

180

152Одсек IIКОМАНДИТНО ДРУШТВО 635 636 637 638 639 640 641 642 643 644 645 646 647 648 649 650 651 652

уштва,653 посебно мора бити наглашено који члан друштва јесте комплементар, а који командитор. Осим тога, командитно друштво је дужно да води посебну евиденцију података о члановима душтва, и то у првом реду о њиховим адресама, односно адреси (или адреси за пријем поште) сваког сувласника удела или њиховог заједничког пуномоћника. Командитно друштво може имати и уговор ортака друштва којим они уређују своје међусобне односе, као и своје односе с командитним друштвом. Овај уговор нема конститутивни значај, не прилаже се регистру и мора бити усаглашен са уговором о оснивању.

2. УЛОЗИ - УДЕЛИ У ДРУШТВУ И РАСПОДЕЛА ДОБИТИДвојност и посебна позиција чланова командитног друштва производи у одређеном делу

различита правила када је реч о улозима и уделима комплементара и командитора у командитном друштву.

Када је реч о комплементарима - њихова позиција је у овом смислу идентична позицији ортака ортачког друштва. Њихов улог у друштво може бити новчани и неновчани, укључујући и улог у раду и услугама, при чему пестоји претпоставка да су улози комплементара једнаке вредности, а да су сходно томе и удели у сразмери са вредношћу улога у друштво, дакле једнаки. Ова законска правила су диспозитивне природе и могу бити дерогирана уговором о оснивању друштва уз различите модалитете: једнаки улози - неједнаки удели, неједнаки улози - неједнаки удели...

Што се тиче командитора, наш Закон о привредним друштвима не садржи никакве одредбе које се непосредно односе на њихове оснивачке улоге и уделе у друштву, нити упућује у том делу на примену правила о улозима и уделима ортака, како то чини када је реч о комплементарима. Отуда смо мишљења да улози командитора у друштво, сходно општим законским одредбама, могу бити новчани и неновчани, али не и улози у раду и услугама. У осталом делу на улоге и уделе командитора могу бити

635 ПОЈАМ И ОСНИВАЊЕ636Командитно друштво јесте привредно друштво које има најмање два637члана, од којих бар један за обавезе друштва одговара неограничено638солидарно (комплементар), а најмање један одговара ограничено до висине639свог неуплаћеног, односно неунетог улога (командитор).640Овај облик привредног друштва има своју дугу историју, а настао је641као резултат интереса удруживања лица која имају мотив да остваре профит642(дивиденду) тако што ће уложити свој капитал у неки пословни подухват,643при томе без намере да непосредно управљају друштвом (командитор), и644лица која имају интерес да управљају неким пословним подухватом, али су645при томе суштински заинтересована за улог командитора (комплементар).646Командитори су отуда чланови друштва у сенци, не појављују се у јавности647и не врше никакве послове у име и за рачун друштва, па се понекад називају648и тајним ортацима, за разлику од комплементара - јавних ортака.649Командитори и комплементари у нашем праву могу бити како650физичка, тако и правна лица, а само друштво јесте правно лице. Једини651конститутивни акт овог друштва је уговор о оснивању друштва, у којем,652поред свих елемената које мора садржати уговор о оснивању ортачког653 Примена законских одредаба које се односе на ортачко друштво важи не само када је реч о обавезној садржини уговора о оснивању, већ и када је реч о свим другим питањима. изузев када закон у вези с командитним друштвом садржи посебне одредбе. Када је реч с комплементарима, они у свему имају статус ортака ортачког друштва, док је положа; командитора посебно уређен.

153примењива претходно изложена правила која се односе на комплементаре.

Разлика у правном статусу и позицији комплементара и командитора условљава даље и различита правила код преноса удела једне и друге категорије чланова командитног друштва. Ако удео у друштву преноси комплементар, важиће сва она правила и ограничења која важе и за пренос удела ортака ортачког друштва. С друге стране, командитор свој удео у друштву на другог командитора или на треће лице може пренети слободно, дакле без икаквих ограничења. Треба допустити могућност да уговором о оснивању друпл ва и ова правила буду уређена на другачији начин.

У оствареној добити (и покрићу губитака) друштва учествују сви чланови друштва, сразмерно својим уделима у друштву. Ово је правило такође диспозитивне природе, тако да уговором о оснивању друштва могу бити предвиђени и неки други механизми расподеле добити, односно покрића губитака друштва. Командитору се припадајућа добит исплаћује сразмерно висини његовог улога, односно на начин и у року који су утврђени уговором о оснивању друштва. Уколико пак о року за исплату добити одлучују комплементари, тај рок не може бити дужи од 90 дана, рачунајући од дана усвајања годишњих финансијских извештаја друштва.

3. ПОСЛОВОЂЕЊЕ И ЗАСТУПАЊЕФункције пословођења и заступања командитног друштва су ексклузивно право

комплементара друштва, другим речима командитори не могу водити послове друштва, нити га могу заступати. Изузетно, командитору који је физичко лице одлуком свих комплементара друштва може се дати пословно пуномоћје (прокура) да у име и за рачун друштва закључује правне послове и предузима друге правне радње.

Ипак, закон познаје и одређене механизме који командитору омогућавају да у извесном смислу посредно утиче на пословођење друштвом, а нарочито да контролише (надзире) његово пословање. Прво, командитор се може успротивити предузимању радњи или закључењу послова од стране комплементара који су ван редовног пословања друштва и у том случају комплементар не може предузети ту радњу нити закључити тај посао (право противљења - право вета). Даље, право надзора командитора над управљањем и вођењем послова друштва подразумева његово овлашћење да захтева и добије копије годишњих финансијских извештаја друштва ради провере њихове исправности, као и овлашћење увида у пословне књиге и документа друштва. Важност овог права командитора изражава се и кроз могућност да он од ванпарничног суда, по хитном поступку, затражи његову реализацију. 654

655 656 657

Према Закону о привредним друштвима комплементар за обавезе командитног друштва одговара неограничено солидарно, целокупном својом имовином. И у овом погледу, дакле, његов статус је у свему изједначен са статусом ортака ортачког друштва.

Уколико је у целини уплатио улог на који се обавезао уговором о оснивању друштва, командитор за обавезе друштва не одговара, он само сноси ризик пословања друштва до висине капитала уложеног у друштво, што је уосталом општа позиција сваког учесника у пословном промету. Командитор који у целини није уплатио улог на који се обавезао уговором о оснивању друштва одговара солидарно с комплементарима, али само до висине неуплаћеног односно неунетог улога у друштво.

Наш Закон познаје и изузетак од претходно изложеног правила о одговорности командитора. Наиме, и командитор ће за обавезе друштва одговарати целокупном својом имовином, неограничено

654 ОДГОВОРНОСТ ЧЛАНОВА ДРУШТВА655Правила о одговорности комлементара и командитора (за обавезе656друштва) утврђена су императивним прописима и не могу се мењати вољом657оснивача друштва.

154солидарно, ако је дао сагласност да се његово име унесе у пословно име командитног друштва. Неретко у упоредном праву оваква одговорност командитора постоји и у случају да он води послове друштва.

5. ПРЕСТАНАК СТАТУСА ЧЛАНА ДРУШТВА И ПРЕСТАНАК ДРУШТВА

Командитно друштво престаје из свих оних општих разлога због којих престаје и свако друго привредно друштво: ликвидација, стечај. статусна промена.

Имајући у виду специфичну структуру чланова друштва, односно неопходност постојања бар једног комплементара и једног командитора, у овом погледу важе и нека посебна правила.

У случају смрти или престанка (ако је правно лице), односно иступања јединог комплементара друштва, против друштва се отвара поступак ликвидациЈе и оно по том основу престаЈе да постоји. АКО из комадитног друштва иступе сви комплементари, а најмање један комплементар није примљен у року од 6 меееци од дана иступања последњег комплементара, командитори могу донети једногласну одлуку с промени правне форме друштва у друштво са ограниченом одговорношћу или акционарско друштво, када командитно друштво престаје да постојк услед статусне промене. 658

За разлику од удела комплементара, који се по правилу не наслеђују, удели командитора се наслеђују, па друштво 'не престаје смрћу, односно престанком постојања свих командитора, већ наставља тако што на њихово место ступају њихови наследници, односно њихови правни следбеници. Али ако из друштва иступс сви командитори (а најмање један командитор није примљен у року од три месеца од дана иступања последњег), комплементари могу донети једногласну одлуку о промени правне форме у ортачко друштво. Уколико у друштву остане само један комплементар, он може одлучити да постане предузетник или се покреће поступак принудне ликвидације друштва.Глава 3ДРУШТВА КАПИТАЛА(ДРУШТВО СА ОГРАНИЧЕНОМ ОДГОВОРНОШЋУ ИАКЦИОНАРСКО ДРУШТВО)Одсек IДРУШТВО СА ОГРАНИЧЕНОМ ОДГОВОРНОШЋУ

1. ПОЈАМ И ОСНИВАЊЕДруштво са ограниченом одговорношћу јесте привредно друштво у којем један или више

чланова друштва имају уделе у основном капиталу друштва, с тим да чланови друштва не одговарају за обавезе друштва.

Изложена (законска) дефиниција друштва са ограниченом одговорношћу ни приближно не одређује све његове битне елементе и карактеристике. То је, међутим, у овом случају најмање проблем номотехнике, а у првом реду је последица изузетно сложене правне природе овог облика предузећа.

Мада је формално друштво капитала, друштво са ограниченом одговорношћу јесте својеврстан хибрид који у себи садржи битне елементе и једне и друге врсте друштава, дакле, и друштава лица, и друштава капитала. Оно углавном нема велики број чланова, па су везе међу њима уобичајено чврсте и битне како за настанак, тако и за промену чланства и престанак друштва. С друге стране, чланови друштва не одговарају за његове обавезе, већ само сносе ризик пословања до висине свог улога у друштво. Комбиновање добрих елемената друштва лица и друштва капитала условила је и највећу бројност ове форме привредног друштва у односу на све остале, а друштво често и називају

658 У вези с престанком статуса комплементара, његовог иступања из друштва, наслеђивања и преност његовог удела у свему се примењују истоврсна правила о ортацима

ортачког друштва.

155инкорпорисаним или квазиортаклуком, односно командитним друштвом без комплементара.

Друштво са ограниченом одговорношћу јесте правно лице који статус стиче даном регистрације. Оснивају га једно или више физичких и/или правних лица, што практично значи да оснивачки акт овог друштва може бити одлука о оснивању (ако је друштво једноперсонално - један оснивач) или уговор о оснивању (уколико друштво оснивају два или више лица). Уколико друштво оснива више чланова, они своје међусобне односе, или своје односе са друштвом, могу уредити слободно (уговор чланова друштва).

Оснивачки акт друштва обавезно садржи: лично име и пребивалиште, односно пословно име и седиште чланова друштва; пословно име и седиште друштва; претежну делатност друштва; укупан износ основног капитала друштва; износ новчаног улога, односно новчану вредност и опис неновчаног улога сваког члана друштва; време уплате, односно уношења улога у основни капитал друштва; удео сваког члана друштва у укупном основном капиталу, изражен у процентима; одређивање органа друштва и њихове надлежности.

Оснивачки акт друштва са ограниченом одговорношћу мења се обичном већином гласова свих чланова друштва, али уколико се таквим изменама умањује право неког члана друштва (укидање или ограничавање права пречег уписа или прече куповине удела, измена већине потребне за одлучивање у скупштини, увођење или повећавање обавезе додатних уплата. измена правила о повлачењу и поништењу удела или о искључењу чланг друштва...), захтева се и његова сагласност.

Важно је напоменути да се члан друштва са ограниченом одговорношћу не постаје доношењем и потписивањем одлуке, односнс уговора о оснивању друштва, већ регистрацијом власништва над уделом у складу с прописима о регистрацији. Дакле, из угла стицања својства члана друштва, тек упис у регистар има конститутивно дејство. Ово друштво је дужно да води и евиденцију о члановима (њихове адресе, односно адресе пуномоћника сувласника удела) о чијој уредности и ажурности брине директор друштва. 659 ортачко и командитно друштво, а у вези с основним капиталом друштва са ограниченом одговорношћу, постоје и значајне разлике.

Императивно законско правило је да основни капитал друштва са ограниченом одговорношћу износи најмање 100 динара. Разуме се, основни капитал може бити и већи, он се у том случају може и смањивати одлуком скупштине друштва, али никада испод законом прописаног минимума.660

Након регистрације друштва основни капитал друштва се може повећавати на основу одлуке скупштине друштва, и то на један од следећих начина: новим улозима постојећих чланова или члана који приступа друштву; претварањем резерви или добити друштва у основни капитал; претварањем (конверзијом) потраживања према друштву у основни капитал; статусним променама које за последицу имају повећање основног капитала; претварањем (конверзијом) додатних уплата у основни капитал.

659 ОСНОВНИ КАПИТАЛ ДРУШТВА

Основни (регистровани) капитал друштва са ограниченом одговорношћу чини, као и код свих других привредних друштава, новчанг вредност уписаних улога чланова друштва у друштво. Ипак, у односу нг660 Поставља се питање која је сврха одређивања обавезног минималног основног капитала друштва са ограниченом одговорношћу. Генерално се у овом смислу наводе аргументи почетне пословне озбиљности оснивача и сигурности за повериоце, с обзиром да оснивачи друштва не одговарају за обавезе друштва. Међутим, минимални основни капитал од 100 динара није ни једно, ни друго: ни доказ пословне озбиљности, нити било какав знак сигурности за повериоце. У нашем раније важећем Закону о привредним друштвима постојала је обавеза обезбеђења минималног новчаног капитала у износу од 500 евра у динарској противвредности (независно од вредности обезбеђеног неновчаног капитала), а у споредном праву срећу се крајње различита решења: од оних који за ова друштва не прописују никакав минимални основни капитал, до оних који одређују сразмеру новчаног и неновчаног капитала.

156При повећавању основног капитала друштва новим улозима чланови друштва имају право

пречег уписа удела, и то у сразмери са својим уделима у друштву. Ово законско право пречег уписа није императивне природе, с обзиром да оснивачким актом може бити и другачије одређено.

Повећање и смањење основног капитала друштва се обавезно гегиструјс.3. УЛОЗИИУДЕЛИУДРУШТВУОсновни капитал друштва са ограниченом одговорношћу формира се :д улога оснивача,

односно чланова друштва који улози могу бити новчани : неновчани, а неновчани улози се опет могу састојати у стварима и дтавима. Закон о привредним друштвима не садржи изричите одредбе о г: ме може ли се улог у овом друштву састојати из рада и услуга, а чини се п он ту могућност (посредно) искључује.661

661~84 Чланом 45. став 3. Закона о привредним друштвима наведено је да неновчани улози у друштво могу бити у стварима и правима, ако тим законом за поједине форме друштва није

157Члан друштва са ограниченом одговорношћу стиче удео у друштву сразмерно вредности свог

улога у укупном основном капиталу друштва и тај се удео изражава у процентима. Члан друштва може имати само један удео у друштву, па уколико по неком правном основу стекне два или више удела, они се спајају у један.

Удео у друштву може припадати већем броју лица (сувласници удела), која тада своје право гласа и друга права остварују преко једног заједничког пуномоћника. У односу према друштву сувласници се сматрају једним чланом и неограничено солидарно одговарају друштву за обавезе у вези с тим уделом.

Удео који члан друштва има у друштву може се поделити, и то на основу уговора (пренос, подела) и на основу правног следбеништва. Међутим, актом о оснивању подела чланског удела може бити ограничена или искључена, изузев по основу наслеђивања.

Друштво са ограниченом одговорношћу може стицати и сопствени удео у друштву којим се сматра удео или део удела који друштво стекне од свог члана. Такав се удео (односно део удела) може стећи на основу одлуке скупштине и то: бестеретним правним послом; по основу искључења или иступања члана друштва; откупом од члана друштва или принудним откупом од преминулог члана друштва; по основу статусне промене. Сопствене уделе не може стицати једночлано друштво са ограниченом одговорношћу, нити друштво које би стицањем сопствених удела остало без чланова. Ваља напоменути да сопствени удео у друштву не даје право на учешће у добити, као ни право гласа, нити се он рачуна у кворум скупштине. На основу одлуке скупштине друштва, донете обичном већином свих чланова друштва, друштво сопственим уделом може располагати, и то тако што ће га расподелити члановима друштва (сразмерно њиховом учешћу у основном капиталу друштва), пренети члану друштва или трећем лицу уз накнаду (у том случају сваки члан друштва има право прече куповине сразмерно висини свог удела у друштву) или поништити. У случају поништења сопственог удела друштво је обавезно да спроведе поступак смањења основног капитала.

другачије одређено. Овде је реч о императивној правној норми којом се упоставља правил; сходно којем се одређује да неновчани улози у друштво могу бити само ствари и права Изузетно, и то само по изричитој законској одредби, за поједине форме друштва може се одступати од овог правила. То закон и чини када је реч о ортачком друштву (члан 96. стаа 2.) и командитном друштву (члан 129. став 1.), дозвољавајући да се улози ортака, односн: комлементара и командитора могу изузетно састојати из рада и услуга. Овакав изузета:- када је реч о друштву са ограниченом одговорношћу законодавац не предвиђа. Различит: мишљење по овом питању има проф. Васиљевић. Види Водич за читање Закона : привредним друштвима, Београд 2011, стр. 204.

158Када је реч о преносу удела, наш Закон о привредним друштвима успоставља начело слободе

преноса удела, али га у исто време ограничава, како посебним законским одредбама, тако и допуштајући могућност да ограничења слободе преноса удела буду прописана оснивачким актом. Когентно је правило да се уделима не може располагати (нити се они могу стицати) упућивањем јавне понуде у смислу закона којим се уређује тржите капитала. Ово у првом реду због тога што су удели чланска права у друштву, а не хартије од вредности.

Удео у друштву се међу члановима друштва преноси слободно, што не значи да одлуком о оснивању не могу бити предвиђени изузеци од овог правила. Ако се удео преноси трећем лицу, чланови друштва имају право прече куповине, и то у сразмери са величином свог постојећег удела у друштву. Ово правило одражава затвореност друштва у односу на трећа лица, посебно у поређењу са акционарским друштвом, а сличност у односу на режим преноса удела код друштава лица. Уколико нико од чланова друштва не жели да користи своје право прече куповине, онда се удео може пренети трећем лицу. Међутим, оснивачким актом може бити предвиђено да се лицу које није члан друштва удео може пренети само уз сагласност друштва.

Ако се удео у друштву преноси на основу уговора, он мора бити закључен у писменој форми, а потписи уговарача (преносиоца и стицаоца) оверени. На основу оваквог уговора врше се и одговарајуће промене уписаних чланова друштва у регистру привредних субјеката.

4. ПРАВО НА ДОБИТ И НА ДРУГЕ ИСПЛАТЕ ЧЛАНОВА ДРУШТВАОснова за доношење одлуке о расподели добити друштва јесте одлука друштва, и то након

усвајања годишњих финансијских извештаја и извештаја о пословању друштва, као и извештаја ревизора у складу са посебним законима о ревизији и рачуноводству.

Добит друштва се члановима друштва дели сразмерно њиховим уделима у друштву у време доношења одлуке о расподели добити, с тим да се оснивачким актом може одредити да се исплата добити врши и на другачији начин.

Поштујући законска правила о ограничењима плаћања (погоршано имовинско стање, смањена нето имовина друштва...), друштво може вршити исплате члановима друштва и по разним другим основама (повлачење удела, стицање сопственог удела, иступање и искључење члана и исплата удела,

повраћај додатних уплата, зајма и слично) у било које време током пословне године ако му солвентност дозвољава.

5. УПРАВЉАЊЕ ДРУШТВОМ И ОРГАНИ ДРУШТВАДруштвом са ограниченом одговорношћу управљају и његове послове воде

органи друштва. У зависности од опредељења оснивача друштва управљање у њему може бити једнодомно, у том случају су органи друштва скупштина и један или више директора, и дводомно, у том случају као орган друштва постоји још и надзорни одбор.

У једночланом друштву функцију скупштине обавља једини члан друштва, а ако је тај једини члан друштва правно лице, онда то може бити орган тог правног лица одређен његовим оснивачким актом. Уколико такав орган није одређен, функцију скупштине ће обављати регистроваш: заступник јединог члана друштва.

5.1. Скупштина друштва. Скуиштину друштва са ограниченом одговорношћу чине сви његови чланови, а сваки члан друштва има правс гласа у скупштини сразмерно учешћу свог удела у основном капиталу друштва. Ово правило није императивне природе, па неким члановимс друштва оснивачким актом могу бити дате одређене привилегије, рецим; већи број гласова у односу на гласачки потенцијал његовог удела, право ветс на одређене одлуке и слично.

Најважније надлежности скупштине друштва су: доноси измене оснивачког акта; усваја финансијске извештаје и извештаје ревизора, ако с; финансијски извештаји били предмет ревизије; надзире рад директора усваја његове извештаје, ако је управљање друштвом једнодомно; усват извештаје надзорног одбора, ако је управљање друштвом дводомн: одлучује о повећавању и смањењу основног капитала друштва, о расподе.л: добити и начину покрића губитака; бира и разрешава директора (ако н управљање друштвом једнодомно), односно чланове надзорног одбора (ак: је управљање друштвом дводомно); одлучује о стицању сопствених удела. : захтеву за иступање члана друштва и о искључењу члана друштва Скупштина може вршити и друге послове одређене законом, односно акт: о оснивању друштва, а део својих надлежности може поверити нек: другом органу друштва.

5.2. Директори друштва. Друштво са ограниченом одговорношћу. складу са актом о оснивању или одлуком скупштине друштва, има јехкм или више директора који су законски заступници друштва и као такви м региструју у складу са законом о регистрацији. Ако број директора актим:

160повраћај додатних уплата, зајма и слично) у било које време током пословне године ако му

солвентност дозвољава.5. УПРАВЉАЊЕ ДРУШТВОМ И ОРГАНИ ДРУШТВАДруштвом са ограниченом одговорношћу управљају и његове послове воде

органи друштва. У зависности од опредељења оснивача друштва управљање у њему може бити једнодомно, у том случају су органи друштва скупштина и један или више директора, и дводомно, у том случају као орган друштва постоји још и надзорни одбор.

У једночланом друштву функцију скупштине обавља једини члан друштва, а ако је тај једини члан друштва правно лице, онда то може бити орган тог правног лица одређен његовим оснивачким актом. Уколико такав орган није одређен, функцију скупштине ће обављати регистровани заступник јединог члана друштва.

5.1. Скупштина друштва. Скупштину друштва са ограниченом одговорношћу чине сви његови чланови, а сваки члан друштва има право гласа у скупштини сразмерно учешћу свог удела у основном капиталу друштва. Ово правило није императивне природе, па неким члановима друштва оснивачким актом могу бити дате одређене привилегије, рецимо већи број гласова у односу на гласачки потенцијал његовог удела, право вета на одређене одлуке и слично.

Најважније надлежности скупштине друштва су: доноси измене оснивачког акта; усваја финансијске извештаје и извештаје ревизора, ако су финансијски извештаји били предмет ревизије; надзире рад директора и усваја његове извештаје, ако је управљање друштвом једнодомно; усваја извештаје надзорног одбора, ако је управљање друштвом дводомно: одлучује о повећавању и смањењу основног капитала друштва, о расподели добити и начину покрића губитака; бира и разрешава директора (ако је управљање друштвом једнодомно), односно чланове надзорног одбора (ако је управљањс друштвом дводомно); одлучује о стицању сопствених удела, о захтеву за иступање члана друштва и о искључењу члана друштва... Скупштина може вршити и друге послове одређене законом, односно актом о оснивању друштва, а део својих надлежности може поверити неком другом органу друштва.

5.2. Директори друштва. Друштво са ограниченом одговорношћу, у складу са актом о оснивању или одлуком скупштине друштва, има једног или више директора који су законски заступници друштва и као такви се региструју у складу са законом о регистрацији. Ако број директора актима

1615.3. друштва није одређен, постоји законска претпоставка

постојања једног директора.Уколико није именован актом о оснивању друштва, директора именује

скупштина друштва односно надзорни одбор друштва, ако је управљање друштвом дводомно. Онај орган друштва који је директора именовао, може га и разрешити.

Директор друштва је законски заступник друштва, али је у пословима заступања дужан да поступа у складу са оснивачким актом, одлукама скупштине и упутствима надзорног одбора друштва (ако је друштво дводомно). У истим оквирима директор друштва, као законом одређен орган пословодства друштва, води послове друштва. Уколико друштво има више директора, онда сви они воде послове друштва заједнички. Ако је пак опттттим актима друштва одређено да сваки директор поступа самостално, он не може предузети намеравану радњу у случају да се томе противи неки од преосталих директора али може, у таквој ситуацији, захтевати упутства скупштине друштва (надзорног одбора, уколико је друштво дводомно).

Директор друштва је такође ех 1е§е одговоран за уредно вођење пословних књига и тачност финансијских извештаја друштва. Он је обавезан да води евиденцију о свим донетим одлукама скупштине друштва, али и да скупштину

185

162(надзорни одбор) извештава о свим питањима значајним за рад друштва. 662 Коначно, директор је дужан да сваког члана друштва са уделом од најмање 10 % основног капитала (и надзорни одбор) обавештава о насталим ванредним околностима које могу бити од значаја за пословање друштва.

5.3. Надзорни одбор. Друштво са ограниченом одговорношћу у којем је управљање дводомно има и надзорни одбор. Председника и чланове надзорног одбора бира скупштина друштва мада први председник и чланови могу бити одређени и актом о оснивању. У сваком случају, лица изабрана на ове функције региструју се у складу са законом о регистрацији.

Надзорни одбор има најмање 3 члана (рачунајући и председника одобора), а у састав одбора не може бити бирано лице које је запослено у друштву, лице које је директор или члан надзорног одбора у више од 5 друштава, лице осуђивано за кривична дела против привреде, као ни лице којем је изречена мера безбедности забране обављања делатности која представља претежну делатност друштва.

662Члан 226. у вези с чланом 399. ЗОПД.

1636. ПРЕСТАНАК СВОЈСТВА ЧЛАНА ДРУШТВА И ПРЕСТАНАК

ДРУШТВАСвојство члана друштва са ограниченом одговорношћу престаје на један од

следећих начина: смрћу, ако је члан физичко лице, односно брисањем из одговарајућег регистра, ако је члан правно лице; иступањем из друштва; искључењем из друштва; преносом целокупног удела; повлачењем и поништењем целокупног удела.

Друштво са ограниченом одговорношћу може престати да постоји из свих оних разлога који условљавају престанак осталих привредних друштава, дакле услед постојања услова за ликвидацију друштва (добровољне или принудне), за стечај друштва, као и у случају статусних промена (спајање, припајање, подела). Специфична могућност престанка овог, такође и акционарског друштва, јесте престанак на основу одлуке суда. а по тужби мањинског (или мањинских) чланова друштва који поседују најмање 20 % удела у основном капиталу друштва. Као институт заштите мањинских чланова друштва ова се тужба може поднети само уколико су испуњени одређени услови: директор или директори не могу да воде послове друштва, а скупштина не може да прекине блокаду; блокада рада скупштине на најмање две узастопне седнице, што за последицу има да се послови друштва више не могу водити у интересу друштва; дирекор (директори) или чланови надзорног одбора (ако је друштво дводомно) делују противзаконито, непоштено или преварно, а противно интересима чланова који подносе тужбу; ако се имовина друштва расипа и умањује.Одсек IIАКЦИОНАРСКО ДРУШТВО

1. ПОЈАМ И ОСНИВАЊЕАкционарско друштво јесте типично друштво капитала, што опет не значи

да и у њему не могу бити присутни одређени елемената друштавг лица, о којима је раније било речи. Ипак, у неким се упоредним прописимг (швајцарско, француско, италијанско право) ово друштво означава изразом апопуте управо да би се нагласила јасна разлика у односу на друштва које одликује принцип т(тш регзопае, дакле у односу на друштва лица.663

Овај облик привредног друштва је заступљен у свим релевантним компанијским прописима у свету, у форми акционарског друштва се може обављати било која профитабилна делатност, а само друштво је јединствено и по томе што се може основати и повећавати свој капитал јавним уписом акција.

У нашем праву акционарско друштво је одређено као привредно друштво чији је основни капитал подељен на акције које имаједан или више акционара који не одговарају за обавезе друштва,664 а само друштво одговара за своје обавезе целокупном имовином.

Узимајући у обзир претходно речено, могу се извући и следећи закључци:акционарско друштво јесте правно лице, правни субјективитет стиче уписом у

регистар привредних субјеката и као такво има своју имовину, потпуно

663 У Српском трговачком законику из 1860. године за означавање ове форме привреднс: друштва коришћен је рецимо назив безимени ортаклук.664 Изузетак је и овде направљен ако су испуњени услови из института пробијања правне личности, као уосталом и код одговорности чланова друштва са ограниченом одговорношћу.

164одвојену од имовине чланова друштва (акционара), којом одговара за своје обавезе;

оснивачи акционарског друштва могу бити једно или више физичких и правних лица која не одговарају за обавезе друштва, већ само сносе ризик његовог пословања до висине свог акционарског улога;

акционарско друштво има (законом одређен минимални) основни капитал који је подељен на акције и који се током пословања друштва мора чувати у висини законом прописане вредности (минимални основни капитал);

као типично друштво капитала акционарско друштво уобичајено послује под реалном фирмом, мада није искључена могућнст пословања под персоналном фирмом (именом) једног или више доминантних акционара.Оснивачки акт акционарског друштва је, у зависности од броја акционара -

оснивача друштва, одлука или утовор о оснивању. Овај је акт је обавезан конститутивни акт друштва, потписују га сви акционари (уз оверу потписа у складу са законом), он се прилаже уз регистрацију друштва и објављује у складу са законом. У односу на оснивачке акте свих других привредних друштава оснивачки акт акционарског друштва је специфичан најпре по томе што спада у ред тзв. историјских аката, што практично значи да је непромењив након потписивања и прилагања одговарајућем регистру, без обзира на евентуалне касније измене битних елемената самог друштва. Међутим, акционарско друштво има још један обавезан, такође конститутиван акт који се прилаже као услов за његову регистрацију (региструје се и објављује), а то је статут друштва. Након регистрације друштва статут постаје његов хијерархијски највиши акт и може се мењати на начин предвиђен законом и самим тим актом.

Оснивачки акт акционарског друштва обавезно садржи следеће елементе: прво, податке о оснивачима; друго, пословно име и седиште друштва; треће, претежну делатност друштва; четврто, укупан износ новчаног улога, односно новчану вредност и опис неновчаног улога сваког од акционара који оснивају друштво, рок уплате, односно уноса улога; пето, податке о акцијама које уписује сваки акционар који оснива друштво; шесто, изјаву оснивача да оснивају друштво и преузимају обавезу уплате, односно уноса улога по основу уписаних акција.

Акционари који оснивају друштво приликом оснивања друштвадоносе и потписују и први статут друштва. Овај акт друштва обавезносадржи следеће елементе: прво, пословно им:е и седиште друштва; друго.претежну делатност друштва; треће, податке о висини уписаног и уплаћеногосновног капитала, као и податке о броју и укупној номиналној вредностиодобрених акција (ако постоје); четврто, битне елементе издатих акцијасваке врсте и класе (номинална вредност, рачуноводствена вредност, износдела основног капитала за који су издате), укључујући и евентуалне обавезе.ограничења и привилегије везане за сваку класу акција; пето, врсте и класеакција и других хартија од вредности које је друштво овлашћено да изда:шесто, посебне услове за пренос акција (ако постоје); седмо, поступаксазивања скупштине; осмо, одређивање органа друштва и њиховогделокруга, броја њихових чланова, ближе уређење начина именовања иопозива тих чланова, као и начин одлучивања тих органа; девето, друга

188

165питања за која је прописано да их садржи статут акционарског друштва.

Након конституисања акционарског друштва и његових органа. скупштина друштва може обичном већином гласова свих акционара донети нови статут друштва или га може мењати и допуњавати.665 666 Свака измена статута друштва се такође региструје.

2. ОСНИВАЧКИ КАПИТАЛ ДРУШТВААкционарско друштво има законом одређен минимални основни капитал, у

висини од 3.000.000,00 динара, који се формира откупом акција друштва. Улози у друштво могу бити у готовом новцу, стварима и правима. Када је реч о новчаним улозима, оснивачи друштва су обавезни да у фази оснивања уплате најмање 25 % уговореног основног капитала у новцу, при чему тај износ не може бити нижи од претходно наведеног износа минималног основног капитала друштва. Новац се уплаћује на привремени рачун које друштво отвара у процесу оснивања, а након регистрације се пребацује на пословни рачун друштва.

Улозима у стварима и правима се у позитивном законодавству посвећује дужна пажња, посебно када је реч о јавним (отвореним) акционарским друштвима. То могу бити само они улози који се могу новчано изразити, при чему се њихова вредност утврђује од стране овлашћених процењивача, а уписник улога у стварима и правима одговара за њихове материјалне и правне недостатке сходно општим правилима облигационог и стварног права. Сврха на овај начин одређених правила о неновчаним улозима у друштво јесте у првом реду њихово реално вредновање и с тим у вези заштита како самих акционара, тако и поверилаца друштва.

3. ЈАВНО (ОТВОРЕНО) И НЕЈАВНО (ЗАТВОРЕНО) АКЦИОНАРСКО ДРУШТВО

Наш ЗОПД не говори изричито о врстама акционарских друштава, али прави јасну разлику између друштава која емитују јавне понуде хартија од вредности, посебно акција, и друштава која не врше такву емисију. У овом смислу се код нас и може говорити о јавним и нејавним акционарским друштвима.667 Додуше, критеријум разликовања привредних друштава на јавна и нејавна није установљен ЗОПД, већ Законом о тржишту капитала (ЗОТК). Према том Закону привредно друштво постаје јавно уколико испуни бар један од два критеријума: а) ако успешно изврши јавну понуду хартија од вредности у складу с проспектом чије је објављивање одобрила Комисија за хартије од вредности; б) ако су хартије од вредности које је друштво издало укључене у трговину на регуларном тржишту, односно МТП у

Републици Србији.668 Јасно је, дакле, да привредно друштво не мора бити организовано као акционарско друштво да би сходно одредбама ЗОТК имало статус јавног, то може

665 Статут акционарског друштва поред обавезних може да садржи и факултатитве елементе, као што су рецимо одређење директора и чланова управног одбора.666 Изузетно и по појединим, законом и статутом друштва одређеним, питањима овлашћење за измене статута друштва може имати одбор директора (једнодомно управљање), односе: надзорни одбор друштва (дводомно управљање).667 У неким земљама постоје и једна, и друга врста акционарских друштава, док неке опет познају само отворена акционарска друштва. Француско право, рецимо, поред отворених и затворених познаје још и акционарска друштва са учешћем запослених и тзв. поједностављена акционарска друштва.668 Члан 2. тачка 43. Закона о тржишту капитала Републике Србије.

166рецимо бити и друштво са ограниченом одговорношћу уколико према условима дефинисаним ЗОТК изврши емисију обвезница. Међутим, само акционарско друштво статус јавног друштва може стећи емитовањем акција на начин прописан ЗОТК или укључивањем већ емитованих акција у трговање на регуларном тржишту хартија од вредности код нас.

Имајући у виду одговарајуће одредбе ЗОПД и ЗОТК могу се одредити и суштинске карактеристике јавног и нејавног акционарског друштва, уз напомену да ова подела у добром делу одговара подели на отворена и затворена акционарска друштва из раније важећег Закона о привредним друштвима.

Јавно (отворено) акционарско друштво има следећа обележја: а) може јавном понудом (или нејавним путем) или на било који други јавни начин издавати акције на тржишту хартија од вредности, на начин и у оквиру поступка који су законима (ЗОПД, ЗОТК) уређени; б) под посебним је надзором Комисије за хартије од вредности;669 670 в) има обавезу да извештава јавност, Комисију за хартије од вредности и Централни регистар хартија од вредности о свим важнијим пословним догађајима, финансијским извештајима, извештајима о пословању и извештајима ревизора; г) може имати неограничен број акционара; д) не може статутом утврдити ограничења промета својих акција.

Нејавно (затворено) акционарско друштво, с друге стране одликује следеће: а) не може јавном понудом, нити на било који други начин издавати акције на тржишту хартија од вредности; б) није под посебним надзором Комисије за хартије од вредности; в) није у обавези да извештава јавност, ни Комисију за хартије од вредности о важнијим пословним догађајима. финансијским извештајима, извештајима о пословању и извештајима ревизора; г) може издавати акције само својим акционарима. професионалним инвеститорима и запосленима, у складу са ЗОТК; д) може имати наЈвише 10.000 акционара; е) може оснивачким актом или статутом утврдити ограничења у промету својих акција.

Суверено право оснивача акционарског друштва јесте да одлуче о томе да ли ће друштво које оснивају учинити јавним још у фази оснивања или касније, односно да ли ће уопште акције друштва емитовати на начин који друштво чини јавним. Чини се, међутим, да оснивање акционарског друштва јавним путем, односно путем који би му већ у фази оснивања донео статус јавног друштва, није примарно у фокусу ЗОПД. Отуда и изостанак одредаба о оснивачкој скупштини, оснивачкој емисији акција и сличним институтима које је обрађивао претходни Закон о привредним друштвима. Разуме се, не треба сасвим искључити интерес трећих лица да на тржишту капитала купују оснивачке акције акционарског друштва, као ни интерес оснивача да на тај начин изврше потребну концентрацију капитала. Тешко је, с друге стране, очекивати да трећа лица имају интерес да купују акције друштва у оснивању, друштва које тек треба да се афирмише у пословном смислу и тек треба да, пре свега на основу пословних резултата и оствареног профита, своје акције учини атрактивним потенцијалним инвеститорима. То је и кључни разлог због којег је пословна пракса прилично резервисана према оваквом начину оснивања друштва. Акционарско друштво се, дакле, најчешће оснива тако што његове оснивачке акције откупљују сами оснивачи или унапред познати круг трећих лица, углавном

669 Члан 71. ЗОТК.670 Члан 123. став 2. тачка 1. ЗОТК.

167професионалних инвеститора, без емитовања таквих акција јавним путем, па се тек у каснијој фази већ постојеће акције укључују на тржиште капитала или се наредна емисија акција врши јавним путем, када и само друштво стиче статус јавног.

4. УПРАВЉАЊЕ ДРУШТВОМ И ОРГАНИ ДРУШТВАУправљање акционарским друштвом може бити засновано на принципу

једнодомног или дводомног управљања, што се одређује статутом друштва. Ако је управљање једнодомно, онда су органи друштва скупштина и један или више директора, односно одбор директора, а ако је управљање дводомно органи друштва су скупштина, надзорни одбор и један или више извршних директора, односно извршни одбор.

У акционарском друштву које има само једног акционара функцију скупштине обавља тај једини акционар.

4.1. Скупштина акционарског друштва. Скупштина акционарског друштва јесте орган друштва који чине сви његови акционари, као власници над акционарским друштвом. Отуда она, на непосредан или посредан начин, има у надлежности најважније функције у друштву, одређује структуру и састав осталих органа који ће вршити функције управљања, надзорне функције, као и функције вођења послова друштва. Погрешно би било рећи да је она највиши орган акционарског друштва, отуда што међу органима акционарског друштва не постоји никаква хијерархија, већ однос поделе дслокруга (надлежности), и то у највећем делу утврђен императивним законским прописима.671

Скупштина акционарског друштва одлучује о: измени статута; повећању или смањењу основног капитала, као и свакој емисији хартија од вредности; броју одобрених акција, као и о променама права или повластица било које класе акција; статусним променама и променама правне форме; стицању и расподели имовине велике вредности; расподели добити и покрићу губитака; усвајању финансијских извештаја, као и извештаја ревизора ако су финансијски извештаји били предмет ревизије; усвајању извештаја одбора директора, односно надзорног одбора, ако је управљање друштвом дводомно; накнадама директорима (члановима надзорног одбора); именовању и разрешењу директора; именовању и разрешењу чланова надзорног одбора, ако је управљање друштвом дводомно; покретању ликвидације као и подношењу предлога за стечај друштва; избору ревизора и накнади за његов рад; друтим питањима у складу са законом и статутом.

Скупштина доноси одлуке обичном већином гласова присутних акционара који имају право гласа по одређеном питању, с тим да законом и статутом за поједина питања из надлежности скупштине може бити одређен већи број гласова 672

673 Ако је реч о поновљеној седници скупштине јавног акционарског друштва, онда

671 Код нас се и у систему политичке власти још увек не тако ретко говори о скупштини кас највишем органу власти. У систему поделе власти уставом одређена власт се дели на законодавну (скупштина), извршну (влада) и судску (судови). Свака од њих има уставом утврђене надлежности и ниједна од друге није хијерархијски виша.672Према ЗОПД квалификована већина (најмање две трећине акционара са акцијама ; правом гласа о предметном питању) или нека друга већина захтева се за доношење одлука ; вези са статусним променама, променама правне форме, престанком друштва ликвидацијо?.!: располагањем имовином велике вредности, изменама статута... Чланови 247. став 1; 4"'. став. 4; 481. став 2.; 498. став.З.673 Члан 354. ЗОПД.

168већина за доношење одлука не може бити мања од једне четвртине од укупног броја акција с правом гласа по предметном

196питању.

4.2. Директори акционарског друштва код једнодомног управљања. Претходно изложена правила о скупштини акционарског друштва примењују се независно од организације управљања у друштву. Међутим, када је реч о директорима друштва ЗОПД садржи посебне одредбе за случај једнодомног, односно дводомног управљања друштвом.

Акционарско друштво у којем је организација управљања једнодомнг има једног или више директора, чији се број одређује статутом. Уколикс друштво има више од три директора, онда они чине одбор директора. Јавнс акционарско друштво у сваком случају мора имати одбор директора, који чине најмање три директора.674

Директора друштва именује скупштина друштва на предлог већ постојећих директора (или одбора директора), комисије за именовање (ако постоји) или акционара који имају право на предлагање дневног реда седнице друштва.675 Мандат директора не може бити дужи од 4 године, са могућношћу неограниченог реизбора. Ако није реизабран, директору мандат престаје истеком периода на који је именован. Независно од истека периода именовања директору мандат престаје и уколико престане да испуњава услове да буде директор друштва (даном престанка испуњености тих услова), уколико скупштина не усвоји годишње финансијске извештаје друштва у року предвиђеном за одржавање редовне седнице скупштине, разрешењем од стране скупштине друштва и оставком.

Директори акционарског друштва могу бити извршни и неизвршни, с тим да јавно акционарско друштво мора имати неизвршне директоре чији број мора бити већи од броја извршних директора. Ако друштво има мање од три директора, сваки од њих је извршни директор. Код јавног акционарског друштва најмање један неизвршни директор мора бити независан од друштва (независни директор).676

674Директор друштва може бити свако пословно способно физичко лице које испуњава статутом и другим прописима одређене услове. Директор друштва, међутим, не може бити лице које је већ директор или члан надзорног одбора у више од 5 друштава, лице које је осуђено за кривично дело против привреде или којем је изречена мера безбедности забране обављања делатности која представља претежну делатност друштва - члан 382. ЗОПД.675 У јавном акционарском друштву право кандидовања директора немају већ постојећи директори, већ само комисија за именовање и акционари, члан 384. став 3 ЗОПД.676 Према ЗОПД независни директор јесте лице које није повезано с директорима и које у претходне две године није било: извршни директор или запослено у друштву или у другом друштву које је повезано с друштвом у смислу ЗОПД; власник више од 20 % основног капитала, запослено или на други начин ангажовано у другом друштву које је од друштва остварило више од 20 % годишњег прихода у том периоду; примило од друштва или од лица која су повезана с друштвом, у смислу ЗОПД, исплате, односно потраживало од тих лица износе чија је укупна вредност већа од 20 % његових годишњих прихода у том периоду; власник више од 20 % основног капитала друштва које је повезано с друштвом, у смислу ЗОПД; ангажовано у вршењу ревизије финансијских извештаја друштва. (Члан 392. ЗОПД). Стандард неповезаности лица (независних или неизвршних директора) с директорима друштва огледа се кроз непостојање личне, породичне, пословне или било које друге везе независног директора с директорима друштва. Овако: Препорука комисије ЕУ о улози независних - неизвршних директора котираних компанија (ОЈ ћ 52/51/05.

169Однос извршних директора (који су у радном односу у друштву) и

неизвршних директора (који не могу бити у радном односу у друштву) уређује се статутом друштва, а њихове надлежности у највећем делу законом. Тако извршни директори друштва воде послове друштва и његови су законски заступници, док неизвршни директори надзиру рад извршних директора, предлажу пословну стратегију друштва и надзиру њено извршавање.

Ако акционарско друштво има одбор директора, онда они из свог састава бирају једног од директора за председника одбора директора. У јавном акционарском друштву председник одбора директора мора бити један од неизвршних директора. У исто време у акционарском друштву се из реда извршних директора бира један међу њима за генералног директора. Генерални директор друштва координира рад извршних директора и организује пословање друштва, а ближи услови његовог именовања, као и надлежности могу се дефинисати статутом друштва или одлуком скупштине друштва.677

4.3. Директори акционарског друштва код дводомног управљања. Акционарско друштву у којем постоји дводомна организација управљања има једног или више извршних директора и надзорни одбор. Ако друштво има три или више извршних директора, они чине извршни одбор друштва. Јавно акционарско друштво мора имати најмање три извршна директора, што практично значи да мора имати и извршни одбор. У сваком случају, број извршних директора се утврђује статутом друштва, а у погледу услова за њихово именовање важе иста правила која важе и за именовање директора у акционарским друштвима са једнодомним управљањем, с којима је претходно било речи.

У свим случајевима у којима у акционарском друштву постојн извршни одбор надзорни одбор мора именовати и генералног директора друштва. Уколико пак извршни одбор не постоји, онда надзорни одбор може именовати једног од извршних директора за генералног директора друштва Генерални директор друштва координира рад извршних директора друштва. организује пословање друштва, он председава седницама и предлаже дневш: ред извршног одбора друштва. Ближи услови за избор генералног директог. друштва, као и његове надлежности и овлашћења могу се утврдиш: статутом, одлуком скупштине или одлуком надзорног одбора друштва Генерални директор друштва заступа друштво и региструје се у складу :а законом о регистрацији.

4.4. Надзорни одбор. Обавезан орган акционарских друштава ; систему дводомног управљања јесте надзорни одбор. Број члансаа

677 Имајући у виду да по нашем ЗОПД председник одбора директора у јавном акционарс:-:: ■ друштву мора бити један од неизвршних директора, јасно је да се наш законоданш определио за неспојивост функција генералног директора и председника одбора директ:т_ Оваква могућност, међутим, не само да није ретко него је, могло би се рећи, пршпг-г заступљена у упоредном компанијском праву.

су законски заступници, док неизвршни директори надзиру рад извршних директора, предлажу пословну стратегију друштва и надзиру њено извршавање.

Ако акционарско друштво има одбор директора, онда они из свог састава бирају једног од директора за председника одбора директора. У јавном акционарском друштву председник одбора директора мора бити један од неизвршних директора. У исто време у акционарском друштву се из реда извршних директора бира један међу њима за генералног директора. Генерални директор друштва координира рад извршних директора и организује пословање друштва, а ближи услови његовог именовања, као и надлежности могу се дефинисати статутом друштва или одлуком скупштине друштва.678

4.3. Директори акционарског друштва код дводомног управљања. Акционарско друштву у којем постоји дводомна организација управљања има једног или више извршних директора и надзорни одбор. Ако друштво има три или више извршних директора, они чине извршни одбор друштва. Јавно акционарско друштво мора имати најмање три извршна директора, што практично значи да мора имати и извршни одбор. У сваком случају, број извршних директора се утврђује статутом друштва, а у погледу услова за њихово именовање важе иста правила која важе и за именовање директора у акционарским друштвима са једнодомним управљањем, о којима је претходно било речи.

У свим случајевима у којима у акционарском друштву постоји извршни одбор надзорни одбор мора именовати и генералног директора друштва. Уколико пак извршни одбор не постоји, онда надзорни одбор може именовати једног од извршних директора за генералног директора друштва. Генерални директор друштва координира рад извршних директора друштва, организује пословање друштва, он председава седницама и предлаже дневни ред извршног одбора друштва. Ближи услови за избор генералног директора друштва, као и његове надлежности и овлашћења могу се утврдити статутом, одлуком скупштине или одлуком надзорног одбора друштва. Генерални директор друштва заступа друштво и региструје се у складу са законом о регистрацији.

4.4. Надзорни одбор. Обавезан орган акционарских друштава у систему дводомног управљања јесте надзорни одбор. Број чланова

678 Имајући у виду да по нашем ЗОПД председник одбора директора у јавном акционарском друштву мора бити један од неизвршних директора, јасно је да се наш законодавац определио за неспојивост функција генералног директора и председника одбора директора. Оваква могућност, међутим, не само да није ретко него је, могло би се рећи, прилично заступљена у упоредном компанијском праву.

171надзорног одбора одређује се статутом и мора бити непаран, али у сваком

случају надзорни одбор не може имати мање од три члана. За члана надзорног одбора не може бити бирано лице које не би могло бити изабрано за директора друштва у систему једнодомног управљања, нити лице које је извршни директор, односно прокуриста друштва. Члан надзорног одбора друштва такође не може бити лице које је запослено у друштву. У јавном акционарском друштву најмање један члан одбора мора бити независан од друштва.679 Чланове надзорног одбора друштва именује скупштина на предлог самог надзорног одбора, комисије за именовање (ако постоји) или акционара који имају право на предлагање дневног реда скупштине. Када је реч о мандату (трајање, могућност реизбора...) и престанку мандата чланова надзорног одбора, примењују се готово идентична правила која важе и за мандат, односно престанак мандата директора акционарског друштва.

4,5. Секретар друштва. Потреба великих акционарских друштава за ефикаснијим организовањем и функционисањем администрације определила је наш ЗОПД да омогући (факултативност) акционарским друштвима именовање секретара друштва. Оваква могућност се опредељује статутом друштва. Секретара друштва именује одбор директора, односно надзорни одбор ако је управљање друштвом дводомно и утврђује му висину зараде, односно накнаде за рад и друга права. Ово практично значи да секретар друштва може, али и не мора бити стално запослен у друштву, односно да од стране друштва може бити ангажован по неком другом правном основу. Мандат секретару друштва траје четири године, уз могућност реизбора, а функција му престаје истеком мандата на који је изабран, разрешењем и оставком.

5. ПРЕСТАНАК АКЦИОНАРСКОГ ДРУШТВАОпшти разлози престанка постојања свих привредних друштава важе у

једнакој мери и за акционарска друштва. Тако и ово друштво престаје да постоји као резултат спроведеног поступка ликвидације (добровољне или принудне), стечајног поступка, односно статусних промена (спајање, припајање, подела).

Раније смо већ изложили могућност престанка постојања акционарског друштва на основу одлуке суда, а по тужби мањинског (или мањинских) акционара друштва који поседују акције које представљају најмање 20 % основног капитала друштва. Услови за подношење овакве тужбе, начелно идентични и за мањинске чланове друштва са ограниченом одговорношћу су: одбор директора, односно извршни и надзорни одбор, ако је управљање друштвом дводомно, не могу да воде послове друштва, а скупштина не може да прекине блокаду; блокада рада скупштине на најмање две узастопне седнице, што за последицу има да се послови друштва више не могу водити у интересу друштва; директори односно чланови надзорног одбора (ако је друштво дводомно) делују противзаконито, непоштено или преварно, а противно интересима чланова који подносе тужбу; ако се имовина друштва расипа и умањује.Глава 4ПОВЕЗИВАЊЕ И ПРЕСТАНАК ПРИВРЕДНИХ ДРУШТАВАОдсек I

679 Критеријуми независности члана надзорног одбора процењују се према истим критеријума који се односе и на независног директора друштва, члан 392 ЗОПД.

172ПОВЕЗИВАЊЕ ПРИВРЕДНИХ ДРУШТАВА

1. ПОЈАМ ПОВЕЗАНИХ ПРИВРЕДНИХ ДРУШТАВАПовезана привредна друштва представљају правно самостална друштва која

су подвргнута јединственим економским циљевима. Ово је, дакле, општи термин за означавање односа који постоји између два или више привредних друштава, у којем је једно друштво матично (контролно, доминантно), а најмање једно или више друштава су зависна (контролисана, подређена).

Економски циљеви који могу мотивисати привредна друштва на међусобно повезивање могу бити крајње различити: повољнији порески третман; продукционо повезивање; заједничко снабдевање сировинама или репроматеријалом; повезивање ради заједничког наступа на тржишту; подела ризика; рационализација управљања.

Када је реч о правном статусу повезаних привредних друштава, онда је то однос у којем је свако од повезаних привредних друштава правно самостално, без обзира на однос доминације и подређености, али у исто време не постоји правни субјективитет свих повезаних друштава као групациЈе, као целине. Ово ниЈе случаЈ ни када доминантно друштво у једном или више зависних друштава има капитал учешће од 100 % основног 680 капитала. Очигледно је, међутим, да у једном таквом односу суштински елементи правног и пословног субјективитета једног привредног друштва (подређеног) често представљају само фикцију, те да инструменти економске моћи и доминације контролног друштва (или пак његов статус већинског оснивача) правну самосталност подређеног друштва чини фактички ирелевантном.

2. НАЧИНИ ПОВЕЗИВАЊА И ВРСТЕ ПОВЕЗАНИХ ДРУШТАВАПривредна друштва се сходно нашем ЗОПД могу повезивати:

путем учешћа у основном капиталу или ортачким уделима (друштва повезана капиталом);путем уговора (друштва повезана уговором);путем капитала и уговора (мешовито повезана друштва).

Повезивањем на један од претходно наведених начина привредна друштва формирају:

групу друштава (концерн);холдинг;друштва са узајамним учешћем.3. ГРУПА ДРУШТАВА (КОНЦЕРН)Група друштава, односно концерн је такав облик повезивања привредних

друштава у којем једно друштво (матично, контролно) поред управљања зависним друштвима обавља и друге делатности. Групу друштава чине: а) контролно друштво и једно или више контролисаних друштава којима управља контролно друштво (фактичка група); б) контролно друштво и једно или више контролисаних друштава која су закључила уговор о контроли и управљању (уговорна група); в) друштва која нису у међусобно зависном положају, а којима се управља на јединствен начин (група са односима равноправности).

Претходно изнете форме концерна суштински одговарају облицима групе друштава заступљених у немачком праву, одакле концерн и води порекло. У том и

680 Изузеци у којима упоредно законодавство и целини повезаних друштава признаје правни субјективитет присутни су у области фискалног, рачуноводственог и радног права. Више: Васиљевић М: Водич за читање Закона о привредним друштвима, Београд 2011, стр. 615-616.

173многим другим правним системима, као и у пословној пракси прави се разлика између тзв. вертикалног концерна (концерна са елементима доминације) и тзв. хоризонталног концерна (концерна са елементима једнакости).

Вертикални кондерн постоји када се доминантно и једно или више зависних друштава групишу под јединствену управу доминантног друштва или на основу уговора (нпр. уговорне клаузуле или одредбе статута којима се и без учешћа у основном капиталу зависног друштва доминантном друштву омогућава да у зависном именује већину чланова одбора директора или надзорног одбора) или фактичким путем (одговарајуће капитал-учешће доминантног у зависним друштвима, тзв. фактички концерн).

Хоризонтални концерн постоји када привредна друштва ни по једном критерујуму претходно изнетом нису зависна једно од другог, али на уговорној основи формирају јединствену управу групе друштава и одређују јој надлежности.

4. ХОЛДИНГ ДРУШТВОХолдинг друштво јесте друштво које контролише једно или више друштава

и које за искључиву делатност има делатност управљања и203

финансирања тих друштава.Однос доминације и подређености између контролног друштва (друштва

мајке, матичног друштва - ћо1сИп% сотрапу) и зависног друштва. његове филијале (зависно друштво, друштво кћер - тћшИагу) постоји према енглеском праву: а) ако контролно друштво има више од половине гласачких права у зависном друштву; б) ако контролно друштво контролише састав одбора директора зависног друштва у погледу њиховог избора. односно разрешења; в) ако контролно друштво на основу оснивачког акта или посебног уговора о контроли има доминантан утицај над зависним; г ако контролно друштво, само или заједно с друтим акционарима н члановима, а на основу посебног уговора, има већинска гласачка права у зависном друштву.681 682

У правној теорији се према критеријуму делатности, односнс критеријуму управљања, прави разлика између тзв. “чистог” и “мешовитог" ходлинга са једне, то јест тзв. контролног холдинга и холдинга за пласмане. с друге стране. Делатност “чистог” холдинга јесте искључиво финансирање и управљање контролисаним друштвима, док “мешовити” холдинг порег делатнисти “чистог” холдинга обавља и неку посебну привредну делатност Како је “мешовити” холдинг у суштини концерн, то наш ЗОПД познаје самс “чист” холдинг. Контролни холдинг управља подређеним друштвима на бази учешћа у њима (акције, удели), док холдинг за пласмане не управља друштвима на бази стеченог капитал-учешћа у њима, већ држи хартије друштва да би их пласирао на тржишту у најповољнијем моменту.

5. ДРУШТВА СА УЗАЈАМНИМ УЧЕШЋЕМДруштва са узајамним учешћем у капиталу јесу друштва од којих свако од

тих друштава поседује значајно учешће у капиталу другог друштва. Према нашем

681 ЗОПД, члан 552.682 Холдинг однос доминације и подређености може се успоставити и посредним путем тако што је једно друштво “друштво кћер” друштва које је “друштво кћер” неког трећег друштва (“друштва мајке”). На овај начин се стварају тзв. пирамиде друштава које су ; неким земљама ограничене на два степена у јавним службама и банкарском сектору.

174ЗОПД значајно учешће у основном капиталу постоји ако једно лице, само или са лицима која са њим делују заједно, поседује више од 25 %

205права гласа у друштву.

Упоредни компанијски прописи и пословна пракса познају више начина повезивања друштава на бази капитал-учешћа: а) систем радијалног учешћа, где је доминантно друштво директан власник контролног пакета акција у једном или више зависних друштава; б) систем пирамидалног (степенастог) учешћа, где доминантно друштво (друштво мајка) има контролно учешће у једном или у више потчињених друштава (друштва кћери), а потчињена друштва имају контролно учешће у себи потчињеним друштвима (друштва унуке), која опет могу имати контролно учешће у другим друштвима (друштва праунуке) итд; в) систем узајамних учешћа, где доминантно друштво има одређено учешће у подређеном друштву, које опет има одређено учешће у доминантном друштву; систем триангуларног (циркуларног) учешћа, где доминантно друштво има контролно радијално учешће у једном или у више подређених друштава, која имају учешће у другим друштвима, која опет имају учешће у доминантном друштву.683 684

683 Неопходно је напоменути да значајно учешће, онако како је одређено нашим ЗОПД (члан 62. ставЗ.), али и другим истоврсним прописима, не обезбеђује по аутоматизму контролу једног друштва над другим. Код друштава са великим бројем акционара где је дисперзија акција велика (посебно ако се друштво котира на берзи) или су правила кворума и гласања на скупштини либерализована, могућа је контрола чак и са мање од 10 % учешћа у основном капиталу друштва. С друге стране, у случају тврдих статутарних правила у погледу кворума и гласања на скупштини (захтев за 2/3 већином од укупног броја акционара с правом гласа у вези с избором чланова управе или пословодства) контрола се не може обезбедити ни са више од 50 % учешћа у основном капиталу друштва. Закони, разуме се, не могу предвидети све могуће ситуације, посебно с обзиром на комбинаторику коју омогућава различита класа акција код акционарских друштава, па се отуда и полази од правила да се значајним учешћем (25 %) или већинским учешћем (више од 50 % права гласа у друштву) обезбеђује контрола над друштвом.684 Васиљевић М: Водич за читање Закона о привредним друштвима, Београд 2011, стр. 622.

174Вертикални концерн постоји када се доминантно и једно или више зависних

друштава групишу под јединствену управу доминантног друштва или на основу уговора (нпр. уговорне клаузуле или одредбе статута којима се и без учешћа у основном капиталу зависног друштва доминантном друштву омогућава да у зависном именује већину чланова одбора директора или надзорног одбора) или фактичким путем (одговарајуће капитал-учешће доминантног у зависним друштвима, тзв. фактички концерн).

Хоризонтални концерн постоји када привредна друштва ни по једном критерујуму претходно изнетом нису зависна једно од другог, али на уговорној основи формирају јединствену управу групе друштава и одређују јој надлежности.

4. ХОЛДИНГ ДРУШТВОХолдинг друштво јесте друштво које контролише једно или више друштава

и које за искључиву делатност има делатност управљања и финансирања тих друштава.685

Однос доминације и подређености између контролног друштва (друштва мајке, матичног друштва - ћоШт§ сотрапу) и зависног друштва. његове филијале (зависно друштво, друштво кћер - тћШсИагу) постоји према енглеском праву: а) ако контролно друштво има више од половине гласачких права у зависном друштву; б) ако контролно друштво контролише састав одбора директора зависног друштва у погледу њиховог избора. односно разрешења; в) ако контролно друштво на основу оснивачког акта или посебног уговора о контроли има доминантан утицај над зависним; г) ако контролно друштво, само или заједно с другим акционарима и члановима, а на основу посебног уговора, има већинска гласачка права у зависном друштву.686

У правној теорији се према критеријуму делатности, односно критеријуму управљања, прави разлика између тзв. “чистог” и “мешовитог" ходлинга са једне, то јест тзв. контролног холдинга и холдинга за пласмане. с друге стране. Делатност “чистог” холдинга јесте искључиво финансирање и управљање контролисаним друштвима, док “мешовити” холдинг поред делатнисти “чистог” холдинга обавља и неку посебну привредну делатност. Како је “мешовити” холдинг у суштини концерн, то наш ЗОПД познаје само

685 ЗОПД, члан 552.686Холдинг однос доминације и подређености може се успоставити и посредним путем. тако што је једно друштво “друштво кћер” друштва које је “друштво кћер” неког трећег друштва (“друштва мајке”). На овај начин се стварају тзв. пирамиде друштава које су у неким земљама ограничене на два степена у јавним службама и банкарском сектору.

1766. СТАТУСНА ПОВЕЗИВАЊА - СТАТУСНЕ ПРОМЕНЕПрема ЗОПД под статусним променама привредног друштва се подразумева

поступак његове реорганизације путем припајања, спајања. поделе или издвајања.Припајање постоји када се једно или више друштава припаја другом

друштву, и то тако што на то друштво преносе целокупну своју имовину и обавезе, чиме друштво које се припаја престаје да постоји без спровођења поступка ликвидације.

До спајања долази када се два или више друштава споје оснивањем новог друштва и преношењем на новоосновано друштво целокупне своје имовине и обавеза, чиме друштва која се спајају престају да постоје без спровођења поступка ликвидације.

Подела настаје када се једно друштво дели на два или више друштава, чиме то друштво престаје да постоји без спровођења поступка ликвидације, док се целокупна имовина и обавезе друштва које се дели преноси: а) на два или више новооснованих друштава (подела уз оснивање): б) на два или више већ постојећих друштава (подела уз припајање); в) на једно или виттте новооснованих друштава и једно или више постојећих друштава (мешовита подела).

Издвајање наступа у случају када једно друштво, настављајући да постоји, преноси део своје имовине и обавеза: а) на једно или више новооснованих друштава (издвајање уз оснивање, тзв. лажна подела); б) на једно или више постојећих друштава (издвајање уз припајање); в) на једно или више новооснованих и једно или

207

177више постојећих друштава (мешовито издвајање).687

Статусне промене се не могу вршити супротно одредбама законг којим се уређује заштита конкуренције, а при њиховом спровођењу се посебно води рачуна и о заштити интереса чланова друштва преносиоца, као и о заштити интереса трећих лица.

687ЗОПД, чланови 485. до 489.

178Одсек IIЛИКВИДАЦИЈА ПРИВРЕДНИХ ДРУШТАВА

1. ПОЈАМ И ВРСТЕ ЛИКВИДАЦИЈЕ ПРИВРЕДНИХ ДРУШТАВАЈедан од општих начина престанка постојања свих привредних друштава,

независно од правне форме у којој су регистрована, јесте ликвидација. Оно што ликвидацију раздваја од стечаја, такође општег начина престанка постојања свих привредних друштава, јесте да се она спроводи над солвентним привредним друштвом, друштвом које има довољно средстава за измирење свих својих обавеза.Ликвидација може бити добровољна (власничка) и принудна (судска) ликвидација.

2. ДОБРОВОЉНА ЛИКВИДАЦИЈАДобровољна ликвидација покреће се: једногласном одлуком ортака у

ортачком, односно комплементара у командитном друштву (ако уговором о оснивању није другачије одређено); одлуком скупштине чланова друштва са ограниченом одговорношћу (2/3 већина, ако оснивачким актом није утврђена друга већина, али не мања од обичне већине од укупног броја гласова свих чланова друштва); одлуком скупштине акционара (обична већина гласова акционара који имају право гласа по овом питању, ако статутом није утврђена знатнија већина).

ЗОПД не говори о разлозима за покретање поступка добровољне ликвидације, нити се такви разлози по правилу наводе у оснивачком акту друштва. Другим речима, било који разлози могу определити “власнике над друштвом” да, под условима предвиђеним оснивачким актом, односно статутом, донесу одлуку о покретању поступка (добровољне) ликвидације. То, рецимо, може бити престанак природних услова за обављање делатности друштва, завршетак посла или послова ради којих је друштво основано, истек времена на које је друштво основано, испуњење циља оснивања друштва, неиспуњеност услова за обављање делатности, итд.

Правно дејство донете одлуке о ликвидацији наступа даном регистрације те одлуке и објављивањем огласа о покретању поступка ликвидације. Од тог момента друштво у ликвидацији не може исплаћивати добит члановима друштва, односно дивиденде акционарима, нити се имовина друштва може расподељивати члановима друштва пре исплате потраживања свих поверилаца. Интерес поверилаца друштва, али истовремено и његова солвентност, не онемогућава одређивање и спровођење извршења против друштва у ликвидацији, нити других поступака који се воде против (али и у корист) друштва у ликвидацији.

Одлуком о ликвидацији друштво може, али и не мора именовати једног или више ликвидационих управника. Ако ликвидациони управник (управници) друштва није именован одлуком о ликвидацији, онда сви законски заступници друштва постају ликвидациони управници. У супротном, законским заступницима друштва престаје мандат заступања друштва, а то право преузима ликвидациони управник. Ако друштво има више ликвидационих управника, они заступају друштво заједно. У сваком случају, именовање ликвидационог управника (као и његово евентуално разрешење или оставка) региструје се у складу са законом о регистрацији.

Отварање поступка ликвидације производи и обавезу да сви повериоци друштва буду обавештени о ликвидацији друштва. Из тог разлога се упоредо са регистрацијом одлуке о ликвидацији повериоци друштва колективно обавештавају о покретању ликвидације и то огласом који се објављује на интернет страници

179регистра привредних субјеката.

Основна правна последица окончања ликвидације јесте брисање привредног друштва из регистра привредних субјеката.

3. ПРИНУДНА ЛИКВИДАЦИЈАМада са истом правном последицом, брисање солвентног привредног

друштва из регистра привредних субјеката, принудна ликвидације се од добровољне разликује пре свега по томе што су разлози њеног покретања таксативно одређени законом (ЗОПД) и што се поступак ликвидације, у случају постојања неког од тих разлога, не покреће на основу воље (одлуке) оснивача, већ по службеној дужности.

Принудна ликвидације се, према ЗОПД, покреће: ако је друштву правоснажним актом изречена мера забране обављања одређене делатности, односно одузета дозвола, лиценца или одобрење за обављање одређене делатности, а друштво не региструје промену претежне делатности или не отпочне ликвидацију у року од 30 дана од дана правоснажности тог акта; уколико у року од 30 дана од дана истека времена на које је друштво основано друштво не региструје продужење времена трајања друштва или у истом року не отпочне ликвидацију; ако ортачко друштво остане са једним ортаком, односно командитно друштво остане без комплементара или командитора, а друштву у року од три месеца не приступи недостајући члан или у истом року друштво не промени правну форму у правну форму чије услове испуњава у складу са законом или у истом року не отпочне ликвидацију; када се основни капитал друштва смањи испод минималног износа законом прописаним, а друштво у року од 6 месеци не повећа основни капитал најмање до минималног износа, прописаног законом, или у истом року друштво не промени правну форму у правну форму чије услове испуњава, или у истом року друштво не донесе одлуку о ликвидацији и такву промену у истом року не региструје у складу са законом о регистрацији; уколико друштво не достави надлежном регистру годишње финансијске извештаје до краја пословне године за претходну пословну годину, односно ако не достави почетни ликвидациони биланс у складу са законом којим се уређује рачуноводство и ревизија; ако је правоснажном пресудом утврђена ништавност регистрације оснивања друштва или ништавност оснивачког акта; ако је правоснажном пресудом наложен престанак друштва по основу захтева мањинских чланова друштва, а друштво у року од 30 дана од дана правоснажности пресуде не отпочне ликвидацију; друштво остане без законског заступника, а не региструје новог у року од 3 месеца од дана брисања законског заступника из регистра привредних субјеката; када друштво у ликвидацији остане без ликвидационог управника, а не региструје новог у року од 3 месеца од дана брисања ликвидационог управника из регистра привредних субјеката; уколико усвојени почетни ликвидациони извештај не буде достављен регистру привредних субјеката у складу са законом.

У свим претходно наведеним случајевима регистратор, који води регистар привредних субјеката по службеној дужности, преводи друштво у статус “у принудној ликвидацији“ и истовремено објављује оглас о принудној ликвидацији на интернет страници регистра привредних субјеката у непрекидном трајању од 6 месеци. Оглас обавезно садржи означење дана објаве, пословно име и матични број друштва, разлог принудне ликвидације, као и обавештење повериоцима да у року од 6 месеци од дана објаве огласа могу поднети предлог за покретање стечаја

180надлежном суду у складу са законом којим се уређује стечај.

Последица окончања поступка принудне ликвидације јесте брисање друштва из регистра привредних субјеката, а његова имовина постаје имовина чланова друштва у сразмери са њиховим уделима у основном капиталу друштва, односно у случају ортачког друштва које нема капитал расподељује се на једнаке делове.Одсек IIIСТЕЧАЈ ПРИВРЕДНИХ ДРУШТАВА

1. ПОЈАМ СТЕЧАЈАСтечај је институт најповољнијег колективног намирења (стечајних)

поверилаца остваривањем највеће могуће вредности стечајног дужника, односно његове имовине. Овакво колективно намирење стечајних поверилаца спроводи се банкротством или реорганизацијом стечајног дужника.

Под банкротством се подразумева намирење поверилаца продајом целокупне имовине стечајног дужника, односно продајом стечајног дужника као правног лица, а под реорганизацијом се подразумева намирење поверилаца према усвојеном плану реорганизације, и то редефинисањем дужничко-поверилачких односа, статусним променама дужника или на други начин који је предвиђен планом реорганизације.

Субјекти стечаја у нашем праву су сва привредна друштва, с тим што се на банке и осигуравајуће организације у овом делу примењују посебни прописи.688

2. УСЛОВИ ЗА ОТВАРАЊЕ СТЕЧАЈНОГ ПОСТУПКАПрема нашим позитивно правним прописима, Закону о стечају дакле,

постоје две групе услова за покретање стечајног поступка. Мада их Закон не одређује на тај начин може се рећи да су то материјалноправни и формалноправни услови.

Материјално правни услови су: трајнија неспособност за плаћање, која постоји ако стечајни дужник не може да одговори својим новчаним обавезама у року од 45 дана од дана доспелости обавеза, односно уколико у потпуно обустави сва плаћања у непрекидном трајању од 30 дана; претећа неспособност за плаћање, која постоји ако стечајни дужник учини вероватним да своје већ постојеће новчане обавезе неће моћи да испуни по доспећу; презадуженост, која постоји ако је имовина стечајног дужника мања од његових обавеза, изузев уколико је стечајни дужник ортачко, односно командитно друштво које има најмање једног ортака односно комплементара који је физичко лице; непоступање по усвојеном плану реорганизације (и ако је план реорганизације издејствован на преваран или незаконит начин) постоји када стечајни дужник није поступао по плану реорганизације или поступа супротно плану реорганизације, на начин којим се битно угрожава спровођење плана реорганизације.

Поред испуњења бар једног од материјално правних услова неопходно је и да овлашћени предлагач поднесе уредан предлог за покретање стечајног поступка

688 Према члану 14. нашег Закону о стечају (Сл. гласник РС 104-2009) субјекти стечаја су заправо сва правна лица, изузев Републике Србије, аутономних покрајина, јединица локалне самоуправе, правних лица чији су они оснивачи, под условом да се претежно финансирају из буџета, затим фондова или организација здравственог, пензионог, социјалног и инвалидског осигурања, Народне банке Србије, Централног регистра, депо и клиринг хартија од вредности и јавне агенције.

181(формално правни услов). Према нашим прописима предлог за покретање стечајног поступка може поднети поверилац, стечајни дужник и ликвидациони управник. 689

Предлог за покретање стечајног поступка подноси се надлежном суду и обавезно садржи: назив суда којем се подноси; пословно име и адресу предлагача или адресу лица које је овлашћено за пријем писмена и за заступање; пословно име стечајног дужника као и податке о контакт адреси; списак стечајних и других поверилаца са навођењем висине износа и основа потраживања, као и имена и пребивалишта чланова друштва који за обавезе стечајног дужника одговарају својом имовином; чињенице и пратећу документацију која доказује врсту, основ и висину неизмиреног потраживања, ако је предлагач поверилац; списак докумената приложених уз предлог за покретање стечајног поступка.

3. НАДЛЕЖНОСТ И ОРГАНИ СТЕЧАЈНОГ ПОСТУПКАСтечајни поступак спроводи трговински суд на чијем подручју је седиште

стечајног дужника, а органи стечајног поступка су стечајни судија, стечајни управник, скупштина поверилаца и одбор поверилаца.

Стечајни судија, као персонификација учешћа државе у стечајном поступку, одлучује о покретању претходног стечајног поступка, утврђује постојање услова за покретање стечајног поступка и о његовом покретању, именује и разрешава стечајног управника, разматра и потврђује (односно одбацује) предлог плана реорганизације, доноси решење о главној деоби стечајне масе и врши друге послове и радње у складу са законом.

За стечајног управника, као стручно лице и лице које након именовања стиче статус службеног лица, могло би се рећи да је основни оперативни орган стечајног поступка. Он води послове и заступа стечајног дужника, дакле преузима послове директора и органа управљања.

Скупштину поверилаца чине сви повериоци стечајног дужника и она се формира најкасније на првом поверилачком рочишту. Заједно са одбором поверилаца, којег бира, скупштина поверилаца јесте орган заштите интереса поверилаца. На скупштини поверилаца се гласа сразмерно висини потраживања, а одлуке се доносе 2/3 већином гласова присутних поверилаца. Скупштина поверилаца: доноси одлуку о банкротству стечајног дужника; бира и опозива председника скупштине и одбор поверилаца; разматра извештаје стечајног управника о току стечајног поступка и стању стечајне масе, као и извештаје одбора поверилаца; обавља друге послове у складу са законом.

Одбор поверилаца је законом одређен као посебан орган стечајног поступка мада би се могло рећи и да је то у исто време и орган скупштине поверилаца, с обзиром да га скупштина поверилаца бира и разрешава, те да чланови одбора поверилаца, баш као и чланови скупштине поверилаца, могу бити само стечајни повериоци. Уз то, ако број стечајних поверилаца није већи од 5, скупштина поверилаца има положај одбора поверилаца, и обрнуто. Одбор поверилаца даје мишљење стечајном управнику о начину уновчења имовине, као и о настављању

689 Поверилац може поднети предлог за покретање стечајног поступка у случају трајније неспособности плаћања, непоступања по усвојеном плану реорганизације и уколико је план реорганизације издејствован на преваран или незаконит начин. Стечајни дужник подноси предлог за покретање стечајног поступка у случају постојања било којег од стечајних разлога, а ликвидациони управник у случајевима предвиђеним ЗОПД.

182започетих послова стечајног дужника, он разматра извештаје стечајног управника о току стечајног поступка и стању стечајне масе, даје сагласност на завршни рачун стечајног дужника и на захтев скупштине поверилаца извештава је о свом раду.

Одбор поверилаца је такође овлашћен да стечајном судији упућује примебде на рад стечајног управника, да подноси жалбе на решења стечајног судије као и на предлагање разрешења стечајног управника. односно предлагање именовања новог стечајног управника.

4. ПРЕТХОДНИ СТЕЧАЈНИ ПОСТУПАК И СТЕЧАЈНИ ПОСТУПАКСтечајни поступак се уобичајено састоји из две фазе: претходног поступка и

главног поступка.Претходни стечајни поступак, који се отвара решењем о покретању

претходног стечајног поступка које доноси стечајни судија, за циљ има утврђивање разлога (услова) за покретање стечајног поступка. Када утврди постојање разлога за покретање главног стечајног поступка, стечајни судија доноси решење којим се усваја предлог о отварању стечајног поступка.

Решење о отварању стечајног поступка садржи: назив и седиште суда који је решење донео; матични број, пословно име и седиште стечајног дужника; постојање стечајног разлога; одлуку о именовању стечајног управника; позив повериоцима да у року, који не може бити краћи од 30, ни дужи од 120 дана од дана објављивања огласа о отварању стечајног поступка у Службеном гласнику РС, пријаве своја потраживања; позив дужницима да испуне своје обавезе према стечајној маси; датум, време и место одржавања рочишта за испитивање потраживања; датум, време и место одржавања првог поверилачког рочишта; дан објављивања огласа на огласној табли суда.

Решење о отварању стечајног поступка се истога дана када је донето доставља: стечајном дужнику, подносиоцу предлога, организацији која спроводи поступак принудне наплате, регистру привредних субјеката, као и другим лицима, по процени стечајног судије. Стечајни судија одмах након доношења решења о отварању стечајног поступка израђује оглас који се, поред огласне табле суда и Службеног гласника РС, објављује и у једном високотиражном дневном листу који се дистрибуира не територији Републике Србије, а може се објавити и у другим домаћим и страним средствима информисања.

5. ПРАВНЕ ПОСЛЕДИЦЕ ОТВАРАЊА СТЕЧАЈНОГ ПОСТУПКАПравне последице отварања стечајног поступка наступају почетком дана

истицања огласа о његовом отварању на огласној табли суда. Оне су бројне и разноврсне: престају заступничка права директора, заступника и пуномоћника, као и органа управљања и надзорних органа стечајног дужника и та права прелазе на стечајног управника; гасе се раније стечена права прече куповине у погледу имовине стечајног дужника; отказују се уговори о раду које је стечајни дужник закључио са запосленима; уз пословно име стечајног дужника се додаје ознака “у стечају“\ блокирају се пословни рачуни стечајног дужника и само на захтев стечајног управника може се отворити нови пословни рачун преко којег ће се вршити његово пословање; стечајни повериоци своја потраживања према стечајном дужнику могу остварити само у стечајном поступку.

Поред претходно наведених последица, отварање стечајног поступка производи и друге материјално и процесноправне последице, односно дејства према

183стечајном повериоцу. Тако је, рецимо, основно правно дејство отварања стечајног поступка у односу на имовину стечајног дужника формирање стечајне масе коју чини целокупна имовина стечајног дужника у земљи и иностранству на дан отварања стечајног поступка, као и имовина коју стечајни дужник стекне у току трајања поступка.

6. БАНКРОТСВО СТЕЧАЈНОГ ДУЖНИКАСтечајни судија након отварања стечајног поступка доноси решење о

банкротству стечајног дужника уколико су за то испуњени законски услови. Он ће то урадити: ако је очигледно да у року за подношење плана реорганизације стечајни дужник не показује интересовање за реорганизацију; ако на првом поверилачком рочишту за банкротство гласају повериоци чија потраживање износе најмање 70 % од укупних утврђених потраживања према стечајном дужнику; ако стечајни дужник не сарађује са стечајним управником или одбором поверилаца или не извршава налоге стечајног судије; ако ниједан план реорганизације није поднет у прописаном року или није усвојен на рочишту за разматрање плана реорганизације.

Након доношења решења о банкротству стечајни управник приступа продаји целокупне имовине дужника.

7. РЕОРГАНИЗАЦИЈА СТЕЧАЈНОГ ДУЖНИКАРеорганизација, као начин колективног намирења стечајних поверилаца,

спроводи се уколико се на тај начин обезбеђују повољнији услови њиховог намирења у односу на банкротство, посебно ако постоје оправдани економски услови за наставак дужниковог пословања. Реорганизација се спроводи према плану реорганизације који се у писменој форми може поднети већ приликом отварања стечајног поступка (унапред припремљен план реорганизације) или након отварања стечајног поступка.Глава 5СПЕЦИЈАЛИЗОВАНЕ ОРГАНИЗАЦИЈЕ И СПЕЦИЈАЛИЗОВАНААКЦИОНАРСКА ДРУШТВА И ЈАВНА ПЕРЕДУЗЕЋАОдсек IНАРОДНА БАНКА СРБИЈЕ

1. НАРОДНА БАНКА КАО ЦЕНТРАЛНА БАНКАУставом Републике Србије као централна банка наше државе одређена је

Народна банка Србије (НБС). Народна банка Србије је самостална банка која подлеже надзору Народне скупштине, којој и

одговара690 и чији су положај, организација, овлашћења и функције уређени посебним Законом о Народној банци Србије.691

2. ОСНОВНИ ЦИЉЕВИ И ФУНКЦИЈЕ НАРОДНЕ БАНКЕОсновни циљ НБС јесте постизање и одржавање стабилности цена и уз то

очување укупне финансијске стабилности у Републици Србији. У реализовању претходно наведених циљева НБС посебно: утврђује и спроводи монетарну политику; самостално води политику курса динара и, уз сагласност Владе, утврђује режим курса динара; чува и управља девизним резервама; издаје новчанице и ковани новац; уређује, контролише и унапређује несметано функционисање платног промета у земљи и са иностранством; издаје и одузима дозволе за рад, врши контролу бонитета и законитости пословања банака и других финансијских организација и доноси прописе из те области; издаје и одузима дозволе, односно овлашћења за обављање делатности осигурања и врши надзор над обављањем те делатности у складу са законом којим се уређује обављање делатности осигурања; обавља законом утврђене послове за Републику Србију.

У обављању претходно наведених функција и послова, као и других функција и послова, НБС је самостална и независна692 и не прима нити тражи упутства од државних органа и других лица. Независност наше, као и осталих централних националних банака, која је иначе када је реч о европским државама један од услова за придруживање Европској монетарној унији (ЕМ1Ј), не треба схватити у апсолутном смислу. Они државни органи којима руководство НБС одговара и који гувернера бирају имају политичку могућност да његовом сменом директно утичу и на политику централне банке. Овакве смене, нетипичне и неуобичајене за

690 Члан 95. Устава Србије.691Сл. гласник РС 72/2002 и 55/2004. Ваља, међутим, напоменути да су овлашћења и обавезе НБС утврђене и многим другим законима: Законом о банкама (Сл.гласник РС 107/2005), Законом о платном промету (Сл.лист СРЈ 3/2002 и 5/2003; Сл.гласник РС 43/2004 и 62/2006), Законом о осигурању (Сл.гласник РС 55/2004 и 61/2005), Законом о стечају и ликвидацији банака и друштава за осигурање (Сл.гласник РС 61/2005), Законом о рачуноводству и ревизији (Сл.гласник РС 46/2006), Законом о осигурању депозита (Сл.гласник РС 61/2005)...692 Независност централних банака се уобичајено цени кроз призму 4 компоненте: инситуционалну, персоналну, функционалну и финансијску. Институционална независност подразумева да централна банка не тражи нити прихвата инструкције од других државних органа, персонална да мандат гувернера, односно руководства банке треба да буде дужи од мандата владе, функционална да основни циљ банке треба да буде очување ценовне стабилности и коначно, финансијска независност значи да банка самостално, без одобрења неког другог органа, усваја буџет.

186развијене тржишне економије, у нашој блиској прошлости биле су

213присутне.

3. ОРГАНИ НАРОДНЕ БАНКЕОргани НБС су: Монетарни одбор НБС-а, Гувернер НБС-а и СаветНБС-а.

Монетарни одбор НБС-а чине гувернер и вицегувернери НБС-а и у његовој надлежности је да утврђује монетарну политику, а посебно: услове и начин издавања краткорочних хартија од вредности; услове и начин под којима НБС спроводи операције на отвореном тржишту и обавља дисконтне послове; политику одобравања краткорочних кредита; политику курса динара и, уз сагласност Владе, режим курса динара; начин управљања девизним резервама; есконтну стопу и друге каматне стопе НБС-а; основице за обрачунавање обавезне резерве, стопе обавезне резерве, као и начин, услове и рокове издавања и коришћења обавезне резерве банака код НБС-а; мере за одржавање ликвидности банака и друтих финансијских организација.

Гувернер НБС-а представља и заступа НБС, надлежан је и одговоран за остваривање циљева НБС-а, као и за спровођење одлука Монетарног одбора и Савета НБС-а, организацију и пословање НБС-а, припремање аката из надлежности НБС-а, доношења аката НБС-а који су у његовој надлежности, односно обављање других послова у складу са законом.

Гувернера НБС-а бира Народна скупштина на предлог скупштинског одбора надлежног за финансије, и то на период од 5 година, с правом поновног избора. НБС има 3 до 5 вицегувернера, које бира Савет на предлог гувернера. Мандат вицегувернера траје такође 5 година, с правом поновног избора. Вицегувернера који ће га замењивати гувернер именује на почетку мандата.

Савет НБС има председника и 4 члана које бира Народна скупштина на пет година, с правом поновног избора. Савет НБС на предлог гувернера: усваја финансијски план НБС-а; усваја годишњи рачун НБС-а; утврђује јединствену тарифу по којој НБС наплаћује накнаду за извршене услуге: утврђује висину зарада гувернера и вицегувернера; утврђује листу радних места с посебним овлашћењима и критеријуме одређивања висине зарада запослених с посебним овлашћењима; бира овлашћеног ревизора. 693

4. ПРАВНИ СТАТУС И ОРГАНИЗАЦИЈА НАРОДНЕ БАНКЕНБС јесте правно лице чији је оснивач Република Србија, мада се у том

својству не уписује у регистар правних лица. Ово практично значи да је Банка статус правног лица стекла ех 1е§е, на основу самог Закона о НБС. Као и свако право лице, НБС има своје органе и своју имовину. Имовина НБС-а фомирана је из имовине Републике Србије коју Банка користи, од посебне имовине НБС-а, као и прихода коЈе Банка стиче у току пословања. Као субјект у праву, НБС може бити носилац права и обавеза, али за њене обавезе у правном промету јемчи Република Србија.

НБС има статут који потврђује Народна скупштина и печат који садржи назив НБС и грб Републике Србије. Седиште НБС је у Београду, а она може организовати и филиЈале. У саставу Банке налази се и специјализована организација - Завод за израду новчаница и кованог новца - Топчидер, која израђује новчанице и

693 У периоду од 2000. до 2005. године промењена су чак 4 гувернера НБС.

187ковани новац.Одсек IIПОСЛОВНЕ БАНКЕ

1. ПОЈАМ БАНКЕГотово да нема озбиљнијег стручног или научног текста из области

банкарства у којем, посредно или непосредно, није садржан и појам банке. Нису ретки ни закони у којима се банка дефинише, најчешће у смислу основног предмета закона о којем је реч. Неке од тих дефиниција ћемо надаље и навести. Потребно је, међутим, нагласити да се кроз све дефиниције више-мање провлаче две заједничке одреднице на основу којих се до општег појма банке долази: прва, банка је привредни субјект (предузеће, односно привредно друштво), при чему за одређење њеног појма није од суштинске важности у којој форми привредног друштва је она организована, с обзиром на различита компаративна решења у том погледу; друга, делатност коју банка обавља јесте финансијска делатност, пре свега у сфери депозитних, кредитних и других са њима повезаних банкарских послова.

Банку, дакле, најпре ваља одредити као привредни субјект, по правилу привредно друштво, који се оснива ради обављања одређене делатности, и то ради стицања профита. По тим својим карактеристикама 694 695 она се не разликује од свих других привредних субјеката: банка је правно лиде, има своју имовину, фирму, седиште, националност, опште акте, органе и унутрашњу организацију... Нагласили смо да у овом смислу није неопходно у први план истицати организациони облик у којем банка послује или мора пословати. У нашем праву, као и у прописима свих других европских земаља, банка се може основати и пословати само у форми акционарског друштва. Међутим, у многим другим земљама света се могу срести и банке организоване у форми друштава са ограниченом одговорношћу, ортачког или командитног друштва, па чак и у облику задужбине, удружења приватног права и задруге.696 Из тих разлога би општа дефиниција банке морала искључити форму њеног организовања као битан елемент мада, с друге стране, у законским текстовима навођење облика привредног организовања банке има посебну сврху и у том смислу и своје оправдање.

У исто време, мада дакле привредни субјект који послује на тржишту и остварује профит, банка се разликује од свих других привредних субјеката по делатности коју обавља. Она је у првом реду препознатљива по делатностима на које има ексклузивно право, а то су делатности примања депозита и одобравања кредита. Оваквом ставу могла би се упутити замерка да и неке друге финансијске организације могу прикупљати депозите и одобравати кредите, као штедионице рецимо, односно да савремене банке данас обављају читав низ других послова од којих неки и нису у непосредној вези са њиховом основном депозитно-кредитном функцијом. Ваља. међутим, имати у виду да друге финансијске организације и када обављају депозитно-кредитне делатности то чине претежно за физичка лица. Ако кредитирају правна лица (привредне субјекте), оне то морају чинити посредством банке, што практично значи да је њихова депозитно-кредитна делатност ограничена, односно условљена. Даље, када је реч о ширини послова које банке данас обављају,

6944 Чланови 73. и 75. Закона о НБС.695 НБС има филијале у Београду, Новом Саду, Нишу, Крагујевцу и Ужицу.696 УшиПег&Етсћ, Бав хсћчссј/.ешсће Вапк^езсћаД, Тћип, 1972, 8.28; Наведено према Шогоров С: Банкарско право, Нови Сад 2005, стр.39.

188онда је сасвим тачно да неки од тих послова представљају посебну врсту правних послова који се не могу свести на депозитно-кредитне. Неке од њих, као рецимо послове платног промета. банка редовно обавља. Ипак све те „друге“ послове банка може, али и не мора обављати. Нема, међутим, банке која не обавља послове примања депозита и издавања кредита, без обзира где је и у којој форми основана.697

697 У овом смислу је коципиран наш Закон о банкама. У дефиницији банке он најпре наводл које послове банка обавља, што је императивна одредба, док у посебном члану таксативк: набраја послове које банка може обављати: упореди чланове 2. став 1, члан 4. и члан 5 Закона о банкама Републике Србије.

Према нашем Закону о банкама банка је одређена као акционарско друштво са седиштем у Републици Србији, које има дозволу Народне банке Србије и обавља депозитне и кредитне послове, а може обављати и друге послове у складу са законом. На ову дефиницију банке у потпуности се ослања и Закон о платном промету, док се према Закону о девизном пословању под банком подразумева и банка која има овлашћење Народне

банке Србије за обављање послова платног промета и кредитних послова са910

иностранством.2. ВРСТЕ БАНАКАПостоји више критеријума на основу којих се може говорити о различитим

врстама банака. Неки од њих су критеријуми општег типа. Тако се, рецимо, према критеријуму власништва банке могу поделити на оне у приватној, државној или мешовитој својини. Према форми трговачког друштва у којој су организоване постоји подела на банке организоване у форми акционарског друштва, друштва са ограниченом одговорношћу, ортачког друштва или у некој другој форми. Према националној припадности банке се деле на домаће и стране,698 699 а према критеријуму територије на којој обављају делатност на локалне (месне), националне и интернационалне.

Најзначајнија подела банака се ипак врши према карактеру делатности и њиховом месту у банкарском систему, и то на централне (емисионе), о којима је већ било речи и пословне банке. Под пословним банкама се начелно и у смислу ове поделе могу разумети све оне банке које обављају банкарске послове ради стицања профита. Ова их карактеристика (између осталих) консеквентно разликује од централних банака које, мада могу стицати профит, у основи нису профитне установе. Пословне банке се даље, сходно врсти послова које обављају, могу поделити на депозитне, опште (универзалне), специјализоване и гранске банке, пословне банке у ужем смислу и комерцијалне банке.

Депозитне банке су назив добиле по томе што основни извор њихових средстава чине штедни депозити, а приход остварују инвестирањем

698 Члан 2. Закона о банкама; члан 2. Закона о платном промету; члан 2. Закона о девизном пословању. На готово идентичан начин банку дефинишу Закон о банкама Републике Хрватске из 2002. године (члан 2.) и Закон о банкама Републике Словеније из године (члан 2.).699 Домаћа банка је према нашим прописма акционарско друштво са седиштем у Републици Србији, које има дозволу за рад Народне банке Србије и обавља депозитне и кредитне послове, односно друге послове у складу са законом. Страна банка је пак правно лице са седиштем ван Републике Србије, које је, у складу са прописима државе порекла, основано и у регистар надлежног органа те државе уписано као банка, које поседује дозволу за рад регулаторног тела те државе и које обавља депозитне и кредитне послове.

190у финансијску активу (комерцијалне зајмове, зајмове одобрене становништву, улагање у

хартије од вредности, хипотекарне кредите....) и зарачунавањем провизије на финансијске трансакције. Опште или универзалне банке се углавном баве свим пословима из номенклатуре банкарских делатности, што им омогућава њихова величина, односно финансијски потенцијал.

И у оквиру банкарства може постојати одређена специјализација послова које банка обавља. Према таквим атрибутима пословне специјалности, могу се разликовати хипотекарне и заложне банке, банке које се баве инвестиционим пословима, извозно-увозним пословима, девизним. есконтним, односно пословима са хартијама од вредности. У одређеном смислу специјализованим се могу сматрати и гранске банке које нису специјализоване према врстама банкарских послова, већ по томе што одређене банкарске послове обављају за потребе појединих привредних делатности, грана или асоцијација привредника. Врло често такве банке и у свом називу носе ознаку гранске специјалности: „привредна банка‘\ „пољопривредна банка“, „агробанка“, „индустријска банка“. Мада специјализоване за обављање одређених банкарских делатности или обављање одређених делатности за поједине привредне и друге субјекте. овакве банке у пракси најчешће имају све атрибутс општих банака.

Пословне банке у ужем смислу јесу банке које се баве финансирањем крупних производних и трговачких пројеката, што су најчешће дугорочни банкарски послови. Ове карактеристике разликују пословне од комерцијалних банака које се углавном баве краткорочним и средњорочним банкарским пословима са становништвом и привредом, утлавном малим и средњим предузећима. У појединим правним системима комерцијалне банке се третирају као подврста депозитних банака, односно, у ширем контексту. депозитних финансијских институција.700

У неким европским државама прави се разлика између великог (велокопродајног) и малог (малопродајног) банкарства. При томе је великопродајно банкарство (м?ћо1еш1е Вапкт§) орјентисано углавном према привреди и великим пословима, а малопродајно (геТаИ Ђапкт§) ка пружању услуга широком кругу клијената. У Великој Британији се разликују

700 У САД-у су комерцијалне банке (соттетаИ Вапкз) најзначајније и највеће међу тзв. депозитним финансијским институцијама, у које спадају још и штедно-кредитна удружења (шут§ апс1 1оап аззосГаПот), штедне банке (жут§ Ђапкз) и кредитни синдикати (сгесИ; итопз). Највећи део пасиве ових банака (око 80 %) јесу депозити, док је акцијски капитал испод 10 % пасиве. У нашој правној теорији мишљење о комерцијалним банкама као подврсти депозитних банака заступа професор Бјелица. Види: Бјелица В: Банкарство, Новп Сад, 2005, стр. 10-12.

комерцијалне или клиринг банке (с1еапп§ Вапкз) од трговачких банака (,тегсћаШ ћапкз).701

Потребно је на крају нагласити да претходно изложена подела банака у време „планетарног банкарства“ и оштре конкуренције све више губи на значају. Банке су данас принуђене да се баве најширим кругом банкарских послова, па се отуда као најбројнија врста банака данас појављују управо универзалне или опште банке. Специјализоване или тзв. приватне банке702 могу опстатити само уколико малом броју изузетно финансијски моћних компанија пружају високософистициране банкарске услуге и њихов број је релативно ограничен.

3. ОСНИВАЊЕ БАНКЕПоступак и услови оснивања банке уређени су код нас у првом реду

Законом о банкама (ЗОБ), али и Законом о привредним друштвима (ЗОПД), као општим прописом који уређује услове оснивања привредних друштава. При томе су два поменута закона у односу 1ех зресгаИа (ЗОБ) - 1ех §епегаШ (ЗОПД), што практично значи да се одредбе закона којим се уређује статус привредних друштава (оснивање, одговорност оснивача, седиште и пословно име, управљање, заступање...) примењују на банке уколико та иста питања нису регулисана или нису у супротности са истоврсним одредбама ЗОБ-а.703

Начелно говорећи, основна разлика код оснивања банака у односу на оснивање највећег броја других трговачких друштава садржана је у томе што се у том поступку не примењује доминантни, нормативни систем оснивања који омогућава оснивање сваком лицу, уз испуњење унапред законом утврђених услова и поштовање прописаног поступка. Оснивање банке условљено је још и одобрењем (дозволом) надлежног државног органа, Народне банке Србије (НБС). Такав поступак оснивања се у правној теорији назива системом дозволе (одобрења,

сагласности) икарактеристичан је и за оснивање акционарских друштава за осигурање.

701 Наведено према: Ерић Д: Финансијска тржишта и инструменти, Београд 2003. стр. 184.702 Под приватним банкама у овом контексту не сматрамо банке које послују средствима у приватној својини. Реч је о посебној и не тако бројној врсти специјализованих банака које своје услуге пружају изузетно малом броју висококапитализованих и восокопрофитабилних компанија. Та врста «присности» између ових банака и њихових малобројних клијената (који се неретко појављују и као њихови оснивачи) управо је и утицала на то да се оваква врста банкарства назива приватним банкарством.703 Овде имамо у виду оснивање банке према позитивним прописима Републике Србије уз напомену да су они углавном хармонизовани са прописима о оснивању банака који важе у земљама ЕУ, односно прописима саме ЕУ у тој области.

1983.1. Правна форма, оснивачи и оснивачки капитал. Банка се може

основати само у форми акционарског друштва, и то од стране најмање два оснивача која могу бити домаћа и/или страна правна и/или физичка лица. Један од услова за оснивање банке јесте и обезбеђење оснивачког капитала банке који се може састојати како у новцу, тако и у стварима и правима који обавезно морају бити у функцији пословања банке.704 Независно од вредности оснивачког капитала у стварима и правима оснивачи су обавезни да на име новчаног оснивачког капитала обезбеде износ од најмање 10 милиона евра у динарској противвредности, и то према званичном средњем курсу на дан уплате. Важно је напоменути да оснивачи и док се банка налази у фази тзв. преддруштва, дакле пре стицања својства правног лица, не могу повлачити средства уложена у оснивачки капитал банке. Готово да није потребно помињати да је могућност повлачења средстава уложених у оснивачки капитал банке након њеног уписа у регистар привредних субјеката такође искључена.705

3.2. Оснивачки акт и статут банке. Имајући у виду да банку могу основати најмање два оснивача, то је оснивачки акт банке увек уговор. Уговор о оснивању банке мора бити сачињен у писменој форми (/огта ас1 зо1еттШет), а потписи уговарача оверени код суда. Поред уговора о оснивању конститутивни акт банке је и статут, а достављање његовог предлога НБС-у јесте обавеза оснивача банке још у фази подношења захтева за прелиминарно одобрење оснивања.

Статут банке, који доноси скупштина банке, јесте њен хијерархијски највиши акт, па сви други општи акти (правилници, опште одлуке...) морају бити усклађени са њим. С друге стране статут не може садржати одредбе које би биле у супротности са уговором о оснивању, па према томе у случају несагласности ова два акта, примат увек има акт о оснивању.706

3.3. Прелиминарно одобрење. Након потписивања уговора о оснивању и усвајања предлога статута оснивачи банке подносе НБС-у захтев за прелиминарно одобрење за оснивање о којем је НБС дужна да донесе одлуку у року од 90 дана од дана добијања уредног захтева. Оснивачи банке су обавезни да најкасније у року од 60 дана од дана добијања прелиминарног одобрења НБС-а поднесу захтев за издавање дозволе за рад, у супротном, издато прелиминарно одобрење престаје да важи.

3.4. Дозвола за рад. Након добијања прелиминарног одобрења оснивачи могу у име банке у оснивању обављати само послове који се односе на испуњење услова неопходних за добијање дозволе за рад банке. Они су дужни све те послове обавити у року од 60 дана од дана добијања прелиминарног одобрења и у том року НБС-у поднети захтев за добијање дозволе за рад.

704 тт

Процена вредности оснивачког капитала у стварима и правима који су као оснивачки капитал у

функцији пословања банке утврђује се сходно одредбама чланова 14. и 191. ЗОДП.705 Након уписа у регистар привредних субјеката банка стиче својство правног лица, па сва средства која су уложена на име оснивачког капитала постају њена својина. На основу уложеног оснивачког капитала оснивачи стичу одређени број акција и на основу њих искључиво право управљања банком, право на дивиденду односно право на део ликвидационе (стечајне) масе у случају ликвидације (стечаја) друштва. Другим речима акционари нису сувласници имовине друштва, па и не постоји правна могућност повлачења средстава уложених у оснивачки капитал.706 Члан 187. ЗОПД.

1993.5. Оснивачка скупштина и регистрација. Оснивачи су обавезни да

оснивачку скупштину банке одрже најкасније 30 дана од дана пријема решења о дозволи за рад. На оснивачкој скупштини банке, коју чине њени оснивачи, одлучује се, тј. гласа сразмерно висини оснивачког капитала. При томе се 2/3 већином гласова оснивача банке доноси статут, бирају председник и чланови управног и извршног одбора, усваја програм активности банке за период од 3 године, пословна политика банке и доноси одлука о првом издавању акција. Све акте усвојене на оснивачкој скупштини оснивачи су дужни да доставе НБС-у на сагласност, и то у року од 5 дана од дана њиховог усвајања, а о давању сагласности НБС одлучује у року од 60 дана од дана пријема предметних аката усвојених на оснивачкој скупштини.

У року од 30 дана од дана добијања сагласности оснивачи су дужни да поднесу пријаву за упис банке у регистар привредних субјеката. Поред документације неопходне у процесу оснивања било којег другог акционарског друштва оснивачи банке су уз пријаву за упис у регистар привредних субјеката обавезни поднети решење о издавању дозволе за рад банке односно сагласност на уговор о оснивању и статут банке, као и мишљење НБС на одлуку о именовању чланова управног и извршног одбора банке.707 Коначно, као и остали привредни субјекти, банка стиче својство правног лица доношењем решења о упису у регистар привредних субјеката, а то решење су оснивачи дужни да доставе НБС у року од 5 дана од дана његовог пријема.

4. ОРГАНИ БАНКЕ4.1. Скупштина банке. Скупштину банке чине акционари банке, који право

гласа остварују непосредно или преко својих представника. Статутом банке се акционарима који имају 1 % или више акција с правом гласа не може онемогућити непосредно вршење права гласа. Основне надлежности скупштине банке сличне су надлежностима скупштине било којег другог акционарског друштва. Тако скупштина банке: усваја пословну политику и стратегију банке; доноси статут банке и усваја измене и допуне оснивачког акта и статута банке; усваја годишњи рачун банке и одлучује о употреби и распоређивању остварене добити, односно о покрићу губитака; одлучује о повећању капитала банке и о улагањима капитала у другу банку или у друга правна лица, као и о висини улагања у основна средства банке; именује и разрешава председника и чланове управног одбора банке; одређује накнаду члановима управног одбора банке; одлучује о статусним променама и о престанку рада банке; одлучује о стицању стечајне, односно ликвидационе масе банке у стечају или ликвидацији; именује и разрешава спољног ревизора; доноси пословник о свом раду и одлучује о другим питањима у складу са законом и статутом.

Законом о банкама је посебно наглашено да скупштина банке претходно наведена овлашћења не може пренети на други орган банке.

4.2. Управни одбор банке. Управни одбор банке јесте орган управљања банком. Дужан је да предузима мере ради спречавања незаконитих или непримерених радњи и утицаја који су штетни или нису у најбољем интересу банке и њених акционара и које врше лица која имају знатно или контролно учешће у тој банци.

707 Чланови 36. и 37. Закона о регистрацији привредних субјеката РС, Сл.гласник РС 55/2004.

200Управни одбор банке чини најмање пет чланова, укључујући и председника,

при чему најмање 1/3 чланова морају бити лица независна од банке. Под лицима независним од банке се подразумевају лица која немају директно или индиректно власништво у банци, али ни у члану банкарске групе у којој је та банка. Најмање 3 члана управног одбора банке морају имати одговарајуће искуство из области финансија, најмање један мора активно знати српски језик и имати пребивалиште на територији Републике Србије. У исто време сви чланови управног одбора банке морају имати добру репутацију и одговарајуће квалификације које прописује НБС.

4.3. Извршни одбор банке. Основна функција извршног одбора банке јесте да организује пословање банке и врши надзор над активностима запослених у банци. Извршни одбор банке има најмање два члана. укључујући и председника одбора који представља и заступа банку. За разлику од чланова управног одбора, чланови извршног одбора банке јесу лица која су обавезно у радном односу у банци на неодређено време и с пуним радним временом. Међутим, и чланови извршног одбора банке морају испуњавати одређене услове чију испуњеност, као и код именовања чланова управног одбора, утврђује НБС. Тако и чланови извршног одбора банке морају имати добру пословну репутацију и одговарајуће квалификације, најмање један члан мора активно знати српски језик и иматг пребивалиште на територији Републике Србије, а сви чланови извршног одбора морају имати боравиште на територији Републике Србије.

4.4. Други одбори банке. Ради унапређења и контроле свог пословања, банка може образовати и друте одборе. Она је, међутим, сходно закону обавезна да образује одбор за праћење пословања банке (одбор за ревизију), кредитни одбор, као и одбор за управљање активом и пасивом.

Одбор за праћење пословања банке помаже управном одбору банке у надзору над радом извршног одбора банке и запослених у банци. Кредитни одбор одлучује о кредитним захтевима у оквирима утврђеним актима банке и обавља друге послове утврђене актима банке. Одбор за управљање активом и пасивом прати изложеност банке ризицима који произилазе из структуре њених билансних обавеза и потраживања и ванбилансних ставки, предлаже мере за управљање каматним ризиком и ризиком ликвидности, а обавља и друге послове утврђене актима банке.

5. БАНКАРСКА ТАЈНА И ОДГОВОРНОСТ БАНКЕУ најопштијем смислу банкарска тајна се може одредити као професионална

(пословна) тајна банкарског позива. Као правни институт она представља правну обавезу банке да ћути о свим имовинским приликама свог клијента, као и да ускрати трећим лицима информације о свом клијенту које је сазнала радећи са клијентом. Изузеци од права на ускраћивање

информација могу проистећи једино из одредаба закона или из дате писмене• 228

сагласности клијента.6. ФИЛИЈАЛЕ И ПРЕДСТАВНИШТВА БАНКЕУ погледу отварања филијале и представништва банке, такође важе посебна

правила, унеколико различита од правила важећих за отварање таквих организационих облика највећег дела других привредних субјеката. Закон о банкама прави разлику у односу на то да ли је реч о отварању филијале и другог организационог облика банке на територији наше државе, односно у иностранству.

201Уколико банка отвара филијалу или други организациони облик на

територији Републике Србије, она је обавезна да обавести НБС најкасније у року од 8 дана од дана њиховог отварања. Уколико, међутим, банка жели да отвори филијалу, представништво или други организациони облик у 708

708 КеНћеЈп I): Кесћ18&а§еп 7.ит Вапк^ећепшпх, 2НК, 1985, §1г. 140; Миладин П: Банкарска тајна и банкарско обавјештавање, магистарски рад, Загреб 1999, стр.17.

202иностранству, она је обавезна да НБС-у поднесе захтев за

давање сагласности. У исто време је банка дужна да НБС-у подноси годишњи извештај о пословању филијале у иностранству и да је без одлагања обавести о свим променама које се односе на активности отворене филијале. Директор филијале банке у иностранству мора испуњавати услове који се захтевају за именовање члана управног одбора банке.

Отварање представништва стране банке у нашој држави уређено је законом којим се уређује регистрација привредних субјеката. Међутим, уз пријаву за упис представништва страна банка је обавезна поднети и сагласност НБС-а.

НБС води регистре датих сагласности за отварање филијала, других организационих облика и представништава банака у иностранству, као и представништава страних банака у Републици Србији.

7. ПРЕСТАНАК РАДА БАНКЕПостоје у основи три начина престанка рада банке који су у исто време и

основ престанка постојања банке као правног лица и субјекта у праву. То су: стечај банке; ликвидација банке; статусне промене (припајање банке другој банци или спајање две или више банака). Имајући у виду да било који начин престанка рада банке може угрозити укупан финансијски, а тиме и привредни систем земље (посебно ако је реч о стечају), сви ови поступци су уређени посебним прописима, увек уз суштинско учешће у њима Народне банке Србије. Код нас је основни пропис у том смислу Закон о стечају и ликвидацији банака и друштава за осигурање. 29

Одсек IIIДРУШТВА ЗА ОСИГУРАЊЕ 1.

УВОДНЕ НАПОМЕНЕДелатност осигурања, као сложену привредно финансијску делатност,

чине: послови осигурања, послови саосигурања, послов:

229

203реосигурања и послови непосредно повезани са пословима осигурања. 709

709Сл.гласник РС 61/05, 116/08, 91/2010.

204Под пословима осигурања подразумевају се послови закључивања и

извршавања уговора о осигурању, као и предузимање мера за спречавање ризика који угрожавају осигурану имовину и лица.

Послови саосигурања јесу послови закључивања и извршавања уговора о осигурању са више друштава за осигурање која су се споразумела о заједничком сношењу и расподели ризика.

Послови реосигурања јесу закључивање и извршење уговора о реосигурању осигураног вишка ризика изнад самопридржаја једног друштва за осигурање код другог друштва за осигурање које је добило дозволу за обављање послова реосигурања.

Коначно, под пословима непосредно повезаним с пословима осигурања подразумевају се послови посредовања и заступања у осигурању, утврђивања и процене ризика и штете, посредовања ради продаје и продаја остатка осигураних оштећених ствари и пружање других интелектуалних и техничких услута у вези с пословима осигурања.

Важно је напоменути да се претходно наведени послови осигурања не могу обављати у свим формама привредног организовања. Тако се, рецимо, послови осигурања и реосигурања, а сходно томе и послови саосигурања, могу обављати само у форми акционарског друштва. Специфична форма друштва за осигурање јесте и друштво за узајамно осигурање о којем ће, баш као и о акционарском друштву за осигурање, бити нешто више речено. Послове посредовања у осигурању могу обављати друштва за осигурање, основана у форми акционарског или друштва са ограниченом одговорношћу, а послове заступања у осигурању акционарска друштва, друштва са ограниченом одговорношћу и предузетници.

2. АКЦИОНАРСКО ДРУШТВО ЗА ОСИГУРАЊЕПослове осигурања у нашој држави обавља акционарско друштво за

осигурање са седиштем на територији Републике Србије које је добило дозволу НБС за обављање те делатности.710 711 Акционарско друштво за осигурање може обављати само послове једне или више врста осигурања у

231оквиру исте врсте осигурања или само послове реосигурања и не може се

бавити било којом другом делатношћу, као што се ни једно друго привредно друштво, осим друштва за осигурање, не може бавити пословима осигурања.

Акционарско друштво за осигурање оснивају најмање два правна или физичка лица, а страна правна и физичка лица могу бити оснивачи, или улагати средства у акционарско друштво за осигурање под условом

232узаЈамности.

710 Послове осигурање моћи ће код нас да обавља и огранак страног друштва за осигурање које је добило дозволу надлежног органа за обављање послова осигурања, али тек након истека 5 година од дана приступање Србије Светској трговачкој организацији.711 Основне групе послова осигурања су животна и неживотна осигурања. Врсте животних осигурања су: осигурање живота, рентно осигурање, допунско осигурање уз осигурање живота, добровољно пензијско осигурање и друге врсте животних осигурања. Најважније врсте неживотних осигурања су: осигурање од последица незгоде, укључујући осигурање од

205Оснивачки акт акционарског друштва за осигурање јесте уговор о оснивању,

а друштво обавезно има и статут. И један и други акт се обавезно подносе уз пријаву за регистрацију друштва, што практично значи да су оба акта конститутивна. На садржину акта о оснивању и статута акционарског друштва за осигурање, као и на сва друга питања везана за услове његовог оснивања сходно се примењују одредбе ЗОПД, уколико неко од поменутих или других питања није посебно уређено Законом о осигурању.712 713 714

Један од посебних услова везаних за оснивање акционарског друштва за осигурање јесте и обавеза оснивача друштва да обезбеде новчани део основног капитала у значајно већем износу него што је то захтев код оснивања “обичних” акционарских друштава.Тако је, рецимо, када је реч о животним осигурањима, неопходно на име новчаног дела основног капитала друштва обезбедити динарску противвредност износа од: а) 2.000.000 евра. за животна осигурања, осим добровољног пензијског осигурања; б) 3.000.000 евра, за добровољно пензијско осигурање; в) 4.000.000 евра за све врсте животних осигурања. Код неживотних осигурања неопходно је обезбедити: а) 1.000.000 евра за осигурање од незгоде и добровољно здравствено осигурање; б) 2.500.000 евра за осигурање моторних возила - каско, шинских возила - каско и обавезно осигурање од одговорности у саобраћају; в) 2.000.000 евра за остала осигурања имовине, остала осигурања од одговорности и друге врсте неживотних осигурања; г) 4.500.000 евра за све врсте неживотних осигурања; д) 4.500.000 евра за послове реосигурања.

Основни капитал друштва, који се поред новчаних улога може састојати још и од ствари и права, подељен је на акције, које у случају акционарског друштва за осигурање обавезно гласе на име.

Као и сва привредна друштва и акционарско друштво за обавезе у правном промету одговара целокупном својом имовином, а може бити и234субјект стечаја и ликвидације, додуше по одредбама посебног закона. Фирма акционарског друштва за осигурање најчешће је реална и обавезно садржи ознаку “а.д.о.” У случају промене фирме или седишта, акционарско друштво за осигурање је дужно да претходно прибави сагласност Народне банке Србије.

Раније је већ напоменуто да Народна банка Србије даје дозволу акционарском друштву за осигурање за обављање једне или више врста послова осигурања. О захтеву за издавање дозволе НБС одлучује процењујући испуњеност законских услова али и оправданост оснивања акционарског друштва за осигурање. Ово друго право (оцена оправданости оснивања) НБС-а је у суштини њено дискреционо право. НБС је обавезна да у року од 60 дана доносе решење којим ће одбити тј. одбацити захтев за издавање дозволе, односно да донесе решење којим ће захтев прихватити, у којем случају ће диспозитивом решења навести врсте

712повреда на раду и професионалних обољења, добровољно здравствено осигурање. осигурање моторних возила, осигурање шинских возила, осигурање ваздухоплова. осигурање пловних објеката, осигурање робе у превозу, осигурање имовине, осигурање од одговорности од употребе моторних возила, ваздухоплова и пловних објеката, осигурање кредита, осигурање јемства, осигурање финансијских губитака, осигурање трошкова правне заштите, осигурање помоћи на путовању, као и друге врсте неживотних осигурања.713 Услов узајамности престаје да важи даном приступања Србије СТО.714 Однос 1ех §епегаШ - 1ех хреааШ.

206осигурања за које се дозвола издаје. Након добијања дозволе оснивачи друштва су

дужни да у року од 30 дана поднесу пријаву за упис друштва у регистар привредних субјеката, а да решење о упису друштва у регистар доставе НБС-у у року од седам дана од дана пријема тог решења. Уколико захтев за дозволу за обављање послова осигурања буде одбијен или одбачен, оснивачи друштва не могу поднети исти захтев у року од годину дана од дана одбијања, односно одбацивања примарног захтева.

2.1. Органи акционарског друштва за осигурање. Органи акционарског друштва за осигурање су у основи примерни органима акционарског друштва општег типа у систему дводомног управљања друштвом, уз одређене специфичности. Дакле, поред скупштине акционара, акционарско друштво за осигурање има управни одбор, надзорни одбор и директора друштва.

Основне специфичности у погледу правила којима се уређује састав и надлежност управног, односно надзорног одбора акционарског друштва за осигурање садржане су у околности да је избор у чланство наведених органа 715 716

условљен претходном сагласношћу НБС-а, односно у одређеним надлежностима које ови органи имају.

3. ДРУШТВО ЗА УЗАЈАМНО ОСИГУРАЊЕДруштво за узајамно осигурање јесте правно лице које у интересу својих

чланова (осигураника), по принципу узајамности и солидарности, може обављати све послове осигурања, осим послова реосигурања. Оснивају га најмање два правна и/или физичка лица, и то као друштво с неограниченим доприносом или друштво с ограниченим доприносом. Разлика између ове две форме друштва је у томе што се од чланова (осигураника) друштва с неограниченим доприносом може без ограничења захтевати уплата додатних доприноса потребног за намирење непокривене штете и осталих расхода, док се од чланова (осигураника) друштва с ограниченим доприносом може, у случају да су штета и остали расходи већи од претходно уплаћених доприноса и осталих прихода друштва, захтевати уплата додатног доприноса, не већег од укупног доприноса који је члан уплатио у истој пословној години.

На списку чланова друштва који се уз захтев доставља НБС-у мора бити најмање 250 физичких лица ако се друштво оснива за обављање послова животних осигурања, односно најмање 300 физичких или правних лица ако се друштво оснива за обављање послова неживотних осигурања.

Када је реч о издавању одобрења за регистрацију, упису у регистар привредних субјеката и органима друштва за узајамно осигурање, онда се на та питања примењују одредбе Закона о осигурању, односно ЗОПД, које се односе на акционарско друштво за осигурање. То практично значи да и друштво за узајмано

715 Закон о стечају и ликвидацији банака и друштава за осигурање, Сл. гласник РС 61/05, 116/08, 91/2010.716 Према ЗОПД дводомни систем управљања акционарским друштвом подразумева постојање скупштине друштва, надзорног одбора и једног или више извршних директора, односно извршног одбора. Имајући у виду да су управни и извршни одбор у суштини само различити називи једног истог института, може се закључити да акционарско друштво за осигурање јесте акционарско друштво у којем је обавезно дводомно организовање система управљања друштвом. Отуда се на органе акционарског друштва за осигурање и примењују одредбе ЗОПД, осим ако Законом о осигурању поједина питања нису другачије уређена.

207осигурање има скупштину друштва, управни и надзорни одбор, односно директора

друштва.Скупштину овог друштва чине оснивачи и чланови (осигураници), с тим да

осигураник својство члана друштва стиче потписивањем уговора о осигурању. Друштвом управљају оснивачи и чланови друштва сразмерно улозима и доприносима. Друштво за обавезе у правном промету одговара целокупном имовином, а члан друштва не одговара за обавезе друштва.Одсек IV

ОРГАНИЗАТОР ТРЖИШТА(БЕРЗА)

1. БЕРЗА - ПОЈАМ И ВРСТЕБерза представља специјализовано тржиште на којем се у одређено време

(тзв.берзански састанци) окупљају њени чланови или посредници чланова ради закључивања одређених послова. Међутим, берза сама по себи није тржиште, она је организатор тржишта, па је отуда у нашем позитивном праву и одређена као правно лице са седиштем у Републици, основано у форми акционарског друштва, које управља пословањем регулисаног тржишта уколико поседује дозволу коју издаје Комисија за

237хартије од вредности, у складу са законом.

Када је реч о врстама берзи, основни критеријум који се у том погледу користи је предмет трговине. Дакле, сходно критеријуму предмета трговине берзе могу бити: робне (продуктне), ефектне (финансијске) и мешовите. Робне берзе могу бити специјализоване, у том случају се на њима тргује само једном врстом робе, или мешовите, када се на њима тргује разним врстама робе. И ефектне берзе такође могу бити специјализоване и мешовите. На првима се тргује само једном врстом тржишног материјала, а на другима различитим врстама тржишног материјала. Мада ретке у пракси, постоје и берзе на којима се у исто време тргују и робом и ефектима.

2. ОСНИВАЊЕ И ОРГАНИ БЕРЗЕПрема решењу које је прихваћено у нашем праву оснивачи берзе могу бити

сва правна и физичка лица, како домаћа, тако и страна, уз испуњење одређених услова у вези с којима претходну сагласност даје Комисија за хартије од вредности. Закон о тржишту капитала (ЗОТК) не одређује минимум оснивача, али их обавезује да у том својству обезбеде: а) минимални износ новчаног дела основног капитала у износу од милион евра у динарској противвредности; б) одговарајући пословни простор; в) дозволу за оснивање; г) кадровску, техничку и организациону оспособљеност за обављање берзанског пословања.

Уз обезбеђење потребних услова оснивачи берзе подносе пријаву за упис у регистар, уз коју обавезно достављају акт о оснивању, дозволу за рад 717 718

717 Васиљевић М: Пословно право, Београд 1999, стр. 299.718 Члан 95. Закона о тржишту капитала (ЗОТК), Сл. гласник РС 31/2011.

208издату од стране Комисије за хартије од вредности, статут, сагласност

Комисије за хартије од вредности у погледу избора управног одбора и директора, као и неке друге исправе.

Организатор тржишта према ЗОТК има скупштину акционара, управни одбор и директора. Управни одбор има најмање четири члана и председника, с тим што директор не може бити председник управног одбора.

3. ПОСЛОВИ НА РЕГУЛИСАНОМ ТРЖИШТУНајважнији послови на регулисаном тржишту су следећи: а) повезивање или

олакшавање повезивања различитих интереса трећих лица за куповином и продајом финансијских инструмената на тржишту, а у складу са обавезујућим правилима тржишта и на начин који доводи до закључења уговора у вези са финансијским инструментима укљученим у трговање; б) чување и обелодањивање информација о тражњи, понуди, котацији и тржишним ценама финансијских инструмената, као и других информација значајних за трговање финансијским инструментима; в) успостављање и спровођење, у складу са актима и одобрењем Комисије, услова чланства за инвестиционо друштво на регулисаном тржишту, услова за укључење финансијских инструмената у трговање на регулисано тржиште, искључење из трговања и привремену обуставу трговања таквим финансијским инструментима, услова за трговање финансијским инструментима који су укључени у трговање на регулисано тржиште, тржишног надзора над трговањем финансијским инструментима који су укључени на регулисано тржиште у циљу спречавања и откривања непоступања по правилима у вези са регулисаним тржиштем.238

Послови регулисаног тржишта, односно организатора тржишта, могу да обухвате и послове унапређења промоције и развоја тржишта капитала у Републици, затим послове продаје и лиценцирања тржишних података, укључујући формирање, продају, лиценцирање и трговање финансијским инструментима, на основу тржишних података или других финансијских мера, послове едукација инвеститора.

Регулисано тржиште и организатор тржишта не могу да тргују финансијским инструментима. Изузетно, дозвољено је улагање у финансијске инструменте које издају Република, Народна банка Србије, јединице локалне самоуправе или одговарајуће стране институције. Регулисано тржиште, организатор тржишта, нити било ко од њихових чланова управе, директор или запослени, не

смеју давати савете о куповиниЧлан 97. ЗОТК.

238

209и продаји финансијских инструмената или о избору инвестиционог

239друштва.

У смислу несметаног функционисања регулисаног тржишта организатор тржишта је дужан да организује јединствен информациони систем посредством којег се обезбеђују подаци о понуди и потражњи хартија од вредности којима се тргује, обиму закључених послова по врстама хартија од вредности, почетној, средњој и закључној цени, котацијама...

4. ЧЈ1АНОВИ БЕРЗЕЧланови берзе јесу лица која на регулисаном тржишту обављају послове

трговања финансијским инструментима који су укључени у трговање на регулисаном тржишту. То су инвестициона друштва (брокерско-дилерска друштва) и овлашћене банке. Поред чланова, послове трговања на регулисаном тржишту могу обављати Република и Народна банка. Организатор тржишта је дужан да у својим општим актима одреди транспарентна и обавезујућа правила везана за критеријуме које инвестиционо друштво треба да испуни да би постало члан берзе. Исто важи и за правила везана за искључење члана берзе. Инвестиционо друштво статус члана стиче на основу поднетог захтева и одговарајуће документације коју уз тај захтев подноси. Важан део те документације је и дозвола за стицање својства члана регулатора тржишта коју издаје Комисија за хартије од вредности. Под наведеним условима берза је дужна да о поднетом захтеву инвестиционог друштва донесе решење у року од 30 дана од дана његовог подношења.719 720

Организатор тржишта је обавезан да поштује принцип равноправности својих чланова, а они су опет дужни да се придржавају правила пословања организатора тржишта.Одсек УЈАВНА ПРЕДУЗЕЋА

1. ПОЈАМ И КАРАКТЕРИСТИКЕУ нашем праву јавно предузеће је дефинисано као предузеће које обавља

делатност од општег интереса, а које оснива држава, односнс јединица локалне самоуправе или аутономна покрајина.721 722

Дакле, да би се неко предузеће сматрало јавним, неопходно је кумулативно испуњење два услова: првог, да је делатност предузећа нека од делатности коју закон одређује као делатност од општег интереса; другог, да је оснивач тог предузећа држава или нека од јединица локалне

242самоуправе.

719Члан 98. ЗОТК.720 Члан 117. ЗОТК.721 Члан 1. Закона о јавним предузећима, Сл. гласник РС 25/2012.722 На сличан начин је јавно предузеће дефинисано и у упоредном законодавству, односно правној науци. Према једном од тих одређења под јавним предузећем се подразумева сваки облик организације чији је предмет пословања од општег интереса и који се налази под директном контролом власти, било централне, било локалне, а чији се производи и услуге слободно купују или продају по цени која је, на неки начин, одговарајућа трошковима. Овако: Ога831ш Р: Тће Ехршепсе о1' \Уез1 Еигорјеп РићНс ЕгПегрпхех 1ог 1ће ТгапзШоп о! Еаб!егп Еигор1еп Есопописз, Кота. К.тз1а сћ роШса есопописа, VI јип 1991, з!г. 231 - 233.

210Као делатности од општег интереса одређене су: производња, пренос и

дистрибуција електричне енергије; производња и прерада угља: истраживање, производња, прерада, транспорт и дистрибуција нафте и природног и течног гаса; промет нафте и нафтиних деривата; железнички. поштански и ваздушни саобраћај; телекомуникације; издавање Службеног гласника Републике Србије; издавање уџбеника; коришћење, управљање. заштита и унапређивање добара од општег интереса (воде, путеви, минералне сировине, шуме, пловне реке, језера, обале, бање, дивљач); комуналне делатности. Поред наведених делатности од општег интереса су и оне делатности које су од стратешког значаја за Републику, као и делатности неопходне за рад државних органа и јединица локалне самоуправе.723

Очигледно је да је круг делатности које се сматрају делатностима од општег интереса веома хетероген, што проузрокује њихов различит правни режим, успостављен посебним законима о њиховом оснивању.724 725 С друге стране, без обзира која је врста делатности од општег интереса у питању, било као оснивач јавног предузећа или у својству онога ко обављање тих делатности поверава другом привредном друштву (предузетнику), држава (локална самоуправа, аутономна покрајина) општи интерес остварује тако што се стара о континуитету и уредности у обављању делатности, квалитету роба и услуга, нивоу цена, развоју и унапређењу обављања делатности, обезбеђењу техничко-технолошког и економског јединства система и усклађености његовог развоја. Неретко утицај оснивача се протеже и на шире социјалне циљеве, као што су додатно запошљавање, побољшање услова живота запослених, развој запослености и њен географски распоред. Ови циљеви су за државу каткад важнији од економских интереса самог предузећа које је у питању, што опет отвара питање финансирања активности предузећа из буџета, односно његове конкурентности у односу на друге привредне субјекте.

Обављање делатности од општег интереса код нас није искључиво право јавних предузећа. Наиме, ту врсту делатности може да обавља и неко друго привредно друштво или предузетник, без обзира на својински статус и својство оснивача, уколико им надлежни државни орган повери обављање те делатности. Мада у таквим случајевима таква привредна друштва (или предузетник) имају исти положај као јавно предузећа, она се са њима не могу поистоветити јер њихов оснивач није држава (односно јединица локалне самоуправе или аутономна покрајина) што је, видели смо претходно, један од два неопходна услова да би неко предузеће имало статус јавног предузећа.

Привредна друштва или предузетници који обављају делатност од општег интереса, која им је поверена, своја права, обавезе и одговорности у односу на државу, односно јединицу локалне самоуправе или аутономну покрајину уређују уговором који нарочито садржи одредбе: а) о раду и пословању предузећа (предузетника); б) о правима и обавезама у погледу коришћења средстава у државној својини за обављање делатности од општег интереса; в) о обавезама

723 Ваља напоменути да се јавна предузећа организију и послују у оквиру профитабилних делатности од општег интереса. За непрофитабилне делатности, рецимо оне из области здравства, културе или просвете, држава образује тзв. установе.724 Код нас је правни режим оснивања и статуса јавних предузећа уређен не само Законом о јавним предузећима већ и низом посебних закона као што су Закон о железници, Закон о ЕПС-у, Закон о Службеном гласнику....725 Члан 8. Закона о јавним предузећима.

211предузећа (предузетника) у погледу услова за континуирано, уредно и квалитетно

задовољавање потреба корисника производа односно услуга; г) о међусобним правима и обавезама у случају да нису обезбеђени економски услови за обављање делатности, односно у

245случају поремећаја у пословању предузећа.

212Поред уговора, држава (локална самоуправа, аутономна покрајина)

остваривање општег интереса у привредним друштивима (или предузетницима) којима је поверила обављање неке делатности од општег интересе обезбеђује и тако што ех 1е§е даје сагласност на статут тог друштва, на тарифу (одлуку о ценама, тарифни систем и др.), као и друге одлуке у складу са законом којим се уређује обављање појединих делатности од општег интереса.726

2. ОСНИВАЊЕ И ПРАВНИ СТАТУС ЈАВНОГ ПРЕДУЗЕЋАЈавно предузеће оснива Република Србија, односно за обављање комуналне

делатности или делатности од значаја за рад локалне самоуправе, јединица локалне самоуправе или аутономне покрајине. Акт о оснивању, закон - уколико је оснивач Република Србија, односно одлука скупштине - ако је оснивач јединица локалне самоуправе или аутономна покрајина, садржи нарочито одредбе: а) о називу и седишту оснивача; б) о пословном имену и седишту; в) о делатности; г) о правима и обавезама оснивача према предузећу, односно предузећа према оснивачу; г) о условима и начину утврђивања и распреда добити и сношењу ризика; д) о заступању и органима предузећа; е) о износу основног капитала, као и о опису, врсти и вредности неновчаног улога; ж) о имовини која се не може отуђити, односно имовини за чије је отуђење неопходна сагласност оснивача; з) о заштити животне средине.

Јавно предузеће јесте правно лице, тај статус стиче даном уписа у регистар Агенције за привредне регистре и за обавезе у правном промету одговара целокупном својом имовином. Имовину јавног предузећа чине право својине над покретним и непокретним стварима, новчана средства, хартије од вредности и друта имовинска права, укључујући и право коришћења добара у државној својини.

Поред делатности од општег интереса која је његова основна делатност, јавно предузеће може, уз сагласност оснивача, обављати и неку другу делатност, али у ту сврху може се и само појавити као оснивач зависног друштва капитала. Специфичност јавног предузећа, као и зависног друштва капитала које оно евентуално оснује, јесте његова законска обавеза да унапређење свог рада и развоја заснива на дугорочном и средњорочном плану развоја и рада. Поред тога ово предузеће је дужно да за сваку календарску годину свом оснивачу поднесе на сагласност годишњи програм пословања.

726Члан 61. Закона о јавним предузећима.246

213Јавно предузеће може бити субјект стечаја и ликвидације. Ипак, имајући у

виду општи друштвени значај делатности које ово предузеће обавља, посебно ако је реч о предузећу у искључивој државној својини, оснивач и онда када се створе законски услови за покретање стечајног поступка врши својеврсну социјализацију његових губитака. То се постиже субвенцијама и премијама, разним фискалним погодностима, директним финансирањем или преузимањем гаранција кредитним субјектима.

3. ЦИЉ ОСНИВАЊА И ПОСЛОВАЊАСпецифичност јавних предузећа као посебне форме организовања

предузетништва од стране државе или под утицајем државе наглашена је и у емислу посебних, законом одређених циљева њиховог оснивања и пословања. За разлику од осталих форми предузетништва јавно предузеће у првом плану нема стицање добити, што не значи да је и рентабилност његовог пословања у другом плану. Ипак, основни циљеви оснивања и пословања јавних предузећа су обезбеђивања трајног обављања делатности од општег интереса и уредно задовољавање потреба корисника производа и уелуга, развој и унапређивање обављања делатности од општег интереса, као и обезбеђивање техничко-технолошког и економског јединства система п усклађености његовог развоја.

4. ОПШТИ АКТИ И ОРГАНИ ЈАВНОГ ПРЕДУЗЕЋАПоред акта о оснивању, о чијој садржини је претходно било речи, ■ азно предузеће има и статут. Имајући у виду да је као услов за регистрацију двног предузећа неопходно регистарском органу уз пријаву поднети како ккт о оснивању, тако и статут, могли бисмо закључити да оба наведена акта тмаЈу конститутивни значаЈ. Када Је реч о садржини статута Јавног гредузећа, онда се у том смислу примењују одговарајуће одредбе ЗОПД-а, с гпм што се статутом јавног предузећа посебно уређују и питања која се : дносе на учешће запослених у управљању предузећем, као и евентуално ; :тановљење извршног одбора директора предузећа.

Органи јавног предузећа установљени су с обзиром на то да ли је грављање у јавном предузећу организовано као једнодомно или као тзодомно. У случају једнодомног управљања, органи јавног предузећа су тдлзорни одбор и директор, а у случају дводомног управљања надзорни :д5ор, извршни одбор и директор.

-.лан 43. Закона о регистрацији привредних субјеката.

207Јавно предузеће може бити субјект стечаја и ликвидације. Ипак, имајући у

виду општи друштвени значај делатности које ово предузеће обавља, посебно ако је реч о предузећу у искључивој државној својини, оснивач и онда када се створе законски услови за покретање стечајног поступка врши својеврсну социјализацију његових губитака. То се постиже субвенцијама и премијама, разним фискалним погодностима, директним финансирањем или преузимањем гаранција кредитним субјектима.

3. ЦИЉ ОСНИВАЊА И ПОСЛОВАЊАСпецифичност јавних предузећа као посебне форме организовања

предузетништва од стране државе или под утицајем државе наглашена је и у смислу посебних, законом одређених циљева њиховог оснивања и пословања. За разлику од осталих форми предузетништва јавно предузеће у првом плану нема стицање добити, што не значи да је и рентабилност његовог пословања у другом плану. Ипак, основни циљеви оснивања и пословања јавних предузећа су обезбеђивања трајног обављања делатности од општег интереса и уредно задовољавање потреба корисника производа и услута, развој и унапређивање обављања делатности од општег интереса, као и обезбеђивање техничко-технолошког и економског јединства система и усклађености његовог развоја.

4. ОПШТИ АКТИ И ОРГАНИ ЈАВНОГ ПРЕДУЗЕЋАПоред акта о оснивању, о чијој садржини је претходно било речи, јавно

предузеће има и статут. Имајући у виду да је као услов за регистрацију јавног предузећа неопходно регистарском органу уз пријаву поднети како акт о оснивању, тако и статут, могли бисмо закључити да оба наведена акта имаЈу конститутивни значаЈ. Када Је реч о садржини статута Јавног предузећа, онда се у том смислу примењују одговарајуће одредбе ЗОПД-а, с тим што се статутом јавног предузећа посебно уређују и питања која се односе на учешће запослених у управљању предузећем, као и евентуално установљење извршног одбора директора предузећа.

Органи јавног предузећа установљени су с обзиром на то да ли је управљање у јавном предузећу организовано као једнодомно или као дводомно. У случају једнодомног управљања, органи јавног предузећа су надзорни одбор и директор, а у случају дводомног управљања надзорни одбор, извршни одбор и

директор.Члан 43. Закона о регистрацији привредних субјеката.

247

208Надзорни одбор јавног предузећа, чији је оснивач Република Србија има

пет, а јавног предузећа чији је оснивач јединица локалне самоуправе или аутономна покрајина три члана. У првом случају, чланове тог одбора именује Влада Републике Србије, а у другом орган одређен статутом аутономне покрајине, односно јединице локалне самоуправе. Надзорни одбор обавезно има једног члана из реда запослених, односно једног тзв. независног члана, ако је реч о предузећу чији је оснивач Република Србија.727 Надзорни одбор не може пренети право одлучивања о питањима из своје надлежности на директора или друго лице у јавном предузећу.

Извршни одбор јавног предузећа чине извршни директори које именује надзорни одбор на предлог директора предузећа, а председник извршног одбора јесте директор предузећа. При томе се број извршних директора утврђује оснивачким актом, с тим да не може бити више од седам извршних директора. Извршни директори не могу имати заменике и морају бити у радном односу у јавном предузећу.

Директора јавног предузећа именује Влада Републике Србије, односно надлежни орган аутономне покрајине или локалне самоуправе, на период од четири године, и то на основу претходно спроведеног јавног конкурса. Директор јавног предузећа: представља и заступа јавно предузеће; организује и руководи процесом рада; води пословање јавног предузећа; одговара за законитост рада јавног предузећа; предлаже годишњи програм пословања и предузима мере за његово спровођење; предлаже финансијске извештаје; извршава одлуке надзорног одбора; предлаже извршне директоре; обавља друте послове одређене законом, оснивачким актом и статутом јавног предузећа.

5. ЈАВНА ПРЕДУЗЕЋА У РАЗВИЈЕНИМ ТРЖИШНИМ ЕКОНОМИЈАМА И ЕУ

Западна теорија углавном полази од тога да је основна специфичност јавних предузећа цена њихових производа и услуга, као најбољи индикатор комбиновања различитих циљева, а не њихов својински статус. Историјски посматрано, јавна предузећа су најпре имала претежно неекономске циљеве. Другим речима, од њих се захтевало да обезбеде просту репродукцију, а капиталне инвестиције су добијане директно од државе. Како су капитални издаци постајали све већи, а могућности предузећа да само издвоји средства за амортизацију, као уосталом и могућност државе да губутке предузећа прелије на пореске обвезнике, бивале све мање, тако се од јавних предузећа временом “захтева” да оетварују профит. Ипак, такав захтев је било неупоредиво лакше теоријски поставити, него практично реализовати, с обзиром на бројне факторе: постојеће вишкове запослених, неефикасан државни менаџмент, оштру конкуренција и обавезу јавних предузећа да се повинују законима тржишта. Решење је добрим делом пронађено у приватизацији јавног сектора привреде у развијеним тржишним економијама, у чему је посебно предњачила Велика Британија 80-их година прошлог века.728

727 Услови неопходни да би неко лице могло бити бирано за независног члана, односно члана надзорног одбора одређени су члановима 14. и 16. Закона о јавним предузећима.728 Удео запослених у јавним предузећима, односно државног капитала у њима, у земљама ЕУ није занемарљив. Према подацима из 2007. године у Францсукој 3 % укупно запослених ради у јавним предузећима, а државно власништво представља 3,7 % укупног капитала у економији те државе; у

209Према члану 86. Римског уговора јавно предузеће је одређено као предузеће

у којем држава (или јединица локалне самоуправе) има одлучујући утицај, који може бити непосредан или посредан, а може се остваривати путем потпуног или делимичног власништва, путем финансијског учешћа, помоћу овлашћења за постављање управе, при чему критеријуми одлучујућег утицаја нису у потпуности правни.729 При томе се делатност од општег интереса обавља: (а) у циљу задовољења непрекидне, сталне потребе најширег круга корисника одређене робе или услуга, (б) под једнаким условима за све, (в) по цени коштања, без знатног профита.

У земљама ЕУ обављање послова од општег интереса, поред јавних и приватних предузећа, могу обављати и мешовита предузећа. Такви послови, на основу уговора о концесији, могу бити поверавани правним или физичким лицима или их може обављати директно држава (општина, регија). На који начин ће ове делатности бити обављане, препуштено је националним законодавствима, док је на нивоу ЕУ, већ као део уговора о оснивању, утврђено да субвенције и други видови помоћи које државе чланице пружају јавним предузећима морају бити транспарентни и могу имати утицаја само на унутрашње тржиште државе која је у питању. Другим речима, не смеју имати прекограничне ефекте који би могли да доведу или доводе до недозвољене нелојалне конкуренције.730 Овом питању, дакле питању транспарентности нивоа субвенција и угрожавању слободне

Ирској је тај однос 8,7 % - 14,9 %, у Италији 4 % - 9 %, у Шпанији 6 % - 12,5 %, а у Великој Британији 0,5 % - 1,0 %, респективно.249 Рецимо, поређења ради, да према релевантним подацима у нашем јавном сектору, који поред јавних предузећа обухвата и запослене у администрацији, образовању, култури и здравству, ради више од 30 % запослених у Србији, док је само у јавним предузећима запослена 1/8 од укупног броја запослених у Србији.729 У Директиви Европске комисије од 25.06.1980. године, чланом 2. је одређено да се као јавно сматра свако предузеће над којим јавне власти могу посредно или непосредно имати одлучујући утицај, на основу власништва, на основу финансијског учешћа или на основу правила која уређују то предузеће. Одлучујући утицај се претпоставља када јавне власти посредно или непосредно имају већину капитала у предузећу, располажу већином гласова које носе акције предузећа и више од половине чланова управног органа, органа за одлучивање или за надзор предузећа.730 Члан 92. Уговор о оснивању ЕУ.

210

I

конкуренције, посвећује се све већа пажња и у националним252

законодавствима.У државама ЕУ однос између државе, као оснивача, и јавних предузећа

уређује се тзв. уговорним плановима, који се по правилу закључују на период од 5 година, али се сваке године иновирају. Овим се плановима дефинише читав низ права и обавеза између предузећа и владе одређене државе као оснивача, у погледу ниво цена (посебно ако оптттти интерес налаже да цене буду формиране на нетржишним критеријумима), субвенција, планова предузећа, као и потребних инвестиција да би се ти планови реализовали.ГлавабПРИВРЕДНЕ АСОЦИЈАЦИЈЕ

1. ПРИВРЕДНЕ КОМОРЕ1.1. Појам и делатности. Привредне коморе јесу интересне, самосталне и

пословно стручне организације привредних субјеката. У историјском смислу оне и настају као резултанта потребе средњовековних трговаца, односно њихових удружења (гилди, цехова) да заједнички артикулишу и штите своје интересе у односу према држави, према другим. често конкурентским, удружењима трговаца, да се међусобно договарају. размењују искуства и унапређују пословање.

Начелно посматрано, улога и послови коморе се временом нису мењали. Тако су, рецимо, према нашем Закону о привредним коморама најважније делатности коморе: пружање и организовање стручне помоћи члановима ради побољшања и унапређивања њиховог положаја; проучавање питања која се односе на привредне гране заступљене у комори, праћење појава привредног живота и оцењивање њиховог дејства; унапређивање и успостављање економске сарадње са иностранством, организовање привредне и туристичкоинформативне пропаганде, сајмова, привредних изложби и других промотивних активности за своје чланове; представљање домаће привреде у земљи и иностранству и укључивање исте у међународну размену роба и услуга на начин којим ће се својим члановима олакшати 731 приступ светском тржишту; пружање правовремених и квалитетних информација својим члановима ради проналажења потенцијалних партнера и њиховог међусобног повезивања. Поред наведених, Привредна комора Србије обавља и следеће послове: врши одређена јавна овлашћења која су јој поверена законом; штити интересе својих чланова пред државним и другим органима и организацијама у области привредног система, развојне и економске политике; даје иницијативе за доношење закона и других прописа из области привреде и мере текуће економске политике; даје мишљење на нацрте и предлоге закона и других прописа из области привредног система, развојне и економске политике; издаје

731 Посебан проблем јавних предузећа у нашој држави, поред околности да се руководства тих предузећа бирају примарно на основу политичкопартијских критеријума (што је само делом ублаженс доношењем новог Закона о јавним предузећима) јесте и изузетно висок ниво субвенција. Према подацима за 2008. годину Железнице Србије су субвенционисане са више од 11 милијарди динара, а Београдске електране са више од 1,5 милијарди динара. При томе је ниво зарада запослених у тим предузећима далеко изнад нивоа просечне зараде на нивоу Републике Србије.

211одговарајуће потврде о бонитету својих чланова; утврђује правила доброг пословног

понашања својих253

чланова, односно доноси узансе.1.2. Чланство и организација коморе. У нашем правном систему је

традиционално важио принцип обавезног чланства у комори за привредна друштва и друге облике организовања који обављају привредну делатност, за банке и друге финансијске организације, као и за организације за осигурање имовине и лица. При томе су предузетници чланство у комори остваривали преко општих удружења предузетника, а земљорадничке и друге задруге преко задружног савеза. На овај начин су привредна друштва чланови коморе постајала ех 1е§е већ у тренутку регистрације, а предузетници и задруге моментом стицања својства члана удружења предузетника, односно задружног савеза. Чланови коморе могу, али не морају бити пословна и стручна удружења и друштва, организације које обављају делатност у областима здравствене, социјалне, борачке, односно инвалидске заштите, друштвене бриге о деци и другим областима.732 733

Систем обавезног чланства у коморама, још увек преовлађујући у евроконтиненталном праву, код нас је недавно уступио место систему факултативног чланства, доминантном у англосаксонском праву.734 Ово практично значи да се убудуће код нас коморе могу оснивати и организовати као добровољне асоцијације трговаца односно да се чланом коморе постаје не на основу законске обавезе, већ искључиво на основу интереса неког привредног субјекта.

Факултативност чланства у коморама чини сложенијим и систем њиховог организовања, који је и иначе био предмет озбиљних критика. Наиме, у време важења обавезног чланства коморе су биле организоване на територијалном принципу: као регионалне, Привредна комора Београда, покрајинске привредне коморе и Привредна комора Републике Србије.Добровољност чланства у комори питање територијалне организације коморе измешта ван оквира императивности закона у оквире интереса чланова коморе. Досадашња пракса је показала да су регионалне коморе у доброј мери представљале пуке филијале републичке коморе, па је и у систему обавезног чланства у коморама сврха њиховог постојања озбиљно доведена у питање. Поред тога нису без основа и идеје о потреби организовања комора на тзв. гранском, односно струковном принципу. У нашој правној теорији постоје мишљења о потреби „финог комбиновања“ територијалног, са једне стране, односно струковног и гранског принципа

-ЛС/Сорганизације комора, с друге стране. Колико ће оваква залагања одговарати потребама привредника, тј. њиховим интересима, показаће време.

1.3. Субјективитет, управљање и финансирање. Привредне коморе имају статус правног лица који стичу уписом у Регистар комора, који води Агенција за привредне регистре. Комором управљају њени чланови преко својих представника у

732 Закон о привредним коморама РС, Сл. гласник РС 65/2001, 36/2009 и 99/2011, чланови 10 и 11.733 Члан 8. Закона о привредним коморама.734 Закон о изменама и допунама закона о привредним коморама, Сл. гласник РС 36/2009.

212органима коморе, а органи коморе су: скупштина, управни одбор, надзорни одбор и

председник. Као орган чланова коморе, скупштина коморе бира и разрешава чланове осталих органа коморе, као и њеног председника, и то на начин који је утврђен статутом коморе. Делокруг органа коморе при томе је више-мање истоветан делокругу истоврсних органа привредних друштава. Када је реч о финансирању коморе, основни извор финансирања је чланарина, а то су такође и накнаде за услуге које комора пружа члановима и трећим лицима, као и други извори финансирања.

1.4. Акти коморе. Највиши општи акт коморе је њен статут. Тим актом се уређују питања стицања и престанка чланства у комори, облици рада и организовања, делокруг, састав и овлашћења органа коморе, начин њиховог избора, начин управљања и одлучивања, садржај и облици сарадње с државним органима и организацијама, као и са другим привредним организацијама и друга питања значајна за рад коморе. Статут коморе се објављује у гласилу коморе, односно, ако такво гласило не постоји, јавно се објављује на други одговарајући начин. Статут Привредне коморе Србије се при томе објављује и у Службеном гласнику Републике Србије.

У погледу аката које коморе доносе, а који се односе на права и257

обавезе чланова коморе, најважнији су закључци, препоруке и уверсња. 735 736

1.5. Специјализовани судови. Коморе имају и одговарајуће специјализоване судове. То су: суд части, стални изабрани суд и спољнотрговинска арбитража.

Суд части одлучује о повредама добрих пословних обичаја, о нарушавању јединственог тржишта и монополистичким радњама на том тржишту. Такође овај суд, чија се надлежност и организација уређују актом који доноси скупштина коморе, одлучује и о неизвршавању обавеза чланова коморе.

Стални изабрани суд одлучује о међусобним споровима чланова коморе, и то мирењем (посредовањем, медијацијом) или пресуђењем ако се писмено уговори, односно прихвати његова надлежност. У том случају одлука овог суда је коначна и има снагу извршне исправе.

Коначно, спољнотрговинска арбитража решава спорове са елементима иностраности, спорове између домађих и страних физичких и правних лица, ако се уговори њена надлежност. И одлука спољнотрговинске арбитраже је коначна.

1.6. Међународна трговинска комора. Међународна трговинска комора (МТК)737 јесте организација пословних људи чији чланови могу бити привредни субјекти и њихове асоцијације, односно удружења. Данас својство члана ове коморе има више хиљада пословних субјеката из преко 130 држава на свету. Седиште коморе је у Паризу, а њен основни циљ је заштита пословних интереса чланова на

735 ВасиљевићМ: Компанијско право, Београд 2012, стр. 538.736 Посебну практичну важност за привредне субјекте имају уверења које Привредна комора Србије издаје на основу тзв. јавних овлашћења која су јој поверена законом. Тако је, на пример, ПКС на основу Уредбе о царински дозвољеном поступању са робом (Сл гласник РС 932010) овлашћена да оверава исправе које прате робу при извозу или увозу (фактуре.ценовнике...), оверава исправе у поступку легализације јавних исправа у међународном промету, издаје уверења која прате робу при увозу или извозу (уверења о домаћем пореклу робе, уверења о пореклу робе из треће земље).737 1п{етаНопа1 Сћаткег ој Соттегсе (1СС).

213међународном нивоу. Она такође има значајну улогу у унапређењу слободне

међународне трговине и у том смислу и у процесу уклањања свих правних и других препрека.

2. ОПШТА УДРУЖЕЊА ПРЕДУЗЕТНИКАРади заједничког унапређења рада и пословања, усклађивања посебних и

заједничких интереса, предлагања мера за побољшавање услова пословања и економског положаја и социјалне сигурности, као и ради разматрања и решавања других питања од заједничког интереса за подручје регионалне привредне коморе, за подручје једне или више општина, за једну или више привредних делатности, могу се оснивати и општа удружења предузетника. Опште удружење предузетника има својство правног лица, а његови органи су скупштина, извршни одбор, надзорни одбор и секретар.

3. ЗАДРУЖНИ САВЕЗИЗадружни савези јесу самосталне интересне и стручне пословне

организације, које се оснивају ради унапређења делатности задруга и заштите њихових заједничких интереса. Оснивају се по врстама задруга и за одређену територију, као окружни за одређено подручје и подручје покрајина и територију републике.

Задружни савез јесте правно лице које оснивају задруге, односно задружни савези, закључивањем уговора о оснивању и доношењем правила задружног савеза.Уговором о оснивању утврђују се задаци и послови савеза, фирма, седиште и органи савеза, стицање чланства у савезу и друга питања од интереса за оснивање савеза.

Задружни савези нарочито обављају следеће послове: пружају стручну и другу помоћ при оснивању и унапређивању пословања задруга; заступају интересе задруга пред државним органима и организацијама и пред банкарским и другим финансијским организацијама у области задругарства; организују и подстичу стручно усавршавање,научноистраживачки рад и информативноиздавачку и пропагандну делатност од интереса за унапређење задругарства; одлучују о преносу, односно давању на коришћење имовине која им је предата по престанку задруге, у складу са законом; доносе правила задружног савеза; организују арбитражу и уређују начин њеног рада; прикупљају податке потребне за вођење задружне статистике; обављају и друге послове које им повере задруге, у складу с правилима задружног савеза.

214

ДЕО ТРЕЋИУГОВОРИ У ПРИВРЕДИ И ХАРТИЈЕ ОД ВРЕДНОСТИГлава 1ОПШТА ПРАВИЛА О УГОВОРИМА У ПРИВРЕДИОдсек IПОЈАМ УГОВОРА У ПРИВРЕДИ И КОНЦЕПЦИЈА ЈЕДИНСТВА

ОБЛИГАЦИОНИХ ОДНОСА1. ПОЈАМ УГОВОРА У ПРИВРЕДИРазлике у правној традицији, као и у реалној привредној инфраструктури условиле су и

различит приступ у дефинисању појма уговора у привреди.738 Тако се у неким релевантним правним системима у одређењу појма ових уговора полази од природе самог посла, док се у другима опет као основни елемент разликовања уговора у привреди од “класичних” уговора грађанског права узимају својства лица која одређене послове обављају, односно околност да ли су учесници тих послова трговци (привредни субјекти) или нека друга лица.

У француском праву, сходно објективној концепцији одређивања појма трговинског посла, неки се послови сматрају трговачким без обзира на то ко их обавља, па се на њих и примењују правила трговачког, а не грађанског права. При томе се истичу две битне особине трговачког посла: прва, реч је о акту циркулације (између произвођача и потрошача) и друга, реч је о акту шпекулације (циљ је стицање профита из размене производа и вршења услуга). Сходно томе, француски Трговачки законик изричито набраја све оне правне послове који се, по својој природи, сматрају трговачким.739

Према субјективној концепцији одређења уговора у привреди. заступљеној у немачком праву, појам трговачког посла се дефинише кроз одређење појма трговца. Трговцем се, наиме, у немачком Трговачком законику сматра свако оно лице које у виду занимања обавља неки од изричито наведених трговачких послова док се трговачким пословима сматрају сви они послови које закључи трговац за потребе своје трговине.740

И једна, и друга изложена концепција заснивају се на чврстим аргументима, али истовремено имају и одређене недостатке. Основано је. рецимо, закључити да нису баш сви уговори које међусобно закључују привредни субјекти (трговци) уговори привредног права. Многи од њих имају сасвим другачију правну природу: грађанскоправну, управноправну. радноправну... Као што је, с друге стране, неосновано један број правних послова одредити као трговачке, без обзира на то ко их обавља.741

Између осталог, и претходно изнетим дилемама мотивисани су они правни системи. као наш рецимо, у којима се уговори у привреди одређују уз уважавање основних елемената обе претходно поменуте

738За уговоре у привреди користи се у нашем и упоредном праву различита терминологиЈа:

послови промета робом, уговори робног промета, привредни уговори, привредноправни послови...739 СоАе Ае соттегсе познаје апсолутне и релативне трговачке послове. У прву групу спадају они послови за које је незамисливо да се предузимају као послови грађанског права и без намере стицања добити: куповина ради даље продаје, банкарски, мењачки и неки други послови. У групу релативних трговачких послова улазе они који се обављају у виду занимања, односно у оквиру сопствене привредне делатности, као што су комисион, превоз, заступништво...740Немачки Трговачки законик {НапАеГззезеЊкисћ - НСВ) разликује трговце по самом закону, који обављају неку од делатности која се сматра трговачком (шпедиција. складиштење, банкарски и транспортни послови...) и трговце по упису, који својство трговца стичу тек након уписа у одговарајући регистар.741 Неопходно је напоменути да су правнотеоријске разлике између објективне и субјективне концепције одређивања трговачког посла, односно уговора у привреди о којима је било речи, у пракси готово занемарљиве с обзиром да се трговачки послови одређени као такви у једном, уједно сматрају трговачким и у другом систему. Друтим речима, послови које обављају лица којима немачки НСВ признаје својство трговца спадају у основне трговачке послове према Соб.е бе соттегсе.

215концепције. Сходно таквој. субјективно-објективној концепцији уговора у привреди, они се могу

дефинисати као “уговори које предузећа и друга правна лица која обављају привредну делатност, као и имаоци радњи и други појединци који у виду регистрованог занимаља обављају неку привредну делатност, закључују међу собом у обављању делатности које сачињавају предмете њиховог пословања или су у вези с тим делатностима.”742 Дакле, да би сходно нашем Закону о облигационим односима један уговор био уговор привредног права неопходно је кумулативно испуњење два услова: првог, да је реч о уговорима које привредни субјекти међусобно закључују и другог, да су у питању уговори које они закључују у обављању делатности које сачињавају предмет њиховог пословања или суу вези с тим делатностима.

2. КОНЦЕПЦИЈА ЈЕДИНСТВА ОБЛИГАЦИОНИХ ОДНОСАУ правној теорији постоје опречна мишљења о томе да ли једним законом треба обухватити

све облигационе односе или трговински, односно привредни промет ваља регулисати посебним прописима.743 Овај спор је у већини релевантних европских правних система решен у корист посебног регулисања трговинских односа.744

Дуалитет законских режима, у којем су практично истоврсни облигациони односи регулисани различитим прописима, оправдава се пре свега чињеницом да облигациони односи у трговинском, односно привредном промету испољавају велики степен специфичности, па их је неопходно посебно регулисати. Овакви и слични аргументи, преовлађујући у упоредноправној литератури, ниси ретки ни међу нашим теоретичарима.745 Постоје, с друге стране, и они правни системи опредељени за концепцију јединствених правила облигационог права, без обзира на различитост субјеката и специфичности предмета уговора у области привредног промета. Према неким мишљењима, овакав концепт је непосредан и релевантан правни одговор на динамизацију савременог правног саобраћаја, односно на све већу комерцијализацију односа физичких лица и њихових делатности, што опет захтева продирање правила трговачког права у грађанско право.746

Доношењем Закона о облигационим односима у нашем правном систему је прихваћена концепција јединственог регулисања облигационих односа,747 што практично значи да се одредбе тог Закона примењују на све облигационе односе, уколико конкретним правилима није нешто друго предвиђено.748 Ипак, Закон на више места непосредно упућује на примену различитих правила у регулисању грађанскоправних и привредноправних уговора, а у неким деловима и на примену одредаба аутономног трговинског права (пословни обичаји, узансе, општи услови...).Одсек II

1. ОСНОВНА НАЧЕЛА КОД УГОВОРА У ПРИВРЕДИ1.1. Начело неформалности. Једно од општих правила облигационог права јесте да се

уговори закључују простом сагласношћу воља уговорних страна. Ово начело, као начело неформалног карактера изјаве воље, односно неформалности (консенсуализма), практично значи да се уговор може

742 Члан 25. став 2. Закона о облигационим односима (ЗОО), Сл.лист СФРЈ 29/78...31/93.743 О јединству, односно дуалитету грађанског и трговачког права види ближе: Горенц В: “Трговачко право - подузећа”, Загреб 1992, стр. 5 и даље; Цигој С: “Облигацијска размера - Закон о облигацијских размерјих с коментарјем”, Љубљана 1978, стр.19.744Већ у 19. веку Немачка и Француска доносе посебне трговачке законике (Немачки трговачки законик из 1897.; француски Со<1е с1е соттегсе из 1807.), а у Србији је 1860. године на снази Законик трговачки за Књажевство Србију.745 Јанковец И: “Привредно право”, Београд 1996, стр.54-60.746Капор В: “Јединство облигационог права и посебна правила за уговоре у привреди”, Зборник радова са саветовања о Закону о обавезним (облигационим) односима, Савез друштава правника у привреди и Институт за упоредно право - Београд 1978, стр. 29-35.747 Такав концепт је, поред нашег правног система, заступљен у швајцарском Законику о облигацијама из 1911. године, односно италијанском Грађанском законику из 1942. године.748 Члан 25. став 1. ЗОО.

216закључити у било којој форми, по вољи самих странака: усмено, писмено, конклудентним радњама,

знацима, уговореном шифром. При томе је важно да уговарачи постигну сагласност о битним елементима уговора на чије закључење су се одлучили.

У привредном праву начело неформалности добија на значају с обзиром да пословни свет у својим активностима “не трпи” никакве препреке, посебно оне које одузимају време и новац. Ипак не тако ретко закључење уговора у привреди је оптерећено одређеним формалностима. односно формама. Овакви случајеви произилазе из одредаба самог закона. када се као разлог прописивања форме најчешће истиче заштита јавног интереса, из воље самих уговарача или из технике закључења неких уговора. Тако, рецимо, Закон о облигационим односима, Закон о привредним друштвима, Закон о страним улагањима, Закон о спољнотрговинском пословању, Закон о приватизацији и неки други закони захтевају обавезну писмену форму (законска писмена форма - форма ех 1е§е) код закључења уговора о трговинском заступању, уговора о алотману, уговора о оснивању трговинских друштава, уговора о страном улагању, уговора о осигурању. Ако писмена форма није обавезна форма закључивања уговора сходно закону, онда је сами уговарачи могу уговорити као битну (форма ех соп1гас1и).

Било да је законска, било утоворна, писмена форма у оваквим случајевима постаје битна (форма аЛ $о1еттШет) и њено непоштовање производи исту правну последицу: апсолутну ништавност уговора. Код законске форме реч је о уговору противном принудним прописима, док се 749

750 код уговорене битне форме ради о недостатку битног састојка уговора. О недостатку законске форме уговора суд води рачуна по службеној дужности, а о недостатку уговорене битне форме по приговору заинтересоване стране.

1.2. Начело теретности. Правило је да су сви уговори у привреди теретни (онерозни, наплатни, са накнадом) за обе уговорне стране. Дакле, за оно што чини једна страна, друга страна даје противчинидбу, стиче одређену обавезу. Ово начело проистиче из саме природе постојања субјеката привредног права, правних и/или физичких лица, чија је сврха обављање једне или више привредних делатности ради стицања добити (профита). Разумљиво је да се профит не може стећи закључивањем доброчиних правних послова (бесплатних, лукративних, без накнаде), односно да доброчини правни послови као такви нису својствени привредном промету. Претходно речено наравно не значи да привредни субјекти не могу закључивати, како међусобно, тако и са другим лицима, доброчине послове. Они дакле могу бити поклонодавци или послугодавци, али у том својству они не обављају привредну делатност, нити делатности које се уобичајено обављају уз неку привредну делатност. Такви уговори отуда не би ни били уговори привредног, већ грађанског права, без обзира на статус уговарача.

1.3. Начело поштења и савесности. Могло би се рећи да је начело поштења и савесности универзално правно начело, присутно не само у облигационом, већ, у одређеном смислу, и у свим другим гранама права. Оно у неку руку представља израз цивилизацијске тежње ка “морализацији”

749 Када се говори о формалном, односно неформалном уговору, онда се не мисли да први има форму. а да је други нема. Форма је спољна манифестација неког садржаја, па, према томе, сваки уговор мор; имати одређени садржај, који је увек изражен у неком облику.750 Битну форму уговора ваља разликовати од доказне форме (форме аб.ргокаНопет), чија је сврха, кас писмене форме, да послужи за доказивање постојања уговора и његове садржине јер се уговор не може доказивати другим доказним средствима. Од доказне форме опет треба разликовати форму кас прост доказ усмено закљученог уговора, која може бити садржана у различитим исправама: писменс потврди, закључници, препорученом писму, признаници, теретници, товарном листу. складишници...Наведене исправе имале би у овом смислу тек декларативан учинак, њима странкг само потврђују да су раније склопиле усмени, правно ваљан уговор.

217свеукупних правних, односно међусобних људских односа. У упоредном уговорном привредном праву

начело савесности и поштења се више примењује у земљама ст1 1ам- система него што је то случај са земљама соттоп /,ам! система. Мада уз тешке компромисе, оно је нашло своје место и у најважнијим међународним документима који регулишу материју међународних трговинских уговора, у Начелима међународних трговинских уговора из 1994. и Бечкој конвенцији о међународној продаји робе из 1980.272године.

Наш Закон о облигационим односима изричито наводи да су у заснивању облигационих односа и остваривању права и обавеза из тих односа учесници дужни да се придржавају начела савесности и поштења.751 752 И не само то, на више посебних места (закључивање уговора који нема правно дејство због тога што га је правно лице закључило ван оквира своје правне способности, код уговора закљученог под условом, код одрицања од позивања на промењене околности, код тумачења уговора, код проширивања одговорности дужника...) Закон непосредно наглашава значај и конкретизује примену предметног начела. Према Општим узансама уговорне стране се не могу позивати ни на једно правило које би требало применити при регулисању њиховог правног односа ако би примена тог правила произвела последице противне начелу савесности и поштења.753 754

Основно дејство савесности и поштења као правног стандарда у нашем позитивноправном поретку, а према Закону о облигационим односима и Општим узансама за промет робом, испољава се у отклањању, то јест “кориговању” у примени било које законске или уговорне одредбе која је том начелу супротстављена. Имајући у виду да утврђење супротстављености неке законске, односно уговорне одредбе начелу савесности и поштења у сваком појединачном случају спада у надлежност судова, то се пред ове државне органе наметнула више него одговорна и деликатна дужност. Отуда ће они, отклањајући и коригујући поступања противна овом начелу, врло често морати да иду корак даље од закона, али не без закона.755

1.4. Начело појачане пажње. Обавеза страна у облигационим односима да у извршавању својих обавеза поступају с пажњом доброг привредника, односно доброг домаћина 756 представља својеврсну правну стандардизацију нивоа њихове пажње. При томе је критеријум за оцену такве пажње апстрактан, он се процењује према типу човека (или привредних субјеката), учесника у грађанскоправном (односнопривредноправном) промету, који се понаша нормално у погледу својих способности, знања и професије, узимајући у обзир, наравно, оно што се од такве особе захтева у одговарајућој врсти облигационог односа. У уговорима привредног права, међутим, учесници (уговарачи) су дужни да у односу на сопствене обавезе испоље посебну пажњу, пажњу специјалисте, професионалца који ‘Че§е агпз” (по закону уметности), односно по правилима струке обавља своје послове у извршавању обавеза. То је дакле специјална пажња која се захтева од стране стручних лица која се професионално баве одређеном делатношћу. За одређивање такве пажње меродавна су примарно техничка правила струке и добри пословни обичаји који важе за стручно обављање конкретних професионалних делатности и зависе од степена примене науке и технике у њима.

Поступање учесника уговора у привреди с повећаном пажњом, према правилима струке и обичајима (пажња доброг стручњака), Закон о облигационим односима прописује као начело757, али и

751": Вилус Ј: “Начела међународних трговинских уговора”, Правни живот бр. 11/1998, :тр.413-429.752:'3 Члан 12. ЗОО.753 Види чланове 54, 74. тачка 4, 136, 99. тачка 2, 264. ЗОО.754 Општа узанса број 3.755 Перовић С: “Облигационо право”, Београд 1986, стр.57.756 Члан 18. тачка 1. 300.7572,8 Члан 18. тачка 2. ЗОО.

218на више посебних места.758 Опште узансе такође познају овај правни стандард кроз формулацију да се

при оцени одговорности за накнаду штете узима у обзир посебна пажња коју странци, одговорној за штету, налажу правила струке.759

1.5. Начело забране стварања и искоришћавања монополског положаја. У нашем правном систему ово начело се јавља као коректив начела слободе заснивања облигационих односа. Сходно њему, учесници у облигационим односима не могу установљавати права и обавезе којима се за било кога од њих или за другога ствара или искоришћава монополски положај на тржишту.760 Чини се, међутим, да акценат у овој одредби Закона о облигационим односима није у првом реду на санкционисању стварања монопола као таквог, већ на забрањивању оних поступања привредних субјеката којима се монополски или доминантни положај на тржишту искоришћава, односно злоупотребљава.761 Тако су према нашем Закону о заштити конкуренције забрањени и ништавни сви акти (споразуми, уговори, поједине уговорне одредбе, изричити или прећутни договори, усаглашене праксе, одлуке удружења учесника на тржишту) који за циљ или последицу имају или могу имати битно спречавање, ограничавање или нарушавање конкуренције на релевантном тржишту, а нарочито споразуми којима се: непосредно или посредно утврђују куповне цене или други услови трговине; ограничава или контролише производња, тржиште, технички развој или инвестиције; деле тржишта или извори набавке; примењују неједнаки услови пословања на исте послове са различитим учесницима на тржишту и тиме учесници на тржишту доводе у неповољнији положај у односу на конкуренте; условљава закључење споразума прихватањем додатних обавеза које, с обзиром на своју природу, трговачке обичаје и праксу, нису у вези с

758 300 у четири случаја изричито захтева посебну пажњу, пажњу доброг стручњака: код уговора о превозу, код оставе у нужди, код уговора о организовању путовања и код депоновања хартија од вредности.759 Општа узанса број 234.760 Члан 14. 300.761 Мада је монопол по дефиницији антитеза конкуренције, на монополе се и у најразвијенијим тржишним економијама рачуна без обзира да ли су настали фактичким или правним путем. Монополи могу бити резултанта регуларне тржишне утакмице и у тим оквирима природног раста, пословног успеха и експанзије неке компаније, али и различитих облика статусног и другог уговорног повезивања и споразумевања, и у том случају се уобичајено одређују услови за одобрење таквих форми повезивања, односно споразумевања. Без обзира на начин настанка, релевантна упоредна права веома оштро санкционишу нарушавање правила регуларне тржишне утакмице, злоупотребу и искоришћавање монополског, тј. доминантног положаја.

2191.6. предметом споразума.762 763 Закон даље забрањује злоупотребу доминантног положаја на

релевантном тржишту, чиме се сматрају све оне радње којима се ограничава, спречава или нарушава конкуренција, а посебно: непосредно или посредно наметање неправедне куповне или продајне цене, односно других услова пословања; ограничавање производње, тржишта или техничког развоја на штету потрошача; примењивање неједнаких услова пословања на исте послове са различитим учесницима на тржишту. Коначно, Комисија за заштиту права конкуренције је овлашћена да одбије захтев привредних субјеката за концентрацијом ако тражено спровођење битно спречава, ограничава или нарушава конкуренцију, пре свега стварањем, односно јачањем доминантног положаја на тржишту.Одсек IIIНЕКЕ СПЕЦИФИЧНОСТИ КОД ЗАКЉУЧЕЊА УГОВОРА УПРИВРЕДИ

И за уговоре у привреди важе одређена општа правила облигационог права када је реч о својствима и дејствима понуде и прихвата понуде, с времену и месту закључења уговора итд. У исто време су међутим бројне п разноврсне специфичности уговора у привреди како, у фази која претходи њиховом закључењу, тако и у фази закључења уговора. Неке од њих су непосредно назначене у Закону о облигационим односима, неке произилазе из посебног нормативног уређења појединих области привредног прометс (прописи о превозу, изградњи грађевинских објеката, о осигурању, : издавачкој делатности...), док се неке опет везују за тзв. аутономне изворе привредног права, сходно којима трговци, на основама струке професионализма и добрих пословних обичаја, регулишу своје међусобне односе.

I. ПОНУДА ЗА ЗАКЉУЧЕЊЕ УГОВОРАПрема опттттем правилу понуда за закључење уговора учињене присутном лицу сматра се

одбијеном ако није прихваћена без одлагањн изузев уколико из околности произилази да понуђеном припада известан рст за размишљање. Ако је пак понуда учињена одсутном лицу, онда :е

762 Члан 7. Закона о заштити конкурендије (Сл.гласник РС 79/05).763У смислу Закона о заштити конкуренције концентрација учесника на тржишту наст: ; статусним променама учесника на тржишту; стицањем непосредне или посредне контр : -. једног или више учесника на тржишту над другим учесником на тржишту или његснд* делом; оснивањем и заједничким контролисањем новог учесника на тржишту од стгтз: најмање два независна учесника на тржишту, који послује на дугорорчној основи, који д .т све функције независног учесника на тржишту и приступ тржишту.

222предметом споразума.764 765 Закон даље забрањује злоупотребу доминантног

положаја на релевантном тржишту, чиме се сматрају све оне радње којима се ограничава, спречава или нарушава конкуренција, а посебно: непосредно или посредно наметање неправедне куповне или продајне цене, односно других услова пословања; ограничавање производње, тржишта или техничког развоја на штету потрошача; примењивање неједнаких услова пословања на исте послове са различитим учесницима на тржишту. Коначно, Комисија за заштиту права конкуренције је овлашћена да одбије захтев привредних субјеката за концентрацијом ако тражено спровођење битно спречава, ограничава или нарушава конкуренцију, пре свега стварањем, односно јачањем доминантног положаја на тржишту.Одсек IIIНЕКЕ СПЕЦИФИЧНОСТИ КОД ЗАКЉУЧЕЊА УГОВОРА УПРИВРЕДИ

И за уговоре у привреди важе одређена општа правила облигационог права када је реч о својствима и дејствима понуде и прихвата понуде, о времену и месту закључења уговора итд. У исто време су међутим бројне и разноврсне специфичности уговора у привреди како, у фази која претходи њиховом закључењу, тако и у фази закључења уговора. Неке од њих су непосредно назначене у Закону о облигационим односима, неке произилазе из посебног нормативног уређења појединих области привредног промета (прописи о превозу, изградњи грађевинских објеката, о осигурању, о издавачкој делатности...), док се неке опет везују за тзв. аутономне изворе привредног права, сходно којима трговци, на основама струке, професионализма и добрих пословних обичаја, регулишу своје међусобне односе.

1. ПОНУДА ЗА ЗАКЉУЧЕЊЕ УГОВОРАПрема општем правилу понуда за закључење уговора учињена присутном лицу

сматра се одбијеном ако није прихваћена без одлагања, изузев уколико из околности произилази да понуђеном припада известан рок за размишљање. Ако је пак понуда учињена одсутном лицу, онда се разликују две ситуације: прва, када је у понуди одређен рок за њено прихватање, у том случају она обавезује понудиоца до истека тог рока; друга, уколико у понуди није одређен рок за њено прихватање, онда она обавезује понудиоца за време које је редовно потребно да понуда стигне понуђеноме, да је овај размотри, о њој одлучи и да одговор о прихватању стигне понудиоцу. Код уговора у привреди неретко се рок за прихватање понуде одређује употребом израза „одмах“, „без одлагања“, „наредном поштом“ или сличним изразима. У таквим случајевима се сматра да је изјава о прихватању благовремена ако је предата непосредно понудиоцу или пошти првог наредног радног дана по пријему понуде. При томе, изјаву о прихватању понуде треба послати истим или бржим средством од онога којим је послата понуда.766 767 768

1.1. Општа понуда. Понуда по дефиницији представља предлог за закључење уговора, учињен одређеном лицу, који садржи све битне елементе уговора, тако да би се

764 Члан 7. Закона о заштити конкуренције (Сл.гласник РС 79/05).765У смислу Закона о заштити конкуренције концентрација учесника на тржишту настаје: статусним променама учесника на тржишту; стицањем непосредне или посредне контроле једног или више учесника на тржишту над другим учесником на тржишту или његовим делом; оснивањем и заједничким контролисањем новог учесника на тржишту од стране најмање два независна учесника на тржишту, који послује на дугорорчној основи, који има све функције независног учесника на тржишту и приступ тржишту.766 Чланови 37. и 40. ЗОО.767 Члан 23. Општих узанси за промет робом.768 Члан 33. 300.

223његовим прихватањем могао закључити уговор. У трговинском праву понудом се сматра

и предлог за закључење уговора, учињен неодређеном броју лица, који садржи битне елементе уговора чијем је закључењу намењен, уколико другачије не произилази из околности случаја или обичаја. Овакву врсту понуде Закон о облигационим односима назива општом понудом. Њене особености се састоЈе у томе што је она упућена унапред неодређеном и неограниченом броју лица и што свако лице може да прихвати ту понуду, која у случају прихвата постаје садржина уговора.769 Општа понуда је стална јер се не гаси тиме што ју је прихватило једно лице или више њих. Она заправо траје све док не протекне време везаности понудиоца овом понудом и на основу ње може бити склопљено више уговора исте садржине са истим или различитим лицима.

У пословном промету општа понуда се најчешће јавља у форми тзв. општих услова пословања, мада се општи услови и општа понуда не морају увек поистоветити. Области у којима се поклапају примарно су области јавних служби (пружање комуналних услуга, јавни превоз, ПТТ услуге), где привредни субјекти који обављају ове делатности послују управо на основу општих услова у којима су садржани и битни елементи уговора.

У већини правних система и излагање робе са назначеном ценом се такође квалификује као општа понуда. Овде је реч о понуди учињеној понашањем, прећутно, тзв. реалној понуди, која је у нашем праву као правило, односно правна норма прихваћена најпре Општим узансама,770 а потом и Законом о облигационим односима.771

Изузетно, ако је цена изложене робе назначена само ради информације, или уз назнаку “није за продају”, или у рекламне сврхе, она се неће сматрати општом понудом. Практично, карактер опште понуде има понуда оне робе са којом се свакодневно, као потрошачи, срећемо у продавницама, на киосцима, тржницама... Понуду прихватамо када плаћамо цену, а одбијамо је тако што робу не купујемо.

1.2. Позив на понуду. У свакодневном животу смо перманентно суочени с бројним видовима “нуђења” роба и услуга, као што су слање каталога, ценовника, тарифа, или огласа објављених путем летака, телевизије, интернета, штампе... Одговор на питање да ли овакви акти привредних субјеката имају с1е шге значај понуде може понекад имати веома значајне практичне последице. Наш Закон о облигационим односима заузима став да се претходно поменута поступања привредних субјеката не сматрају понудом него само позивом да се учини понуда под објављеним условима.772 773

774 Дакле, тек када потенцијални потрошач “одговори” на акт пошиљаоца каталога (ценовника, тарифе) или емитента огласа, који се назива понуда јавности, биће речи о понуди. Понуде јавности се у већини правних система не сматрају понудом за

769 Прихват опште понуде се некада манифестује испуњењем обавезе из уговора који се склапа. Рецимо, убацивањем новца у са$е апарат. Могућа су, међутим, и одступања од правила да је изјављивањем прихвата на општу понуду уговор склопљен: ако је општа понуда дата под условом или је у њој наведено да понудилац има право да одлучи хоће ли прихватити учињени прихват или не. У оба ова случаја се, међутим, суштински и не ради о општој понуди, већ о позиву на понуду.770 Општа узанса број 12. став 2.771 Члан 34. ЗОО.772 Члан 35. тачка 1. 300.773 Изузетак представља француско право где се и понуде јавности сматрају понудама за закључење уговора. Драшкић М: “Закључивање уговора о продаји”, Београд 1986, стр.48.774 Према члану 2:201 тачка 3. Начела европског уговорног права предлог да се испоруче роба или услуге по одређеној цени, учињен у јавном огласу или каталогу, или излагањем робе, сматра се као понуда за продају или испоруку по тој цени, све док се залихе не испразне, односно док се не исцрпи могућност испоручиоца да пружа дате услуге.

224закључење уговора, већ позивом на

292понуду.

Ово законско правило ипак није императивне природе. Наиме, огласи и друге понуде јавности сматраће се понудама за закључење уговора ако то јасно произилази из њихове садржине, што је опет фактичко питање. Код нас се сматра да у том погледу није довољно само назначење цене у

293каталогу или огласу.

У сваком случају, емитент понуде јавности ће одговарати за штету коју би претрпео понудилац ако без основаног разлога одбије да прихвати понуду која му је учињена на основу огласа или других инструменатад " Овде је реч о посебном облику тзв. предуговорне одговорности која се заснива на чињеници да је аутор огласа или других понуда јавности изразио своју начелну вољу да закључи уговор и тиме створио код понудиоца поверење у настанак уговора, тим пре што су они своје понуде поднели на основу његове иницијативе. При томе би одбијање “без основаног разлога” постојало увек, осим када није условљено чисто економским разлозима, као што су исцрпљивање робе на залихама или промена услова на тржишту, који би пословање на тим основама учинили нерентабилним за аутора понуде јавности.

2. ЗАКЉУЧЕЊЕ УГОВОРА ЋУТАЊЕМ ПОНУЂЕНОГЋутање понуђеног, под којим се подразумева не само чињеница да он ништа

није рекао или написао, већ његов потпуно пасиван став, не значи прихват понуде. То важи и у случају да понудилац у своју понуду унесе одредбу да ће се ћутање понуђеног или неко друго његово пропуштање (рецимо ако не одбије понуду у одређеном року или ако послату ствар у вези с којом му се нуди уговор не врати у одређеном року) сматрати као прихватање775 776 јер понуда је прихваћена тек кад понудилац прими изјаву понуђеног да прихвата понуду.

Пословно право пак познаје одређене, рекли бисмо значајне изузетке од општих правила грађанског права о ћутању понуђеног. У првом реду, ћутање понуђеног, који са понуђачем стоји у сталној пословној вези у погледу одређене робе, значи прихват понуде која се односи на такву робу ако се понуда одмах или у остављеном року не одбије.777 Претходни услов за квалификовање ћутања као прихвата понуде јесте постојање сталне пословне везе понуђача и понуђеног у вези с одређеном робом али, у исто време, и с одређеним уговорима који за предмет имају такву робу. Отуда се закључење уговора који су редовно закључивани међу пословним партнерима, али у погледу различите робе, или уговора који за предмет имају исту робу, али је њихова правна природа битно различита (рецимо уговор о продаји и уговор о превозу исте робе) не би могло квалификовати у смислу претходно изложеног правила о ћутању понуђеног.

Ћутање је као прихват понуде квалификовано и у односу на неке категорије лица која се баве вршењем туђих послова као професионалном делатношћу (адвокати, трговински заступници, комисионари, шпедитери...) или лица која се нуде другоме да извршавају његове налоге. Ако ова лица не желе да прихвате понуђени налог (понуду), дужна су да га одмах одбију или уговор аутоматски настаје. У оваквим се случајевима наиме полази од претпоставке да сагласност воља произилази из чињенице да она није изричито негирана одбијањем понуде, па се сматра да је уговор закључен у тренутку

775Члан 35. тачка 2. ЗОО.776 Члан 39. тачка 1. 300, члан 42. тачка 1. 300.777 Члан 42. тачка 3. 300.

225када је понуда (односно налог) стигла понуђеном.778 Разуме се, код оцене да ли ћутање у

оваквим ситуацијама увек значи прихват понуде потребно је узети у обзир не само одредбе Закона о облигационим односима, већ и многе друге околности, између осталог и начело савесности и поштења.

Код неких уговора у привреди могуће је и тзв. прсћутно закључење уговора конклудентним радњама понуђеног. Конклудентно поступање, међутим, за разлику од ћутања понуђеног, не представља потпуно пасиван однос, већ одређене активне радње из којих произилази да су се странке сагласиле на закључење уговора. Тако, рецимо, понуђени може платити цену назначену у понуди или предузети неку другу радњу која има значај прећутног прихвата понуде.779

3. ЗАКЉУЧЕЊЕ УГОВОРА ОД СТРАНЕ НЕОВЛАШЋЕНОГ ЛИЦАОпште је правило да понудилац може бити везан понудом, односно да понуђени

може бити везан изјавом о прихвату понуде само ако су такви акти изјаве воље дело самог понудиоца, то јест понуђеног или њихових пуномоћника. Ипак, пословна пракса је установила и један значајан изузетак: ако сви спољни елементи писмене понуде оправдано изазивају поверење понуђеног у њену аутентичност, онда ће та понуда (или прихват понуде) важити иако је није потписало овлашћено лице,780 али уз четири кумулативно испуњена услова: прво, понуда мора бити сачињена на хартији с одштампаним или утиснутим ознакама понудиоца (мсморандуму) којом се он редовно служи у свом пословању; друго, она мора садржати печат и штамбиљ понудиоца и мора бити потписана на уобичајени начин; треће. понуда се мора односити на посао којим се понудилац редовно бави и не сме прелазити обим његовог редовног пословања; четврто, да понуђени није знао, нити је могао знати да је понуду потписало неовлашћено лице (савесност понуђеног).

Мада Закон о облигационим односима не регулише претходно изложено одступање, оно је као такво општеприхваћено у нашој пословној, а верификовано и у одговарајућој судској пракси. Како у односу на ваљаност понуде тако и у односу на ваљаност прихвата понуде учињених под наведеним условима.

4. ЗАКЉУЧЕЊЕ УГОВОРА ПУТЕМТЕЛЕКОМУНИКАЦИОНИХ СИСТЕМА ВЕЗА

Следећа специфичност код закључења уговора у привреди на коју скрећемо пажњу односи се на неке дилеме које се јављају у поступку закључења уговора телефоном, телепринтером, радио-везом, а у новије време и интернетом. Најважније од њих су: да ли такви уговори имају третман уговора склопљених између присутних или између одсутних лица; како утврдити да су у одређеној врсти телекомуникационе везе овлашћена лица пословних субјеката; у којем моменту и у којем месту је уговор закључен; како доказати постојање уговора...

Према Закону о облигационим односима сматра се да је понуда која је учињена телефоном, телепринтером или радио-везом, понуда учињена присутном лицу. Отуда је понуђени одмах и дужан да се изјасни о таквој понуди ако жели да уговор буде закључен, изузев уколико му није остављен неки рок за размишљање. 781 У таквим случајевима уговор би се сматрао закљученим оног часа кад понудилац прими изјаву понуђеног да прихвата понуду, с тим што ће се сматрати да је уговор закључен у месту у

778 Члан 42. тачка 5. ЗОО.779 Примери конклудентног поступања понуђеног са значењем прихвата понуде наведени су у члану 34. Општих узанси.780 Општа узанса број 21.781 Члан 40. ЗОО.

226којем је понудилац имао своје седиште у тренутку када је понуду учинио.782 Претходно

наведена правила важиће и за интернет технику закључења тзв. скш и видеоконференцијских уговора која омогућава синхронизовану и интерактивну комуникацију. Међутим, што се тиче интернет утовора, закључених путем електронске поште (е-таИ) или \УЕВ уговора,783 понуда и прихват понуде су јасно временски одвојени, тако да ће се примењивати правила установљена за закључивање уговора између одсутних лица (путем преписке). Но, и у овим случајевима уговор ће се сматрати закљученим утренутку када понуђач прими изјаву понуђеног о прихвату понуде, а у месту где понуђач има пословно седиште.784

У савременом пословном промету се све више користи и могућност закључења уговора кроз продајну технику аукције, али путем телефона или интернета (тзв. оп Ипе аукција). Да ли се у овом случају ради о уговору између присутних или одсутних странака, опредељује употреба конкретне врсте телекомуникационе технике. Најчешће се на аукцију примењују правила о закључењу уговора између присутних лица, при чему оп Ипе техника њеног спровођења нуди само ново окружење за примену већ традиционалних правних правила.785

У вези с аутентичношћу присуства овлашћених лица приликом закључивања уговора, правна теорија и пракса полазе од претпоставке да се са сваке стране телефонске жице, односно другог техничког средства, налази овлашћено лице. Свака страна у то мора имати поверење, а ко тврди супротно, требало би то и да докаже. 786 787

Код оних интернет уговора који имају третман уговора закључених између одсутних лица, аутентичност потписника се омогућава применом прописа о електронском потпису, односно дигиталном електронском потпису којима се, на основама достигнућа криптографске технике, врши не само аутентификација потписника уговора, већ и самог уговора.

Коначно, сви уговори закључени путем савремених телекомуникационих средстава могу се доказивати путем најразноврснијих доказних средстава. Опште узансе прихватиле су пословни обичај да се понуда и изјава о прихватању учињени путем телефона писмено потврђују тако што ће понудилац своју понуду, а понуђени своју изјаву о њеном прихвату, потврдити другој страни препорученим писмом истог дана, а најкасније следећег радног дана. Но, потврда формулисана на овај начин не утиче на пуноважност уговора.788

782 Члан 31. 300.783’02 Е-таИ уговори јесу уговори закључени путем размене електронске поште, који настају понудом одређеном или већем броју лица и изјавом о прихвату, уз уобичајену потврду пријема. \УЕВ уговори јесу уговори који се закључују разменом сагласних изјава воља путем \Уек сервиса и најчешће се користе у електронској трговини.784Према члану 11. Прелиминарног нацрта Конвенције о уговорима закљученим путем порука је такође предвиђено да ће се местом закључења предметних уговора, уколико другачије није договорено, сматрати место где понуђач има седиште.785 Тћеигег ћ: РозбЉ1е АпПсотреОиуе ЕНоПз 1о РеЛпс! Сотрећћоп оп Ље 1п1егпе1 \Уогкзћор. Ме\у Уогк, 2000.786 ДрашкићМ: “Закључивање уговора о купопродаји”, Београд 1986, стр.201.787 Криптографија је наука која се бави методама очувања тајности информација. Примењује се нарочито у војној, дипломатској и државној комуникацији, а са развојем електронске трговине и у уговорном праву.788 Општа узанса број 30.

2275. ЗАКЉУЧЕЊЕ УГОВОРА ПРИСТУПАЊЕМ (АТХЕЗИЈОМ)

Постоје у уговорном привредном праву и такви уговори чије елементе и услове под којима могу бити закључени унапред утврђује искључиво једна страна, те друга страна уговор може закључити само тако што ће прихватити на тај начин формулисану понуду, тј. тако што ће уговору приступити. Отуда се овакви уговори и називају уговорима по приступу или атхезионим уговорима. Код атхезионих уговора нема могућности за преговарање, аутономија воље стране која приступа уговору сведена је тек на могућност да унапред формулисане уговорне услове прихвати или не прихвати. Овакви уговори се уобичајено штампају у виду формулара, па се још називају и формуларним уговорима. Код одређених правних послова, рецимо код уговора о осигурању, унапред утврђени услови уговора садржани су не само у формулару (полиси осигурања у наведеном примеру), већ и у општим, односно посебним условима пословања на које се понудилац позива. У таквим случајевима понудилац је увек обавезан да лице које уговору приступа упозори да су општи (и посебни) услови саставни део уговора и да му преда њихов текст, уколико такви услови већ нису штампани на формулару/08 У пракси се на формулару најчешће штампа само обавештење о постојању општих и/или посебних услова пословања, односно о томе да они чине саставни део уговора који се потписивањем одређеног формулара закључује.

С обиром на претходно речено, неки аутори сматрају да је код атхезионих уговора од „уговора остало само име“, да то више нису симетрични уговори, где су интереси релативно уравнотежени, већ да се пре ради о збирци правила која нека организација саставља и намеће свима који

• 309ТОЈ организацији припадаЈу или са њом послуЈу.

6. ПРЕГОВОРИ ЗА ЗАКЉУЧЕЊЕ УГОВОРАЗакључењу уговора у привреди, посебно дугорочних и вредних, врло често

претходе преговори. Сврха им је да се кроз борбу супротности заинтересованих страна закључи уговор под оним условима који одговарају сваком од уговарача посебно. Преговори уобичајено следе након што је једна уговорна страна упозната с понудом или бар основним елементима понуде друге стране. Но, могуће је замислити и преговарање за „празним столом“ када потенцијални уговарачи настоје да заједнички утврде услове будућег уговора, чији су им елементи познати, али без тога да једна од њих 789 790 унапред формулише понуду или њене битне састојке. Постоје у пословном свету и такви уговори којима преговарање није својствено будући да се закључују под унапред утврђеним условима понудиоца. Реч је о атхезионим и типским уговорима, код којих елементе и услове унапред утврђује једна уговорна страна, те другој уговорној страни остаје само да те услове прихвати уколико жели да закључи уговор. Изузетно, код типских уговора, могуће је у фази преговора мењати неке уговорне клаузуле.

Интересовање правне науке за преговоре је ограничено. Оно се креће у сфери обавезности учесника у преговима да по њиховом окончању закључе уговор о којем се преговарало, као и у сфери одговорности учесника преговора која из њих евентуално може проистећи. Наравно, вођени преговори могу имати велики значај и за касније, ако је реч о потреби за тумачењем уговорних одредаба, односно о утврђивању праве намере уговарача. С друге стране, економска наука, па и психологија, преговорима код закључења уговора посвећују велику пажњу. У том контексту се утврђују и формулишу принципи, тактике и технике преговарања које су, неретко, засноване на коришћењу

789Ј 8 Члан 902. тачка 3. ЗОО.790 Голдштајн А: “Привредно уговорно право”, Загреб 1980, стр. 141.

228(или искоришћавању) „људских „слабости“. Отуда се и наглашава да је вођење

преговора „вештина своје врсте.“791 То је „терен“ за који би и право могло бити заинтересовано с обзиром на, у том погледу, врло танку границу између дозвољеног и недозвољеног.

Опште је правило да преговори који претходе закључењу уговора не обавезују и да их свака страна може прекинути кад год хоће.792 793 794 Ово између осталог значи да евентуално упућена понуда након окончаних преговора не мора бити у складу са елементима који су формулисани у фази преговарања, али и то да преговори уопште не морају исходити упућивањем понуде. У исто време, међутим, правила преговарања подразумевају да оба преговарача (или њих више), у складу са начелом савесности и поштења, преговоре воде у стварној намери да уговор закључе. Уколико пак неки од учеспика преговора без намере да уговор закључи или преговоре води у намери да уговор закључи, па од такве намере одустане без основаног разлога, одговараће за штету која је на тај начин проузрокована другој страни. У нашем праву се сматра да Је одговорност за штету у вези са вођењем преговора по својој правној природи вануговорна одговорност, заснована на кривици штетника за штету насталу услед непоштовања начела

О 1 9 ...савесности и поштења. У исто време, наша теорија Је Јединствена у ставу да појам прекида преговора „без основаног разлога“ ваља тумачити рестриктивно, имајући у виду полазни принцип да преговори не обавезују.795

Глава 2 Одсек I

УГОВОР О ПРОДАЈИ 1. ОПШТЕ НАПОМЕНЕКод нас, али и у компаративном праву уговор о продаји796 је увек обрађен

најопширније и на првом месту. Истовремено, највише помака на плану међународне унификације управо је учињено у погледу овог уговора. Разлози за то су сасвим очигледни: реч је о основном и најчешћем уговору унутрашњег и међународног пословног промета, па су, више мање, сви остали уговори у одређеном смислу акцесорни у односу на продају, посебно у области међународне трговине. Коначно, на значај продаје као основног уговора привредног промета указује и чињеница да се уз тај уговор у позитивним законским текстовима, као и у правној литератури уобичајено обрађују неки општи правни институти (начело аутономије воље, понуда и прихват понуде, тумачење уговора...), који се примењују и код свих осталих уговора у привреди.

2. ПОЈАМ И ОСОБИНЕ УГОВОРА О ПРОДАЈИУговор о продаји у привреди јесте такав уговор којим се једна уговорна страна -

продавац, обавезује да робу (ствар) коју продаје испоручи (преда) другој уговорној страни - купцу, и да му пренесе право својине, а купац се обавезује да продавцу плати цену и преузме робу.

Изложена дефиниција, базирана примарно на оној садржаној у Закону о

791 Тешић М: „Спољнотрговинско пословање“, Београд 1996, стр. 355.792 Члан 30. тачка 1. ЗОО.793 Члан 30. тачке 2. и 3. 300. Члан 2:301 тачка 3. Начела европског уговорног права.794 Јанковец И: “Привредно право”, Београд 1981, стр. 202.795 Јанковец: „Преговори за закључење уговора“, Привредно правни приручник, 9/86, стр.6.796 ЗОО овај уговор “именује” као уговор о продаји. У Општим узансама се за означавање уговора о продаји користи термин “куповина и продаја”, а у свакодневном пословању не тако ретко и израз “купопродаја”.

229облигационим односима, унеколико одступа од неких релевантних упоредно правних

решења. Док је према Закону о облигационим односима,797 баш као и према Бечкој конвенцији,798 продавац обавезан несамо да купцу ствар преда, односно испоручи, већ и да на купца пренесе право својине на предмету продаје, у читавом низу националних законодавстава обавеза преноса права својине не налази место у дефиницији овог уговора. Типичан пример такве концепције је француски Сос1е ст1, сходно којем је купопродаја утовор којим се једна страна обавезује да ствар преда, а друга да је плати. Отуда је према француском праву продаја између уговорних страна перфектна, односно купац је у односу на продавца стекао својину по самом закону чим је постигнут споразум о ствари и цени, чак и када ствар још није испоручена, нити је цена плаћена. 319 Дакле, уговор о продаји у француском и њему сличним правним системима има транслативно, односно стварно правно дејство.

У нашем правном систему, али и многим другим правним системима. уговор о продаји има само облигационоправно дејство. Уговор је, дакле, тек правни основ стицања (Ши1и$ асцтгепсИ) права својине, док је начин стицања (тоди.ч асцтгепсИ) непосредно уручење (предаја, испорука) ствари. односно предаја исправе о ствари. Другим речима, закључењем уговора о продаји продавац преузима обавезу да ће на купца пренети право својине, па купац ни плаћањем цене не постаје власник предмета продаје, све док му ствар или исправа о ствари не буду предате. Отуда дефиниција продаје и изражава обавезу продавца да на купца пренесе право својине над продатом ствари. Није тешко приметити да је у оваквим правним системима акценат стављен на обавези продавца да ствар која је предмет уговора испоручи (преда) пошто сама предаја најчешће има стварноправно дејство, па се стога предаја ствари и пренос својине по правилу поистовећују.

У погледу правних особина уговора о продаји, важе следећа правила: уговор о продаји јесте именован уговор, с обзиром да је законом посебно регулисан, те да му је сам назив законом одређен; уговор о продаји јесте неформалан уговор, уз не тако ретке изузетке о којима је било или ће бити речи; реч је о двострано обавезном уговору који рађа узајамне обавезе уговорних страна, али и о теретном уговору, јер је за корист које уговором добија једна страна дужна другој одговарајућу накнаду; купопродаја јесте комутативан уговор у којем је већ од тренутка његовог закључења позната висина и узајамни однос престација, тако да се тачно зна ко шта прима и ко шта коме по уговору дугује; изузетно овај уговор може бити и алеаторан. рецимо код куповине будуће ствари; продаја припада групи једноставних, а не мешовитих уговора, али се, с друге стране, њени елементи могукупца (члан 53.), сходно којима је продавац обавезан да испоручи робу, преда документа и |пренесе право својине на купца, док се купац обавезује да исплати цену и преузме испоруку |робе онако како је уговором предвиђено.318 СоЉ сШ, &.1582. ј319 Сос1е ст1, &.1583. ј

797 Члан 454. 300.798 Бечка конвенција не садржи изричит појам уговора о продаји. До њега се, међутим, може доћи посредно, на основу одредаба које регулишу обавезе продавца (члан 30.), односно

230I

1

231препознати у бројним другим уговорима (уговор о пансиону, уговор о делу); уговор

о продаји у привреди јесте уговор који се, по правилу, не закључује с обзиром на својства личности (тпши регзопае) мада, у одређеном смислу, и “лична својства” привредних субјеката као таква могу имати утицај на сам уговор; уговор о продаји у пословном промету може припадати групи уговора по приступу, где једна страна унапред одређује елементе и услове уговора путем опште и сталне понуде, али и групи уговора са споразумно одређеном садржином; коначно ради се о каузалном, а не апстрактном уговорујер је код њега јасно одређен циљ обвезивања.

Извори права. На пољу међународноправне регулативе уговора о продаји бројни су и разноврсни извори права. Најзначајним се сматра Конвенција УН о уговорима о међународној продаји робе (тзв. Бечка конвенција)799, која у оквиру ЕУ има ранг општег извора права с обзиром да је до сада нису ратификовале тек две државе чланице. Значајан извор права су и Хашки једнообразни закони из 1964. године, и то Једнообразни закон о међународној продаји телесних покретних ствари, односно Једнообразни закон о закључењу уговора о међународној продаји телесних покретних ствари. У области колизионог права важне су и друге две Хашке конвенције: Конвенција о праву које се примењује на међународну продају телесних покретних ствари из 1955. године и Конвенција о праву које се примењује на уговоре о међународној продаји робе из 1986. године. Прописи релевантног значаја у овој области донети су такође и у оквиру Европске комисије, односно Међународне трговачке коморе. Тако је Европска комисија донела читав низ општих услова и типских уговора примењивих у продаји посебних роба (инвестициона опрема, житарице, резана грађа, јужно воће, кромпир....) док се најзначајнијим документом у оквиру Међународне трговачке коморе сматрају ,Јпсо1егт$“ правила за тумачење главних термина (клаузула) који се употребљавају у спољнотрговинским уговорима.

Најзначајнији домаћи извори права у овој области су Закон о облигационим односима, Опште узансе за промет робом из 1954. године, као и Посебне узансе о промету робе на мало.

3. БИТНИ ЕЛЕМЕНТИ УГОВОРА О ПРОДАЈИБаш као и сваки други уговор и утовор о продаји има своје битне елементе

по природи посла (ешеппаИа пе§оМ), оне без којих се уговор не може замислити. Наравно, уговорне стране могу и саме, ако је то израз њихове воље, битним квалификовати и неке друге елементе (паШгаИа пе§оШ), оне који то нису по природи посла. У сваком случају, уговор о продаји сматра се закљученим тек када уговарачи постигну сагласност о свим битним елементима уговора, без обзира какво својство они имају, да ли су израз уговора као таквог, његове суштине и правне природе или воље самих странака.

Битни елементи уговора о продаји грађанског права по природи посла су ствар (роба) о којој је уговор и цена. Овај став заузео је у

799Код нас је ова Конвенцијаратификована 1985, а на снагује ступила 1988. године.

320

232принципу и Закон о облигационим односима.800 801 Постоји, међутим, у пословном

праву један значајан изузетак: код уговора о продаји у привреди једини битан елемент уговора јесте одређење предмета продаје, дакле робе (ствари). Отуда ће уговор о продаји пословног права бити пуноважан и онда када у њему није назначена цена ствари која је предмет продаје, за разлику од уговора о продаји грађанског права. Разуме се, на овај начин цена као елемент уговора о продаји пословног права није дисквалификована као изузетно важан, често и пресудан економски фактор у процесу закључења уговора који је као такав уобичајено предмет “најжешћих” преговора и калкулација. Коначно, плаћање цене је и основна обавеза купца, у њој се изражава економски рацио укупног привредног пословања јер, подсећамо, сврха пословања привредних субјеката јесте остваривање профита.

4. ПРАВА И ОБАВЕЗЕ УГОВОРНИХ СТРАНА4.1. ОБАВЕЗЕ ПРОДАВЦА4.1.1. Обавеза испоруке (предаје) робе, Реч је, ван сваке сумње, о

основној обавези продавца, оној која чини саму суштину уговора о продаји трговинског права. Ваљало би, међутим, на самом почетку разјаснити једну, на први поглед, искључиво терминолошку недоумицу. Наш Закон о облигационим односима одређујући ову обавезу продавца користи термин “предаја”, док Опште узансе као и неки међународни акти које смо већ помињали, Бечка конвенција и Једнообразни трговачки законик САД-а рецимо, користе реч “испорука”.

Према Општим узансама под појмомиспоруке робе подразумевају се све оне радње које је продавац дужан обавити, према утовору и природи посла, да би купац могао примити испоруку, односно робу.802 803 Под актом предаје, с друге стране, може се разумети скуп радњи које је продавац, према уговору или природи посла,

324дужан извршити како би се купцу омогућила државина ствари.

Продавац заиста најчешће испоруку обавља тако што робу предаје купцу, у којим случајевима се испорука робе изједначава с предајом и значи преношење државине на роби с продавца на купца. Међутим, испорука робе се не мора увек састојати у предаји. У неким случајевима и када роба продавцу није предана, сматраће се да је испоручена, као и обрнуто. Рецимо, предајом робе превозиоцу код тзв. дистанционе продаје продавац је испуниообавезу испоруке, али ће предаја робе купцу бити извршена тек актом преузимања те робе од превозиоца или када му буде уручена исправа на основу које он робу може преузети. Чини се да је, имајући у виду претходно речено, код уговора о продаји привредног права правилније користити израз “испорука” него “предаја”. Ако се пак користи термин “предаја”, онда под предајом треба разумети онај део предаје који је потребан с продавчеве стране. Да ли је купац преузео робу и да ли је на тај начин предаја робе суштински постала комплетна у смислу стицања државине купца на тој роби, сасвим је посебно питање које није од значаја код оцене да ли је продавац

800 Члан 462. тачка 1. ЗОО.801 Глава VII другог дела 300, Одељак 3, чланови 467.-474. 300, члан 30. Бечке конвенције, члан 2-401. Једнообразног трговачког законика САД.802 Узанса број 70. став 2.803 Овако: Васиљевић М: “Пословно право”, Београд 1999, стр.394-395.

233испунио своју основну уговорну обавезу.804 У нашем праву постоји и својеврстан

покушај “помирења” разлика које очигледно постоје код употребе термина “предаја ’, односно “испорука”, па се сматра да под јединственим појмом предаје-испоруке треба разумети уручење ствари купцу или превозиоцу и шпедитеру код дистанционе продаје, и то без недостатака (саобразност) или са недостацима због којих купац не користи право на раскид уговора или замену ствари, у уговорено време и на уговореном месту.805

Независно од изнетих дилема, основна обавеза продавца подразумева стављање купца у такав положај према роби сходно којем се он према њој може понашати као титулар права својине и то тако што ће купца довести у посед (својинску државину) саме робе или исправе на основу које он може стећи државину ствари, а тиме и право својине над ствари која је предмет продаје.

Раније је већ речено нешто што и на овом месту треба посебно нагласити: уговор о продаји у нашем праву представља само правни основ стицања својине над робом која је предмет продаје. Начин стицања својине се суштински састоји у испоруци (предаји) робе, односно предаји исправе којом се роба може добити.806

Начелно, иста правила важе и за случај да су предмет продаје преносива имовинска права (стварне службености, ауторска и проналазачка права, потраживања...). При томе је начин предаје права условљен правном природом тог права, односно општим законским правилима његовог преноса. Тако је, рецимо, уговор о продаји такође правни основ стицања права потраживања, док је начин стицања тог права уступање (цесија). Када је тражбено право инкорпорисано у неку хартију од вредности, пренос се врши простом предајом, ако је у питању хартија од вредности на доносиоца, односно путем индосамента, ако је у питању хартија од вредности по наредби.

Место испоруке. Место у којем је продавац дужан купцу испоручити робу по правилу је одређено уговором, што се најчешће чини уговарањем транспортних клаузула. Ако у овом погледу у уговору не постоје никакви елементи важиће допунске, диспозитивне законске норме, у том случају је продавац купцу робу обавезан испоручити у месту у којем је продавац имао седиште у часу закључења уговора. 807

Према томе, ако није другачије уговорено, продавац нема обавезу да робу која је предмет уговора шаље купцу, већ овај мора доћи по њу. Уколико је, међутим, странкама познато место где се налази индивидуално одређена ствар која је предмет уговора, онда је продавац дужан да испоруку изврши у том месту. Исто важи и за испоруку ствари одређених по роду ако их треба узети из одређене масе или стоваришта или ако их треба израдити или произвести у неком месту које је странкама било познато у време закључења уговора.808 Сва остала питања која се у вези с одређењем места испоруке могу појавити у нашој пословној пракси ближе су регулисана узансама.

Време испоруке. Време испоруке робе (рок испоруке) има велики правни и привредни значај. Правни значај се очитава у томе што неизвршење испоруке о року доводи до тзв. доцње продавца, а тиме и отварања питања његове правне одговорности. Привредни значај се испољава кроз чињеницу да благовременост испуњавања основне обавезе продавца може директно утицати на пословање купца, његов привредни положај и рејтинг, обављање његових делатности и коначно, његов кредибилитет и пословни

804 Јанковец И: “Привредно право”, Београд 1981, стр.261.805 Васиљевић М, нав.дело, стр.395-396.806 Члан 467. тачка 2. ЗОО.

807 Члан 471. тачка 1. ЗОО; члан 74. ШвЗО.808 Члан 471. тачка 2. 300, Узанса број 72.

234углед у односу на друге клијенте и/или партнере.

Из ових разлога уговарачи углавном не пропуштају да време испоруке прецизно одреде самим уговором, и то на различите начине: прво, уговором може бити одређен тачан датум испоруке или обавеза испоруке по протеку одређеног времена, рецимо за недељу дана, за три месеца и слично; друго, уговором о продаји може бити одређено да ће испорука робе бити извршена у оквиру одређеног рока, рецимо почетком месеца, средином месеца, у другој половини месеца.809 Ако је уговорено да испорука буде извршена у току извесног периода времена, а није одређено која ће уговорна страна имати право да одреди датум испоруке у границама тог периода, то право припада продавцу, осим када из околности случаја произилази да је одређивање датума предаје остављено купцу;810 811 треће, уговором може бити наведено да се испорука робе има извршити “одмах”, “промптно”, “брзо”. “хитно”, када је продавац робу дужан испоручити у року од осам дана од дана закључења332уговора.

Коначно, ако уговор не садржи елементе на основу којих се може одредити време у којем је продавац обавезан извршити своју обавезу испоруке робе, онда ће важити правни

809 У привредном промету употребљени изрази “почетак месеца”, “средина месеца”... имау. тачно одређено значење. Тако према Узанси број 82. израз “почетком месеца” подразумевг време почев од првог, па закључно са десетим даном у месецу, израз “средином месепа време од једанаестог до двадесетог дана у месецу, док израз “крајем месеца” означава време од шеснаестог до последњег дана у месецу. Постоји додуше могућност и нешто другачијег разумевања значења наведених израза према члану 77. став 4. 300. У нашој привредн: пракси се, међутим, сматра да решење из узанси више одговара природи уговорних одно;: у привреди.810 Члан 469. 300.811 Узанса број 81.

246Место испоруке. Место у којем је продавац дужан купцу испоручити робу по правилу је

одређено уговором, што се најчешће чини уговарањем транспортних клаузула. Ако у овом погледу у уговору не постоје никакви елементи важиће допунске, диспозитивне законске норме, у том случају је продавац купцу робу обавезан испоручити у месту у којем је продавац имао седиште у часу закључења уговора.328 Према томе, ако није другачије утоворено, продавац нема обавезу да робу која је предмет уговора шаље купцу, већ овај мора доћи по њу. Уколико је, међутим, странкама познато место где се налази индивидуално одређена ствар која је предмет уговора, онда је продавац дужан да испоруку изврши у том месту. Исто важи и за испоруку ствари одређених по роду ако их треба узети из одређене масе или стоваришта или ако их треба израдити или произвести у неком месту које је странкама било познато у време закључења уговора.329 Сва остала питања која се у вези с одређењем места испоруке могу појавити у нашој пословној пракси ближе су регулисана узансама.

Време испоруке. Време испоруке робе (рок испоруке) има велики правни и привредни значај. Правни значај се очитава у томе што неизвршење испоруке о року доводи до тзв. доцње продавца, а тиме и отварања питања његове правне одговорности. Привредни значај се испољава кроз чињеницу да благовременост испуњавања основне обавезе продавца може директно утицати на пословање купца, његов привредни положај и рејтинг, обављање његових делатности и коначно, његов кредибилитет и пословни углед у односу на друге клијенте и/или партнере.

Из ових разлога уговарачи углавном не пропуштају да време испоруке прецизно одреде самим уговором, и то на различите начине: прво, уговором може бити одређен тачан датум испоруке или обавеза испоруке по протеку одређеног времена, рецимо за недељу дана, за три месеца и слично; друго, уговором о продаји може бити одређено да ће испорука робе бити извршена у оквиру одређеног рока, рецимо почетком месеца, средином месеца, у другој половини месеца.330 Ако је уговорено да испорука буде извршена у току извесног периода времена, а није одређено која ће уговорна страна имати право да одреди датум испоруке у границама тог периода, то право припада продавцу, осим када из околности случаја произилази да је одређивање датума предаје остављено купцу;331 треће, уговором може бити наведено да се испорука робе има извршити “одмах”, “промптно”, “брзо”. “хитно”, када је продавац робу дужан испоручити у року од осам дана од дана закључења

332уговора.

Коначно, ако уговор не садржи елементе на основу којих се може одредити време у којем је продавац обавезан извршити своју обавезу испоруке робе, онда ће важити правнн 812 813 814 815 816 стандард обавезне испоруке “у разумном року после закључења уговора, а с обзиром на природу ствари и остале околности.”817

Начин испоруке. Кроз начин испоруке се конкретизују она поступања продавца, најчешће скуп његових фактичких и правних радњи, неопходна да би купац стекао (својинску) државину робе, да би дакле купцу ствар била уручена и да би он коначно постао њен власник. И за овај елемент основне обавезе продавца важи у првом реду оно о чему су се уговарачи споразумели. Међутим, начин предаје

8128 Члан 471. тачка 1. ЗОО; члан 74. ШвЗО.813 Члан 471. тачка 2. 300, Узанса број 72.814 У привредном промету употребљени изрази “почетак месеца”, “средина месеца”... имаг- тачно одређено значење. Тако према Узанси број 82. израз “почетком месеца” подразумевз време почев од првог, па закључно са десетим даном у месецу, израз “средином месепг’ време од једанаестог до двадесетог дана у месецу, док израз “крајем месеца” означава време од шеснаестог до последњег дана у месецу. Постоји додуше могућност и нешто другачије: разумевања значења наведених израза према члану 77. став 4. 300. У нашој привреднс пракси се, међутим, сматра да решење из узанси више одговара природи уговорних односс у привреди.815 Члан 469. 300.816 Узанса број 81.817 Члан 470. ЗОО.

247је увек условљен и врстом робе која је предмет продаје, односно правилима стварног права, важећим за предају и стицање својине одређене врсте робе.

Ако је предмет продаје покретна ствар, испорука (предаја) се врши путем фактичког уручења робе купцу ((гасИНо). Овакав начин предаје за неке покретне ствари свакако није могућ, па се у том случају купцу уручује известан део ствари или предмет који симболизује праву предају ствари. Такав значај има, рецимо, предаја кључева од аутомобила. Ако је предмет продаје ствар одређена по роду, испорука се врши тако што је продавац обавезан да на свом складишту робу издвоји на јасан начин, а ако је продавчева уговорна обавеза да робу пошаље у неко друго место, различито од места испоруке, његова обавеза испоруке се исцрпљује предајом робе превозиоцу или шпедитеру.818

Веома често испорука робе се врши на тај начин што продавац предаје купцу исправу којом овај може преузети робу од трећег лица. Оваква, такође симболична испорука, типична је за хартије од вредности које се односе на робу, рецимо теретницу или складишницу.

Поред наведених постоје и други начини испоруке робе, али се увек може рећи да је продавац обавезу испоруке испунио када робу купцу уручи или му преда исправу којом се ствар може преузети.819

4.1.2. Обавеза гаранције за физичка својства робе. Обавеза гаранције за физичка својства робе састоји се у томе што продавац јемчи (гарантује) купцу да испоручена роба има она својства (квалитет) која су предвиђена уговором о продаји, својства која су уобичајена у промету за ту врсту робе или су неопходна за редовну и несметану употребу испоручене робе сагласно њеној намени. Оваква физичка својства робе се у пословном промету углавном везују за различите елементе квалитета одређене робе, како за физичке елементе квалитета (класа, чврстина, отпорност), тако и за њене друге елементе (технолошка својства, хемијски састав, естетски изглед). Према неким мишљењима гаранција за физичка својства робе подразумева и гаранцију за њено исправно функционисање у оквиру одређеног (гарантног) рока820 821, односно за недостатке у количини

337(квантитету) испоручене робе.

Према Закону о облигационим односима материјални недостаци испоручене робе, под којима Закон подразумева искључиво квалитативне недостатке, постојаће: ако ствар нема потребна својства за своју редовну употребу или за промет; ако нема потребна својства за нарочиту употребу за којује купац набавља, а која је била позната продавцу или му је морала бити позната; ако нема својства и одлике које су изричито или прећутно уговорене, односно прописане; када је продавац предао ствар која није саобразна узорку или моделу, осим уколико су узорак или модел показани само ради обавештења.822

4.1.3. Обавеза гаранције за правна својства робе. Правни недостаци постоје уколико на продатој ствари постоји право неке треће особе које искључује, ограничава или умањује купчева права. Рецимо, нека трећа особа тврди, и то је у могућности да докаже, да је она власник или сувласник продате ствари или да је она корисник патентираног производа, а не продавац. Отуда је, у наведеним случајевима, продавац дужан да купцу пружи одговарајућу заштиту од правних претензија трећег лица (заштита од евикције) или ће бити суочен са одређеним додатним обавезама.

У нашем праву је заступљено правило сходно којем савестан купан покретне ствари купљене од лица које у оквиру своје делатности такве ствари ставља у промет постаје њен сопственик независно

818 Узансе број 75. и 76.819 Члан 467. тачка 2. 300.820 Славнић Ј, наведено дело, стр.281.821 Горенц В: “Трговачко право - уговори”, Загреб 1993, стр.67; Опште узансе 115-134.822Ј38 Члан 479. ЗОО.

248од квалитета правних претензија трећих лица.823 824 Имајући то у виду, обавеза продавца да купцу пружи гаранцију за правна својства робе постаје практично мало важна, изузев код продаје ствари оптерећене правом индустријске својине трећег лица.

4.1.4. Обавеза предаје докумената. Ову обавезу треба разликовати од предаје (робних) докумената, као симбола извршене испоруке робе. Врло често, посебно код међународне продаје, ствар која је предмет уговора прати и одређена документација која може имати различиту сврху и пословнн значај: одговара захтевима државног интервенционизма, потреби за бољим коришћењем робе, прецизнијим и сигурнијим регулисањем односа између странака, као и према трећим лицима која учествују у реализованл

340уговора.

У документа која је продавац обавезан предати купцу, а који су резултанта интересовања државе за ову врсту пословног промета, спадају разни царински, девизни, статистички, санитетски и други документи. V документа која служе бољем коришћењу робе убрајају се, рецимо, упутства за употребу, сведочанства о пореклу, сертификати о квалитету, а у документа намењена потпунијој регулативи односа с трећим лицима ангажованим у реализовању уговора транспортна документа, полисе осигурања...

У нашем правном систему се у вези с овом обавезом продавца примењује класично правило грађанског права, сходно којем је продавац купцу дужан предати ствар заједно са њеним припацима. 825

Другим речима, продавац је дужан купцу предати, поред саме робе, и документа која се на њу односе.4.1.5. Обавеза чувања робе. Из угла међусобних права и обавеза за купца је, све док ризик

није прешао на њега, сасвим ирелевантно како ће и да ли ће уопште продавац чувати робу која је предмет уговора. Ово најпре због чињенице да се у пословном промету налазе углавном ствари одређене по роду, а “род не пропада”. Отуда ће продавац ако роба одређена по роду пропадне пре испоруке и даље бити обавезан да купцу испоручи ствар на коју се уговором обавезао.

У случају доцње купца, међутим, уколико овај није дошао да преузме робу односно ако је одбио да је прими или одуговлачи са испуњењем те своје обавезе, продавац ће бити дужан да робу чува с пажњом доброг привредника и у том циљу предузме све потребне мере. Он је може чувати сам, предати је јавном складишту, а под утврђеним условима и продати ради покрића, односно из самопомоћи (корисна и нужна продаја). У сваком случају, роба се чува на трошак и ризик купца. 826 Код продаје са отпремом сматра се да обавезу чувања има купац, без обзира што иначе одбија да прими ствар која му је упућена у место опредељења. Ова обавеза прелази на купца јер би чување робе у месту опредељења продавцу узроковало несразмерно веће трошкове и непријатности него купцу. Ако је пак продавац присутан у месту опредељења или тамо постоји лице које је овлашћено да узме ствар за његов рачун, он је ипак обавезан да узме и чува ствар коју купац одбија да прими.

4.1.6. Обавеза обавештавања. Поједина национална законодавства обавезу обавештавања третирају као општу обавезу продавца. Друга опет као дужност која се везује уз извршење неких његових других, посебних обавеза. Но, у сваком случају обавеза обавештавања, на један или на други начин, прожима цело извршење уговора о продаји.827

Према општим правилима нашег Закона о облигационим односима продавац ће бити обавезан да обавести купца да захтева испуњење уговора и тиме одржава уговор на снази ако је испуњење купчеве обавезе у одређеном року битан састојак уговора. Уколико испуњење уговора о року није

823 Члан 31. Закона о основама својинско правних односа, Сл.лист СФРЈ 6/80.824 Драшкић М: “Међународно привредно уговорно право”, Београд 1974, стр.193-194.825 Члан 468. тачка 1. ЗОО.826 Члан 520. тачка 1. и чланови 329.-335. 300; чланови 92. и 93. ШвЗО.827 Драшкић М: “Међународно привредно уговорно право”, Београд 1974, стр.202.

249битан састојак уговора, а продавац жели да га раскине због неиспуњења купчеве обавезе, биће дужан да ту своју одлуку саопшти купцу без одлагања. Ако због промењених околности жели да раскине уговор, продавац ће бити обавезан да о својој намери обавести купца чим је сазнао да су такве

344околности наступиле.

Претходно смо напоменули да, испуњавајући своју обавезу чувања ствари, продавац има овлашћење да ту ствар, под одређеним условима, прода. Он ће, међутим, у том случају бити обавезан да купца обавести о намераваној продаји кад год је то могуће, а по извршеној продаји и о постигнутој цени, односно њеном полагању код суда.828 829 Осим наведних примера, обавеза обавештавања постоји и у неким другим случајевима, рецимо код отпреме или осигурања робе која је предмет уговора.

4.2. ОБАВЕЗЕ КУПЦА4.2.1. Обавеза плаћања цене. Цена представља одређену суму новца коју је купац обавезан да

плати продавцу као накнаду за продату робу. У већини правних система она се мора састојати у новцу или бар претежно у новцу. Исплата цене је основна купчева обавеза, али истовремено и најважнији разлог обавезивања продавца који је пре свега заинтересован да од купца добије противвредност за испоручену робу. Из тих разлога се сва питања везана за плаћање цене по правилу прецизно одређују уговором или су, у недостатку уговорних одредби, детаљно регулисана законом, трговинским обичајима, односно узансама.

Пословни субјекти у нашој земљи, када је реч о “домаћој продаји”, цену могу определити како у домаћој валути, тако и у девизама, с тим што се плаћање и наплаћивање обавља у динарима, изузетно у девизама. Уколико је реч о продаји у спољној трговини, плаћа се, по правилу, у девизама. Отуда, у најширем смислу, средства плаћања могу бити динари, домаће хартије од вредности и страна средства плаћања.

4.2.2. Обавеза преузимања робе. Обавеза преузимања робе се састоји у обављању потребних радњи које су, према уговору или природи посла, неопходне за извршење испоруке робе, као и њено одношење, када је у питању покретна ствар.830 Мада је тешко на општи начин одредити радње које улазе у појам преузимања робе, углавном је прихваћено становиште да су те радње чисто физичке радње, усмерене на телесно ослобађање продавца од робе и њеног чувања. Наиме, и када преузима коносман, складишницу или другу хартију од вредности која симболично означава робу, такав пријем још увек није перфектан јер купац и поред преузимања наведених папира може одбити пријем саме робе.831

, У сваком случају, купчева обавеза преузимања робе је комплементарна продавчевој обавези испоруке робе јер тамо где престаје испорука, започиње преузимање испоруке.832 Уколико се, рецимо, продавчева обавеза испоруке исцрпљује у јасном издвајању робе, одређене по роду на сопственом складишту, обавеза преузимања се састоји у одношењу тако издвојене робе са складишта продавца. Уколико пак продавац испоруку извршава предајом кључева од аутомобила, обавеза пријема је извршена узимањем тих кључева. Радње преузимања, дакле, могу бити веома различите, али су увек условљене начином испоруке, баш као што се место и рок преузимања испоруке по правилу поклапају с тим истим обележјима испоруке. Уколико купац не предузме све потребне радње за реализацију акта испоруке, сматраће се да није извршио обавезу преузимања робе, што је опет праћено одговарајућим правним последицама које погоршавају његов правни положај. Биће наиме суочен са последицама дужничке

828 Чланови 125. тачка 2, 130. и 134. ЗОО.829 Члан 333. тачка 4. 300.830 Члан 91. ШвЗО.831 Драшкић М: “Међународно привредно уговорно право”, Београд 1974, стр.222.832 Славнић Ј: “Правни послови у спољној трговини”, Београд 1990, стр.137.

250доцње.833

4.2.3. Остале обавезе купца. Поред основних обавеза о којима је претходно било речи, на страни купца могу бити предвиђене и неке друге обавезе. Оне свој правни основ могу имати како у закону и обичају, тако и у самом уговору. Законске обавезе купца могу, у неким посебним случајевима, бити адекватне истоврсним обавезама продавца. Рецимо, обавеза чувања робе, обавештавања, плаћања превозних трошкова, прибављања разних дозвола и одобрења... У неким случајевима опет, додатне обавезе купца се везују уз обавезу плаћања цене, као што је рецимо давање гаранције или отварање акредитива или проистичу из природе, односно врсте самог уговора, као што је обавеза достављања спецификације робе или давања диспозиције код продаје уз отпрему.

С обзиром да уговорне стране највећи део својих међусобних односа уређују уговором, купац може имати и неке друге обавезе о којима се уговарачи споразумеју.

833 У неким правним системима (немачком, француском, италијанском, швајцарском) преузимање робе се третира као право повериоца чијим неизвршењем он може пасти у поверилачку, а не у дужничку доцњу. Тако би продавац, у случају доцње купца с преузимањем, могао робу да депонује на трошак и ризик купца, а под одређеним условима и да је прода.

2515. ПОСЛЕДИЦЕ НЕИСПУЊЕЊА ИЛИ НЕУРЕДНОГ ИСПУЊЕЊА УГОВОРНИХ

ОБАВЕЗАКао и сваки други уговор и уговор о продаји трговинског права јесте “закон за странке”.

Уговарачи су, дакле, дужни да своје обавезе испуне савесно и поштено, уредно и благовремено, сходно закону, уговору, као и трговинским обичајима постојећим у оквиру њихове пословне делатности. Не тако ретко, међутим, уговорне обавезе се не извршавају или се неуредно извршавају и у тим случајевима се одговорна страна суочава с правним последицама своје одговорности, док друга утоворна страна истовремено стиче одређена права, односно овлашћења. У овом погледу постоје у упоредном праву два посебна система одговорности за неизвршење уговорних обавеза: први, систем англосаксонског права, сходно којем се уговорне обавезе уговарача деле на битне - услове (сопсИпопоз) и небитне - гаранције (умаггаппез), при чему повреда битних уговорних обавеза овлашћује другу страну да тражи раскид уговора, док повреда небитних уговорних обавеза овлашћује повериоца само на накнаду штете; други, систем евроконтиненталног права, заступљен и код нас, према којем постоји одвојен систем одговорности за квалитативне материјалне недостатке испуњења, односно делимичног неиспуњења уговора с једне стране и потпуног неизвршења уговора (доцња), с друге стране, са, у основи, различитим системом санкција.

Практично посматрано продавац своје уговорне обавезе најчешће крши испоруком робе неодговарајућег квалитета или квантитета и/или неблаговременом испоруком, док купац то чини неплаћањем или неблаговременим плаћањем продајне цене. О овим питањима ће, у основним цртама, надаље бити речи.

5.1. Материјални недостаци испоруке и права купца. Материјални недостаци (мане) испоруке постоје: ако испоручена роба нема потребна својства за редовну употребу или за промет; ако нема потребна својства за нарочиту употребу за коју је купац набавља, а која је продавцу била или му је морала бити позната; ако роба нема својства која су изричито или прећутно уговорена или прописана; ако је продавац купцу предао ствар која није саобразна узорку или моделу, осим ако су узорак или модел показани само ради обавештења.834 Роба са материјалним недостацима је у одређеном смислу и роба која у погледу количине (квантитета) не одговара споразуму странака.

834Члан 479. ЗОО.350

252Разуме се, поставља се питање која то права купац има у случају материјалних недостатака

робе. Купац који је благовремено и уредно обавестио продавца о недостатку може: захтевати од продавца да недостатак уклони или да му преда другу ствар без недостатака (испуњење уговора); захтевати снижење цене; изјавити да раскида уговор. Купац има право избора у остваривању наведених права, али не може све захтеве поставити кумулативно. У сваком од наведених случајева, међутим, има право и на

351накнаду штете.

Купац уговор може раскинути само ако је претходно оставио продавцу накнадни примерен рок за испуњење уговора, а без остављања накнадног рока само ако је након обавештења о недостацима продавац саопштио да неће испунити уговор или из околности уговора произилази да продавац не може испунити уговор ни у накнадном року.835 836 837 По истеку накнадног рока, ако продавац не испуни обавезу, уговор се раскида по самом закону, изузев уколико купац без одлагања саопшти продавцу да уговор одржава на снази. Када само део робе има материјалне недостатке, онда се уговор може раскинути само у погледу дела који има недостатке.

Испоручена роба може имати и својства која су боља од оних која је по уговору требало да има, што такође има третман материјалних недостатака испоруке. У овом случају купац је дужан примити робу бољег квалитета, док продавац при томе не може тражити цену већу од уговорене. Изузетно, пријем робе бољег квалитета може се одбити ако купац има оправдани интерес да му се испоручи роба баш оног квалитета који је

353наведен у уговору.

5.2. Одговорност продавца за рефлексну штету. Рефлексна (пратећа, секундарна) штета јесте таква штета коју је купац претрпео на другим својим добрима, а због тога што му је продавац предао ствар која има материјални недостатак.838 Таква се штета може састојати у оштећењу, односно уништењу неке купчеве ствари али и нарушавању телесног интегритета купца (експлозија телевизора, тровање храном...). Услов за постојање овакве одговорности продавца јесте дакле узрочна веза између материјалних недостатака испоручене ствари и настале штете на другим добрима купца. Право на накнаду рефлексне штете се остварује према

835 Члан 488. тачке 1. и 2. ЗОО.836 Члан 490. 300.837 Узансе број 66. и 157.838 За штету која настане од експлозије боце напуњене пивом због које је дошло због неког недостатка који представља опасност за лица и ствари за које произвођач није знао одговара произвођач који је боцу ставио у промет. Одговорност се заснива на одредбама члана 179. 300. Одлука Врховног суда Србије, Рев.945/90.

2535.3. општим правилима о субјективној одговорности што, поред осталог, подразумева и

кривицу продавца, која се у овом случају претпоставља.5.4. Доцња продавца са испоруком робе и права купца. Продавац је дужан да своју основну

обавезу, обавезу испоруке робе, изврши благовремено, дакле у уговором одређеном року или, ако тај рок није одређен, у разумном року након закључења уговора, а имајући у виду природу ствари и друге околности. Ако задоцни са испоруком, продавац пада у дужничку доцњу, а купац стиче одређена права. У првом реду купац може захтевати испоруку робе, односно испуњење уговора. Овакав захтев он може реализовати или непосредним обраћањем продавцу или подношењем тужбе надлежном суду. Купац, међутим, може простом изјавом воље раскинути уговор при чему претходно продавцу мора оставити накнадни рок за испуњење. Уколико у том, накнадном року, продавац не испуни своју обавезу, уговор се сматра раскинутим по самом закону, баш као у случају када је испуњење о року битан састојак уговора. Изузетно, уколико из дужниковог држања произилази да он испоруку робе неће извршити ни у накнадном року, купац уговор може раскинути и без остављања накнадног рока.839

У оба претходно наведена случаја, када захтева испоруку робе и када раскида уговор, купац има право на накнаду штете. Када остаје при уговору и захтева његово испуњење, накнада штете на коју купац полаже право очитава се у обештећењу за штету узроковану самим чином пада у доцњу продавца и у току времена које је протекло до тренутка предаје ствари у накнадном року (обична штета и измакла корист). Ако се пак определи за раскид уговора, право на накнаду штете се манифестује као обештећење за апстрактну и конкретну штету.

Апстрактна штета се заснива на разлици између уговорене и тржишне (или берзанске) цене робе која је предмет уговора, а конкретна штета, с друге стране, представља штету коју је купац стварно претрпео услед доцње продавца са испоруком.

5.5. Доцња купца са исплатом цене и права продавца. Кашњење са исплатом продајне цене јесте типичан вид доцње купца који постоји увек када купац касни са исплатом у уговореном или уобичајеном року. Права продавца која произилазе из предметног непоштовања основне уговорне обавезе купца директно зависе од околности да ли је купац већ примио робу која је предмет уговора или не.

У првом случају, ако је купац примио робу, односно ако је продаван извршио испоруку, продавац не може одустати од уговора. Другим речима

839Чланови 124, 126. и 127. ЗОО.

355

254он не може изјавити да раскида уговор, нити од купца захтевати да му врати испоручену робу.

Наиме, пријемом испоруке купац постаје власник робе, па продавац, чак ни својинском тужбом, не може тражити њен повраћај.840 841 Отуда продавцу на располагању стоји захтев за исплатом цене (испуњење уговора), уз камату за све време задоцњења, као и за накнаду штете. Напомињемо да претходно наведено узансно правило, прихваћено као такво у већини упоредних националних законодавстава, није поштовано у нашој судској пракси, што опет у пословној пракси може произвести значајне

3*7тешкоће.

У друтом случају, ако продавац није испоручио робу, а купац се налази у дужничкој доцњи с плаћањем цене, продавцу на располагању стоји захтев за плаћањем цене (испуњење уговора) уз припадајућу камату, али и могућност да раскине уговор. Било да се определи да захтева испуњење уговора, било његов раскид, продавац има право на накнаду штете. Када оптира ка испуњењу уговора, накнада штете се састоји у одговарајућој камати, као и накнади сваке друге штете која је непосредна последица задоцњења. Када захтева раскид уговора, продавчево право на накнаду штете се манифестује као накнада апстрактне и конкретне штете.

И овде апстрактна штета чини разлику између уговорене и тржишне (берзанске) цене робе. Додуше, продавац на њу има право ако је текућа цена нижа од оне уговорене, оне коју је купац био дужан да исплати. Конкретна штета представља непосредно умањење или спречавање увећавања имовине продавца, као и штету коју је продавац претрпео тзв. продајом ради покрића.

6. ПРЕЛАЗ РИЗИКА И ТРАНСПОРТНЕ КЛАУЗУЛЕРизик за случајно оштећење или пропаст ствари у принципу сноси њен власник. 842 843 Отуда би,

следећи ово правило, за прелаз ризика у случају продаје правно релевантан био искључиво тренутак у којем купац постаје власник робе. Савремена позитивноправна решења, међутим, не само да одступају, већ у извесном смислу и маргинализују принцип “п?л' реп( с1отто”. Ово је присутно посебно тамо где је закључење уговора о продаји тек правни основ стицања власништва, према нашем Закону о облигационим односима, али и БечкоЈ конвенциЈИ рецимо, па се прелаз ризика везуЈе примарно за моменат испоруке (предаје) робе, а не за моменат стицања власништва на њој. Сходно томе ризик случајне пропасти или оштећења ствари до испоруке сноси продавац, а у моменту испоруке тај ризик “прелази” на купца, независно од тренутка у којем он постаје власник робе.844

840 Узанса број 213.841 Према ставовима наших судова у наведеном случају има се применити опште правило ЗОО да у двостраним уговорима када једна страна не испуни своју обавезу, друга страна може увек, осим уколико уговором није другачије одређено, захтевати испуњење или раскид уговора (чланови 124. и 132. тачка 2. 300). У случају раскида, поверилац може тражити и повраћај онога што је учинио на име испуњења своје обавезе. Видети: пресуда Врховног суда Србије П.рев.112/94, Билтен Вишег привредног суда у Београду бр.3/1994, стр.61-62; пресуде Врховног суда Србије П.рев.44/95 и П.рев.58/95, Билтен судске праксе Врховног суда Србије бр. 1/1995, стр.48-50.842 Овде је реч о случајној пропасти или оштећењу услед деловања неких околности за које уговарачи не одговарају, које су дакле објективне природе. Тако рецимо, ствар може пропасти, или бити оштећена, услед деловања тзв. више силе (поплаве, земљотреси. суше...), али и неких других догађаја (судар возова, пожар у складишту), који се остварују без воље уговорних страна и њихове могућности да на њихово наступање утичу. Сходно принципу „гез реп1 д.отто“ (ствар пропада на штету господара) ризик пропасти или оштећења ствари у оваквим случајевима сноси њен власник.843 Члан 456. тачка 1. ЗОО; Чланови 66. и 67. Бечке конвенције.844 Ризик случајне пропасти или оштећења ствари прелази на купца с предајом ствари, с тим што је ова одредба диспозитивне природе и што уговорне стране ово питање могу другачије решити, најчешће употребом тзв. транспортних клаузула. Врховни суд Србије, П.Рев.3/95.

255Додуше, и претходно изложено начело Закона о облигационим односима о преласку ризика

трпи одређене изузетке. Рецимо, ако је купац због неког недостатка робе раскинуо утовор или тражио замену робе, на њега не прелази ризик за случајну пропаст или оштећење и поред чињенице да му је ствар испоручена.845 Уколико, међутим, услед недостатака на роби коју је примио купац захтева снижење цене или отклањање недостатака, ризик је и даље на њему. Даље, ако продавац ствари одређене по роду није испоручио услед купчеве доцње, али их је јасно издвојио у намери да их преда и о томе обавестио купца, ризик прелази на купца у часу када је он пао у доцњу. Ако ствари пак нису одређене по роду или јесу, али су такве природе да се не може издвојити један њихов део, довољно ће бити да продавац изврши све оне радње које су потребне да би купац робу могао преузети и да је о томе обавестио купца.846 Коначно, ако је према уговору потребно да се изврши превоз робе, а место испуњења није одређено, сматраће се да је предаја, а тиме и прелаз ризика с продавца на купца, извршена уручењем ствари превозиоцу или шпедитеру.847

Разумљиво је да питаше прелаза ризика има велики практични значај. Наиме, купац може бити обавезан да плати робу која је предмет уговора, а да је није добио или ју је добио оштећену, док продавац, у другим случајевима, може бити обавезан да уместо робе која је пропала преда другу робу, исте врсте, квалитета и количине. Осим тога, савремени робни промет претпоставља углавном транспорт робе на дужим релацијама, па се, уз питање прелаза ризика, као релевантна истовремено појављују и питања трошкова транспорта, обезбеђења превозног средства, осигурања робе... Отуда уговорне стране имају могућност да већ уговором одреде типске, тзв. “транспортне клаузуле”,848

којима се уз употребу веома малог броја речи прецизира низ права и обавеза из уговора о продаји.Речи које се најчешће користе као елементи транспортних клаузула су речи ‘ Јгапсо”, као реч

која означава да је у месту које је у клаузули означено као место испоруке робе продавац ослобођен ризика и трошкова за робу, затим изрази “из”, “са”, “ех”, “аћ”, уз назнаку “рудник”, “млин”, “складиште”, “брод”, “вагон”, што значи да је продавац дужан да у уговором одређеном року купцу на располагање стави робу упаковану на уобичајен начин и припремљену за отпрему на месту на којем ће се извршити испорука робе и њен утовар у превозно средство. Превозно средство обезбеђује купац, а продавац сноси све трошкове у вези са робом, као и ризик, до тренутка када је купац био дужан да робу преузме.849

Из следећих неколико примера видећемо на који се још начин и с којим непосредним значењем у пословном промету користе неке од најприсутнијих транспортних клаузула, поред оних претходно поменутих:

- клаузула “франко вагон” (РОТ - /гее оп 1гиск\ РОК. - јгее оп гаИ), уз назнаку утоварне станице, користи се углавном у железничком превозу и означава да је продавац обавезан да благовремено поручи вагон и утовари робу. До момента утовара робе продавац сноси ризик, као и све трошкове поводом испоруке, док је купац дужан да благовремено означи упутну станицу. Разуме се, од момента утовара он сноси ризик и све трошкове везане за транспорт робе, укључујући и трошкове повезане са прекограничним транспортом робе;

- клаузула “франко уз бок брода” (РА8 - /гее а1оп%пс1е зШр), уз назнаку луке укрцаја,

845 Члан 456. тачка 2. 300.846 Члан 457. 300.847 Члан 472. ЗОО.848 Најпознатије и у пословном свету најприсутније јесу транспортне клаузуле ‘Чпсогегтз” (скраћеница од енглеског израза 1п(егпа11опа1 Соттегс1а1 Тгас1е - Међународни трговачки термини) које је припремила и објавила Међународна трговинска комора у Паризу 1936. године (са изменама 1953, 1967, 1976, 1980, 1990. и 2000. године), а чију верзију из 1953. године су, у одређеном делу, прихватиле и наше Опште узансе. Веома сличне клаузулама "7псо1егтУ’ јесу и транспортне клаузуле присутне у САД из 1941. Године, под називом "КеуГзеб. Атепсап Рогег§п Тга<1е Ое/тШоп”.

849Јанковец И: “Привредно право”, Београд 1981, стр.290.

256означава да је продавац обавезан да благовремено робу смести уз бок брода односно, још прецизније, на дохват дизалица у одређеној луци укрцаја и до тог момента сноси ризик и све трошкове везане за робу. Купац је опет обавезан да обезбеди брод, односно простор у броду за смештај робе, да сноси трошкове превоза, као и све друге трошкове везане за прибављање извозних дозвола и царине. Он ризик “преузима” у тренутку постављања робе уз бок брода, у складу са одредбама уговора што се тиче времена и места;

- клаузула “цена, осигурање, возарина” (СГР - со$1, тзигапсе, јгел%ћ(: САР - соШ, а$тгапсе, /ге(), уз назнаку луке опредељења, означава да је продавац обавезан да закључи уговор о превозу робе, благовремено утовари робу у луци укрцаја, као и да плати возарину до луке опредељења. Он је такође дужан да робу осигура до луке опредељења, па, сходно томе, сноси ризик до преласка робе преко бродске ограде у луци укрцаја. Веома слична овој клаузули је и клаузула “цена и возарина” (С & Р - соЖ апс1[ге1ф(), уз назнаку луке опредељења, с тим што овде продавац није обавезан да робу осигура;

- клаузула “франко” уз назначење фабрике, рудника, млина. складишта..., означава да је продавац у утовореном року обавезан да купцу робу стави на располагање управо у назначеном месту и сноси ризик и трошкове у вези са робом до тренутка када је купац био дужан да је преузме. Све даље трошкове у вези преузимања и отпреме робе (утовар, превоз. увозно-извозне дозволе, царињење...) сноси купац;

- клаузула “возарина плаћена до...”, уз назнаку места опредељења. означава да је продавац дужан да у уговореном року робу отпреми у место опредељења. Он дакле сноси трошкове утовара и превоза, док ризик сноси само до предаје робе превозиоцу.

Напоменимо на крају да је при дефинисању транспортних клаузула у уговорима увек неопходно позвати се на годину издања предметних клаузула, услед бројних досадашњих измена. На пример: “1псо(егт$ 2000”.

7. ВРСТЕ УГОВОРА О ПРОДАЈИО врстама уговора о продаји може се говорити на основу бројних критеријума. Већ је било речи

о разликама које постоје у погледу продаје грађанског и пословног права, као и о продаји ствари (робе) и права. односно покретних и непокретних ствари, на основу критеријума предмета продаје. Зависно од седишта уговорних страна, разликују се домаћа и међународна продаја, а у погледу начина плаћања цене, готовинска, пренумерациона, продаја са оброчним отплатама и продаја на кредит.

Када испуњење обавезе у одређеном року представља битан састојак уговора, па дужник не испуни обавезу у том року, уговор се раскида по самом закону ((р.чо тге). Рок се сматра битним условом када је уговорено да се обавеза има испунити у тачно одређено време или у тачно одређеном року и да ће се иначе уговор раскинути или ако то проистиче из уговора или околности посла. 850 Уговор о продаји закључен под наведеним условима, тзв. фиксна продаја, одликује се дакле посебном строгошћу у односу на друге врсте уговора о продаји.

Није тешко приметити да претходно коришћени критеријуми разврставања нису и не морају бити, бар највећи део њих, својствени само уговору о продаји. Ипак, о посебним врстама уговора о продаји може бити речи и по основу специфичних ситуација које у тим уговорима настају као резултанта одређеног модификовања основних правила о овом уговору, пре свега оних која се односе на начин закључивања и испуњења уговора, као и на обавезе продавца и купца. Од читавог низа таквих уговора (продаја с правом откупа; продаја са задржавањем права својине; продаја с правом прече куповине; продаја с правом тражења повољнијег купца; продаја на пробу; продаја по узорку или моделу; продаја са спецификацијом; продаја са оброчним отплатама; пренумерациона (абонман) продаја), издвојићемо оне који су најприсутнији у пословном промету.

850Члан 125. тачка 1. ЗОО.Узанса број 225.

2577.1. Уговор о продаји са спецификацијом. Посебност овог уговора у односу на “класични”

уговор о продаји садржана је примарно у праву купца да, након закључења уговора, до уговореног датума или протека разумног рока ближе одреди својство робе о чијој врсти и количини је већ постигнута сагласност, у погледу њеног облика, боје, чврстине или неких других појединости.851

Овлашћење које за купца настаје закључењем уговора о продаји са епецификацијом, уколико се не реализује у одређеном року, даје право продавцу да раскине уговор или сам обави спецификацију према ономе што му је познато о купчевим потребама. У случају да сам врши спецификацију према основано претпостављеним (познатим) купчевим потребама, продавац е дужан купца обавестити о појединостима спецификације коју је извршио, здређујући му разуман рок да сам изврши евентуално другачију

851Очигледно је да су предмет оваквог уговора увек ствари одређене по роду.

249продаје. Зависно од седишта уговорних страна, разликују се домаћа и

међународна продаја, а у погледу начина плаћања цене, готовинска, пренумерациона, продаја са оброчним отплатама и продаја на кредит.

Када испуњење обавезе у одређеном року представља битан састојак уговора, па дужник не испуни обавезу у том року, уговор се раскида по самом закону (Грзо шге)Љ6 Рок се сматра битним условом када је уговорено да се обавеза има испунити у тачно одређено време или у тачно одређеном року и да ће се иначе уговор раскинути или ако то проистиче из уговора или околности посла. Уговор о продаји закључен под наведеним условима, тзв. фиксна продаја, одликује се дакле посебном строгошћу у односу на друге врсте уговора о продаји.

Није тешко приметити да претходно коришћени критеријуми разврставања нису и не морају бити, бар највећи део њих, својствени само уговору о продаји. Ипак, о посебним врстама уговора о продаји може бити речи и по основу специфичних ситуација које у тим уговорима настају као резултанта одређеног модификовања основних правила о овом уговору, пре свега оних која се односе на начин закључивања и испуњења уговора, као и на обавезе продавца и купца. Од читавог низа таквих уговора (продаја с правом откупа; продаја са задржавањем права својине; продаја с правом прече куповине; продаја с правом тражења повољнијег купца; продаја на пробу; продаја по узорку или моделу; продаја са спецификацијом; продаја са оброчним отплатама; пренумерациона (абонман) продаја), издвојићемо оне који су најприсутнији у пословном промету.

7.1. Уговор о продаји са спецификацијом. Посебност овог уговора у односу на “класични” уговор о продаји садржана је примарно у праву купца да, након закључења уговора, до уговореног датума или протека разумног рока ближе одреди својство робе о чијој врсти и количини је већ постигнута сагласност, у погледу њеног облика, боје, чврстине или неких других појединости.852 853 854

Овлашћење које за купца настаје закључењем уговора о продаји са спецификацијом, уколико се не реализује у одређеном року, даје право продавцу да раскине уговор или сам обави спецификацију према ономе што му је познато о купчевим потребама. У случају да сам врши спецификацију према основано претпостављеним (познатим) купчевим потребама, продавац је дужан купца обавестити о појединостима спецификације којује извршио, одређујући му разуман рок да сам изврши евентуално другачију спецификацију. Коначно, ако купац и након овог поступања продавца не одреди спецификацију, обавезујућа ће бити она коју је извршио продавац.855 856

Специфичности уговора о продаји са спецификацијом омогућавају реализовање обостраних интереса пословних партнера. Купац може уговорити куповину одређене количине и врсте робе, а тек накнадно, анализирајући прилике на

852 Члан 125. тачка 1. ЗОО.853 Узанса број 225.854 Очигледно је да су предмет оваквог уговора увек ствари одређене по роду.85536У Члан 539. ЗОО.856 Узорак се уобичајено утврђује према роби која је произведена и налази се у складишту продавца и њиме се одређују особине ствари одређених по роду, како ствари које су продукт личних својстава и вештине произвођача, тако и индустријских и пољопривредних производа. Моделом се одређује квалитет углавном индивидуално одређених ствари, па је модел заправо један облик узорка који продавац приказује купцу пре закључења уговора, обавезу да накнадно изради исте такве ствари.

250тржишту, одредити њена ближа својства и обележја. Продавац је опет, својим овлашћењем да уговор раскине или сам изврши спецификацију, заштићен од евентуалног несавесног поступања купца.

7.2. Уговор о продаји по узорку и моделу. Основна карактеристика уговора о продаји по узорку или моделу јесте у томе што се продавац обавезује да купцу испоручи ону робу, по правилу потрошне ствари, која ће имати иста својства, тј. која ће бити саобразна узорку (мустри) или моделу. Разуме се, у моменту закључења овог уговора продавац предаје купцу један, најчешће незнатни део робе која је предмет уговора, део који су уговарачи претходно издвојили, сагласили се о својствима робе као и о томе да тај, издвојени део, сматрају узорком. Особинама и квалитету одређеног узорка робе треба да одговара роба коју ће, након закључења уговора, продавац

370испоручити купцу.

Према Закону о облигационим односима у случају да код уговора у привреди продавац преда купцу робу која није саобразна узорку или моделу, одговараће по прописима о одговорности продавца за материјалне недостатке ствари, а у другим случајевима по прописима о одговорности за неиспуњење обавезе.857 То значи да купац може од продавца тражити да недостатак уклони или да му преда другу ствар без недостатка (испуњење уговора), да може захтевати снижење цене или изјавити да раскида уговор.858 859 У било којем случају купац има право и на накнаду штете. Ипак. продавац не одговара за недостатак саобразности ако је узорак, односно модел поднео купцу само ради обавештења и приближног одређивања

373особина ствари, без обећања саобразности.

Извесна одступања од узорка или модела допуштена су само уколико је то предвиђено уговором, посебним узансама или трговинским обичајима.860 861

На овај начин конципиран уговор о продаји по узорку или моделу, продавцу обезбеђује сигурност у погледу испуњења купчеве обавезе преузимања робе, односно штити га од неоснованих приговора да роба не одговара уговором одређеним својствима. Купац, с друге стране, посредством узорка може увек доказати да роба коју му продавац испоручује не одговара уговором одређеним својствима и карактеристикама, односно својствима и карактеристикама узорка.

У пословном промету узорак може бити значајан и за питање обрачуна цене. Наиме, ако је купац преузео робу под условом вађења узорка, цена се обрачунава према резултатима вађења узорка. Када су у таквом случају узорци узети из различитих делова или партија робе, па се утврде разлике у узорцима, при обрачуну цене узеће се да квалитет целог дела или партије робе из које је поједини узорак узет одговара квалитету тог узорка, ако није уговорено да ће се при обрачуну цене узети да квалитет целокупне количине испоручене робе одговара просеку и квалитету свих

375узетих узорака.

857 Члан 538. тачка 1. 300.858 Члан 488. 300.859 Члан 538. тачка 2. 300.860 Узанса број 141.861 Узанса број 163.

251Одсек IIУГОВОР О ЛИЦЕНЦИ

1. ПОЈАМ И ОСОБИНЕ УГОВОРАПод уговором о лиценци подразумева се такав уговор којим давалац

технологије уступа право привредног искоришћавања заштићених права индустријске својине и незаштићених права (одвојено или комбиновано), заједно са опремом и одговарајућим поступцима производње који су технолошки повезани са уступљеним знањем, уз потребну техничку помоћ да би се опрема и знање могли привредно искоришћавати, а стицалац (корисник) технологије се обавезује да за то плаћа одређену накнаду.862

Уговор о лиценци је именован, формалан,863 двострано обавезан уговор, уговор с трајним престацијама, комутативан и теретан уговор. Спада такође у категорију уговора ШшШ регнопае.

2. ПРЕДМЕТ УГОВОРА И БИТНИ ЕЛЕМЕНТИПредмет уговора о лиценци јесу примарно заштићена и незаштићена права

индустријске својине. Реч је о правима као што су: патент, модел, узорак, жиг али и одређена знања и искуства, позната под синтагмом кпо\\’- ћо\\’. Која ће од ових права или која комбинација ових права бити предмет уговора, непосредно зависи од потребе корисника лиценце. Наиме, корисник лиценце може располагати најсавременијом технологијом, али до могућности да произведе робу одређеног квалитета неће моћи да дође због непостојања знања и искуства за производњу. У том случају, рецимо, техничко знање и искуство (кпет-ко\\’) може бити самостални предмет уговора.864 И обрнуто, некада кориснику лиценце поседовање знања и искуства неће бити довољно без једновременог поседовања патентиране технологије. У сваком случају, одлучујући предмет уговора није технологија сама по себи, већ неко право индустријске својине. Технологија опет може бити самостални предмет уступања, а да је не прати никакво право индустријске својине.

Поред права индустријске својине које се уступа, битан елемент уговора о лиценци јесте време трајања уговора и накнада (цена).

3. ПРАВА И ОБАВЕЗЕ УГОВОРНИХ СТРАНА3.1. ОБАВЕЗЕ ДАВАОЦА ЛИЦЕНЦЕ3.1.1. Обавеза предаје предмета уговора. Основна и најважнија обавеза

862 Овако: Бесаровић В: Дерегулација виших облика привредне сарадње са иностранством, Београд 1990, стр. 50. Према ЗОО (члан 686.) уговором о лиценци обавезује се давалац лиценце да стицаоцу лиценце уступи, у целини или делимично, право искоришћавања проналаска, техничког знања и искуства, жига, узорка или модела, а стицалац лиценце се обавезује да му за то плати одређену накнаду.863 ЗОО прописује обавезу да уговор о лиценци буде закључен у писменој форми (члан 687.) док Закон о патентима поред обавезне писмене форме уговора захтева и упис у одговарајући регистар (члан 101. Закона о патентима).864 Имајући у виду околност да пренос “непатентиране технологије” у лиценцним уговорима постаје чак значајнији од преноса “патентиране технологије”, те да се врло често појављује и као самостални предмет ових уговора, професор Васиљевић указује, између осталог, и на промену у предмету самог уговора у односу на време када је уговор о лиценци по правилу значио уступање патентираних проналазака, а евентуално и спорадично и свега осталог, укључујући и кпо\џ-ћом>. Отуда и његово залагање за употребу термина уговор о трансферу технологије наместо термина уговор о лиценци. Види: Васиљевић М: Пословно право, Београд 1999, стр.622.

252даваоца лиценце јесте да стицаоцу лиценце у одређеном року преда предмет уговора.865 Начин предаје, односно уступања предмета уговора одређен је природом права индустријске својине које се уступа. Некада би, рецимо код уступања права на употребу жига, обавеза даваоца лиценце могла бити у целини испуњена чином закључења уговора, док би, у другим случајевима, давалац лиценце био дужан да стицаоцу преда и техничку документацију потребну за практичну примену предмета лиценце. У сваком случају ће се сматрати да је давалац лиценце испунио своју обавезу предаје предмета уговора уколико је стицалац лиценце стекао могућност да лиценцу употребљава, како фактички, односно технички, тако и правно.

3.1.2. Обавеза давања упутстава и обавештења. За све време трајања уговора давалац лиценце је дужан да стицаоцу лиценце даје упутства и обавештења која су овом потребна за успешно искоришћавање предмета уговора.

3.1.3. Обавеза гаранције за техничка својства предмета уговора.Давалац лиценце гарантује стицаоцу лиценце техничку изводљивост и употребљивост

предмета лиценце.866 Он му дакле гарантује да ће коришћењем прибављене технологије бити у могућности да произведе одређени производ (или примени одговарајући поступак у производњи), односно да ће производ добијен коришћењем предмета уговора одговарати циљу који су уговорне стране имале у виду приликом закључења уговора.

3.1.4. Обавеза заштите од евикције. Давалац лиценце јемчи да право искоришћавања које је предмет уговора припада њему, да на њему нема терета и да није ограничено у корист неког трећег. Другим речима, он гарантује стицаоцу да треће лице не може ни на који начин ограничити, умањити или искључити његово право на искоришћавање предмета лиценце. У случају да трећа лица узнемиравају стицаоца лиценце у његовом коришћењу предмета лиценце, давалац лиценце је обавезан чувати и бранити право уступљено стицаоцу лиценце.

3.1.5. Обавеза даваоца искључиве лиценце. Поред свих других обавеза давалац искључиве лиценце јемчи стицаоцу да право искоришћавања предмета уговора није уступио другоме, ни потпуно, ни делимично, а у границама просторног важења лиценце. Он у исто време ни сам не може, ни у којем виду, искоришћавати предмет лиценце.867

3.2. ОБАВЕЗЕ СТИЦАОЦА ЛИЦЕНЦЕ3.2.1. Обавеза искоришћавања предмета лиценце. Стицалац лиценце је

дужан искоришћавати предмет лиценце на уговорени начин, у382 •

уговореном обиму и у уговореним границама. ИмаЈући у виду овакву формулацију Закона о облигационим односима, произилази да искоришћавање предмета лиценце може бити обавеза, али и право стицаоца лиценце. Наиме, стицалац лиценце ће бити обавезан да искоришћава предмет лиценце уколико је то уговором изричито наглашено или ако је обавеза плаћања накнаде уговорена у зависности од обима искоришћавања. У свим другим случајевима искоришћавање предмета лиценце би пре могло бити третирано једино као право стицаоца лиценце.

865 Члан 691. 300.866 Члан 693. ЗОО.867 Члан 694. тачка 2. и члан 695. 300.

2533.2.2. Обавеза плаћања накнаде. Најзначајније право из угла даваоца

лиценце одговара обавези стицаоца лиценце да плати уговорену накнаду за коришћење предмета лиценце. Накнада може бити утоворена на различите начине: према броју произведених или продатих комада, према оствареној добити, у паушалном износу, али и као минимална, односно максимална накнада. Уколико током трајања уговора накнада постане очигледно несразмерна у односу на приход који стицалац лиценце има од искоришћавања предмета лиценце, давалац лиценце може захтевати њено повећавање. Видели смо претходно да је накнада битан елемент уговора с лиценци, што практично значи да недостатак уговорних одредаба на основу којих се она може утврдити повлачи ништавност самог уговора.

Ако је сходно уговору о лиценци износ накнаде одређен у зависност;-: од обима искоришћавања предмета лиценце, стицалац лиценце је дужан поднети даваоцу лиценце извештај о обиму искоришћавања и извршитт: обрачун накнаде сваке године, уколико уговором за то није одређен краћд

383рок.

3.2.3. Обавеза чувања предмета лиценце у тајности. Уколико ;е предмет уговора о лиценци неко заштићено право индустријске својине. онда обавеза чувања пословне тајне не би у потпуности имала свој смисас будући да је то право управо кроз систем заштите, односно регистрашге постало доступно јавности. Уколико је пак предмет уговора о лиценци нект непатентирани проналазак или техничко знање и искуство, стицалаг лиценце је дужан да га чува у тајности.868 869 870 Када обавеза чувања тајне постс;;: она важи не само за време трајања уговора, већ и након престанка важење уговора, а све до момента до којег предметни подаци представљају тајн;- Стицалац лиценце који не поштује ово правило биће, по захтеву даваос: лиценце, обавезник накнаде штете.

3.2.4. Обавеза обезбеђења истог квалитета производа (услугаАко је уз лиценцу за производњу уступљена и лиценца за употребу жигс.

868 Члан 696. ЗОО869 Члан 702. 300.870 Члан 698. 300.

254уговореном обиму и у уговореним границама.871 Имајући у виду овакву формулацију Закона

о облигационим односима, произилази да искоришћавање предмета лиценце може бити обавеза, али и право стицаоца лиценце. Наиме, стицалац лиценце ће бити обавезан да искоришћава предмет лиценце уколико је то уговором изричито наглашено или ако је обавеза плаћања накнаде уговорена у зависности од обима искоришћавања. У свим другим случајевима искоришћавање предмета лиценце би пре могло бити третирано једино као право стицаоца лиценце.

3.2.2. Обавеза плаћања накнаде. Најзначајније право из угла даваоца лиценце одговара обавези стицаоца лиценце да плати уговорену накнаду за коришћење предмета лиценце. Накнада може бити уговорена на различите начине: према броју произведених или продатих комада, према оствареној добити, у паушалном износу, али и као минимална, односно максимална накнада. Уколико током трајања уговора накнада постане очигледно несразмерна у односу на приход који стицалац лиценце има од искоришћавања предмета лиценце, давалац лиценце може захтевати њено повећавање. Видели смо претходно да је накнада битан елемент уговора о лиценци, што практично значи да недостатак уговорних одредаба на основу којих се она може утврдити повлачи ништавност самог уговора.

Ако је сходно уговору о лиценци износ накнаде одређен у зависности од обима искоришћавања предмета лиценце, стицалац лиценце је дужан поднети даваоцу лиценце извештај о обиму искоришћавања и извршити обрачун накнаде сваке године, уколико уговором за то није одређен краћи рок.872

3.2.3. Обавеза чувања предмета лиценце у тајности. Уколико је предмет уговора о лиценци неко заштићено право индустријске својине, онда обавеза чувања пословне тајне не би у потпуности имала свој смисао, будући да је то прШ УТГЈШО ТфШ ШСТСУ заштите, односно регистрације постало доступно јавности. Уколико је пак предмет уговора о лиценци неки непатентирани проналазак или техничко знање и искуство, стицалац лиценце је дужан да га чува у тајности.873 Када обавеза чувања тајне постоји, она важи не само за време трајања уговора, већ и након престанка важења уговора, а све до момента до којег предметни подаци представљају тајну. Стицалац лиценце који не поштује ово правило биће, по захтеву даваоца лиценце, обавезник накнаде штете.

3.2.4. Обавеза обезбеђења истог квалитета производа (услуга).Ако је уз лиценцу за производњу уступљена и лиценца за употребу жига, стицалац лиценце је

обавезан да у промет ставља робу истог квалитета какву производи и давалац лиценце.874 875 876 877 Да би био у могућности да утврди саобразност у квалитету производа, давалац лиценце мора имати овлашћење да периодично испита квалитет производа корисника лиценце.

3.2.5. Обавеза обележавања о производњи по лиценци. Уколико сходно уговору о лиценци корисник лиценце користи робни или услужни жиг даваоца лиценце, он ће бити обавезан да робу коју производи видно обележи ознаком о

871 Члан 696. ЗОО872 Члан 702. 300.873 Члан 698. 300.874ж Члан 699. ЗОО.875 Члан 63. Закона о патентима (Сл.лист СЦГ 32/2004).876 Члан 66. Закона о патентима.877 Чланови 63. и 65. Закона о патентима.

255производњи по лиценци.

4. ВРСТЕ УГОВОРА О ЛИЦЕНЦИПравни основ настанка лиценце може бити уговор, али и закон. У првом случају реч је о уговорној лиценци, а у другом о законској лиценци. Законска лиценца опет може бити принудна (ако носилац патента одбије да другим лицима уступи право на економско искоришћавање заштићеног проналаска или им поставља неоправдане услове за такво уступање) или принудна лиценца у јавном интересу (ако је коришћење заштићеног проналаска неопходно због националне или друге изузетне потребе или је заштићени проналазак коришћен на начин који је противан начелу слободне конкуренциЈе). У оба случаЈа принудна лиценца се одобрава на захтев заинтересованог лица, не може бити искључива, а њен обим и трајање су

• 388ограничени сврхом за коју Је дата.

Ако је критеријум разликовања лиценци интензитет уступљеног права, онда се могу разликовати искључива и неискључива лиценца. Код искључиве лиценце, која као таква мора бити изричито уговорена,878 само је корисник овлашћен да искоришћава предмет лиценце, он дакле има овлашћење да коришћење предмета лиценце забрани свим трећим лицима, укључујући и даваоца лиценце. Код неискључиве (просте) лиценце давалац лиценце задржава право да предмет лиценце сам користи или да га уступи трећим лицима. Уколико у уговору о лиценци није назначено о каквој је лиценци реч, сматра се да је у питању неискључива лиценца. Поред чисто искључивих и неискључивих уговори о лиценци могу бити и мешовити, где би рецимо корисник лиценце имао право на њено искључиво коришћење на одређеној територији, а неискључиво на некој другој или било којој другој територији.

Полазећи од критеријума објекта уговора, разликују се патентна лиценца, лиценца узорка или модела, лиценца жига, као и лиценца техничког знања и искуства (ктт-Ист).

Ако уступљена лиценца омогућава кориснику коришћење само у производном процесу, реч је о производној лиценци. Уколико пак корисник лиценце има овлашћење само за продају, у питању је продајна лиценца.

Уговор о лиценци може бити закључен на одређено и неодређено време. Ипак и уговори о лиценци закључени на неодређено време ограничени су, у крајњој линији, трајањем права индустријске својине која

390су њихов предмет.

Коначно, право искоришћавања предмета лиценце може бити просторно ограничено и неограничено. Уколико у овом смислу нема изричитих уговорних одредби, сматра се да је реч о просторно неограниченој лиценци.

4.1. Подлиценца. Подлиценца није ништа друго него лиценца, с тим што се код уговора о подлиценци као давалац лиценце појављује корисник лиценце из основног уговора, док је “нови” корисник лиценце сада треће лице. Сходно нашем Закону о облигационим односима, корисник искључиве лиценце има право да даје подлиценцу док то право корисник неискључиве лиценце нема.879 880 Шта више, ако

878 Члан 689. 300.879 У нашем праву, рецимо, право на заштиту патента траје 20 година.

880’ 391 Члан 704. ЗОО.

256је за давање подлиценце потребна дозвола даваоца лиценце, овај је стицаоцу искључиве лиценце може одбити само из озбиљних разлога.

У сваком случају утовор о подлиценци ствара права и обавезе само за корисника лиценце и корисника подлиценце, па и онда када је давалап лиценце дао потребну дозволу за закључење подлиценце. Ипак, давалац лиценце може ради наплате својих потраживања од стицаоца лиценце непосредно од стицаоца подлиценце захтевати исплату износа које овај дугује даваоцу подлиценце на основу подлиценце.

Одсек IIIУГОВОР О ЛИЗИНГУ

1. ПОЈАМ И ОБЕЛЕЖЈАУговор о лизингу је такав правни посао у којем се давалац лизингз обавезује

да ће кориснику (примаоцу) лизинга дати на привремен:коришћење (употребу-закуп) одређену ствар и да ће обавити одређене радње у вези с том

употребом, а корисник се обавезује да плаћа накнаду (закупнину) у уговореним ратама и да по истеку уговореног рока врати ствар даваоцу лизинга или продужи коришћење или је откупи.881

За правилно разумевање претходно изнетог појма уговора о лизингу неопходно је имати у виду да је лизинг посао шири појам од појма уговора о лизингу, те да представља специфичну економску конструкцију сачињену од најмање два, а неретко и од више уговора. Наиме, прималац лизинга, будући да нема сопствених ликвидних средстава (или их има, али процењује да му је овакав начин набавке предмета лизинга економски исплативији), предмет лизинга набавља посредством лизинг друштва које, сходно спецификацији и избору примаоца лизинга, тај предмет купује од продавца (уговор о купопродаји), након чега га, на основу уговора о лизингу, уступа на коришћење примаоцу лизинга. Поред сложености лизинг посла, чији је саставни део, тешкоће у дефинисању уговора о лизингу произилазе и из његове мешовите правне природе. Реч је о уговору који у себи садржи елементе више других правних послова, као што су: уговор о закупу, уговор о продаји, уговор о кредиту, уговор о делу, уговор о пружању услуга...

У највећем броју правних система уговор о лизингу је неименован уговор, спада у категорију теретних, двострано обавезних, формалних уговора (обавезна је писмена форма), по техници закључења у уговоре по приступу, уговоре с трајним извршењем престација, комутативне уговоре и уговоре који се, по правилу, закључују ШиМи регвопае. Већ смо претходно нагласили да је реч о мешовитом уговору који у себи садржи елементе више других уговора.

Извори права. До пре само неколико десетина година ретке су биле европске државе које су својим прописима целовито регулисале овај уговор. У такве изузетке спадале су, рецимо, Француска и Белгија. Данас је ситуација супротна: готово да нема државе на Старом континенту која на неки начин није уредила посао лизинга или бар неке његове врсте, додуше уз различите приступе. Неке земље (Немачка, Пољска, Федерација БиХ...) то чине регулативом уговора о лизингу у оквиру грађанског законика, односно закона о облигационим односима, неке доносе посебне законе о лизингу (Шпанија, Хрватска, Република Српска...) односно финансијском лизингу (Русија, Србија)882, док се у неким

881 ЂуровићР: Међународно привредно право, Београд 1986, стр. 341.882 Закон о лизингу Републике Хрватске, Народне новине РХ бр. 135/06; Закон о лизингу

257државама (Румунија) лизинг регулише подзаконским прописима. У области међународног права, односно примене лизинга у међународном промету, поред општих услова пословања лизинг компанија, важан извор права јесте и 1ЈМ1ГЖОП' Конвенција о међународном финансијском лизингу из 1988. године. Почев од 2005. године у оквиру 1ЈМ10КОЈТ улажу се велики напори на усаглашавању модела закона о лизингу који би поред финансијског лизинга, регулисаног претходно поменутом Конвенцијом, требало да регулише и оперативни лизинг. У „колевци“ лизинга, САД-у, основни извор права је допуњено издање Јединственог трговачког закона (СЈСС).

Основни извор права код нас је Закон о финансијском лизингу, као и Одлука о минималним условима за закључење уговора о финансијском лизингу и о начину исказивања лизинг накнаде и других трошкова који настају закључењем тог уговора.883

Порекло. Мада назнаке пословања путем лизинга сежу дубоко у прошлост, сматра се да уговор о лизингу у свом савременом облику настаје у САД-у, и то средином 20. века.884 Он је у почетку за предмет имао робу широке потрошње, затим некретнине, да би се у каснијој фази проширио и на инвестициону опрему. Уговор о лизингу је у време настанка представљао правни однос између два лица, даваоца лизинга, који је у исто време и произвођач одређене робе, и примаоца лизинга. Тек средином прошлог века у цео лизинг посао се укључују и трећа лица, лизинг куће, које нису произвођачи предмета лизинга, већ предмете лизинга купују са циљем да их уступе примаоцу лизинга, под условима уговором дефинисаним.

2. ПРАВА И ОБАВЕЗЕ УГОВОРНИХ СТРАНА2.1. ОБАВЕЗЕ ДАВАОЦА ЛИЗИНГА2ЛЛ. Обавеза прибављања и предаје предмета лизинга. Основна обавеза

даваоца лизинга јесте да ствар која је предмет лизинга преда на коришћење, тј. употребу кориснику лизинга. У овом погледу могу се разликовати две ситуације: прва, ако давалац лизинга ствар која је предмет лизинга већ има у својини (он је рецимо произвођач те ствари), тада се ова обавеза испуњава у самој предаји ствари на употребу; друга, уколико давалац лизинга није власник ствари која је предмет лизинга, он је дужан да је претходно прибави и стекне право својине над њом. У овом другом случају давалац лизинга је обавезан да предмет лизинга набави према захтевима примаоца лизинга, а неретко и од добављача кога је прималац лизинга одредио. Он ће по правилу бити дужан да добављача и обавести да предмет набавља ради давања у лизинг. Предмет лизинга у сваком случају може бити само непотрошна ствар, будући да би потрошна ствар као предмет лизинга обесмислила уговорну опцију враћања предмета лизинга након истека уговореног рока. Нека законодавства

Републике Српске, Службени гласник РС 70/07; Закон о финансијском лизингу РС, Сл. Гласник РС бр. 55/03 и 61/05.883 Сл.гласник РС број 4/2006.884 Према неким подацима прву лизинг компанију (ЈЈпИеЛ 5(а1е Ееа$т$ СогрогаПоп) основас је Непп боЈеШ у САД-у још 1952. године ради реализовања једне пословне операције, и тс у домену железничког транспорта. Власник компаније је одлучио да пословање настави и у другим областима, пре свега имајући у виду економске ефекте примарно обављеног посла.

258забрањују да предмет лизинга буду непокретности885 886, док се у некима опет омогућава да предмет

397лизинга буду станови, као и друге непокретности.

2.1.2. Обавеза заштите од евикције. Давалац лизинга је одговоран примаоцу лизинга за несметано коришћење предмета лизинга. Уколико треће лице полаже неко право на коришћење предмета лизинга, онда је давалац лизинга обавезан да примаоца заштити од његових правних претензија (заштита од евикције). Уколико треће лице има неко право које искључује право примаоца лизинга, уговор се раскида, а давалац лизинга је дужан да примаоцу надокнади штету коју је овај претрпео. Ако пак треће лице оствари неко право које ограничава коришћење предмета лизинга, прималац може раскинути уговор или захтевати смањење лизинг накнаде, а оба случаја може захтевати још и накнаду штете.

2.1.3. Остале обавезе даваоца лизинга. Поред основне уговорне обавезе прибављања и предаје предмета лизинга давалац лизинга може бити обавезан да одржава (сервисира) предмет лизинга, да кориснику лизинга преда документацију неопходну за употребу предмета лизинга, као и да, уколико је тако уговорено, на корисника по истеку уговора пренесе право својине на предмету лизинга.

2.2. ОБАВЕЗЕ КОРИСНИКА ЛИЗИНГА2.2.1. Обавеза преузимања предмета лизинга. Обавези даваоца лизинга да

ствар која је предмет лизинга преда на употребу одговара обавеза корисника лизинга да предмет лизинга преузме, на начин и под условима који су предвиђени уговором. За тренутак преузимања предмета лизинга најчешће се везује и обавеза примаоца да почне да плаћа лизинг накнаду. Уколико предмет лизинга не одговара утовореним или уобичајеним својствима, уколико има неке материјалне недостатке или се испоручује са закашњењем, прималац лизинга може одбити да преузме ствар и раскинути уговор, а у сваком случају може захтевати накнаду штете.

2.2.2. Плаћање лизинг накнаде (закупнине). Основна обавеза корисника лизинга јесте плаћање лизинг накнаде. Висина ове накнаде се по правилу одређује уговором тако да доспева периодично. У случају да корисник лизинга не испуњава, односно неуредно испуњава обавезу исплате накнаде, како је то уговорено, давалац лизинга је редовно овлашћен на раскид уговора, и у том случају има право и на накнаду штете, али и повраћај предмета лизинга.887

2.2.3. Остале обавезе корисника лизинга. Корисник лизинга је даље обавезан да предмет лизинга користи на уговорени начин и да га одржава с потребном пажњом тако да не долази до његовог оштећења. Након истека уговореног рока корисник лизинга је дужан да даваоцу лизинга врати предмет лизинга, уколико не користи опцију откупа ствари. Уколико враћа предмет лизинга, корисник није дужан да уклони недостатке на ствари који су настали као резултат њеног редовног коришћења.

3. ПРАВНИ ПОЛОЖАЈ ДОБАВЉАЧА ПРЕДМЕТА ЛИЗИНГАЈедна од специфичности лизинг посла, односно уговора о лизингу као

његовог интегралног дела, произилази и из правног положаја добављача предмета

885 Члан 4. Закона о финансијском лизингу Републике Србије.886 Члан 2. Закона о лизингу Републике Српске.887 Чланови 28. и 29. Закона о финансијском лизингу РС (Сл.гласник РС бр.55/03 и 61/05).

259лизинга. Мада није уговорна страна, он одговара примаоцу лизинга уколико предмет лизинга није испоручен, уколико је испоручен са закашњењем, односно ако има какве материјалне недостатке. Уколико је, међутим, давалац лизинга изабрао добављача, онда он у свим претходно наведеним случајевима солидарно одговара с добављачем. Добављач не може бити одговоран и даваоцу и примаоцу лизинга за исту штету.888

Уколико се подсетимо да су правни односи између даваоца лизинга и добављача са једне, односно даваоца и корисника лизинга с друге стране. два одвојена уговорна односа, те да је за све време трајања уговора о лизингу давалац лизинга власник предмета лизинга, поставља се питање на чему се заснивају оваква правила или бар чиме се она оправдавају. Општим условима пословања лизинг куће редовно „успостављају“ посебну везу између ова два уговора, и то тако што давалац лизинга искључује своју одговорност за недостаке предмета лизинга, задржавајући при томе сва права из уговора о лизингу, али у исто време унапред уступа кориснику лизинга сва своја права према добављачу. Овакво поступање даваоца лизинга се оправдава његовом функцијом као финансијера што би значило да и његова одговорност не може ићи даље од ризика који из такве функције произилазе.

4. ВРСТЕ УГОВОРА О ЛИЗИНГУБројни су и разноврсни критеријуми на основу којих се може говорити о

врстама уговора о лизингу.Према броју лица која учествују у лизинг послу, односно њиховој улози у том

послу, разликују се индиректни (прави) и директни (неправи. квази) лизинг. Код индиректног лизинга давалац лизинга се обавезује да за корисника лизинга купи од трећег лица одређену ствар и да је, након стицања власништва над њом, преда на коришћење кориснику лизинга. Ово је дакле тространи правни посао у којем учествују три лица и закључују се два уговора. Први, уговор о продаји између даваоца лизинга као купца и власника предмета лизинга, најчешће произвођача те ствари, као продавца. И други, уговор о лизингу између даваоца лизинга, купца из претходног уговора, и корисника лизинга. Код директног лизинга у целој лизинг конструкцији постоје само две стране и један уговор. Наиме, давалац лизинга је истовремено и власник предмета лизинга и он, опет најчешће као произвођач одређене ствари, ту ствар даје у лизинг кориснику лизинга.

Према могућности корисника лизинга да предмет лизинга након истека рока коришћења откупи, разликују се амортизациони и неамортизациони лизинг. Код овог првог корисник лизинга након истека уговореног рока нема могућност да тражи продужење коришћења, али ни могућност да захтева откуп ствари која је предмет лизинга. Другим речима, он је обавезан да предмет лизинга након истека уговореног рока врати даваоцу лизинга. Код неамортизационог лизинга корисник лизинга има могућност не само да предмет лизинга врати даваоцу лизинга, већ и да захтева продужење рока лизинга односно да, под уговореним условима, откупи ствар на коју се лизинг односи.

У страној пословној пракси већ дуже, а у нашој у скорије време, постоје и појмови оперативног, односно финансијског лизинга. За оперативни лизинг, за који се сматра да је најближи уговору о закупу, карактеристично је релативно кратко време коришћења и што он у суштини представља финансирање коришћења предмета лизинга. Код ове врсте лизинга давалац лизинга редовно задржава надзор над

888 Види чланове 50. и 51. Закона о лизингу Републике Хрватске и члан 775. тачка 2. Закона о облигационим односима БиХ.

260коришћењем ствари и сноси ризик за случајну пропаст ствари која је предмет уговора. Отуда су у лизинг накнаду, по правилу, укључени не само трошкови амортизације, већ и трошкови одржавања и осигурања. Овакви уговори најчешће не садрже опцију куповине и могу се, уз испуњење одређених услова, раскинути у сваком тренутку. Финансијски лизинг (који се обично закључује као индиректни лизинг) карактерише финансирање куповине предмета лизинга, као и дужи рокови трајања. У исто време, ризик случајне пропасти ствари за време трајања уговора сноси корисник лизинга. Код финансијског лизинга давалац лизинга најчешће набавља ствар (опрему и постројења уобичајено) по наруџбини корисника лизинга, овај је користи и плаћа накнаду из прихода који остварује употребом ствари, а након отплате последње рате аутоматски постаје власник предмета лизинга. За ову врсту лизинга је карактеристично и одређивање тзв. основног (базичног) рока у току којег уговор о лизингу не може бити отказан, као и клаузула о опцији куповине. Треба, међутим, нагласити да изнете разлике у пракси нису стриктно спроведене, па се код једне врсте могу срести карактеристични елементи друге врсте уговора о лизингу. Отуда се врло често дешава да се у тексту уговора изричито и наводи да је реч рецимо о финансијском или оперативном лизингу.

У пракси лизинг пословања САД-а најзаступљенија врста лизинга је е^тртепГ 1еа$т§ (лизинг опреме) који опет може бити у форми финансијског, оперативног, сервисног или нето лизинга.889 Специфичан појавни облик америчког лизинга с краја 60-их година прошлога века је и 1еуега§ес1 1еазт§. Служи за финансирање скупе покретне инвестиционе опреме, чији је век трајања и преко 30 година. Његова конструкција је таква да давалац лизинга уобичајено финансира 20 % до 40 % вредности предмета лизинга, а за недостајућа средства се обраћа кредитору, по правилу банци или осигуравајућој компанији. Одобрени кредит се при томе осигурава путем залоге на предмету лизинга.Глава 3БАНКАРСКИ ПОСЛОВИ

Одсек I1. ПОЈАМ И БИТНА ОБЕЛЕЖЈА БАНКАРСКИХ ПОСЛОВАБанкарске послове бисмо у најопштијем смислу могли одредити као такве

правне послове који за предмет имају промет новца и хартија од вредности, као и одређене услуге које банке врше својим клијентима у вези с платним прометом и тим хартијама.890 Треба, међутим, обратити пажњу на околност да је појам банкарских послова шири од појма банкарских уговора. којима ћемо се у овој глави претежно бавити, односно на чињеницу да банке могу обављати и послове који нису уговори, рецимо послове платног промета, емисију вредносних папира и издавања новчаних картица, као и неке друге послове.

У сваком случају, независно од тога да ли је реч о уговору или о неком другом банкарском правном послу, у овој области постоје одређена специфична правила, од којих спомињемо следећа:

прво, у банкарским правним пословима једна уговорна страна јесте увек банка, изузетно и нека друга финансијска организација (штедионица. мењачница...), овлашћена за обављање одређене врсте банкарских послова. док друга уговорна страна може бити било које правно или физичко лице;

889 Сервисни и нето лизинг су специфични облици финансијског лизинга.890 Антонијевић 3: «Привредно право», Београд 1986, стр.443.

261друго, банкарски правни послови су по правилу формални, с обзиром да се за

њихову правну ваљаност захтева писмена форма;треће, код банкарских послова се уобичајено ради о новчаним чинидбама, па

се на њих примењују правила која важе за новчане обавезе;четврто, у обављању својих послова банке се редовно служе формуларним

уговорима. Како су камате, провизије и услови давања услуга унапред утврђени и у форми општих услова објављени, реч је истовремено и о атхезионим уговорима;

пето, банкарски правни послови су у суштини типични послови трговинског права и у упоредном праву су правно третирани одредбама те гране права, ако нема посебних одредаба банкарског права као специфичног

402института у оквиру трговинског права;

шесто, на банкарске послове се у првом реду примењују одредбе уговора који банка склапа са својим клијентом али, супсидијарно, и други диспозитивни или императивни прописи којима се регулишу одређене врсте банкарских послова. Рецимо, прописи о меници и чеку;

седмо, банкарски послови су по правилу послови ШшШ регхопае;осмо, посебна особина банкарских послова јесте и њихова тајност, која се

испољава у законској или професионалној обавези банке да податке о403

свом клијенту чува као пословну тајну.2. ВРСТЕ БАНКАРСКИХ ПОСЛОВАУ правној теорији банкарски правни послови се, према критеријуму функције

банке у њима, најчешће разврставају у три групе: активне, пасивне и неутралне.891 892

893 У активне банкарске послове, оне код којих се банка појављује као поверилац свог клијента, убрајају се разноврсни облици уговора о кредиту. Пасивни банкарски послови би били они (улог на штедњу, текући рачун) код којих се банка појављује као дужник свог клијента, док би се у неутралне банкарске послове могли сврстати они послови (акредитив, гаранција) у којима се банка не појављује као дужник или поверилац свог клијента, већ у платном промету обавља за њега одређени заступнички, комисиони или посреднички посао.

891 Сос1е с!е соттегсе, члан 632.892 Члан 25. Закона о банкама и другим финансијским организацијама (Сл. лист СРЈ 32/93, 61/95 и 36/02).893 Антонијевић 3: «Привредно право», Београд 1986, стр.444; Царић С: «Банкарски послови и хартије од вредности», Београд 1981, стр.40.

Оваква подела банкарских послова ипак није правно валидна.894 Наиме, банкарски уговори су типични двострано обавезни уговори, у којима су обе стране (банка и њен клијент) и поверилац и дужник, где право на једној страни представља обавезу на другој страни. Изузетно, улог на штедњу је једнострано обавезан банкарски посао, где је банка дужник, а депонент, након предаје новца, нема додатних обавеза.

Отуда је правно релевантнија подела банкарских послова на банкарске депозитне, кредитне и услужне послове.895

Код депозитних банкарских послова клијент депонује код банке новчана средства или неке друге ствари. Такви су послови, рецимо, новчани депозит, улог на штедњу, текући рачун, неновчани депозит, уговор о сефу, депозит хартија од вредности.

Код кредитних банкарских послова банка ставља на располагање кориснику кредита одређена новчана средства, док код услужних правних послова она, по налогу свог клијента, извршава одређене услуге трећем лицу. Кредитни послови су разни облици уговора о кредиту, док у услужне спадају: акредитив, банкарска гаранција, издавање хартија од вредности, платни промет, документарни инкасо...

Према нашем Закону о банкама и другим финансијским организацијама, у депозитне послове спада примање свих врста новчаних депозита, у кредитне давање и узимање кредита, а у остале банкарке послове спадају: девизни, девизно-валутни и мењачки послови, издавање хартија од вредности и новчаних картица (емисиони посао), чување средстава и хартија од вредности, као и управљање њима (депо посао), куповина и продаја хартија од вредности (посао с ефектима), издавање јемства, гаранција, авала и других облика јемства (гаранцијски посао), као и посао платног промета. Поред свих наведених послова банке се могу бавити и пословима посредовања у трговини хартијама од вредности, куповином и наплатом потраживања, као и пружањем других финансијских услуга.896

У наредном делу говорићемо нешто више о најважнијим банкарским уговорима.

894 Опширније: Антонијевић З-Петровић М-Павићевић Б: «Банкарско право», Београд 1982. стр. 148-149.895 Јанковец И: «Привредно право», Београд 1981, стр.422.896 Чланови 21. и 22. Закона о банкама и другим финансијским организацијама.

265Одсек II

УГОВОР О БАНКАРСКОМ НОВЧАНОМ ДЕПОЗИТУ1. ПОЈАМ И ОБЕЛЕЖЈАУговором о банкарском новчаном депозиту банка се обавезује да прими, а

депонент да положи код банке одређени новчани износ, уз право банке да располаже депонованим новцем и обавезу да га врати депоненту према условима предвиђеним у уговору.897 898 899

Овај уговор је консенсуалан, с обзиром да се сматра закљученим већ у тренутку када се банка и депонент обавежу на пријем, односно на полагање новца, а не у тренутку његовог полагања. Уговор о банкарском новчаном депозиту је и неформалан јер није предвиђена форма у којој он мора бити закључен (мада се у практичном банкарском пословању увек саставља писмена исправа). Он је такође двострано обавезан, теретан, комутативан и уговор с трајним престацијама.

У вези с правном природом овог уговора постоје многа различита мишљења. Према неким ауторима, новчани депозит јесте врста уговора о заЈму, а према другима, врста уговора о (неправоЈ) остави. Не упуштајући се у ширу елаборацију аргумената за и против, констатоваћемо да је реч о уговору који ЗОО третира као самосталан, именован и посебан уговор, што опет не значи да се на њега у одређеним случајевима, мада то законом није прецизирано, не могу применити правна правила којима су уређени неки други уговори, најпре уговор о остави.

2. ВРСТЕ НОВЧАНИХ ДЕПОЗИТАУ нашем праву познати су: депозити по виђењу, орочени депозити на

неодређено време с отказним роком, депозити орочени на одређено време, наменски депозити и ненаменски депозити.

Депозити по виђењу јесу сва средства депонована код банке којима депонент може располагати без ограничења, у свако време и без претходног отказног рока, односно депозити које је банка увек дужна вратити депоненту

8974ШЈ Члан 1035. 300.898 Јанковец И: «Привредно право», Београд 1981, стр. 423.899 Росенберг Љ: «Банкарски послови и инструменти плаћања и кредитирања», Загреб 1979, стр.310; Визнер Б: «Коментар Закона о обвезним односима», Загреб 1978, стр.2847; Антонијевић 3: «Привредно право», Београд 1986, стр.466.

266

411 Члан 1036. ЗОО.

на његов захтев. Ако другачије није уговорено, сматра се да су странке уговориле депозит по виђењу.

Орочени депозити јесу новчани депозити којима депонент може располагати само и искључиво након истека уговореног рока депоновање Они се уобичајено деле на депозите орочене на неодређено време с отказшг: роком и депозите орочене на одређено време. Код ових првих, депонен: новчаним средствима може располагати након протека уговореног рокн рачунајући од дана када је депозит писмено отказао банци. Код дспози-: ороченог на одређено време, депонент новчаним средствима може располагати након протека уговореног времена депозита. С обзиром да се банка тим средствима може користити за тачно и унапред одређено време :: тако планирати своје пословне трансакције, камате су код ових депозит: веће него код осталих врста депозита.

Наменски депозити јесу она новчана средства депонована код бакке која се могу користити само за намене и уз услове утврђене уговором Уколико намена и услови коришћења депонованих средстава нису уговорсм утврђени, па их банка може користити по сопственом нахођењу, у складу с: својом пословном политиком и интересима, реч је о ненаменском депозиту

3. ПРАВА И ОБАВЕЗЕ УГОВОРНИХ СТРАНА3.1. Обавезе банке (депозитара). Основна уговорна обавез: депонента јесте

да положи новац, а банке (депозитара) да у депозит прими : под уговором утврђеним условима врати депоненту одређени новчан:: износ. У том смислу је банка обавезна депоненту отворити рачун у корист : на терет којег уписује (књижи) сва потраживања и дуговања проистекла :: послова с депонентом или из послова с трећим лицима за рачун депонентг Ипак, уговарачи се могу споразумети да се одређена потраживања и~: дуговања не уписују у рачун.411

Банка је дужна извршавати депонентове налоге за исплату са његов:: рачуна, у границама расположивих средстава. Ако пак банка обави јелн или више исплата које рачун депонента чине пасивним, о томе га је дужл: без одлагања обавестити, па је депонент обавезан одмах предузети меге ради отклањања дуговног салда.

Банка је дужна депонента обавештавати о свакој промени стања н: његовом рачуну, а крајем сваке године послати му и извештај о стал; рачуна. Коначно, банка је обавезна да депоненту плаћа камату на средстл: која су код ње депонована. Висина камате утврђује се уговором :

266

411 Члан 1036. ЗОО.

на његов захтев. Ако другачије није уговорено, сматра се да су странке уговориле депозит по виђењу.

Орочени депозити јесу новчани депозити којима депонент може располагати само и искључиво након истека уговореног рока депоновања. Они се уобичајено деле на депозите орочене на неодређено време с отказним роком и депозите орочене на одређено време. Код ових првих, депонент новчаним средствима може располагати након протека уговореног рока. рачунајући од дана када је депозит писмено отказао банци. Код депозита ороченог на одређено време, депонент новчаним средствима може располагати након протека уговореног времена депозита. С обзиром да се банка тим средствима може користити за тачно и унапред одређено време и тако планирати своје пословне трансакције, камате су код ових депозитг веће него код осталих врста депозита.

Наменски депозити јесу она новчана средства депонована код банке која се могу користити само за намене и уз услове утврђене уговором. Уколико намена и услови коришћења депонованих средстава нису уговором утврђени, па их банка може користити по сопственом нахођењу, у складу са својом пословном политиком и интересима, реч је о ненаменском депозиту. 900

900 ПРАВА И ОБАВЕЗЕ УГОВОРНИХ СТРАНА

3.1. Обавезе банке (депозитара). Основна уговорна обавезг депонента јесте да положи новац, а банке (депозитара) да у депозит прими г под уговором утврђеним условима врати депоненту одређени новчакг износ. У том смислу је банка обавезна депоненту отворити рачун у корист н на терет којег уписује (књижи) сва потраживања и дуговања проистекла п: послова с депонентом или из послова с трећим лицима за рачун депонентт Ипак, уговарачи се могу споразумети да се одређена потраживања илг дуговања не уписују у рачун.411

Банка је дужна извршавати депонентове налоге за исплату са његов:: рачуна, у границама расположивих средстава. Ако пак банка обави језпг или више исплата које рачун депонента чине пасивним, о томе га је дулх-:: без одлагања обавестити, па је депонент обавезан одмах предузети метс ради отклањања дуговног салда.

Банка је дужна депонента обавештавати о свакој промени стањг н; његовом рачуну, а крајем сваке године послати му и извештај о стањ рачуна. Коначно, банка је обавезна да депоненту плаћа камату на средстз.. која су код ње депонована. Висина камате утврђује се уговором

266

411 Члан 1036. ЗОО.

на његов захтев. Ако другачије није уговорено, сматра се да су странке уговориле депозит по виђењу.

Орочени депозити јесу новчани депозити којима депонент може располагати само и искључиво након истека уговореног рока депоновања. Они се уобичајено деле на депозите орочене на неодређено време с отказним роком и депозите орочене на одређено време. Код ових првих, депонент новчаним средствима може располагати након протека уговореног рока, рачунајући од дана када је депозит писмено отказао банци. Код депозита ороченог на одређено време, депонент новчаним средствима може располагати након протека уговореног времена депозита. С обзиром да се банка тим средствима може користити за тачно и унапред одређено време и тако планирати своје пословне трансакције, камате су код ових депозита веће него код осталих врста депозита.

Наменски депозити јесу она новчана средства депонована код банке која се могу користити само за намене и уз услове утврђене уговором. Уколико намена и услови коришћења депонованих средстава нису уговором утврђени, па их банка може користити по сопственом нахођењу, у складу са својом пословном политиком и интересима, реч је о ненаменском депозиту. 901 902 903 904 905 906 907 908 909 910 911 912 913 914 915 916

917 918 депоновању, а ако уговором није ништа предвиђено, плаћа се законска камата.3.2. Обавезе депонента. Поред обавезе полагања уговореног новчаног

износа депонент је дужан да отклони дуговни салдо који се појави на његовом рачуну, односно ако другачије није уговорено, да налоге за уплату и исплату с депозитног рачуна упућује у седиште банке са којом је закључио уговор о депозиту.

901 ПРАВА И ОБАВЕЗЕ УГОВОРНИХ СТРАНА9023.1. Обавезе банке (депозитара). Основна уговорна обавеза

903депонента јесте да положи новац, а банке (депозитара) да у депозит прими и904под уговором утврђеним условима врати депоненту одређени новчани905износ. У том смислу је банка обавезна депоненту отворити рачун у корист и906на терет којег уписује (књижи) сва потраживања и дуговања проистекла из907послова с депонентом или из послова с трећим лицима за рачун депонента.908Ипак, уговарачи се могу споразумети да се одређена потраживања или909дуговања не уписују у рачун.411

910Банка је дужна извршавати депонентове налоге за исплату са његовог911рачуна, у границама расположивих средстава. Ако пак банка обави једну912или више исплата које рачун депонента чине пасивним, о томе га је дужна913без одлагања обавестити, па је депонент обавезан одмах предузети мере914ради отклањања дуговног салда.

915Банка је дужна депонента обавештавати о свакој промени стања на916његовом рачуну, а крајем сваке године послати му и извештај о стању917рачуна. Коначно, банка је обавезна да депоненту плаћа камату на средства918која су код ње депонована. Висина камате утврђује се уговором о

267Одсек IIIУГОВОР О БАНКАРСКОМ ТЕКУЋЕМ РАЧУНУ

1. ПОЈАМ УГОВОРАУговор о банкарском текућем рачуну јесте такав уговор у којем се банка

обавезује да неком лицу отвори посебан рачун и да преко њега прима уплате и врши исплате у границама његових средстава (и одобреног кредита), по правилу да му плати камату за коришћење депонованог новчаног износа и обавештава га о стању салда, за шта се депонент обавезује банци да ће плаћати провизију за извршене услуге, накнаду за посебне трошкове учињене у вези с тим услугама (као и камату за исплате које је банка извршила из одобреног кредита, када на рачуну депонента није било покрића).

Уколико је лице којем се рачун отвара привредни субјект, оно може располагати само средствима постојећим на рачуну, банка дакле није обавезна да му одобрава кредитне исплате као у случају када је власник рачуна физичко лице које не обавља привредну делатност.

По својим правним карактеристикама овај уговор је двострано обавезан, теретан и комутативан. Реч је такође о формалном правном послу, за чије је закључење неопходна писмена форма. Уговор о текућем рачуну јесте и именован уговор мада у себи садржи елементе више других уговора, чије се одредбе, у одређеним случајевима, на њега примењују (уговор о налогу, уговор о кредиту, уговор о делу...). Најзад, могло би се рећи да се ради и о уговору тпти регзопае, с обзиром да клијент бира банку код које ће рачун отворити, најпре сходно њеним „персоналним својствима“ (ликвидност, пословност, сигурност, ажурност, могућност добијања кредита...).

Уговор о текућем рачуну у нашем привредно-правном систему на значају добија посебно након почетка примене новог Закона о платном

268промету из 2002. године.919 Од тада су, наиме, сви привредни субјекти обавезни да за

плаћање у динарима отворе текући рачун у банци, да воде средства на том рачуну и плаћају преко тог рачуна. Подсећамо да је до почетка примене наведеног Закона платни промет привредних субјеката обављан преко тзв. жиро рачуна вођених код Службе друштвеног књиговодства (СДК), касније Завода за обрачун и плаћање (ЗОП), као државних институција, а да су само физичка лица могла имати „класичне“ текуће рачуне код пословних банака.920

2. РАЗГРАНИЧЕЊА И ВРСТЕС обзиром на постојање различитих врста текућих рачуна, на њихову

међусобну суштинску сличност, али и одређене разлике, као и сличности и разлике између уговора о текућем рачуну са једне и уговора о банкарском новчаном депозиту, с друге стране, није наодмет у вези с тим изнети одређене напомене и појашњења.Основна подела текућих рачуна јесте подела на текуће рачуне физичких лица која не обављају делатност и текуће рачуне привредних субјеката.

Физичка лица могу, уколико то желе и ако испуњавају одређене услове утврђене општим актима банке, отворити један или више текућих рачуна код једне, односно више пословних банака по свом избору. Средствима са рачуна, оствареним углавном на име плате, уговора о делу или ауторског хонорара, физичка лица могу располагати подизањем готовине или попуњавањем чекова грађана „вучених“ на банку код које се рачун води.

Док физичка лица која не обављају делатност имају могућност, привредни субјекти имају обавезу да код једне или више пословних банака, по свом избору, отворе један или више текућих рачуна. Такође, сва своја средства морају да воде на рачуну, да преко њега реализују плаћања, као и да своја потраживања наплаћују коришћењем рачуна. Правило је да се све уплате на рачуне привредних субјеката, као и плаћања са рачуна привредних субјеката обављају уз коришћење безготовинских средстава плаћања.

Закон о платном промету успоставља правило да банчин клијент, власник текућег рачуна, може подићи средства са рачуна или извршити плаћање на основу налога само у висини покрића на рачуну. Додуше, уз могућност другачијег уговарања.921 ЗОО, с друге стране, успоставља правило као обавезу банке да у уговореном обиму обавља плаћање за депонента и онда када он на рачуну нема покриће, уз могућност искључења ове обавезе уговором.922 Банкарска пракса, међутим, прави разлику између статуса власника текућег рачуна: док се физичким лицима дозвољава плаћање и ван расположивих средстава са рачуна, у границама кредита (прекорачења рачуна) који банка одобрава актима своје пословне политике, привредним субјектима се таква могућност не дозвољава.

Према ранијим прописима разлике о којима је било речи углавном су важиле за две посебне врсте текућих рачуна: жиро рачуне привредних субјеката и текућерачуне физичких лица која не обављају делатност. Уз то што су привредни

919 Закон о платном промету (Сл.лист СРЈ бр.3/2002, 5/2003; Сл. гласник РС 43/2004...31/2011.)920 Закон о платном промету жиро рачуне помиње само као рачуне које код Народне банке Србије воде пословне банке, односно држава Србија. Види члан 39. став 1. тачке 1 и 4.921 Члан 32. став 1. у вези члана 11. став 1. Закона о платном промету.922 Члан 1054. тачка 2. 300.

269субјекти могли имати само један жиро рачун. Међутим, и према данас актуелним прописима жиро рачуни такође представљају посебну врсту текућих рачуна. Њихова посебност се испољава у два правца: прво, сви жиро рачуни се воде код Народне банке Србије (НБС); друго, жиро рачун код НБС-а могу имати само посебне категорије привредних субјеката (пословне банке, поштанске штедионице и друге финансијске организације, предузећа ПТТ саобраћаја), као и Република Србија.923

Коначно, поред „класичног“ текућег рачуна, који привредни субјекти или физичка лица која не обављају делатност отварају на неодређено време, може се говорити и о текућем рачуну за извршење једне трансакције плаћања,924 који се гаси обављањем посла ради којег је отворен или о текућем рачуну чије је важење унапред одређено неким другим условом или роком.

Очигледно је да се две поменуте врсте текућег рачуна, онај привредних субјеката и онај физичких лица који не обављају делатност, међусобно разликују само по својој сврси. Углавном је на тој основи могуће говорити и о разликама између уговора о текућем рачуну и уговора о банкарском новчаном депозиту. Наиме, сврха банкарског новчаног депозита није да банка за депонента обавља неке услуге, већ да му новац чува, да га користи и за то плати одговарајућу камату. Ова функционална разлика је нарочито јасна у поређењу текућег рачуна привредних субјеката, са једне стране и банкарског новчаног депозита, с друге стране. Најзад, корисник текућег рачуна може средствима са рачуна, која се за разлику од депозитних средстава акумулирају уплатама трећих лица, располагати и издавањем чека, што депонент из уговора о новчаном депозиту по правилу не може чинити.

Јасно је, међутим, да уговор о текућем рачуну има неке елементе депозитног посла, пре свега оне који су садржани у праву банке да користи средства са рачуна клијента и да за то плаћа камату.

3. ПРАВА И ОБАВЕЗЕ УГОВОРНИХ СТРАНА3.1. Обавезе банке. Основне обавезе банке из уговора о текућем рачуну јесу

обавезе да прима, извршава и евидентира налоге за плаћање на терет текућег рачуна депонента, као и да прима, извршава и евидентира све уплате на рачун депонента, односно његове налоге за наплату са рачуна дужника.

Налог за плаћање са сопственог рачуна депонент даје у писменој форми, електронски или усмено, с тим што усмени налог мора бити посебно предвиђен уговором. Ако је налог правилно попуњен, аутентичан и ауторизован, банка је обавезна да га изврши у току банкарског дана у којем га је примила. За извршавање налога депонента банка одговара према правилима уговора о налогу.

Уплате на рачун депонента, које је банка такође дужна да прима, евидентира и извршава, може извршити сам корисник (или треће лице) са неког другог рачуна или у готовом новцу. Но, у привредном пословању, рекли смо, као правило постоји безготовинско плаћање на основу тзв.вирманског налога, са рачуна једног привредног субјекта на рачун другог привредног субјекта.

Банка је даље дужна да утврђује за клијента дневни промет и доставља му извештај о свим променама на рачуну с коначним салдом, по правилу истог дана када Је промена на рачуну извршена. Овакав извештаЈ (:извод) клијенту се доставља електронски, на шалтеру банке, преко фахова у банци, поштом или факсом.

923 Члан 39. став 1. тачке 1. и 4. Закона о платном промету.924 Члан 2. став 1. тачка 7. Закона о платном промету.

270Корисник рачуна има могућност да оспори извод који му је банка упутила у договореном року, односно, ако у том смислу рок уговором није одређен, у року од 15 дана. Због грешака у писању или обрачуну, због испуштања и дуплирања, извод се може оспоравати и након његовог одобрења и то у року од годину дана од дана пријема рачуна о ликвидацији салда по закључењу текућег рачуна, иначе се право гаси.925 926

Обавеза банке је и да клијенту, у складу са актима пословне политике и законским прописима, плаћа камату на средства са његовог рачуна која користи. Такође мора плаћати и камату на износ налога за плаћање због

925 Члан 34. став 1. Закона о платном промету у овом делу говори о року који је предвиђен уговором о отварању и вођењу рачуна, који не може бити дужи од рока који утврди НБС.926 Члан 1060. ЗОО.

271кашњења у извршавању налога за плаћање до којег је дошло

кривицом банке.Најзад, банка је увек обавезна да послује ажурно, у складу са општим

банкарским стандардима, да помаже кориснику рачуна да трансакције плаћања обави на ефикасан начин, као и да поштује принцип тајности рачуна.

3.2. Обавезе корисника текућег рачуна. Осим обавезе корисника рачуна (права банке) да банци плаћа провизију на извршене услуге које су обухваћене уговором о текућем рачуну, као и накнаде посебних трошкова учињених у вези с тим услугама, ЗОО детаљније не говори о обавезама корисника рачуна. Ово, међутим, не значи да корисник рачуна на основу закона и уговора не може имати и неке друге обавезе.

Основна законска обавеза свих привредних субјеката јесте да динаре примљене у готовом, по било којем основу, уплате на рачун истога дана, а најкасније наредног дана. Отуда и када није предвиђена уговором, што чини се не би било сувишно, непоштовање ове обавезе подлеже санкцији као привредни преступ. Ово се у једнакој мери односи и на обавезу корисника рачуна да банку обавести о статусним и другим променама које се региструју код суда, односно другог надлежног органа, у

420

272року од три дана од дана добијања решења о упису те промене.927

На основу уговора о текућем рачуну корисник рачуна може бити обавезан да банци подноси на реализацију готовинске налоге за уплату и исплату са рачуна, као и безготовинске налоге за плаћање и наплату, с приложеном документацијом у складу са важећим прописима, потписане од стране лица која су депоновала потписе на депо картонима банке, односно лица којима је на основу тих картона додељена идентификациона картица или електронски сертификат. Корисник рачуна уговором такође може бити обавезан да води рачуна о извештајима добијеним од банке и да их у одређеном року прегледа и банку обавести о сваком неслагању или оспоравању дуговања, односно потраживања. Роковима одређеним уговором се у овом делу могу дерогирати истоврсне диспозитивне одредбе 300.

927Члан 32. став 3. у вези с чланом 50. став 1. тачке 2. и 4. Закона о платном промету.

УГОВОР О КРЕДИТУ1. ПОЈАМ И ОБЕЛЕЖЈАУговор о кредиту јесте уговор којим се банка обавезује да кориснику

кредита стави на располагање одређени износ новчаних средстава, на одређено или на неодређено време, за неку намену или без утврђене намене, а корисник се обавезује да банци плаћа уговорену камату и добијени износ новца врати у време и на начин како је то утврђено уговором.928

Мада се развио из уговора о зајму, уговор о кредиту је, посебно у привредним односима, по свом значају и улози далеко превазишао тај уговор од којег се и разликује у више битних елемената. Тако, рецимо, код уговора о зајму зајмодавац може бити било које физичко и правно лице, док је код уговора о кредиту зајмодавац по правилу банка. Даље, предмет зајма може бити новац, али и друге замењиве ствари, док предмет кредита могу бити само новчана средства. Коначно, уговор о кредиту је, за разлику уговора о зајму, увек теретан и мора бити закључен у писменој форми.

Уговор о кредиту је по својим правним карактеристикама именован, двострано обавезан, теретан, формалан и најчешће уговор по приступу. Његови битни елементи, према ЗОО, су: одређење износа кредита, услова давања, као и услова коришћења и враћања кредита.929

2. ПРАВА И ОБАВЕЗЕ УГОВОРНИХ СТРАНА2.1. Обавезе кредитора. Основна уговорна обавеза даваоца кредита

(кредитора) јесте да кориснику кредита стави на располагање одређени новчани износ, у висини, на начин и под условима уговором прецизираним. Уколико давалац кредита своју обавезу не изврши о доспелости, примењују се општа правила о дужничкој доцњи. То поред осталог значи да ће кредитор бити обавезан да кориснику кредита накнади штету коју је овај претрпео због тога што му уговорени износ кредита није стављен на располагање према споразуму.

2.2. Обавезе корисника кредита. Корисник кредита има више обавеза. Прва је да износ новца који му је на име кредита стављен на располагање користи у складу са уговором, ако је њиме одређена намена коришћења кредита, што давалац кредита има право да контролише. Друга

928 Члан 1065. 300.929 Члан 1066. тачка 2. 300.

273обавеза корисника кредита јесте да банци плаћа цену коришћења кредита

(камату). Висина камате изражава се у облику каматне стопе, процента од главнице за једну годину. Она зависи од бројних фактора, између осталог и од врсте и рока враћања кредита, стабилности валуте у којој се кредит одобрава, понуде и потражње за кредитним средствима, пословне политике банке као даваоца кредита. На овим основама каматна стопа може бити уговорена као фиксна (непромењива) и клизна (промењива). У унутрашњем пословном промету банке клијентима најчешће зарачунавају фиксну камату, док се у међународним оквирима, с обзиром на велике осцилације каматних стопа, стопа камате уобичајено одређује у варијабилном износу и то тако што се утврђује маржа која се додаје на базну камату. Базну камату обично чине тзв. ПВОК, међубанкарска каматна стопа на лондонском тржишту новца или РШМА КАТЕ, каматна стопа за првокласне зајмотражце на америчком финансијском тржишту. Коначно, трећа обавеза корисника кредита јесте да кредитору врати износ новца који је предмет уговора о кредиту.

3. ПРЕСТАНАК УГОВОРА О КРЕДИТУПоред општих начина престанка уговора превиђених ЗОО, тај закон, када је

реч о престанку уговора о кредиту, прописује и неке посебне начине престанка. Рецимо, банка може отказати уговор о кредиту пре истека уговореног рока ако је кредит коришћен ненаменски, при чему је обавезна да ненаменско трошење кредита и докаже.930 Пре истека рока банка може отказати кредит и уколико је корисник инсолвентан, у случају престанка правног лица или смрти корисника, ако би те околности банку довеле у битно неповољнији положај.931

Право на раскид уговора у одређеним случајевима има и корисник кредита. Прво, он може одустати од уговора пре него што је почео да користи кредит. Друго, он може вратити кредит и пре уговореног рока, али је о томе дужан унапред обавестити банку. У оба наведена случаја корисник је дужан да даваоцу кредита накнади штету уколико ју је давалац кредита претрпео. Ако је кредит враћен пре одређеног рока, банка не може да зарачуна камату за време од дана враћања кредита, па до дана када је кредит по уговору требало да буде враћен.932

4. ВРСТЕ УГОВОРА О КРЕДИТУВећ из дефиниције уговора о кредиту произилази да се, с обзиром на рок

отплате, кредити могу поделити на оне закључене са роком отплате на одређено време и са роком отплате на неодређено време. Мада је законодавац изричито предвидео могућност давања кредита на неодређено време, у пракси се они редовно склапају на одређено време, па се у том погледу разликују: краткорочни (до једне године), средњорочни (до 5 године) и дугорочни кредити (преко 5 година).

Видели смо такође да постоји разлика између наменских кредита, оних код којих се уговором унапред утврђује намена за коју корисник кредит мора употребити и ненаменских, где намена коришћења кредита уговором није прецизирана.

Осим наведених подела пословна пракса је створила и сваким даном ствара нове врсте кредита, водећи пре свега бригу о интересима уговорача, као и о

930У правној литератури се посебно упозорава на неопходност рестриктивног тумачења одредаба о отказу уговора о кредиту пре истека рока. Овако: Росенберг ЈБ: «Банкарски послови и инструменти плаћања и кредитирања», Загреб 1979, стр.317.931 Члан 1067. 300.932 Члан 1068. 300.

274економским и другим условима који постоје на домаћем и међународном тржишту капитала. Отуда се о врстама кредита даље може говорити према бројним критеријумима: према економској намени, начину обезбеђења, предмету кредита, према пуштању у течај, домицилу кредитора, начину враћања...

С обзиром на сврху, кредити могу бити потрошачки и привредни. Ови први јесу кредити који се грађанима дају ради набавке одређене робе, док се привредни кредити дају привредним субјектима за различите намене: обртне, инвестиционе, санационе...

Према начину обезбеђења, кредити могу бити персонални, где кредитор враћање кредита, сходно уговореним условима, обезбеђује неким од личних средстава обезбеђења корисника кредита (јемство неких лица, гаранција банке, авалирана меница, осигурање кредита...) и реални, где се кредит обезбеђује реалним средствима обезбеђења (залагање покретних ствари, хартија од вредности, непокретности...). Уколико је реално средство обезбеђења непокретност, реч је о тзв. хипотекарном кредиту.

На основу критеријума предмета кредита, кредити се деле на робне (неновчане) и финансијске (новчане).

Према начину пуштања у течај, односно према начину на који се кредит кориснику даје на располагање, разликују се: кредити у готовом новцу, кредити путем текућег рачуна, издавања кредитног писма или чека. Даље, банка као кредитор може преузети обавезу да кредит пусти у течај тако што ће уместо корисника, а по његовом налогу, реализовати плаћање трећим лицима до износа додељеног кредита. Такође, свог клијента може кредитирати акцептирањем његове менице, чиме постаје главни менични дужник. Ако је услов за наплату овог кредита презентација робних докумената, речје о тзв. рамбурсном кредиту.

Према домицилу кредитора, кредити се дела на домаће и међународне.Коначно, према начину враћања, кредити се деле на оне које корисник враћа

одједном, заједно са каматом и кредите који се враћају у ратама, тако да свака рата обухвата део главнице и део камате. Посебну врсту кредита представља тзв. револвинг кредит, кредит који се аутоматски обнавља чим буде враћена нека његова рата или уговорени износ или чим корисник у целости отплати такав кредит. У неком од наведених случајева, већ према уговору, корисник има право да захтева од банке да му средства кредита поново стави на располагање.

Постоје и кредити са мировањем отплате до рока који је уговором одређен. У том периоду мировања (§гасе период) корисник није обавезан да враћа кредит, али му се обрачунава камата на цео износ кредита (тзв. интеркаларна камата).

5. ПОСЕБНЕ ВРСТЕ УГОВОРА О КРЕДИТУПословна пракса већ дуго времена уназад схвата велики привредни значај

кредита у чијој реализацији се као средство обезбеђења користе хартије од вредности. Овакви кредити омогућавају ефикасно остварење обостраних интереса, интереса кредитора, који је сигуран да ће одобрени кредит бити враћен, па у том смислу може на различите начине „манипулисати“ заложеним хартијама од вредности, али и интереса корисника кредита, који на прилично једноставан начин, без додатних трошкова и губљења времена, управо кроз залагање хартија од вредности кредитору може пружити потребна гарантна средства.

275Из наведених разлога, али и многих других, није ни мало случајно да је наш

ЗОО посебно нормирао уговор о кредиту на основу залоге хартија од вредности. О њему, као и о уговору о есконтном кредиту, ваља рећи и нешто више.

5.1. Уговор о кредиту на основу залоге хартија од вредности.Уговор о кредиту на основу залоге хартија од вредности јесте такав уговор о кредиту у којем

банка одобрава кредит у одређеном износу уз обезбеђење залогом хартија од вредности које припадају кориснику кредита или трећем лицу које на то пристане.

Предметни уговор, у пословној пракси познат и као уговор о ломбарду или ломбардни кредит, мора бити закључен у писменој форми и мора садржати назначење хартија од вредности које се залажу, назив, односно фирму и седиште, тј. пребивалиште имаоца хартије, износ и услове одобреног кредита, као и износ и вредност хартије која је узета у обзир за одобрење кредита.933

Залагати се могу све хартије од вредности, како оне новчане, тако и робне. Битно је да се заложене хартије предају банци и да садрже клаузулу о преносу, уз напомену „вредност за залогу“ или слично.934 У супротном, банка не би могла располагати хартијама од вредности ако кредит није враћен.

Основне обавезе банке из овог уговора јесу да кориснику стави на располагање одређени износ новчаних средстава и да му врати заложене хартије од вредности ако кредит буде враћен према уговору. Корисник кредита је обавезан да банци преда хартије од вредности на које се односи уговор, односно да омогући предају хартија уколико је уговорено да ће оне бити заложене од стране трећег лица, да плаћа уговорену камату и врати износ уговореног кредита.

Ако корисник кредита не врати по доспелости добијени кредит, банка може продати заложене хартије од вредности,935 о чему је дужна обавестити корисника кредита односно треће лице које је за рачун корисника кредита заложило хартије од вредности. Но, банка своје потраживање из уговора може наплатити и реализовањем права из хартије, рецимо наплатом потраживања из менице од меничног дужника. Заложени вредносни папири банци могу такође послужити да њиховим даљим залагањем код друге банке добије кредит на основу залагања већ заложених хартија од вредности. Такав се уговор назива уговор о реломбарду.

5.2. Есконтни и реесконтни кредит. Уговор о есконту јесте такав банкарски посао којим ималац одређене хартије од вредности, која још није доспела за плаћање продаје такву хартију банци, која се обавезује да му за то исплати уговорени износ новца.936

Важно је напоменути да сума новца коју је банка спремна да исплати за куповину недоспеле хартије од вредности зависи пре свега од бонитета хартије, односно од платежне способности лица која су дужници на основу те хартије, будући да банка овим преузима ризик наплате од дужника, по доспелости хартије за наплату. Банка уобичајено имаоцу хартије исплаћује номинални износ на који

933 Чланови 1069. и 1070. ЗОО.934 Члан 245. тачка 2. 300. Напомињемо да је у овом члану 300 реч о општој одредби о преносу хартија од вредности ради залоге. Ако за поједине врсте хартија од вредности постоје посебни прописи, они ће се и у овом делу примењивати као 1ех зреааНз.935 Члан 1071. 300.936 Есконт се одређује и као посао купопродаје негоцијабилних хартија од вредности пре њихове доспелости за наплату, уз одбитак недоспеле камате до рока доспелости. Овако: Антонијевић ЗДетровић М, Павићевић Б: «Банкарско право», Београд 1982, стр.29.

276хартија гласи, уз одбитак недоспелих камата, својих трошкова и провизије. Овакав се одбитак у пословној пракси уобичајено назива дисконт.

По својој правној природи овај уговор представља комбинацију уговора о продаји недоспелих хартија од вредности и уговора о зајму. Елементи кредитног односа у овом послу састоје се у чињеници да продавац недоспеле хартије од вредности стиче новчана средства у временском моменту који претходи ефективној могућности реализације потраживања према дужницима из те хартије.937

У привредном промету најчешћи предмет уговора о есконту јесте меница, али то могу бити и друге недоспеле хартије од вредности, изузетно и недоспела потраживања.

Хартије од вредности које је стекла на основу уговора о есконту банка може продати другој банци. Такав правни посао назива се уговор о реесконту. Реесконт обично врши емисиона банка, која на тај начин може повећавати или смањити укупан обим кредита и утицати на висину камате за кредите.938

Одсек VАКРЕДИТИВ

1. ПОЈАМ И ОБЕЛЕЖЈААкредитив јесте такав банкарски правни посао у којем се акредитивна банка

обавезује да, по налогу свог комитента за отварање акредитива, кориснику акредитива исплати одређену новчану своту ако до одређеног времена буду испуњени услови наведени у налогу за отварање акредитива, за шта се налогодавац обавезује да банци исплати одговарајућу накнаду.

Из изложене дефиниције произилази да је реч о специфичном уговору између налогодавца, најчешће купца неке робе, и банке

937 Васиљевић М: «Пословно право», Београд 1999, стр.670.938 Јанковец И: «Привредно право», Београд 1981, стр.441.

налогопримца, а у корист трећег лица, по правилу продавца из уговора о продаји. Плаћање акредитивом, што је основна сврха овог правног посла, може се утврдити посебним уговором или чешће посебном клаузулом основног уговора (уговора о продаји), уз одређење: износа, валуте и врсте акредитива, рока отварања, рока важења, услова које корисник акредитива треба да испуни, назива акредитивне банке...

Акредитивни посао јесте очигледно сложен правни посао, који подразумева учешће најмање три лица: налогодавца за отварање акредитива, акредитивну банку (најчешће у земљи налогодавца) и корисника акредитива. Неретко у реализовању акредитива учествује и друга, посредничка односно, коресподентна банка, која може бити у функцији авизирајуће банке, обавезне да корисника обавести да је у његову корист отворен акредитив код акредитивне банке или у функцији потврђујуће (конфирмативне) банке која, поред акредитивне банке, као солидарни дужник преузима самосталну и непосредну обавезу исплате акредитива кориснику. Између свих ових лица успостављају се, односно могу бити успостављени одређени правни односи, који имају своју самосталну правну природу и који су међусобно одвојени, независни и самостални. Наш ЗОО, међутим, уређује само однос између налогодавца и банке, предвиђајући при томе обавезу банке да исплати одређену новчану своту, што практично значи да законодавац правно уређује једино тзв. исплатни акредитив.939 Напомињемо да се у пракси обавеза акредитивне банке може састојати и у акцептирању и негоцирању (преносу) менице трасиране од корисника акредитива.

У нашем праву уговор о акредитиву је формалан, мора бити закључен у писменој форми, двострано обавезан, теретан и именован. Он је по правилу и атхезиони уговор, посебно у спољнотрговинском промету. Постоје мишљења да је акредитивни посао, укупно посматрано, једна врста упућивања (асигнације), врста уговора о налогу, односно да је сличан уговору у корист трећег лица.940

Његова посебна одлика јесте независност од основног уговора о продаји или другог правног посла поводом којег је акредитив отворен. Наиме, без обзира на то да ли је странка из основног уговора која је отворила акредитив одустала од основног уговора, банка је дужна кориснику акредитива испунити обавезу преузету уговором о акредитиву ако корисник испуни услове у њему предвиђене. Отуда се и акредитивна обавеза и уговор о акредитиву у односу на главни уговор називају

939Чланови 1072. - 1082. 300.940 Јанковец И: «Привредно право», Београд 1981, стр.447; Горенц В: «Трговачко право - уговори», Загреб 1993, стр. 222; Славнић Ј: «Привредно/трговинско право са основама грађанског права», 2002, стр.441.

279апстрактним. Поред начела одвојености акредитивног уговора од основног

уговора, код акредитива је важно и начело пословања с документима, а не с робом, начело одвојености и самосталности правних односа насталих унутар акредитивног посла, као и начело банкарског испитивања докумената.

2. ПРИВРЕДНА ФУНКЦИЈА И ЗНАЧАЈ АКРЕДИТИВААкредитив, посебно документарни акредитив, данас има вишеструку

функцију: као средство плаћања, као средство обезбеђења плаћања, али и као средство кредитирања и трговачког клиринга.

Плаћање преко документарног акредитива највише се користи код уговора о продаји, али и код неких других уговора, рецимо извођења инвестиционих радова или уговора о појединим привредним услугама.

У функцији средства за заштиту интереса налогодавца (купца) акредитив појачава и осигурава испуњење обавезе друге уговорне стране, односно испоруку робе, ако је у питању уговор о продаји. Наиме, банка ће исплату акредитивног износа кориснику акредитива (продавцу) извршити тек када овај подношењем докумената наведених у условима акредитива докаже уредно испуњење своје обавезе. Такође, подношењем банци робних докумената купац постаје лице на које прелази право располагања робом. При томе никако није занемарљива ни чињеница да налогодавац одређује која документа корисник акредитива треба да поднесе акредитивној банци, као и да он одређује контролну организацију која ће утврдити својства робе и чији ће сертификат, у случају спора, имати изузетно битну улогу као релевантно доказно средство.

С друге стране, акредитив је и у потпуној функцији заштите интереса продавца, корисника акредитива. Он у акредитивној банци види гаранцију да ће наплатити цену робе (односно услуге која је предмет неког другог уговора) ако ту цену не плати купац. Ово нарочито важи уколико је акредитивна банка реномирана банка, о чијем бонитету и пословном угледу кориеннк акреднтива благовремено може добнти потребна обавештења,

3. ПРАВНИ ОДНОСИ ПОВОДОМ АКРЕДИТИВАПоводом уговора о акредитиву (документарном) настаје више различитих

правних односа између учесника овог банкарског правног посла.Прво, правни однос између налогодавца и корисника акредитива је заправо

правни однос из основног уговора, најчешће уговора о продаји, поводом којег акредитив и настаје. Наиме, купац се по правилу посебном уговорном клаузулом у основном уговору (акредитивном клаузулом) обавезује да отвори одређену врсту акредитива у утврђеном року и код одређене банке. Неиспуњење ове обавезе за последицу може имати раскид уговора, а ако је продавац купцу већ послао робу, очекујући у међувремену отварање акредитива, он може спречити њену предају купцу.941

Друго, правни однос између налогодавца (клијента банке) и банке која отвара акредитив, јесте однос који се заснива на самом уговору о отварању акредитива. Овим уговором банка преузима обавезу да благовремено отвори акредитив, да приликом исплате утврди саобразност презентираних докумената захтевима (упутствима) налогодавца,942 те да налогодавцу најкраћим путем достави

941 Члан 72. тачка 2. Бечке конвенције.942 Акредитивна банка је одговорна за штету налогодавцу ако је посредничка - исплатна

280документа примљена од корисника акредитива. Налогодавац преузима обавезу да банци плати провизију и трошкове, достави јој покриће пре издавања акредитива, односно до момента доспећа вучених меница, код акредитива код којих се вучене менице користе.

Треће, правни однос који проистиче из самог акредитива јесте однос између акредитивне банке и корисника акредитива. Он, као самосталан и независан од свих других правних односа у укупном акредитивном послу, настаје од дана када је акредитивна банка кориснику саопштила да је отворила акредитив.943 Мада се успоставља на основу једностране изјаве воље акредитивне банке, однос између корисника акредитива и акредитивне банке је у суштини уговор који настаје на основу понуде (саопштења) акредитивне банке и прихвата такве понуде од стране корисника акредитива.944 Акредитивна банка се дакле самостално, у своје име и за свој рачун, евентуално као комисионар (у своје име, а за рачун налогодавца), обавезује кориснику акредитива. Кориснику акредитива при томе не мора бити позната садржина односа између налогодавца и акредитивне банке.

Четврто, правни односи између банака које учествују у акредитивном послу могу бити различити. Тако рецимо, по захтеву свог клијента банка може ангажовати другу банку, по правилу банку у земљи корисника акредитива, која ће отворити акредитив (кореспондентна акредитивна банка). Кореспондентна акредитивна банка акредитив може отворити као заступник банке која ју је ангажовала и може обављати различите послове: од послова преноса услова отварања акредитива свом налогодавцу (акредитивној банци), па до примања и искупљивања докумената, акцептирања или искупљивања менице. У првом случају ова банка се назива кореспондентна авизирајућа, а у другом кореспондентна исплатна банка. Но, у оба случаја она је у правном односу само са своји принципалом (акредитивном или конфирмирајућом банком).

Ваља, међутим, нагласити да купчева акредитивна банка може захтевати од неке друге кореспондентне банке да на издатом акредитиву дода своју конфирмацију (потврду). Ако таква конфирмација буде дата, биће реч о потврђеном (конфирмирајућем) акредитиву, а сама кореспондентна банка ће бити одређена као конфирмирајућа кореспондентна банка. Потврђивањем акредитива конфирмирајућа

банка по њеном овлашћењу извршила исплату на основу докумената који нису у складу са условима акредитива. Врховни суд Словеније, Сл.288/78.943 Члан 1073. тачка 1. ЗОО.944 Ваља напоменути да је већинско опредељење наших правних аутора да се однос између акредитивне банке и корисника акредитива не успоставља на уговорној основи, већ на једностраној изјави воље акредитивне банке. (Антонијевић 3, Петровић М, Павићевић Б: «Банкарско право», Београд 1982, стр.288; Јанковец И: «Привредно право», Београд 1981, стр.450; Вукадиновић Р: «Правни односи из међународног документарног акредитива», Београд 1989, стр.106-108.) Чини се да и не може бити спорно да правни однос између акредитивне банке и корисника акредитива настаје на основу једностране изјаве воље акредитивне банке, али такође и да је тај однос заправо уговор. У овом смислу је, не без сличних дилема, коначно опредељена и судска пракса: «Дилему која постоји у правној теорији да ли акредитив представља уговор или правни посао зт §епет решио је сам закон, сврставши акредитив међу уговоре облигационог права. Зато се спор о правној природи акредитива који постоји у правној теорији не може пребацивати у домен примене 300 од стране судова у решавању спорова јер је законом јасно одређено да је акредитив уговор, па нема места супротним тумачењима.» Из решења Савезног суда, Гзс.бр.15/2001 од 13.12.2001.

281банка преузима самосталну обавезу према кориснику, који на овај начин добија два солидарна дужника - акредитивну и конфирмирајућу банку. Ово се остварује сходно чињеници да конфирмирајућа банка иступа као комисионар акредитивне - у своје име, а за њен рачун.

4. ВРСТЕ АКРЕДИТИВАНаш ЗОО предвиђа само неке врсте акредитива. Међутим, ни Једнообразна

правила, у целини посвећена управо акредитиву, нису могла предвидети све могуће врсте, с обзиром да пословна пракса из дана у дан проналази нове облике, прилагођавајући их потребама пословног света. Теорија их тек потом формулише, сврстава и квалификује. Отуда ћемо надаље покушати да кажемо нешто више о најзначајнијим врстама акредитива, уз напомену да је сваки конкретан уговор о акредитиву заправо комбинација оних врста које неком пословном односу највише одговарају.

4,1. Условни и безусловни акредитив. Условни акредитиви јесу акредитиви код којих корисник акредитива пре испуњења банчине обавезе мора испунити одређене услове. Овакви акредитиви су документарни или робни акредитив, у зависности од тога да ли се услови које корисник мора испунити односе на документе или робу. Безусловни акредитиви су они код

282

којих обавеза банке није везана с неком посебном чинидбом корисника акредитива. То су, на пример, лични акредитив, перманентни акредитив, буџетски акредитив.

4.2. Обични и документарни акредитив. Обични акредитив јесте такав акредитив код којег акредитивна банка извршава своју обавезу према кориснику акредитива без његове обавезе да банци поднесе било каква документа. Документарни акредитив постоји када је банка дужна да испуни кориснику акредитива своју обавезу, али уз услов да јој буду поднети документи према условима утврђеним у уговору о акредитиву.438

4.3. Опозиви и неопозиви акредитив. Опозиви акредитиви јесу такви акредитиви које налогодавац може опозвати и пре истека рока за који је акредитив отворен. У недостатку одредбе из које је видљиво да је уговорен неопозив акредитив, акредитив ђе се сматрати опозивим.439 Неопозиви акредитив представља чврсту, неопозиву и непосредну обавезу банке према корисницима акредитива и може се укинути или изменити само

440споразумом свих заинтересованих страна.

4.4. Потврђени (конфирмирани) и непотврђени акредитив. Након отварања акредитива банка је дужна услове акредитива саопштити (нотифицирати) кориснику. Она то може учинити сама или путем кореспондентне (авизирајуће) банке у седишту (или земљи) корисника. Ако та друга банка своју улогу ограничи само на саопштавање садржаја акредитива његовом кориснику, онда нотификација сама по себи није потврђивање акредитива, који се онда и назива непотврђеним. 441

Ако пак акредитивна банка овласти и позове другу банку да потврди њен неопозиви акредитив и када ова поступи према овлашћењу, онда се не ради само о нотификацији, него таква потврда представља за банку која је даје чвршћу, додатну обавезу, па такав акредитив називамо потврђеним.44 Већ смо

гро

акрекоре

438 ЗОО не предвиђа које документе у овом смислу треба поднети банци. С друге стране Једнообразна правила то чине у више својих ревизија (Ревизија

1974, чланови 14-33, Ревизија 1983, чланови 22-42), где се спомињу следеће групе докумената: отпремни (транспортни) документи (поморска теретница,

товарни лист, авионеки коносмани, речни коносмани, складишница); документи о осигурању (полиса о осигурању, сертификати о осигурању); трговачке

фактуре; остали документи (складишни документи, налози за испоруку, сертификати о пореклу робе, о тежини, квалитету, анализи робе...).439 Члан 1077. тачка 2. 300; члан 1 ц. Једнообразних правила (Ревизија 1974. односно члан 7 ц. Ревизије из 1983. године.).440 Члан 1079. 300; члан 3 ц. Једнообразних правила (Ревизија из 1974. године), односно члан 10 д. Једнообразних правила (Ревизија из 1983. године.)441 Члан 1079. тачка 4. 300; члан 3 б. Једнообразних правила (Ревизија 1974. године), односно члан 8. Једнообразних правила (Ревизија 1983. године).442 Члан 1079. тачка 3. 300; члан 3 б. Једнообразних правила (Ревизија 1974. године), односно члан 10. б Једнообразних правила (Ревизија 1983. године).

вели сукц прис одус' се де ДО м супр< на ко

443

ЧЈПЈеднос

Чла

444

44

Рос<

282којих обавеза банке није везана с неком посебном чинидбом корисника акредитива. То су,

на пример, лични акредитив, перманентни акредитив, буџетски акредитив.4.2. Обични и документарни акредитив. Обични акредитив јесте такав

акредитив код којег акредитивна банка извршава своју обавезу према кориснику акредитива без његове обавезе да банци поднесе било каква документа. Документарни акредитив постоји када је банка дужна да испуни кориснику акредитива своју обавезу, али уз услов да јој буду поднети

л о одокументи према условима утврђеним у уговору о акредитиву.

4.3. Опозиви и неопозиви акредитив. Опозиви акредитиви јесу такви акредитиви које налогодавац може опозвати и пре истека рока за који је акредитив отворен. У недостатку одредбе из које је видљиво да је уговорен неопозив акредитив, акредитив ће се сматрати опозивим. Неопозиви акредитив представља чврсту, неопозиву и непосредну обавезу банке према корисницима акредитива и може се укинути или изменити само

440споразумом свих заинтересованих страна.

4.4. Потврђени (конфирмирани) и непотврђени акредитив. Након отварања акредитива банка је дужна услове акредитива саопштити (нотифицирати) кориснику. Она то може учинити сама или путем кореспондентне (авизирајуће) банке у седишту (или земљи) корисника. Ако та друга банка своју улогу ограничи само на саопштавање садржаја акредитива његовом кориснику, онда нотификација сама по себи није потврђивање акредитива, који се онда и назива непотврђеним. 945 946

947 948 Ако пак акредитивна банка овласти и позове другу банку да потврди њен неопозиви акредитив и када ова поступи према овлашћењу, онда се не ради само о нотификацији, него таква потврда представља за банку која је даје чвршћу, додатну обавезу, па такав акредитив називамо потврђеним.949 Већ смо

945 ЗОО не предвиђа које документе у овом смислу треба поднети банци. С друге стране Једнообразна правила то чине у више својих ревизија (Ревизија 1974, чланови 14-33, Ревизија 1983, чланови 22-42), где се спомињу следеће групе докумената: отпремни (транспортни) документи (поморска теретница, товарни лист, авионски коносмани, речни коносмани, складишница); документи о осигурању (полиса о осигурању, сертификати о осигурању); трговачке фактуре; остали документи (складишни документи, налози за испоруку, сертификати о пореклу робе, о тежини, квалитету, анализи робе...).946 Члан 1077. тачка 2. 300; члан 1 ц. Једнообразних правила (Ревизија 1974. односно члан 7 ц. Ревизије из 1983. године.).947 Члан 1079. 300; члан 3 ц. Једнообразних правила (Ревизија из 1974. године), односнс члан 10 д. Једнообразних правила (Ревизија из 1983. године.)948Члан 1079. тачка 4. 300; члан 3 б. Једнообразних правила (Ревизија 1974. године). односно члан 8. Једнообразних правила (Ревизија 1983. године).949Члан 1079. тачка 3. 300; члан 3 б. Једнообразних правила (Ревизија 1974. године). односно члан 10. б Једнообразних правила (Ревизија 1983. године).

444

44

282којих обавеза банке није везана с неком посебном чинидбом корисника

акредитива. То су, на пример, лични акредитив, перманентни акредитив, буџетски акредитив.

4.2. Обични и документарни акредитив. Обични акредитив јесте такав акредитив код којег акредитивна банка извршава своју обавезу према кориснику акредитива без његове обавезе да банци поднесе било каква документа. Документарни акредитив постоји када је банка дужна да испуни кориснику акредитива своју обавезу, али уз услов да јој буду поднети

438документи према условима утврђеним у уговору о акредитиву.

4.3. Опозиви и неопозиви акредитив. Опозиви акредитиви јесу такви акредитиви које налогодавац може опозвати и пре истека рока за који је акредитив отворен. У недостатку одредбе из које је видљиво да је уговорен неопозив акредитив, акредитив ће се сматрати опозивим. Неопозиви акредитив представља чврсту, неопозиву и непосредну обавезу банке према корисницима акредитива и може се укинути или изменити само

440споразумом свих заинтересованих страна.

4.4. Потврђени (конфирмирани) и непотврђени акредитив. Након отварања акредитива банка је дужна услове акредитива саопштити (нотифицирати) кориснику. Она то може учинити сама или путем кореспондентне (авизирајуће) банке у седишту (или земљи) корисника. Ако та друга банка своју улогу ограничи само на саопштавање садржаја акредитива његовом кориснику, онда нотификација

п

и:т

Зс

Је6]

41

ПЈ

М(

аккс

утвр

СУпр

До

443

Јед

444

443 Ј

283сама по себи није потврђивање акредитива, који се онда и назива непотврђеним. 950 951

952 953 Ако пак акредитивна банка овласти и позове другу банку да потврди њен неопозиви акредитив и када ова поступи према овлашћењу, онда се не ради само о нотификацији, него таква потврда представља за банку која је даје чвршћу, додатну обавезу, па такав акредитив називамо потврђеним.954 Већ смо

950 ЗОО не предвиђа које документе у овом смислу треба поднети банци. С друге стране Једнообразна правила то чине у више својих ревизија (Ревизија 1974, чланови 14-33, Ревизија 1983, чланови 22-42), где се спомињу следеће групе докумената: отпремни (транспортни) документи (поморска теретница, товарни лист, авионски коносмани, речни коносмани, складишница); документи о осигурању (полиса о осигурању, сертификати о осигурању); трговачке фактуре; остали документи (складишни документи, налози за испоруку, сертификати о пореклу робе, о тежини, квалитету, анализи робе...).951 Члан 1077. тачка 2. 300; члан 1 ц. Једнообразних правила (Ревизија 1974. односно члан 7 ц. Ревизије из 1983. године.).952 Члан 1079. 300; члан 3 ц. Једнообразних правила (Ревизија из 1974. године), односно члан 10 д. Једнообразних правила (Ревизија из 1983. године.)953Члан 1079. тачка 4. 300; члан 3 б. Једнообразних правила (Ревизија 1974. године), односно члан 8. Једнообразних правила (Ревизија 1983. године).954Члан 1079. тачка 3. 300; члан 3 б. Једнообразних правила (Ревизија 1974. године), односно члан 10. б Једнообразних правила (Ревизија 1983. године).

2844.5. претходно рекли да код потврђеног акредитива

потврђујућа банка преузима самосталну и непосредну обавезу из акредитива која корисника овлашћује да само њој, рецимо, презентира документе и захтева исплату или неку другу чинидбу.

4.6. Преносиви и непреносиви акредитив. Према Једнообразним правилима акредитив је преносив с корисника на неког трећег само ако је то изричито предвиђено у самом акредитиву.955 Према ЗОО,956 међутим, акредитив је преносив и када то у акредитиву није изричито одређено. Услов за то је да први корисник акредитива овласти акредитивну банку да плати у целини или делимично једном или већем броју трећих лица. У литератури постоје мишљења да оваква позиција 300, битно различита од оне у Једнообразним правилима, није у складу са пословном праксом, те да може бити супротстављена интересима налогодавца.957

4.7. Остале врсте акредитива. Осим наведених врста, постоји и читав низ других појавних облика акредитива. Већ смо поменули исплатни акредитив, акредитив код којег се исплата врши у готовини одмах или протеком рока означеног у акредитиву. Акцептни и негоцијабилни акредитив у састав документарног акредитива уводе меницу, и то тако што се акцептни акредитив реализује акцептирањем, а негоцијабилни откупом менице од стране акредитивне или конфирмирајуће банке.

Домицилирани акредитив означава место код којег корисник акредитива треба да презентира документе, док циркуларни акредитив корисник може користити код више банака или свих филијала исте банке.

Ротативни (геуоМп§) акредитив јесте такав акредитив код којег је утврђен максимални износ, али се он исплаћује (хонорише) у одређеним временским размацима и у одређеним траншама, све док се не достигне уговором одређени максимум, када се враћа на првобитни износ. Чест је у сталним пословним везама пословних партнера, код сукцесивних испорука великих количина робе где се и плаћања врше сходно испорукама, дакле сукцесивно, у ратама. Ако би, у оваквим случајевима, извозник (продавац) пристао да се за сваку испоруку отвара акредитив, ризиковао би да купац одустане од неке испоруке. Уношењем клаузуле о револвирању дефинише се дакле аутоматско обнављање акредитива за наредну вредност испоруке, до максимално назначене суме испоруке. За разлику од ротативног, њему супротстављен једнократни акредитив се гаси када буде искоришћен износ на који он гласи.

955 Чланови 46 а. и д. Једнообразних правила (Ревизија из 1974. године), односно члан 54. Једнообразних правила (Ревизија из 1983. године).956 Члан 1082. 300.957 Росенберг Љ: «Право међународних плаћања у пословним трансакцијама», Загреб 1975, стр.328.

Акредитиви који се отварају у увозу, а које отвара домаћи увозник у корист свог страног партнера (извозника), назива се одлазећи или поз1го акредитив. Обрнуто, ако акредитив отвара инострани увозник у корист домаће фирме која је извозник, биће реч о долазећем или 1ого акредитиву.

Једнообразним правилима је назначено да се она примењују на све документарне акредитиве, укључујући и тзв. зШпсИзу 1еПег$ о/ сгесИ{ (акредитиве у припреми).958 Наведени институт настао је у англоамеричком правном подручју, а као последица забране неким америчким банкама да издају банкарске гаранције. Како би заобишле овакву забрану, банке су почеле издавати „акредитиве у припреми“ којима су гарантовале да ће нека обавеза бити испуњена. Основна разлика између акредитива у припреми и документарног акредитива је у томе што код овог првог документа презентира купац, а код другог продавац робе. Акредитиви у припреми имају дакле функцију банкарских гаранција, што практично значи да банка гарантује да ће купцу бити извршена испорука, док функција акредитива, у првом реду, јесте заштита интереса продавца.

Посебна врста акредитива јесу и акредитиви са црвеном клаузулом.959

Односе се на могућност да се део акредитивне суме исплати пре испоруке, дакле авансно. Ово су ризична плаћања за налогодавца (купца) и најчешће се претходно осигуравају издавањем банкарске гаранције за повраћај аванса који прибавља извозник робе.Одсек VIБАНКАРСКА ГАРАНЦИЈА

1. ПОЈАМ И ОБЕЛЕЖЈАУ правној теорији нема јединственог схватања о правној природи банкарске

гаранције. Према једнима, она је уговор између банке и корисника гаранције, и то једнострано обавезан уговор, обзиром да обавезе настају само за банку.960 Према другим мишљењима, овде је реч о једностраном правном послу, који настаје једностраном изјавом воље банке израженој у датој гаранцији.961

958 Чланови 1. и 2. ревизије Једнообразних правила из 1983. године.959 Назив „црвена клаузула" потиче отуда што се клаузула којом се акредитивној банци налаже да део акредитивне суме исплати авансно, пре отпреме робе, исписивала црвеним мастилом.960 Розенберг Љ: «Банкарски послови и инструменти плаћања и кредитирања», Загреб 1978, стр.329.961 Царић С: «Банкарски послови и хартије од вредности», Београд 1981, стр.62.

290

Наш 300 прихвата концепцију банкарске гаранције као једностраног акта банке којим се она обавезује према примаоцу гаранције (кориснику) да ће му за случај да треће лице не испуни обавезу о доспелости, измирити обавезу ако буду испуњени услови наведени у гаранцији.962

Ипак, имајући у виду чињеницу да однос између банке и корисника гаранције настаје тако што банка доставља гаранцију кориснику, а овај је прихвата,963 964 чини се исправно банкарску гаранцију одредити као двострани правни посао, али једнострано обавезни уговор јер само једна страна преузима обавезе, а једино друга страна стиче права садржана у банкарској гаранцији. Главна обавеза банке која издаје гаранцију јесте да кориснику гаранције исплати одређени износ новца уколико дужник из основног посла, поводом којег је она издата, не изврши своју обавезу. Уколико банка не изврши исплату кориснику, ако су створени услови за то, она ће бити одговорна управо према њему, а не према лицу које јој се обратило са захтевом за издавање гаранције (налогодавцу).

4-52Банкарска гаранција мора бити издата у писменој форми. Она обавезно мора садржати

податке о називу и седишту банке гаранта и корисника гаранције, о предмету и обиму гаранције, о времену трајања гаранције које је по правилу усклађено са роком извршења обавезе поводом које се гаранција издаје, о месту и датуму издавања банкарске гаранције, као и потпис овлашћеног лица.

2. ПРАВНИ ОДНОСИ У ВЕЗИ С БАНКАРСКОМ ГАРАНЦИЈОМПравна конструкција посла банкарске гаранције јесте следећа: налогодавац даје налог

својој банци да, непосредно или уз помоћ неке друге банке, изда у своје име, а за његов рачун гаранцију трећем лицу, кориснику гаранције. Успостављању правних односа из банкарске гаранције претходи закључење основног уговора, уговора о продаји, извођењу грађевинских радова или било којег другог уговора у којем је садржана финансијска клаузула о обавези дужника да повериоцу прибави гаранцију одређене банке. Након овог дужник из основног уговора закључује с банком уговор о издавању банкарске гаранције, а банка у извршењу своје обавезе из овог уговора даје гаранцију кориснику.965

Сагледавајући и анализирајући претходно наведену правну конструкцију сложеног гаранцијског посла може се закључити да банкарску гаранцију, у ужем смислу, чини само уговор између банке и корисника гаранције, повериоца из основног уговора који садржи гаранцијску клаузулу. Овај правни однос настаје тако што банка доставља (нуди) гаранцију кориснику (по правилу у виду гарантног писма), а овај је прихвата. Достављањем, односно прихватом гаранције, за банку настаје обавеза да, сходно условима у гаранцији назначеним, исплати кориснику гарантовани износ ако то не учини дужник из основног утовора, онај који је банпц дао налог да гарашЈцју атв/зфч*. Влћ, -гма у/жта да. уе -сљ-гђ тгржни пдн-ос независан од свих других правних односа који у вези с банкарском гаранцијом настају. Међутим, и поред тога што је реч о независном правном односу, корисник гаранције своја права из гаранције може уступити трећем лицу само уз уступање потраживања које је обезбеђено гаранцијом и уз истовремено преношење

962 Члан 1083. тачка 1. 300.963Неретко прихват банкарске гаранције корисник изражава ћутањем. Практично овакав начин прихвата постојаће само ако корисник након пријема писмена у којем је гаранција садржана утврди да она у свим елементима одговара постигнутом договору између њега и банчиног налогодавца, односно дужника из уговора поводом којег гаранција и настаје. Ако то није случај, корисник ће одмах обавестити банку да не прихвата њену гаранцију, а о разлозима таквог поступања обавестиће без одлагања и свог дужника из основног уговора.964 Члан 1083. тачка 2. 300.965 Васиљевић М: «Пословно право», Београд 1999, стр.702.

291

својих обавеза у вези са обезбеђеним потраживањем.966 Према томе, сама банкарска гаранција није негоцијабилна писмена исправа и нема природу хартије од вредности.

Ипак, правни институт банкарске гаранције у ужем смислу, претходно изложен, било би тешко до краја разумети и његову суштину схватити без назначења и других правних односа који у вези с гаранцијом настају.

Прво, повод настанка банкарске гаранције јесте увек однос између корисника гаранције (продавца) и налогодавца (купца из основног уговора), повериоца и дужника. У финансијској клаузули основног уговора странке уговарају да ће дужник, у уговорено време, код одређене банке исходити банкарску гаранцију, те и то какав ће бити њен садржај. Ако дужник ову обавезу из основног уговора не изврши, поверилац, као странка у чију корист ј,е уговоренл. бажарсжа. глрлжздда, Vфжа дд тжтјс исзтуљењс

своје уговорне обавезе.967

Друго, однос између налогодавца, дужника из основног посла, и банке настаје тако што банка прихвата налог свог клијента да у складу са условима садржаним у налогу изда гаранцију. Овај уговор је по својој правној природи једна врста уговора о налогу,968 с обзиром да из њега проистичу правни ефекти уговора о налогу, мада може имати и елементе уговора о кредиту.

Треће, правни односи поводом банкарске гаранције могу настати између две или више банака, о чему ће бити речи код разматрања врста банкарских гаранција.

3. ПРИВРЕДНА СВРХА И ЗНАЧАЈ БАНКАРСКЕ ГАРАНЦИЈЕУ привредном пословању, како унутрашњем тако и спољнотрговинском, банкарска

гаранција се издаје у нади да се услови за њену исплату неће остварити, односно у нади да ће уговарачи из основног уговора своје обавезе у потпуности испунити. Уколико се то не деси, банка ће бити дужна да кориснику гаранције исплати предвиђени износ. Ако налогодавац има средства на рачуну, банка ће, по исплати гарантованог износа, у истом износу задужити рачун свог налогодавца. Међутим, ако налогодавац нема средства на рачуну, банка ће износ који је исплатила кориснику третирати као принудни кредит налогодавцу који доспева истог дана.

Очигледно је да банкарска гаранција у пословном промету има искључиво улогу обезбеђења (појачања) уговора, односно делотворног и ефикасног обезбеђења наплате потраживања из уговора. Реч је у суштини о облику личног обезбеђења утовора којим се банка „увлачи“ у однос између странака неког другог уговора привредног права. Разуме се, и поред овакве функције банкарску гаранцију треба јасно разликовати од јемства, без обзира на велику сличност. Ово посебно долази до изражаја ако је банкарска гаранција апстрактна (безусловна), када је у потпуности одвојена и независна од правног посла поводом којег је настала, што са јемством није случај. Такво разграничење, међутим, није јасно повући ако је банкарска гаранција условна, односно акцесорна од основног посла, баш као што је то и јемство.

У сваком случају, банкарску гаранцију као правно дефинисан и уређен правни посао ваља јасно разликовати од многобројних других персоналних или реалних средстава обезбеђења, у којима значајну улогу 969 такође имају банке, а која се у пословном свету неретко називају

966 Члан 1086. ЗОО.967 Члан 122. 300.968 Члан 749. 300.969Према ставу Вишег привредног суда Србије из одлуке Пж.бр.7393/96 од 08.10.1996. године „банкарска гаранција из члана 1083. ЗОО, по својој правној природи и садржини, није инструмент обезбеђења плаћања у смислу члана 22. тачка 2. Закона о платном промету, па се не може дати на непосредну наплату Служби за платни промет.“ Напомињемо, међутим, да овакав став суда банкарску гаранцију не третира као средство обезбеђења само у смислу цитираног члана раније важећег Закона о платном промету. Чини се да је разлог био чињеница што су стручне службе СДК само спроводиле технику реализације наплате по основу банкарске гаранције, не упуштајући

292

банкарским гаранцијама. Рецимо, од акцептирања менице, документарног акредитива, кредитног писма, заложног права на покретним и непокретним стварима, односно хартијама од вредности.

4. ВРСТЕ БАНКАРСКИХ ГАРАНЦИЈАПравнотеоријски банкарске гаранције се могу квалификовати према различитим

критеријумима. У основи, а према критеријуму зависности од основног посла, постоје две врсте банкарских гаранција: акцесорне 0несамосталне) и апстрактне (самосталне).

Акцесорне гаранцдје су ^анкарске гаранције код којих јегаранцијска обавеза зависна од постојања обавезе из основног уговора. Отуда ова гаранција и јесте један

од облика банкарског јемства, где се банка као јемац обавезује повериоцу (кориснику гаранције) да ће испунити обавезу дужника (налогодавца) главног уговора. На њу се, поред одредаба које непосредно регулишу правни посао банкарске гаранције, могу примењивати и одговарајуће одредбе ЗОО о јемству.970 971

Самостална гаранција је, с друге стране, таква гаранција где банка према кориснику преузима самосталну обавезу, одвојену у односу на дужникову обавезу из основног уговора. Тако се банка издавањем гаранције обавезује да ће испунити не обавезу налогодавца (дужника), већ своју сопствену обавезу, обавезу која је као таква одвојена од дуга њеног налогодавца из основног уговора. Та обавеза је апстрактна јер се њоме не осигурава испуњење обавезе главног дужника, већ се банка обавезује кориснику да ће му, у границама износа наведеног у гаранцији, исплатити одређени износ новца.

Наш 300 познаје и акцесорну и самосталну гаранцију.972

У пословима спољнотрговинског промета појављује се шшд шгте банака. Каржгшк таранције, наиме, може захтевати да гаранцију коју је издала једна банка потврди друга банка. Ако друга банка потврди обавезу прве банке из гаранције, корисник свој захтев може поднети било банци која

се у њену суштину и правну ваљаност.970 Чланови 997. до 1019. 300.971 Пресудом Вишег Привредног суда Хрватске број Сл.377/77 од 10.05.1977. године утврђено је да је писмена гаранција правоваљана упркос томе што није правоваљан основни посао. Види: Право и привреда, бр. 10/77, стр.56.972 Самостална гаранција је уређена чланом 1087. 300 и постоји ако банкарска гаранција садржи клаузулу „без приговора", „на први позив“ или садржи речи које имају исто значење.

293

ју је издала, било банци која ју је потврдила.973 Потврда гаранције друге банке назива се супергаранцијом и њоме друга банка (конфирмирајућа) ступа у исти правни положај према кориснику као и банка која је издала гаранцију, што практично значи да оне кориснику одговарају солидарно.

Од супергаранције треба разликовати контрагаранцију код које једна банка пристаје издати гаранцију, али уз услов да јој друга банка да гаранцију да ће јој накнадити износ који је она платила кориснику. Ово је типичан међубанкарски посао и банка која је издала контрагаранцију није ни у каквој вези с корисником гаранције, па овај према њој и не може постављати никакве захтеве.

Уколико је корисник гаранције обавезан да пре реализовања свог права из ње испуни одређене услове, рецимо докаже да је испунио своју обавезу из основног уговора, да је изостало испуњење обавезе дужника из основног уговора, реч је о условној гаранцији. Ако се захтев за исплату по гаранцији може поднети без било каквих претходних условљавања, реч је о безусловној гаранцији. Ова би подела могла одговарати подели на апстрактне гаранције, које су увек безусловне, и акцесорне, које су по правилу условне.

Према врсти правног посла, чије се извршење обезбеђује гаранцијом, оне се могу поделити на лицитационе (њима се покрива сва штета коју инвеститор може имати ако учесник лицитације чија је понуда прихваћена не закључи уговор или не прибави гаранцију за добро извршење посла), гаранције за добро извршење посла, гаранције за враћање аванса.

Чинидбене гаранције издају се када је предмет обавезе из основног посла неновчане природе, а новчане ако је предмет обавезе из основног посла новчане природе.

Ако налогодавац код банке гаранта има покриће из којег ова плаћа обавезу из гаранције, у питању су покривене гаранције. Ако таквог покрића нема, па исплатом гаранције банка суштински кредитира корисника, реч је о непокривеним гаранцијама.

Оне гаранције које домаће банке издају иностраним корисницима називају се поМго гаранције, док се гаранције које стране банке издају домаћим корисницима називају 1ого гаранцијама.

Одсек VIIДОКУМЕНТАРНИ ИНКАСО

1. ПОЈАМ И ОБЕЈ1ЕЖЈАДокументарни инкасо или уговор о документарном инкасу јесте такав банкарски посао код

којег банка, по налогу и за рачун свог комитента, преузима обавезу да наплати новчано потраживање које овај има према неком трећем лицу (или добије акцепт менице), уз предају одређених докумената на основу којих то треће лице може располагати робом, док се комитент (налогодавац) обавезује да ће за то платити банци провизију, као и трошкове које је она имала приликом извршења добијених налога и инструкција.

Више-мање је очигледно да овај уговор јесте једна врста уговора о налогу. Но, од њега се и разликује, па је на те разлике у најкраћем неопходно и указати: прво, уговор о документарном инкасу спада у ред уговора с тренутним извршењем чинидбе. Изузетно, обавеза банке се може састојати и из више сукцесивних радњи које су континуиране у времену, посебно ако је реч о наплати орочених потраживања. С друге стране, правило је да се уговор о налогу грађанског права састоји из више аката чињења; друго, уговор о документарном инкасу је неименован уговор, створила га је банкарска пракса, а не законодавац, за разлику од уговора о налогу; треће, у

973Члан 1085. ЗОО.

461

294

извршењу својих обавеза из уговора о документарном инкасу банка је дужна да поступа са пажњом доброг стручњака, што је виши степен пажње од пажње доброг привредника, коју је дужан имати налогопримац; четврто, уговор о документарном инкасу је увек уговор ГпШГШ репопае. за разлику од налога грађанског права; пето, уговор о документарном инкасу увек се закључује у писменој форми.

2. ВРСТЕ ДОКУМЕНТАРНОГ ИНКАСАНајприсутнија подела документарног инкаса јесте подела на тзе чисти (неробни) и

документарни (робни) инкасо, према критеријуму врсте исправе којом се доказује постојање потраживања које се наплаћује.974 Псд чистим инкасом подразумева се наплата потраживања израженог у облигг хартије од вредности (меница, обвезница, коносман, чек...), а псг документарним инкасом наплата хартија од вредности заједно са робним документима, као и наплата робних докумената без хартија од вредности.

Код 1ого инкаса врши се наплата страних потраживања у домаћој земљи од домаћег дужника, а такву наплату обавља домаћа банка као инкасо банка стране доставне банке. Код поМго инкаса домаће потраживање се наплаћује од страног дужника преко домаће банке, која у ту сврху најчешће користи страну инкасо банку у земљи плаћања.

У економској литератури присутна је подела инкасо посла, посла документарне наплате, на директну и банкарску документарну наплату. Код директне документарне наплате сам продавац купцу директно доставља документа из којих се види да је он уредно извршио своју обавезу и позива га да и он изврши своју основну уговорну обавезу, обавезу плаћања. Код банкарске документарне наплате нродавац пак, по извршеној испоруци, ангажује своју пословну банку која ће купца, уз доставу одређених докумената, позвати на плаћање испоручене робе.975

3. ДОКУМЕНТАРНИ ИНКАСО И ДОКУМЕНТАРНИ АКРЕДИТИВДокументарни инкасо има сличности с документарним акредитивом. С друге стране,

разлике између ова два банкарска правна посла, мада суштинске, није баш тако лако уочити, па на њих у најкраћем скрећемо пажњу.

Најпре, инкасо банка се не обавезује да ће извршити плаћање, већ да ће предати документа купцу након плаћања цене или акцептирања менице. Даље, акредитивна банка делује у корист купца, а инкасо банка у корист продавца. Отуда код документарног инкаса банка не утврђује саобразност докумената, што је дужност акредитивне банке. Следећа битна разлика је у томе што код документарног инкаса документа искупљује купац (трасат), док код документарног акредитива то чини акредитивна банка. Најзад, степен сигурности наплате код акредитивног посла је виши него код документарног инкаса, па се овај и користи по правилу само када продавац не сумња у платежну способност купца. Наиме, код акредитива банка је, поред купца, у самосталној правној обавези према продавцу, док инкасо банка за продавца врши само одређену услугу наплате, без било каквог самосталног обвезивања у том смислу. Отуда, ако не плати цену или одбије да акцептира меницу, купац неће добити робу, али ни продавац неће наплатити своје потраживање из основног посла. Ако пак купац не плати цену из основног посла за који је отворен акредитив, продавац се, ради

974Овакву поделу познају и Једнообразна правила за инкасо која је у последњој вергг донела Међународна трговинска комора у Паризу 1995. године.975 Козомара Ј: «Спољнотрговинско пословање», Београд 2003, стр.283-284.

наплате потраживања уз услове акредитивом предвиђене, може непосредно обратити акредитивној банци.

4. ПРАВНИ ОДНОСИ КОД ДОКУМЕНТАРНОГ ИНКАСАПосао документарног инкаса функционише тако што банчин клијент

(налогодавац), по правилу продавац неке робе, одмах по отпремању робе шаље робна документа својој банци (доставној банци), која их потом доставља за наплату кореспондентној банци (инкасо банци) у земљи купца (трасата), с налогом да их ова преда купцу тек онда кад он буде исплатио куповну цену или акцептирао меницу коју је продавац вукао на њега и прикључио је осталим документима или испунио друге услове који су предвиђени налогом за наплату и инструкцијама.976

Конструкције инкасо посла, одређена на овај начин, подразумева неколико учесника, односно неколико правних односа на које указујемо.

Учесници у послу документарног инкаса су: налогодавац (лице које ангажује своју банку ради наплате потраживања), доставна банка (ремитент), односно банка којој је налогодавац поверио посао наплате потраживања, као и инкасо банка, банка која је дужна да презентира документа купцу, тј. трасату ради наплате потраживања, односно акцепта. Правни однос између налогодавца (продавца) и трасата (купца) заснива се на њиховом уговору, по правилу уговору о продаји, који је изван правног посла документарног инкаса.

Правни однос између налогодавца и доставне банке јесте заправо уговор о документарном инкасу. Овај уговор се закључује тако што налогодавац издаје банци налог за наплату977 који суштински представља понуду за закључење уговора. Отуда сви елементи налога постају и елементи уговора о документарном инкасу ако банка налог (понуду) прихвати. Постоји претпоставка да је налог прихваћен тзв. ћутањем понуђеног (банке) ако није одмах или у остављеном року одбијен. Додуше, у нашој стручној литератури срећу се и мишљења да се овај уговор не може закључити ћутањем банке, с обзиром да она не врши јавну службу да би се налазила у стању отворене понуде.978

Доставна банка може истовремено бити и инкасо банка. Међутим, доставна банка може налог који је добила од свог клијента (налогодавца)

976 Антонијевић 3, Петровић М, Павићевић Б: «Банкарско право», Београд 1982, стр.486.977 Налог за наплату који налогодавац упућује банци уобичајено садржи податке о фирми трасата, новчани износ који треба наплатити, валуту плаћања, податке о роби, одредбе о протестовању менице, овлашћење за ангажовање инкасо банке и потпис налогодавца.978 Васиљевић М: «Пословно право», Београд 1999, стр.716.

293

упутити кореспондентној банци, по правилу у земљи плаћања. Тада између те две банке настаје посебан правни однос,979 без обзира што је налог који доставна банка доставља кореспондентној садржински истоветан са налогом који је налогодавац издао доставној банци. Доставна банка у овом случају одговара за избор инкасо банке, као и за њен рад, с обзиром да је инкасо банка у позицији помоћника доставне банке. Разуме се, инкасо банка је дужна да се придржава налога и инструкција доставне банке и од њих не сме одступати, осим ако је на такво поступање посебно овлашћена.

Инкасо банка, без обзира да ли је она доставна или кореспондентна, има обавезу да презентира купцу (трасату) одређена документа, да од њега наплати новчано потраживање са одговарајућом каматом и трошковима, да наплаћени износ трансферише доставној банци и да јој поднесе рачун (ако у послу учествују доставна и коресподентна банка). С друге стране, инкасо банка има право да зарачуна провизију и трошкове које је имала приликом извршења налога за наплату и инструкција.Одсек VIIIПЛАТНИ ПРОМЕТ

1. ПОЈАМ И ПОДЕЛАПод платним прометом подразумевају се сва плаћања која се врше преко

неке банкарске или сличне организације у вези са било којом врстом правних послова. Према томе, једино непосредно плаћање готовим новцем које дужник врши повериоцу није обухваћено појмом платног промета.980 На страни налогодавца у платном промету се појављују сва правна лица, предузетници и физичка лица, док се на страни примаоца налога и његовог извршиоца појављује овлашћена организација за платни промет.

Основна подела платног промета јесте подела на домаћи платни промет, онај који се обавља између домаћих лица и на подручју једне државе и платни промет са иностранством, онај који се обавља са страним лицима и ван граница једне државе. Према начину на који се обавља, платни промет може бити готовински и безготовински.

2. ГОТОВИНСКИ И БЕЗГОТОВИНСКИ ПЛАТНИ ПРОМЕТГотовински платни промет, који је у односу на привредне субјекте сасвим

ограничен, чине сва плаћања код којих се исплате врше у готовом новцу. Уколико приме одређену уплату у готовом новцу, сви привредни субјекти су обавезни да такав новац најкасније у року од седам радних дана уплате на свој рачун. Са сопственог рачуна привредни субјекти могу подизати готовину у оквиру тзв. благајничког максимума прописаног одлуком Народне банке Србије. Готов новац се може подизати и за исплате плата запосленима, дивиденди акционарима или за одређена плаћања физичким лицима (кооперанти, откуп пољопривредних производа и сл.).

У односима између привредних субјеката безготовински промет је правило. Он се одвија тако што се средства (новац) преносе са једног рачуна (рачуна налогодавца, односно дужника из одређеног правног посла) на друти рачун (рачун

979 Налогодавац може ускратити право доставној банци да изабере кореспондентну (инкасо) банку, уколико је то изричито наведено у налогу за наплату.980 Јанковец И: Привредно право, Београд 1981, стр. 442.

294

корисника, односно повериоца из одређеног правног посла). Безготовински платни промет у односу на готовински има читав низ предности. Неке од њих су: економија времена (уштеда времена у преносу и стављању новца на располагање кориснику); економија трошкова (смањење трошкова преноса новца до корисника); отклањање ризика преноса новца на даљину; економија употребе расположивих средстава (смањење циркулације готовог новца ван потенцијала организација за платни промет омогућава његово мобилније и ефективније коришћење, рецимо краткорочно кредитирање; омогућавање контроле (на висок ниво је подигнута могућност контроле законског располагања новчаним средствима).981

3. ОРГАНИЗАЦИЈЕ ЗА ПЛАТНИ ПРОМЕТУ нашем позитивном праву послове платног промета обављају банке и друге

овлашћене организације које у том смислу добију дозволу од Народне банке Србије.982

Према Закону о платном промету правна и физичка лица која обављају делатност дужна су да за плаћање у динарима отворе текући рачун у банци, да воде средства на том рачуну и плаћају преко тог рачуна, док физичка лица која не обављају делатност могу, дакле не морају, имати код банке рачуне за плаћање у динарима. У сваком случају, правна и физичка лица могу имати више од једног рачуна у једној банци и рачуне у више банака.983

3.1. Трансакције плаћања. Трансакција плаћања може бити трансфер одобрења или трансфер задужења, а у оба случаја одговарајућу трансакцију иницира налогодавац подношењем налога банци.

Трансфер одобрења јесте таква трансакција плаћања коју иницира дужник дајући налог својој банци (банци код које има отворен рачун) да изврши трансфер одређених новчаних средстава са његовог рачуна повериоцу или на рачун повериоца.

Трансфер задужења представља трансакцију плаћања коју иницира поверилац, на основу овлашћења које је дужник дао банци и свом повериоцу. Овде поверилац даје налог својој банци да са рачуна дужника наплати одређена средства. Налогодавац је дакле поверилац, прималац налога је дужник, што практично значи да код овог трансфера инструкције и ток новца имају супротан смер од оних код трансфера одобрења.

С обзиром на то да ли се у трансакцији плаћања рачуни дужника и повериоца налазе у истој банци или у две различите банке, разликују се интерни и међубанкарски трансфер. Учесници у интерном трансферу су: налогодавац, банка у улози иницијалне и пријемне банке и прималац. Учесници у међубанкарском трансферу су: налогодавац, иницијална банка, одредишна банка и прималац, а могу бити укључене и једна или више посредничких банака.

3.2. Инструменти платног промета (унутрашњег). Инструменти платног промета могу се поделити на инструменте дознаке, инструменте обрачуна и

981 Наведено према: Васиљевић М: Трговинско право, Београд 2012, стр. 430.982Према Закону о платном промету предузећа ПТТ саобраћаја могу обављати следеће послове платног промета: пријем уплата од физичких лица у корист рачуна који се води кол банке и вршење исплата тим лицима; пријем уплата дневног пазара за рачун клијенап банке; пријем и наплата чекова по текућим рачунима грађана. Члан 49 в. ЗОПП.9834/1 Члан 3. ЗОПП.

295

кредитне инструменте. Инструменти дознаке служе за непосредан пренос средстава са налогодавца на корисника у оквиру једне банке или путем једне банке код друге банке или за извршавање обавеза из пословних односа банака и комитената. У ове инструменте се убрајају готовинска поштанска уплатница, налог банци да изврши дознаку рачуну трећег лица или свом рачуну, чекови, вирмански налог, буџетски налог. Инструменти обрачуна служе за међусобно изравнавање комитената банке путем банке. То су, рецимо, налог за компензацију, асигнациони и цесиони налог, налог за куповину и продају хартија од вредности. Коначно, кредитни инструменти јесу сви они инструменти који се појављују у функцији кредитирања (акцептирање или индосирање менице, акредитив са одложеним роком плаћања...).984

Према позитивним прописима инструменти унутрашњег платног промета деле се у две групе. То су налог за уплату и налог за исплату, као инструменти готовинског платног промета, и налог за пренос и налог за наплату, као инструменти безготовинског платног промета.985 Практично, ови инструменти платног промета представљају попуњене обрасце који се користе у новчаним трансакцијама у корист или на терет рачуна депонента.

Налог за уплату (уплатница) јесте готовински инструмент који се користи за уплате у готовом новцу у корист рачуна (уплате дневног пазара. плаћање обавеза у готовом новцу...), а налог за исплату (исплатница) јесте готовински инструмент којим правно или физичко лице подиже са свог рачуна средства у готовом новцу или којим на терет свог рачуна налаже исплату у готовом новцу примаоцу који нема рачун код банке.

Налог за пренос (вирман, вирмански налог) користи се када дужник налаже банци да на терет његовог рачуна пренесе средства на рачун повериоца, за пренос средстава између два рачуна истог клијента, као и за евидентирање истог износа средстава на терет и у корист истог рачуна пс основу измиривања међусобних новчаних обавеза (компензација. асигнација, цесија, пренос хартија од вредности...).

Налог за наплату се користи када поверилац, у складу са овлашћењем добијеним од дужника, иницира да се изврши наплата с рачуна дужника (писмено овлашћење које дужник даје својој банци и свом повериоцу. наплата доспелих хартија од вредности, меница). Овај налог се користи д код наплате на основу извршних решења, издатих на основу закона, то јест на основу извршних судских решења.

Средствима са рачуна може се располагати и инструментима плаћањт на основу којих се испостављају претходно наведена четири налогт (инструмента платног промета). То су чек, платна картица и акредитив. Че:- користе физичка и правна лица за исплату готовог новца на терет рачукт издаваоца чека и за безготовинска плаћања, а платна картица се користи зт безготовинско плаћање и за подизање готовог новца код издаваоца картипе или преко банкомата.986

984 Васиљевић М: Трговинско право, Београд 2012, стр. 432-433.985 Тачка 2. Одлуке о облику, садржини и начину коришћења јединствених инструменатт платног промета, Сл. гласник РС 57/2004, 82/2004.986 Тачка 11. Одлуке о облику, садржини и начину коришћења јединствених инструменат: платног промета, Сл. гласник РС 57/2004, 82/2004.

296

Према позитивним прописима инструменти унутрашњег платног промета деле се у две групе. То су налог за уплату и налог за исплату, као инструменти готовинског платног промета, и налог за пренос и налог за наплату, као инструменти безготовинског платног промета.987 Практично, ови инструменти платног промета представљају попуњене обрасце који се користе у новчаним трансакцијама у корист или на терет рачуна депонента.

Налог за уплату (уплатница) јесте готовински инструмент који се користи за уплате у готовом новцу у корист рачуна (уплате дневног пазара, плаћање обавеза у готовом новцу...), а налог за исплату (исплатница) јесте готовински инструмент којим правно или физичко лице подиже са свог рачуна средства у готовом новцу или којим на терет свог рачуна налаже исплату у готовом новцу примаоцу који нема рачун код банке.

Налог за пренос (вирман, вирмански налог) користи се када дужник налаже банци да на терет његовог рачуна пренесе средства на рачун повериоца, за пренос средстава између два рачуна истог клијента, као и за евидентирање истог износа средстава на терет и у корист истог рачуна по основу измиривања међусобних новчаних обавеза (компензација, асигнација, цесија, пренос хартија од вредности...).

Налог за наплату се користи када поверилац, у складу са овлашћењем добијеним од дужника, иницира да се изврши наплата с рачуна дужника (писмено овлашћење које дужник даје својој банци и свом повериоцу, наплата доспелих хартија од вредности, меница). Овај налог се користи и код наплате на основу извршних решења, издатих на основу закона, то јест на основу извршних судских решења.

Средствима са рачуна може се располагати и инструментима плаћања на основу којих се испостављају претходно наведена четири налога (инструмента платног промета). То су чек, платна картица и акредитив. Чек користе физичка и правна лица за исплату готовог новца на терет рачуна издаваоца чека и за безготовинска плаћања, а платна картица се користи за безготовинско плаћање и за подизање готовог новца код издаваоца картице или преко банкомата.988

Глава 4ХАРТИЈЕ ОД ВРЕДНОСТИОдсек I

ОПШТЕ КАРАКТЕРИСТИКЕ ХАРТИЈА ОД ВРЕДНОСТИ1. ПОЈАМ И ОСОБИНЕ ХАРТИЈА ОД ВРЕДНОСТИПрема нашем Закону о облигационим односима хартије од вредности јесу

писмене исправе којима се њихов издавалац обавезује да испуни обавезу уписану на тим исправама њиховим законитим имаоцима.989 Сама по себи хартија која представља хартију од вредности нема неку посебну вредност. Њена вредност произилази из околности да се право на које се хартија односи не може остварити, нити се може пренети трећим лицима без поседовања те исправе, па, сходно томе, хартија од вредности у правном промету и добија ону вредност коју то право има.

987 Тачка 2. Одлуке о облику, садржини и начину коришћења јединствених инструмената платног промета, Сл. гласник РС 57/2004, 82/2004.988 Тачка 11. Одлуке о облику, садржини и начину коришћења јединствених инструмената платног промета, Сл. гласник РС 57/2004, 82/2004.989 Члан 234. Закона о облигационим односима.

297Отуда и назив “хартије од вредности” .990

У правној теорији уобичајено се истичу три, односно четири битне особине (карактеристике) хартија од вредности, које на најпотпунији начин одређују њихову правну суштину и природу: прва, хартије од вредности јесу писмене исправе (формалност); друга, хартије од вредности се односе на неко имовинско право; трећа, право на које се односи хартија у тесној је вези са хартијом (инкорпорација); четврто, хартије од вредности су преносиве (негоцијабилне) исправе.

Хартије од вредности су, дакле, писмене исправе, њихово издавање представља формални правни посао. Шта више, формалност као битна особина хартија од вредности даље је „појачана“ и оним одредбама Закона о облигационим односима којима су одређени битни састојци (елементи) које свака хартија од вредности мора садржати. Такође, и за хартије од вредности које се издају у облику (форми) електронских записа, тзв. дематеријализоване хартије од вредности, посебним прописима се установљавају обавезни елементи које такве хартије нарочито садрже.991

Хартије од вредности су увек исправе које се односе на неко преносиво право имовинскоправног карактера. Оне се, додуше, могу у исто време односити и на неко друго право, као на пример акције које омогућавају право акционара на управљање у акционарском друштву. Међутим, исправа која у себи уопште не садржи никакво имовинско право не може бити хартија од вредности. Тако рецимо, исправе које означавају чланско право у неком спортском клубу или политичкој странци не могу бити хартије од вредности мада, баш као и акције, означавају једну врсту чланског права.

Следећа битна одредница хартија од вредности састоји се у томе што је право на које се односи хартија од вредности у тесној вези са хартијом. Другим речима, право на које се односи хартија од вредности не може се ни остварити, ни пренети без поседовања хартије као такве. Дакле, хартија од вредности симболизује право које је у њу „инкорпорирано“, па је отуда законити ималац хартије у исто време једини овлашћени поверилац у погледу права на које се таква хартија односи.

Мада заједничко за све хартије од вредности, начело инкорпорације нема код свих хартија од вредности исти значај. Оно је нарочито изражено код хартија од вредности на доносиоца, где губитак хартије у исто време значи и дефинитиван губитак права на које се хартија односи. Код хартија од вредности на име и по наредби начело инкорпорације је донекле ублажено могућношћу да се изгубљена, уништена или украдена хартија у судском поступку прогласи неважећом, где би судска исправа издата у том поступку омогућила реализацију права садржаног у хартији од вредности. Овакав поступак се у праву назива амортизацијом хартија од вредности.

Коначно, последње битно обележје хартија од вредности, на које на овом месту указујемо, јесте њихова преносивост, тј. негоцијабилност. Овс практично значи да се право на хартију од вредности, заједно с правом које је у њу инкорпорисано, може преносити трећим лицима. Код неких врста хартија од вредности пренос права из хартије наступа као последица преноса права на хартију,

990 Јанковец И: Привредно право, Београд 1981, стр. 455.991 Члан 235. Закона о облигационим односима; чланови 14 и 15 Закона о тржишту хартија од вредности (Сл. гласник РС 47/2006).

298док је код неких опет обрнуто - пренос права на хартију наступа као последица преноса права из хартије. Додуше посебним законом или изјавом издаваоца, уписаној на самој хартији од вредности, може се забранити свако њено преношење, што релативизује начелс негоцијабилности али, с друге стране, таквим исправама ипак не одриче својство хартија од вредности. 992

Имајући у виду претходно изнете карактеристике хартија од вредности, може се закључити да је њихова практична привредноправна вредност изузетно велика:

прво, оне се могу користити као средство робног промета јер се кроз пренос одређених хартија врши и промет робе која је у њима означена. То је, рецимо, случај с теретницом и складишницом;

друго, хартије од вредности се могу користити као средство плаћања, али и као средство обезбеђења плаћања (чек, меница);

треће, хартије од вредности се користе и као кредитно средство (меница, обвезница, благајнички запис...).

2. ПРАВА НА ХАРТИЈУ И ПРАВА ИЗ ХАРТИЈЕХартије од вредности спадају у групу покретних ствари и такав правни

статус суштински задржавају и у случају њихове дематеријализације. Као и на свакој ствари у промету, покретној или непокретној, и на хартији од вредности може бити конституисано неко стварно право, и то право својине или право залоге. Отуда по правилу законити ималац хартије од вредности (њен власник или залогопримац) над хартијом чији је власник може остваривати сва стварноправна овлашћења, својствена праву власника ствари, односно праву њеног залогопримца.

Видели смо, међутим, претходно да су хартије од вредности специфичне ствари, између осталог и због тога што оне у себи садрже неко имовинско право, право које је уграђено, инкорпорирано у њих. То право, право садржано у самој хартији, може опет бити неке стварно право и то право својине или право залоге (коносман, складишница), право потраживања (меница, чек) или право учешћа (имовинско и лично право акционара код преноса акција).

Тако је, рецимо, законити ималац складишнице као њен власник овлашћен да ту хартију од вредности уништи (елемент права располагања ствари), али и да је користи на начин што ће располагати робом која је у складишницу “уписана”, односно инкорпорисана, чији је законити ималац складишнице такође власник. С обзиром да је и негоцијабилност (преносивост) битно својство хартија од вредности, то законити ималац складишнице у нашем примеру складишницу може пренети на треће лице. Међутим, последица тог преноса је таква да стицалац складишнице, дакле њен нови законити ималац, стиче не само право својине над складишницом као хартијом од вредности, него и право својине над робом коју складишница симболизује, дакле над робом која је смештена у складишту и поводом чијег складиштења је ова хартија од вредности издата.

Дакле, право на хартију и право из хартије су нераздвојни, па пренос једног права за последицу има и истовремени пренос другог права.

992 Право на хартији од вредности увек је неко стварно право, односно право својине и.тг право залоге, док право на које се хартија од вредности односи може бити такође стварн: право (својина или залога), код коносмана или складишнице рецимо, право потраживанл (меница, чек...) или право учешћа (акција).

299

3. БИТНИ САСТОЈЦИ ХАРТИЈА ОД ВРЕДНОСТИХартије од вредности ех 1е§е спадају у формалне правне послове штс значи

да оне обавезно морају садржати и одређене битне састојке односнс елементе.Према нашем Закону о облигационим односима хартија од вредностг мора

садржати следеће битне састојке: а) означење врсте хартије ог вредности; б) фирму, односно назив и седиште, тј. име и пребивалиште издаваоца хартије до вредности; в) фирму, односно назив или име лица нс које, односно по чијој наредби хартија од вредности гласи, или означење т. хартија гласи на доносиоца; г) тачно означену обавезу издаваоца кс;: произилази из хартије од вредности; д) место и датум издавања хартије сс вредности, а код оних које се издају у серији и њен серијски број; е) потш:. издаваоца хартије од вредности, односно факсимил потписа издаваош хартије од вредности које се издају у серији.

Свака хартија од вредности која не садржи било који од наведенг елемената не важи као хартија од вредности, што опет не значи да такз- испрва не може имати неко друго правно дејство, осим оних које би сн. имала као хартија од вредности. Међутим, уколико хартија од вредносг: издата у серији не садржи неки од битних елемената, она нема никакз: правно дејство.

Напомињемо да посебним законима за поједине хартије од вредностс могу бити одређени и неки други битни састојци. Тако су Законом : тржишту капитала предвиђени елементи које свака хартија од вредносш. која у смислу тог закона има својство финансијског инструмента и издатт : у форми електронског записа, мора садржати, док су Законом о менип:: : Законом о чеку такође прописани битни елементи које мора садржсш трасирана, односно сопствена меница, тј. чек. 993 О њима ће посебно и бпш речи.

4. ВРСТЕ ХАРТИЈА ОД ВРЕДНОСТИУ нашем правном систему исправе које имају статус хартијс вредности су

следеће: меница, чек, складишница, преносиви товарни ш:. коносман, акције, обвезнице, благајнички запис, државни запис, цертшгнп:

993 Члан 8. Закона о тржишту капитала (Сл.гласник РС 31/2011); чланови 1 и 107 За:-:::. меници (Сл.лист ФНРЈ 104/46; Сл.лист СФРЈ 16/65; 54/70; 57/89; Сл.лист СРЈ 46/96 ): чл:.- Закона о чеку ( Сл.лист ФНРЈ 105/46; Сл.лист СФРЈ 12/65; 50/71; 52/73; Сл.лист СРЈ -т

Дакле, право на хартију и право из хартије су нераздвојни, па пренос једног права за последицу има и истовремени пренос другог права.

3. БИТНИ САСТОЈЦИ ХАРТИЈА ОД ВРЕДНОСТИХартије од вредности ех 1е$е спадају у формалне правне послове што значи

да оне обавезно морају садржати и одређене битне састојке односно елементе.Према нашем Закону о облигационим односима хартија од вредности мора

садржати следеће битне састојке: а) означење врсте хартије од вредности; б) фирму, односно назив и седиште, тј. име и пребивалиште издаваоца хартије до вредности; в) фирму, односно назив или име лица на које, односно по чијој наредби хартија од вредности гласи, или означење да хартија гласи на доносиоца; г) тачно означену обавезу издаваоца која произилази из хартије од вредности; д) место и датум издавања хартије од вредности, а код оних које се издају у серији и њен серијски број; е) потпис издаваоца хартије од вредности, односно факсимил потписа издаваоца хартије од вредности које се издају у серији.

Свака хартија од вредности која не садржи било који од наведених елемената не важи као хартија од вредности, што опет не значи да таква испрва не може имати неко друго правно дејство, осим оних које би она имала као хартија од вредности. Међутим, уколико хартија од вредности издата у серији не садржи неки од битних елемената, она нема никакво правно дејство.

Напомињемо да посебним законима за поједине хартије од вредности могу бити одређени и неки други битни састојци. Тако су Законом о тржишту капитала предвиђени елементи које свака хартија од вредности, која у смислу тог закона има својство финансијског инструмента и издата је у форми електронског записа, мора садржати, док су Законом о меници и Законом о чеку такође прописани битни елементи које мора садржати трасирана, односно сопствена меница, тј. чек.994 О њима ће посебно и бити речи.

4. ВРСТЕ ХАРТИЈА ОД ВРЕДНОСТИУ нашем правном систему исправе које имају статус хартија од вредности су

следеће: меница, чек, складишница, преносиви товарни лист, коносман, акције, обвезнице, благајнички запис, државни запис, цертификат

994 Члан 8. Закона о тржишту капитала (Сл.гласник РС 31/2011); чланови 1 и 107 Закона о меници (Сл.лист ФНРЈ 104/46; Сл.лист СФРЈ 16/65; 54/70; 57/89; Сл.лист СРЈ 46/96); члан 1. Закона о чеку ( Сл.лист ФНРЈ 105/46; Сл.лист СФРЈ 12/65; 50/71; 52/73; Сл.лист СРЈ 46/96).

301

и комерцијални запис. Ове хартије од вредности могу се груписати према различитим критеријумима.

Према критеријуму односа са основним послом који им претходни и који је правни основ њиховог настанка, све хартије од вредности деле се на каузалпе и апстрактне. Код каузалних хартија од вредности (складишница, коносман, преносиви товарни лист) очигледна је веза хартије с правним послом поводом којег је она настала. Тако је, рецимо, очигледно да је складишница издата на основу претходно закљученог уговора о ускладиштењу између оставодавца (сада законитог имаоца складишнице) и складиштара. Оваква веза између основног правног посла и хартије од вредности код неких других хартија од вредности се не види, па се оне отуда и називају апстрактне. Најтипичнија хартија од вредности ове врсте је меница. Разуме се, и код менице постоји правни посао који је правни основ њеног издавања, али тај посао се не види из саме хартије.

Према критеријуму карактера потраживања, хартије од вредности се могу поделити на новчане, оне које се односе на неко новчано потраживање (меница, чек, обвезница...) и робне, оне које се односе на потраживање у роби (преносиви товарни лист, коносман, складишница). Према року доспелости, могућа је подела на краткорочне, оне са роком доспећа до једне године, и дугорочне, са роком доспећа дужим од једне године.

Ипак, најзначајнији критеријуми на основу којих се врши подела хартија од вредности су природа инкорпорисаног права и начин одређења имаоца права.

Према природи инкорпорисаног права, односно према природи права на које се односи, хартије од вредности се деле на стварноправне, облигационоправне и хартије с правом учешћа. Ако се хартија од вредности односи на неку ствар, дакле уколико је у њу инкорпорисано неко стварно право (право својине иле залоге), онда се таква хартија од вредности назива стварноправна. То су складишница, преносиви товарни лист и коносман. Уколико пак хартија од вредности у себи садржи неко потраживање (плаћање) законитог имаоца хартије у односу према њеним дужницима, реч је о облигационоправној хартији од вредности. У ову групу спадају меница, чек, обвезница, благајнички запис, комерцијални запис, цертификат. Коначно, у неке хартије од вредности је инкорпорисано и неко имовинско право, али и одређено лично право. То је случај са акцијама. Ималац акције по основу поседовања те хартије од вредности има право на учешће у добити издаваоца (акционарског друштва чију акцију поседује и које се у том смислу у односу на законитог имаоца акције појављује као дужник), али и лично право учешћа у управљању у органима издаваоца. Акције се у смислу природе инкорпорисаног права одређују и као хартије од вредности с правом учешћа, односно као корпорациони папири.

Према начину на који је одређен титулар права које је садржано у хартији, хартије од вредности се деле на хартије на име, хартије по наредби, хартије на доносиоца, мешовите и алтернативне хартије. О овој класификацији хартија од вредности биће нешто више речи.

4.1. Хартије од вредности на име. Хартије од вредности на име су такве хартије од вредности у којима је њихов издавалац још приликом издавања хартије у саму хартију унео име (назив) лица (физичког или правног) према којем преузима обавезу у хартији садржану, дакле лица које је поверилац у погледу права садржаног

302

у хартији. Издавалац се опредељује да изда хартију на име у оним случајевима када не жели да се она лако преноси, односно када жели да обавезу која је у хартији садржана испуни лицу које је у хартију уписао као њен законити ималац, а не неком трећем лицу. Неке хартије од вредности по правилу гласе на име. То је случај са робним хартијама од вредности, дакле складишницом, преносивим товарним листом и коносманом. Најчешће се ипак оставља на вољу издаваоцу хартије да се сходно својим интересима определи за начин одређивања њеног корисника. Тако рецимо и хартије од вредности које по самом закону гласе по наредби могу бити издате као хартије на име, уколико тако одлучи њихов издавалац. Меница, на пример, спада у групу хартија које по самом закону гласе по наредби, али њен издавалац уношењем у менично писмено тзв. ректа клаузуле ту хартију претвара у хартију на име. Рецимо, редовно се у менично писмено уноси одредба којом се њен издавалац обавезује да плати одређени износ лицу „А“ или лицу које својом вољом (наредбом) одреди лице „А“. Ипак, издавалац менице може у менично писмено унети клаузулу која гласи: “Платити лицу А, али не и по његовој наредби.” Овом клаузулом (ректа клаузула) менични издавалац онемогућава да потраживање из менице буде пренето на друго лице на начин (индосаментом) на који би се то могло учинити да наведене клаузуле нема.

Према општем правилу, хартије од вредности на име преносе се путем уступања потраживања из хартија од вредности, односно путем уговора о цесији потраживања. При томе се прво преноси право из хартије, па тек потом и право на хартију, што је специфичност ове врсте хартија од вредности. Изузетно, посебним прописима може бити одређено да се неке хартије од вредности на име могу преносити не само уступањем него и индосаментом. У нашем праву то је случај са чеком на име који се може

303

преносити управо индосаментом, изузев ако садржи ректа клаузулу када се преноси цесијом 995

4.2. Хартије од вредности по наредби. Хартије од вредности по наредби јесу такве хартије код којих је титулар права над хартијом, као и права из хартије оно лице чије је име, односно назив означен у хартији, али је то лице овлашћено да једностраном изјавом воље (својом наредбом) одреди неко друго лице као титулара права над хартијом и из хартије. Другим речима, код ових хартија од вредности издавалац хартије је дужан Другим речима, код овихсгартЈггодрерадгатг које је он сам означио у тој" да обавезу из хартије испуни, како према лицу које је он сам означио у тој исправи, тако и према било ком другом лицу на које је ова хартија пренета.

Неке хартије од вредности, меница и чек на име рецимо, имају својство хартија од вредности по наредби по самом закону, дакле иако у њих није унета клаузула “по наредби”. Ипак такве хартије уношењем ректа клаузуле (“не по наредби”) постају хартије на име. С друге стране, неке хартије од вредности постају хартије по наредби само уколико се у њих унесе клаузула „по наредби“, као на пример складишница или коносман.

Без обзира да ли својство хартије по наредби имале на основу закона или уношењем клаузуле “по наредби”, хартије по наредби се преносе тзв. индосаментом. Под индосаментом се подразумева писмена изјава законитог имаоца хартије по наредби, стављена на ту хартију, којом он користи своје овлашћење да својом наредбом пренесе права из хартије на неко друго лице, које на тај начин стиче та права. Клаузула о индосаменту нај чешће се ставља на полеђини хартије по наредби, па је одатле и добила име. Наиме, израз индосамент долази из италијанског језика, и то од речи “тдоззо” што значи “ц леђима”, “на полеђини”. Отуда су и наши старији аутори за означавање овог начина преноса права из хартије 8Д ћрОДШбТН користили израз “налеђе”.т

Коришћење правне технике индосамента претпоставља постоЈање два лица. То је најпре законити ималац хартије од вредности и титулар права на које се хартија односи и то лице се назива “индосантДруго лице јесте лице на које се преноси како хартија, тако и право из хартије и то лице се назива “индосатар”. За разлику од хартија на име код хартија по наредби прво се врши пренос права над хартијом, па се потом, на симболичан начин, врши и пренос права из хартије.

Постоји више врста индосамента: пуни, бланко, ректа, индосамент на доносиоца.

995 Закон о чеку, члан 7.

305преносити управо индосаментом, изузев ако садржи ректа клаузулу када се

480преноси цесиЈом.

4.2. Хартије од вредности по наредби. Хартије од вредности по наредби јесу такве хартије код којих је титулар права над хартијом, као и права из хартије оно лице чије је име, односно назив означен у хартији, али је то лице овлашћено да једностраном изјавом воље (својом наредбом) одреди неко друго лице као титулара права над хартијом и из хартије. Другим речима, код ових хартија од вредности издавалац хартије је дужан да обавезу из хартије испуни, како према лицу које је он сам означио у тој исправи, тако и према било ком другом лицу на које је ова хартија пренета.

Неке хартије од вредности, меница и чек на име рецимо, имају својство хартија од вредности по наредби по самом закону, дакле иако у њих није унета клаузула “по наредби”. Ипак такве хартије уношењем ректа клаузуле С‘пе по наредби”) постају хартије на име. С друге стране, неке хартије од вредности постају хартије по наредби само уколико се у њих унесе клаузула „по наредби“, као на пример складишница или коносман.

Без обзира да ли својство хартије по наредби имале на основу закона или уношењем клаузуле “по наредби”, хартије по наредби се преносе тзв. индосаментом. Под индосаментом се подразумева писмена изјава законитог имаоца хартије по наредби, стављена на ту хартију, којом он користи своје овлашћење да својом наредбом пренесе права из хартије на неко друго лице, које на тај начин стиче та права. Клаузула о индосаменту најчешће се ставља на полеђини хартије по наредби, па је одатле и добила име. Наиме, израз индосамент долази из италијанског језика, и то од речи “тдоххо” што значи “на леђима”, “на полеђини”. Отуда су и наши старији аутори за означавање овог начина преноса права из хартије од вредности користили израз “налеђе” ,480 996

Коришћење правне технике индосамента претпоставља постојање два лица. То је најпре законити ималац хартије од вредности и титулар права на које се хартија односи и то лице се назива “индосант”. Друго лице јесте ИИШ1 ћћ* тћ1)]1 гЦ]ћНШЈ. како_ хар;гија„ тако и право из хартије и то лице се

назива “индосатар”. За разлику од хартија на име код хартија по наредби прво се врши пренос права над хартијом, па се потом, на симболичан начин, врши и пренос права из хартије.

Постоји више врста индосамента: пуни, бланко, ректа, индосамент на доносиоца.

Пуни индосамент је редовни облик индосамента и он обавезно садржи име (назив) лица на које се хартија по наредби преноси (индосатара), потпис преносиоца (индосанта), као и означење места и датума преноса.997

996 Наведно према Јанковец И, Привредно право, Београд 1981, стр.467.997 На исти начин индосатар, сада нови законити ималац хартије по наредби ту хартију може пренети на треће лице. Разуме се, у случају новог преноса он је сада индосант, неопходан је дакле његов потпис, као и име (назив) новог стицаоца хартије - индосатара. Дакле, први индосант је увек лице које је у хартији приликом њеног издавања означено као поверилац у погледу права из хартије, а у сваком наредном индосаменту се као индосант појављује индосатар из претходног индосамента. У сваком случају овакав низ индосамената мора бити непрекидан јер ако неко лице своје својство повериоца не може доказати непрекинутим низом индосамената, оно нема статус

306Пуноважан је, међутим, и индосамент који садржи само потпис преносиоца

(индосанта), без означења лица (индосатара) на кога се хартија преноси. Такав се индосамент назива бланко индосамент. Мада његово име није унето у хартију по наредби као име њеног новог законитог имаоца, нови стицалац хартије је у њеном поседу. То му омогућава да: а) изнад потписа индосанта упише своје име (назив) као име индосатара и на тај начин индосамент претвори у пуни; б) изнад потписа индосанта име трећег лица као индосатара, чиме се бланко индосамент такође претвара у пуни; в) предати хартију по наредби без икаквих додатних интервенција трећем лицу, чиме то лице стиче статус индосатара, односно статус законитог имаоца хартије. У овом последњем случају хартија по наредби се (1е /ас!о претвара у хартију на доносиоца, и то за сва она лица која су је на тај начин стекла након што је на њу стављена клаузула о бланко индосаменту.

Ректа индосамент јесте индосамент који садржи ректа клаузулу („не по наредби“), чиме се законити ималац такве хартије обавезује да евентуални даљи пренос хартије врши путем уступања (цесије).

Коначно, индосамент се може извршити и на доносиоца и у том случају се уместо означења индосатара ставља реч “доносиоцУ’. На овај начин се правно дејство оваквог индосамента изједначава с правни дејством бланко индосамента.

4.3. Хартије од вредности на доносиоца. Хартије од вредности на доносиоца су такве хартије од вредности код којих није назначено име титулара права на које се хартија односи, већ се издавалац хартије обавезао да обавезу из хартије испуни било ком лицу које му хартију презентира. Неке хартије, рецимо чек у кокем није означено име корисника, по самом закону спадају у хартије од вредности на доносиоца. Ипак, много чешће се код ове врсте хартија од вредности уноси клаузула “плативо доносиоцу” или нека слична која их заправо и одређује као хартије на доносиоца.

Хартије од вредности на доносиоца преносе се простом предајом (традицијом) из руке у руку, без икаквог стављања изјаве о преносу на самој хартији. Отуда се законитим имаоцем овакве хартије сматра свако оно лице које хартију држи, односно свако оно лице које је њен доносилац. Та околност омогућава максималну циркулацију ових хартија од вредности, али у исто време и умањује њихову сигурност у промету будући да је издаваоцу хартије од вредности могућност истицања приговора према лицу које му хартију презентира знатно ограничена. Он, рецимо, може истицати приговор у вези с пуноважношћу презентиране хартије (рецимо да је његов потпис на хартији фалсификован) или приговор који се односи на садржину хартије (нпр. да обавеза из хартије још није доспела), као и приговор из својих личних односа са доносиоцем (нпр.приговор компензације). Међутим, издавалац хартије на доносиоца не може тражити од њеног доносиоца да докаже да је он пуноважио постао њен законити ималац, већ је терет таквог доказивања управо на издаваоцу. Шта више, ако је издавалац знао или је морао знати да доносилац хартије није њен законити ималац, а ипак му је испунио обавезу на коју хартија гласи, биће дужан да лицу од кога је хартија незаконито одузета накнади штету.

4.4. Мешовите и алтернативне хартије од вредности. Мешовите хартије од вредности представљају такве исправе које се састоје из више делова, и то тако што један део гласи на име, а други на доносиоца. Овакве карактеристике има акција чији

законитог имаоца хартије, па ће му издавалац хартије одбити извршење обавезе садржане у њој.

307основни део гласи на име, док у исто време купони за наплату дивиденди гласе на доносиоца.

Код алтернативних хартија од вредности издавалац хартије њеног корисника одређује алтернативно, и то тако што као корисника одређује неко лице или доносиоца. Ово се по правилу чини уношењем одговарајуће клаузуле у саму хартију (“платити Јовану Јовановићу или доносиоцУ’).

5. ДЕМАТЕРИЈАЛИЗАЦИЈА ХАРТИЈА ОД ВРЕДНОСТИДематеријализација хартија од вредности за један број хартија од вредности

виттте није само тренд, она је и законска обавеза. У нашем праву то се односи на акције, као и друге хартије од вредности које Закон о тржишту капитала третира као финансијске инструменте: обвезнице, записе Републике Србије и благајничке записе НБС.998 999 1000 Обавези дематеријализације, дакле, не подлежу меница, чек, коносман, складишница и преносиви

485товарни лист, што опет не значи да се и ове хартије од вредности не могу

издавати у електронској форми, сасвим супротно.1001 Обавезна дематеријапизације неких хартија од вредности, односно околност да се оне могу издавати као електронски документи, наметнули су питање евентуалне ревизије традиционалног разумевања појма и суштине хартија од вредности и њихових битних карактеристика. Ово се посебно односи на питање може ли се хартија од вредности издата у форми електронског записа и надаље третирати као писмена исправа, односно може ли се над таквим записом имати право својине, аналогно праву својине над телесном покретном ствари, у каквом својинском режиму јесу традиционалне (материјализоване) хартије од вредности.1002 1003

Прво питање на које ваља одговорити јесте да ли су дематеријализоване хартије од вредности, сачињене као електронски документи (електронски записи), писмене исправе или не. Одговор на ово питање би, како ми то видимо, морао бити позитиван. Наиме, писмена форма неке исправе као услов њене пуноважности не претпоставља увек физички опипљиво (материјално) постојање исправе као такве нити једнако такво постојање словних знакова у исправу унетих. Оно што је од суштинске важности јесте да су знаци унети у дематеријализовану исправу словни знаци и да су машински читљиви, односно да запис у њима представља електронски еквивалент писаних слова (речи). Отуда и наш ЗОТК наводи да дематеријализована акција у себи мора садржати одређене словне (писмене) податке, као што је ознака да је реч о акцији, номинални износ на који она гласи, податке о издаваоцу и слично.

998 Антонијевић 3, Привредно право, Београд 1979, стр.484.999 Члан 248. ЗОПД; члан 2. тачке , 2 и 35 ЗОТК; члан 6. став 2. ЗОТК.1000 Члан 3. ЗОТК.1001 Неколико десетина година уназад у пословном промету се барата са читавим низом дематеријализованих докумената у електронској форми. Када је реч о хартијама од вредности, то је рецимо посебно случај са теретницом (још 1990. године усвојена Правила СМ1 о електронској теретници) и чеком, док се такође електронски документарни акредитиЕ (који није хартија од вредности) све више користи у међународном пословном промету).1002 Разуме се, претходно постављена, као и многа друга питања имају своју ширу конотацију у области опште примене, односно важења облигационих и стварноправних правила у виртуелном свету. На овом у виду имамо искључиво неке дилеме које се односе на хартије од вредности.1003 Члан 8. ЗОТК.

308Напомињемо да претходно изложено становиште не треба везивати само за хартије од вредности, већ и за све друге дематеријализоване писмене исправе, тј. исправе за чију пуноважност се захтева постојање писмене форме.1004

Следеће важно питање које се у вези дематеријализованих хартија од вредности поставља јесте да ли таква исправа представља телесну покретну

1004 Једном уговору за чију се пуноважност захтева писмена форма, какав је рецимо код на; уговор о трговачком заступању, постојање такве форме се не може одрицати уколико с;- понуда и прихват понуде упућени путем електронске поште. У овоме су јединствене Е пословна пракса и правна наука.

306издавати у електронској форми, сасвим супротно.1005 Обавезна

дематеријализације неких хартија од вредности, односно околност да се оне могу издавати као електронски документи, наметнули су питање евентуалне ревизије традиционалног разумевања појма и суштине хартија од вредности и њихових битних карактеристика. Ово се посебно односи на питање може ли се хартија од вредности издата у форми електронског записа и надаље третирати као писмена исправа, односно може ли се над таквим записом имати право својине, аналогно праву својине над телесном покретном ствари, у каквом својинском режиму јесу традиционалне (материјализоване) хартије од вредности.1006 1007

Прво питање на које ваља одговорити јесте да ли су дематеријализоване хартије од вредности, сачињене као електронски документи (електронски записи), писмене исправе или не. Одговор на ово питање би, како ми то видимо, морао бити позитиван. Наиме, писмена форма неке исправе као услов њене пуноважности не претпоставља увек физички опипљиво (материјално) постојање исправе као такве нити једнако такво постојање словних знакова у исправу унетих. Оно што је од суштинске важности јесте да су знаци унети у дематеријализовану исправу словни знаци и да су машински читљиви, односно да запис у њима представља електронски еквивалент писаних слова (речи). Отуда и наш ЗОТК наводи да дематеријализована акција у себи мора садржати одређене словне (писмене) податке, као што је ознака да је реч о акцији, номинални износ на који она гласи, податке о издаваоцу и слично. Напомињемо да претходно изложено становиште не треба везивати само за хартије од вредности, већ и за све друге дематеријализоване писмене исправе, тј. исправе за чију пуноважност се захтева постојање писмене форме.1008

Следеће важно питање које се у вези дематеријализованих хартија од вредности поставља јесте да ли таква исправа представља телесну покретну ствар или не.1009 Пре доношења дефинитивног суда о претходно изнетој дилеми неопходно је имати у виду да се према класичном грађанскоправном схватању ствар одређује као материјални део природе који се налази у људској власти и над којим постоји право својине или неко друго стварно право. Ствари се деле на покретне, оне које се могу премештати с једног места на друго, без оштећења њихове суштине, и непокретне, оне које се не могу премештати с једног места на друго, без оштећења

1005 Неколико десетина година уназад у пословном промету се барата са читавим низом дематеријализованих докумената у електронској форми. Када је реч о хартијама од вредности, то је рецимо посебно случај са теретницом (још 1990. године усвојена Правила СМ1 о електронској теретници) и чеком, док се такође електронски документарни акредитив (који није хартија од вредности) све више користи у међународном пословном промету).1006 Разуме се, претходно постављена, као и многа друга питања имају своју ширу конотацију у области опште примене, односно важења облигационих и стварноправних правила у виртуелном свету. На овом у виду имамо искључиво неке дилеме које се односе на хартије од вредности.1007 Члан 8. ЗОТК.1008 Једном уговору за чију се пуноважност захтева писмена форма, какав је рецимо код нас уговор о трговачком заступању, постојање такве форме се не може одрицати уколико су понуда и прихват понуде упућени путем електронске поште. У овоме су јединствене и пословна пракса и правна наука.1009 У нашем позитивном праву постоји више позитивних прописа који на постављено питање дају посредне одговоре. Тако Кривични законим РС између осталог за покретне ствари сматра и рачунарски податак (Члан 112. став 16. КЗ РС), док се у ЗОТК на више места говори о законитим имаоцима (власницима) финансијских инструмената и њиховим власничким правима.

307њихове суштине. Коначно, право својине над ствари овлашћује титулара тог права да ствар држи, да је користи и да њоме располаже.

Електронски запис, као форма у којој се налазе дематеријализоване хартије од вредности, није материјални део природе, али се на њему могу спроводити сва својинска овлашћења својствена имаоцу права својине над неком ствари. На електронском запису се може остваривати фактичка власт, он има своју употребну и економску вредност и предмет је правног промета, може се продавати, поклањати, залагати... Дакле, мада није део материјалног света, електронски запис има све карактеристике ствари и то покретне ствари, с обзиром да се може премештати с једног места на друго, без оштећења његове суштине. Имајући претходно наведено у виду, као и све већу употребну и економску вредност “ствари” у форми електронских записа, неопходно би било редефинисати традиционално грађанскоправно одређење појма ствари, признајући то својство не само материјалним, већ и другим добрима (добрима у виртуелном свету) на којима се може успоставити људска власт и конституисати право својине или неко друго стварно право.

Разуме се, природа и правне карактеристике нематеријалног добра као покретне ствари, као и њихов правни режим, када су у питању дематеријализоване хартије од вредности, у извесном смислу сужавају обим овлашћења њиховог држања, коришћења и располагања која су редовно својствена већини покретних ствари материјалног света.

308

Одсек II тМЕНИЦА

п1. ПОЈАМ И ВРСТЕ МЕНИЦЕ С

пМеница је хартија од вредности којом се њен издавалац обавезује да м

ће он сам (сопствена меница), или ће на основу његовог налога треће лице (трасирана меница), исплатити у њој наведеном повериоцу или по његовој наредби износ новца који је у меници означен, и то у одређено време и на одређеном месту.

Мада у правној теорији и пракси постоје бројни критеријуми и

разврставања меница,491 најзначајнија подела произилази из претходно ризнете дефинице ове хартије од вредности, а према критеријуму броја лица у бменици. Сходно том критеријуму, разликују се сопствена (соло) меница и н

трасирана (вучена) меница. к

Сопствена меница је таква меница којом се њен издавалац обавезује да ће он сам у време њене доспелости исплатити кориснику менице п

(ремитенту), или по наредби тог лица другом одређеном лицу, новчану дсвоту означену у меници.

Трасирана меница представља меницу код које њен издавалац м

(трасант) даје налог другом лицу (трасату) да у време њене доспелости м

своту означену у меници исплати њеном кориснику {ремитенту), или по м

наредби тог лица трећем одређеном лицу. 0(

Имајући у виду претходно речено, могу се дефинисати и основне разлике између сопствене и трасиране менице: прво, сопствена меница м

претпоставља постојање два лица, издаваоца менице и њеног корисника д;

(ремитента), док трасирана меница подразумева постојање три лица, и то и

издаваоца менице (трасанта), лица којем је упућен налог да меничну своту а

исплати у време њене доспелости (трасата) и ремитента; друго, код п

споствене менице обавезу да исплати меничну своту преузима њен а]издавалац, док код трасиране менице издавалац обавезу исплате меничне _----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- М(491 Према критеријуму меничних радњи, разликују се протестоване и непретестоване, "гакцептиране и неакцептиране, авалиране и неавалиране менице. Према критеријуму везе са основним послом ради којег се издају, могуће је разликовати робне (издају се у вези са вјнеким послом промета роба) и финансијске менице (издају се у вези промета новца). Према саформи менице, разликују се пуна меница (већ у тренутку издавања садржи све битне ссменичне елементе) и бланко меница (у тренутку издавања садржи законски минимум ( тбитних елемената и овлашћење доцинијег имаоца менице да попуни остале битне елементе сапре него што меницу буде користио против меничног дужника). тр

своте у време њеног доспећа “вуче”, “трасира” на друго лиде (трасата), тако што му даје налог за предметну исплату. 92

309Трасирана меница1010 1011 има неупоредиво већи значај за привредни промет, посебно

уколико трасат прихвати налог за плаћањем меничне своте. Отуда се овој врсти менице у позитивним прописима и посвећује нарочита пажња, а правила која важе за њу сходно се примењују и на сопствену меницу.

2. ОСНОВНА МЕНИЧНА НАЧЕЛАНачело формалности (писмености) - меница је строго формална исправа која се

издаје само у писменој форми, која важи и за све меничне радње које се у меницу уписују. Ипак, ово не значи да меница обавезно мора бити издата на прописаном меничном формулару. Пуноважне су и менице написане и на обичном папиру, док се одштампани менични бланкет користи из практичних разлога.

Начело инкорпорације - значи да је право из менице везано за поседовање менице, па га менични поверилац не може реализовати док дужнику не поднесе менично писмено.

Начело фиксне меничне обавезе - значи да менични поверилац од меничног дужника може захтевати испуњење само оне обавезе која је у меницу уписана, и то у року који је одређен у меничном писмену. При томе менични дужник у меничном спору не може истицати приговоре из основног правног посла или приговор да је меница делимично плаћена.

Начело меничне строгости - има своја два вида, формалноправни и материјалноправни. Формалноправни вид начела меничне строгости значи да менични поверилац, под претњом губитка меничних права, мора на време извршити одређене меничне радње (презентација, протест, подизање тужбе), а да менични дужник не може користити приговоре из основног правног посла. Материјалноправни вид овог начела значи извесно одступање од апстрактне природе менице, односно извесно стицање својства каузалности

у односу на савесног меничног дужника према несавесном имаоцу менице (дужник рецимо има овлашћење да докаже како је индосант меницу пренео на индосатара који је знао или је морао знати да овај то чини да би избегао приговор из основног правног посла).

Начело солидарности меничних дужника - значи да сваки менични дужник, без обзира у ком својству је преузео меничну обавезу (као трасат, трасант, индосант, менични јемац, издавалац сопствене менице) у начелу солидарно одговара са осталим меничним дужницима за исплату меничне своте.

Начело непосредности - значи да сваки од потписника менице, као менични дужник, непосредно одговара имаоцу менице који је меницу стекао непрекидним низом преноса. Између сваког потписника менице и имаоца менице успоставља се непосредни правни однос, чија је садржина одређена меничном исправом.

Начело самосталности меничних обавеза - значи да сваки потпис на меници ствара самосталну обавезу која је независна од обавеза осталих потписника менице. Рецимо, чак и фалсификована вучена меница може бити акцептирана и трасат који је меницу акцептирао дужан је да је исплати.

1010 Назив вучена меница и долази отуда што трасант “вуче”, упућује налог за исплату меничне своте трасату. Назив “трасирана” или “ггапа” долази опет од латинске речи “(гаћеге” - вући.1011 Ваља нагласити да поред редовне трасиране менице о којој је било речи постоје и друге врсте трасираних меница: а) трасирана меница по сопственој наредби, где трасант одређује самог себе као корисника, односно издаје меницу у сопствену корист; б) трасирана сопствена меница, где издавалац (трасант) означава самог себе као исплатиоца менице (трасата); в) трасирана сопствена меница по сопственој наредби, где трасант даје налог самоме себи да самом себи исплати меничну своту у време доспелости (конфузија трасанта, трасата и ремитента у једном лицу).

3103. БИТНИ МЕНИЧНИ ЕЛЕМЕНТИПретходно је наведено да је меница строго формална писмена исправа и да то

правило (писмености) важи и за све остале меничне радње које се уписују у менично писмено. Формалност менице, међутим, претпоставља и то да она мора да садржи све оне битне елементе који су прописани законом. Ако се бар један од битних меничних елемената не налази у некој исправи, онда она не може бити меница, већ евентуално исправа о дугу, односно доказна исправа. Према нашем Закону о меници меница мора да садржи следеће битне елементе: означење да је та писмена исправа меница: у самом слогу, односно тексту меничне исправе мора бити написана реч меница, и то на језику на којем је исправа састављена; безусловни упут (налог) да се плати одређена свота новца: меница мора садржати безуслован налог за плаћање одређене суме новца, а налог се даје уношењем у текст меничног писмена речи “платите” или “платити”, односно “платићу” код сопствене менице; име онога ко треба да плати (,трасата): име трасата, ако је у питању физичко лице, односно назив, уколико је у питању правно лице, мора бити наведено у меничном писмену. Поред имена (назива) лица уобичајено се упусује његово пребивалиште, односно седиште и тачна адреса. У одштампаном меничном бланкету код нас за упис имена трасата предвиђен је леви доњи угао меничног формулара.

311Разуме се да овај битан елемент важи само за трасирану меницу; означење доспелости менице: у

меничном писмену обавезно мора бити назначено и време њеног доспећа, дакле време у којем поверилац стиче право да се обрати меничном дужнику и од њега захтева исплату меничне своте. У нашем праву могућа су четири начина одређивања времена доспелости менице: по виђењу, одређено време по виђењу, одређено време од дана издавања и одређени дан;1012 место где плаћање треба да се изврши: с обзиром да менични поверилац има обавезу да се дужнику обрати и од њега захтева исплату меничне своте, означење места у којем поверилац то треба да учини је битан састојак менице. У меничном писмену може бити одређено само једно место плаћања; означење имена лица којем се или по чијој наредби се мора платити (ремитента): означење имена ремитента, једног или више лица, алтернативно или кумулативно, такође је битан састојак меничног писмена. У меничном формулару име ремитента уписује се одмах иза речи “по наредби”; означење дана и места издања менице: дан издавања менице, нарочито битан у смислу одређивања доспелости менице, као и место издавања менице, посебно битно код употребе менице у међународном пословном промету, из угла одређивања меродавног права, битни су чиниоци меничног писмена; потпис онога ко је меницу издао (.трасанта): за пуноважност меничног писмена неопходно је коначно и да издавалац менице на њу стави свој својеручан потпис.

Потребе праксе временом су у извесној мери ублажиле формализам у погледу битних меничних елемената, односно правних последица недостатка неких од елемената који су као такви одређени позитивним прописима. Тако се дозвољава да поједини битни елементи менице не буду унети у менично писмено ако се они могу претпоставити на основу неких других састојака менице (претпостављени битни састојци менице). Таквих изузетака додуше нема превише: прво, уколико у меници није означено време њеног доспећа, меница ће остати пуноважна и сматраће се меницом по виђењу; друго, ако је у трасираној меници изостављено место плаћања, сматраће се да се плаћање меничне своте мора извршити у месту које је назначено поред трасатовог имена; треће, ако је у трасираној меници изостављено место њеног издања, сматраће се да је та меница издата у месту које је назначено поред трасантовог потписа.

Меница поред битних елемената може садржати и неке друге, небитне, односно факултативне елементе чија је функција углавном то да садржајнијим учини информације у вези са меничним правима и обавезама. Такви су елементи на пример клаузула о презентацији, клаузула о броју

1012Члан 32. став 1 ЗОМ.494

312меничних примерака, валутна клаузула, клаузула о монети и ефективности и к;СЛИЧНО. П'и:и:

4. МЕНИЧНЕ РАДЊЕ4.1. Издавање менице. Издавање меницепредставља једнострану у(

изјаву воље трасанта трасиране менице, односно издаваоца сопствене 6]менице којом он преузима меничну обавезу. Трасант, односно издавалац и;

сопствене менице, своју вољу изражава стављањем потписа на меницу и (рчином њене предаје повериоцу. са

Најчешће је издавање менице прва менична радња. Ипак, у неким случајевима издавању менице може претходити акцепт, што има оправдање П1у потреби трасанта да буде сигуран да ће трасат прихватити његов налог за исплату. Важно је напоменути да се у моменту издавања менице не захтева Пјпостојање покрића трасанта код трасата. Покриће по правилу мора постојати к(

у моменту доспећа менице за наплату мада трасант може и тада, уколико СЕ

покриће не постоји, акцептирати и исплатити меницу. Меницу може издати М(

свако пословно способно лице (пасивна менична способност), а менични Л1

поверилац може бити свако лице с правном способношћу (активна менична ае

способност).4.2. Умножавање менице. Ради лакше циркулације, веће сигурности ра

и избегавања поступка амортизације, меница се може умножавати, односно 0(може се сачињавати њен препис (копија) на начин и под условима ос

прописаним ЗОМ. Пј4.3. Пренос менице. Будући да меница по самом закону има својство Ус

хартије од вредности по наредби, најчешћи начин њеног преноса је путем М(

индосамента.Индосамент се ставља на полеђину менице, односно, ако је полеђина ко

менице већ попуњена, на одговарајући продужетак (алонж) који се додаје уз не

меничну исправу. Он представља изјаву преносиоца менице којом он уступа ш

менична права новом имаоцу менице. Лице које меницу преноси назива се ак

индосант (преносилац менице) и од меничног повериоца постаје менични дужник, а лице на које се меница преноси постаје нови менични поверилац и 0дназива се индосатар. Први преносилац (први индосант) менице увек је Хрремитент као први корисник менице. За формалну легитимацију лица на које Пјје меница пренета путем индосамента, као новог меничног повериоца њ(

неопходно је постојање тзв. непрекинутог низа индосамената. То практично ко

значи да, поред тога што ремитент мора бити први индосант, сваки наредни ни

индосант мора бити индосатар из претходног индосамента. У сваком случају гл,преносилац менице (индосант) новом меничном повериоцу (индосатару),као и свим другим лицима чија су имена у низу индосамената наведена после његовог, гарантује

да ће меница бити акцептирана и исплаћена. Сваки индосант међутим ову своју одговорност може искључити уколико у индосамент унесе клаузулу „без обавеза“ или „без регреса.“

Као и свако потраживање и менично потраживање се може пренети уступањем потраживања (цесијом). Менични поверилац начелно може бирати да ли ће своје

313потраживање пренети пугем индосамента или цесијом, изузев уколико је трасант у менично писмено унсо клаузулу “не по наредби” (ректа клаузулу), те се у том случају менично потраживање може пренети само на основу уговора о цесији. Коначно, меница коју је ималац стекао бланко индосаментом или индосаментом на доносиоца може се пренети предајом из руке у руку (традицијом).

4.4. Менични авал. Менични авал јесте менично јемство. Он представља изјаву одређеног лица (авалисте), потврђену његовим потписом, којом то лице гарантује да ће одређени менични дужник (хонорат) испунити своју обавезу. Авалиста може бити свако лице које поседује пасивну меничну способност, а сама изјава о авалу се по правилу даје тако што се на лице менице или алонжу поред потписа авалисте уписују речи “као авал" “као гарант”, “као јемац” или “рег а\>аГ\

Авал се даје само за исплату меничне своте, а не и за акцепт. Он се разликује од грађанскоправног јемства јер га не одлукује акцесорност обавезе авалисте у односу на обавезу хонората. Наиме, обавеза авалисте остаје пуноважна иако обавеза хонората из било којег разлога није или престане бити пуноважна. То практично значи да ималац менице и авалиста успостављају директан правни однос, па авалиста у регресном поступку може одговарати за исплату менице и пре свог хонората.

4.5. Менични акцепт. Акцептирање менице јесте менична радња која се појављује само код трасираних меница и представља меничну неопозиву изјаву трасата којом овај прихвата налог трасанта да исплати меничну своту. Од тренутка када меницу акцептира трасата називамо акцептант.

Начелно, трасат није дужан да меницу акцептира. Он то може бити обавезан на основу грађанскоправног уговора о акцепту, па и у случају да трасант код њега нема покриће за меничну своту чије акцептирање тражи. Практично посматрано трасат најчешће акцептира меницу трасанта који код њега има покриће или акцептирањем менице кредитира трасанта на износ на који гласи менична свота. У сваком случају, до тренутка акцептирања трасат није ни у каквој меничној обавези, а од момента акцептирања он постаје главни менични дужник.

Не акцептирају се све трасиране менице. Менице које доспевају одређено време по виђењу обавезно се подносе (презентирају) на акцепт јер код њих рок доспелости почиње тећи од дана када се трасат изјасни да прихвата налог за исплату меничне своте, док се менице по виђењу уопште не подносе на акцепт. Меницу на акцепт уобичајено подноси њен ималац, али је на акцепт може поднети и било које лице код кога се она налази. Меница се на акцепт презентира до рока њене доспелости, а након тог рока само на исплату. Ако трасат одбије да акцептира меницу ималац менице му је може, али не мора, поново поднети на акцепт. Он у сваком случају има право да подигне протест због неакцептирања и потом се обрати осталим меничним дужницима захтевајући исплату меничне своте. Ако пак трасат прихвати налог за исплату меничне своте, он ће на меницу ставити клаузулу о акцепту, која се најчешће уноси на лице менице, попреко у односу на менични текст, у леви део штампаног меничног формулара. Акцепт се изражава речима “признајем”, “прихватам”, “примам”, “примљено”, “прихваћено”, испод којих трасат ставља свој потпис. Трасат меницу може акцептирати у целини или делимично, што по правилу зависи од висине меничног покрића. У случају делимичног акцепта, питање неакцептираног дела меничне своте решава се сходно прописима који важе за случај када је трасат одбио да акцептира меницу. Изјава о акцепту се може и опозвати, али само док акцептирана меница није враћена њеном законитом имаоцу. Након тога опозив акцепта не производи никакво менично правно дејство.

4.6. Презентација менице на исплату. Презентација, односно подношење менице на исплату, јесте таква менична радња којом законити ималац менице од главног меничног дужника (акцептанта код трасиране, односно издаваоца сопствене менице) по доспелости менице захтева исплату своте која је означена у меници. Лице које меницу подноси на исплату обавезно је да је поднесе главном меничном дужнику и да је, по исплати меничне своте, њему и преда. Таква меница, која се на неки начин означи као плаћена, служи главном меничном дужнику као доказ да је извршио своју обавезу из менице. У случају да главни менични дужник исплати меницу, по правилу долази до гашења меничноправног односа. Ако пак главни менични дужник, коме је меница презентирана на исплату, одбије да исплати меничну своту, менични поверилац ће подићи протест због неисплате. Он против главног меничног дужника може поднети и тужбу или се захтевом за исплату меничне своте може обратити регресним меничним дужницима.

4.7. Интервенција код менице. Менична интервенција представља такву меничну радњу којом једно лице уместо трасата акцептира трасирану меницу или уместо акцептанта, тј. уместо издаваоца сопствене менице плаћа

315меничну своту, чиме се избегава захтев имаоца менице према регресним дужницима.

4.8. Менични протест. Менични протест представља такву меничну радњу коју ималац менице предузима како би на веродостојан начин било потврђено како је његов покушај вршења неке друге меничне радње остао безуспешан. Протест се подиже код основног суда који је надлежан према месту плаћања менице. Уколико утврди да лице против кога је протест поднет одбија да изврши захтевану радњу, суд подносиоцу протеста издаје протестну исправу. На овај начин се остварује сврха протестног поступка да имаоцу менице пружи веродостојан доказ о чињеницама које могу бити од значаја приликом остваривања његових права према регресним дужницима. Наиме, ако ималац менице није поднео протест у предвиђеним роковима, таква меница постаје прејудицирана, па њен ималац не може поднети меничну тужбу против регресних меничних дужника.

4.9. Менична нотификација. Менична нотификација у суштини представља обавештење које менични поверилац упућује регресним дужницима о томе да је подигао протест због тога што трасат није акцептирао меницу, односно због тога што је главни менични дужник одбио да је исплати. О подигнутом протесту ималац менице такође мора обавестити свог индосанта и трасанта. После примљеног обавештења сваки индосант је дужан да такво обавештење даље пренесе свом индосанту, и то у року од два дана након што га је примио. Обавештење упућено потписнику менице шаље се и његовом авалисти.

4.10. Менични регрес. Менични регрес представља такву меничну радњу којом ималац менице захтева исплату меничне своте од својих претходника по меници јер је главни менични дужник одбио да изврши исплату. У правнотехничком смислу лице које истиче регресни захтев назива се регредијент, а лице према коме се такав захтев истиче регресат. Регресати су, као што је претходно и речено, сви претходници регредијента по меници, а то могу бити трасант и акцептант код трасиране менице, издавалац сопствене менице, али и инодосанти и авалисти.

Одсек IIIЧЕК

1. ПОЈАМ И ВРСТЕ ЧЕКАЧек је таква хартија од вредности којом њен издавалац (трасант) даје

безусловни налог трасату (банка или друго лице) да у чеку означеном кориснику (ремитенту) или доносиоцу чека, по виђењу исплати одређену

своту новца (у готовом или преносом на одређени рачун) из његовог (трасантовог) покрића код трасата.1013

Између чека и менице постоје очигледно бројне сличности, али, с друге стране и суштинске разлике. Баш као и код трасиране менице и код чека се појављују три лица: издавалац чека (трасант), лице на које се чек вуче (трасат), као и корисник чека (ремитент). За разлику од менице, код чека ремитент не мора бити одређен, имајући у виду да чек може гласити и на доносиоца.

И у области чековног права важе готово истоветна начела као и она у меничном праву: начело формалности (писмености), начело инкорпорације, начело фиксне чековне обавезе, начело чековне строгости, начело солидарности, начело самосталности и начело непосредности. Код чека ипак важи и начело покривености, односно ефективности које менично право не познаје. Ово начело значи да издавалац чека чек може издати само уколико код трасата постоји одговарајуће покриће. Мада делом ублажено могућношћу издавања чека у оквиру дозвољеног минуса на текућем рачуну, који је издаваоцу омогућен од стране трасата, ово начело свакако није присутно у меничном праву где за издавање, акцептирање и исплату менице питање постојања меничног покрића није ни од каквог меничноправног значаја. Отуда се неретко и каже да је ономе ко издаје меницу потребан новац, а да онај ко издаје чек има новац.

Рецимо коначно и то да је основна функција чека функција средства плаћања. Ипак, као и меница чек може бити и у функцији кредитирања, као и у функцији обезбеђења плаћања.

Када је реч о врстама чекова, онда се у правној теорији и пракси праве поделе према различитим критеријумима. Према начину одређења имаоца чека, чекови се деле на чекове на име, чекове по наредби, чекове на доносиоца и алтернативне чекове. Поред карактеристика које у општем смислу имају хартије од вредности разврстане по овом критеријуму, код чекова у овом погледу постоје и нека специфична правила. Тако се рецимо чекови на име могу по закону преносити индосаментом баш као и чекови по наредби. Тек ако је трасант у чек на име унео клаузулу “не по наредби” (“ректа клаузула”, “ректа чек”), пренос чека врши се према општим правилима уступања потраживања. С обзиром на претходно изнету карактеристику чекова на име, чекови по наредби се у пракси врло ретко издају. Чекови на доносиоца омогућавају највећу могући циркулацију ових хартија од вредности. Ризик њихове злоупотребе, односно неовлашћене наплате од стране незаконитог имаоца чека може се предупредити

1013Васиљевић М: Пословно право, Београд 1999, стр.803.495

317претварањем ових чекова у чекове на име, што се постиже на тај начин што законити

ималац чека у чек уноси пуни индосамент. Коначно, алтернативни чекови су такви чекови који уз ознаку имена корисника садрже и клаузулу „или доносиоцу'. Оваква врста чекова најчешће се штампа на формуларима који се користе у нашој банкарској пракси и они управо садрже празно место (рубрику, белину) где се може уписати име ремитента, али и клаузулу да трасат може чековну своту исплатити и доносиоцу. Према нашем закону, алтернативни чек се третира као чек на доносиоца.1014

Полазећи од критеријума њихове намене, чекови се могу поделити на исплатне, вирманске, бариране, цертифициране и циркуларне чекове.1015

Исплатни (готовински) чек је такав чек на основу којег трасат исплаћује чековну своту у готовом новцу. Уколико себе означи као ремитента, и сам трасант може на основу таквог чека подићи новац са свог рачуна.

Обрачунски (вирмански) чек је чек којим трасант даје налог трасату да са његовог рачуна “скине” износ који је у чеку означен и пренесе га на рачун ремитента. На предњој страни оваквих чекова налази се клаузула “само за обрачун” или нека слична клаузула која је неопозива, што практично значи да се овај чек не може претворити у готовински.

Барирани (прецртани) чек препознатљив је по томе што се на лицу чека налазе две паралелне црте дијагонално повучене у односу на тело чековне исправе. Овакво прецртавање чека може бити опште и посебно. Код општег прецртаја, где између повучених паралелних линија није ништа написано или је написано “преко банке”, корисник чека је овлашћен да његову наплату обави преко било које банке, мада се наплата најчешће обавља преко банке код које корисник има отворени рачун. Код посебног прецртаја између паралелних линија уписан је назив банке преко које се једино може извршити наплата чека. Барирани чек је сличан обрачунском по томе што се ни у једном, ни у другом случају чековна свота не исплаћује у готовом новцу, већ преносом чековне своте на рачун корисника. Разлика је ипак суштинске природе јер се код барираног чека чековна свота не исплаћује ремитенту, већ банци која иступа као пуномоћник ремитента. Отуда се барирани чекови најчешће и користе у оним случајевима када трасант жели да оствари увид у које сврхе ремитент користи чековну своту, што је рецимо случај код намениских кредита.

10144У6 Члан 5. ЗОЧ.1015 Сходно овом критеријуму говори се такође и о: путничким, визираним, документарним, акредитивним, лимитираним, комисионим и поштанским чековима. Више о овоме види код: Васиљевић М: Пословно право, Београд 1999, стр 807. - 809.

Цертифицирани чек јесте чек у којем банка трасат на издатом чеку посебном клаузулом (“добар”, “сегНјгсГесГ') потврђује да чек који је

издао трасант има покриће, обавезујући се при томе да такво покриће блокира до истека рока за презентацију чека на исплату. На овај начин банка заправо преузима и обавезу да чек у време доспећа исплати, без обзира на стање банковног рачуна трасанта. Овакви чекови појављују се најпре у САД-у где цертификација чека у суштини подразумева његово акцептирање од стране банке.

Циркуларни чек јесте чек који издаје банка (трасант) и предаје га свом клијенту да би овај, као ремитент, могао наплатити чековну своту од неке њене филијале или кореспондентне банке.

2. БИТНИ ЕЛЕМЕНТИБитни елементи чека су сви они елементи без којих једна писмена исправа не

може имати својство чека. Изузетно, два од елемената који се ех 1е§е наводе као битни могу бити претпостављени. Рецимо, ако у чеку није наведено место плаћања, чек ће бити платив у месту које је означено поред трасантовог имена. Ако у чеку није наведено место издања, постојаћа законска претпоставка јесте да је он издат у месту означеном поред трасантовог потписа.

Уобичајени чековни формулари који се у пракси користе већ садрже неке од битних чековних елемената, док је за уношење недостајућих остављен празан простор који се приликом издавања чека попуњава. У сваком случају, сваки чек мора да садржи следеће битне елементе: означење да је исправа чек написано у самом слогу исправе, при чему реч “че/с” у чековну исправу мора бити унета на оном језику на којем је чек издат; безусловни упут да се плати одређена свота новца из трасантовог покрића; име онога ко треба да плати (трасат); место где треба платити; означење дана и места издања чека; потпис онога ко је чек издао (трасанта).

3. ЧЕКОВНЕ РАДЊЕЧековне радње су: а) издавање чека; б) умножавање чека; в) пренос чека; г)

авалирање чека; д) плаћање чековне своте; е) интервенција код чека; ж) опозивање чека; и) протест код чека; ј) нотификација код чека; к) регрес код чека.

Многе од наведених чековних радњи су јако сличне истоврсним меничним радњама и у том погледу о њима на овом месту неће бити речи. Акценат ће дакле бити стављен на оне радње које су специфичне за чек.

319Може се приметити да међу претходно наведеним чековним радњама нема

акцептирања, као и да код чека постоји једна радња која се код менице не среће, а то је опозив чека. Када је реч о изостанку радње акцептирања чека, истичу се два разлога за то: прво, чек увек доспева по виђењу и он се презентира на наплату по правилу у кратком року од дана издавања јер му је основна функција у платном промету функција плаћања; друго, ако постоји покриће код трасата, што је битна особина чека, онда и не може бити неизвесности око тога да ли ће корисник чека моћи да наплати чековну своту.1016 1017 Што се тиче опозива чека, под том чековном радњом подразумева се изјава коју трасант упућује трасату забрањујући му да чек који је издао исплати. Оваква се изјава мора упутити у писменој форми и то само након истека рока за презентацију чека на исплату. Изузетно, пре истека рока за презентацију чека на исплату чек се може опозвати уз испуњење три претпоставке: прве, да је трасант тај чек послао непосредно трасату на исплату лицу означеном у чеку; друге, да се ради о чеку који гласи на име

или по наредби; треће, да опозив чека стигне трасату пре него што је499

извршио исплату.Од осталих чековних радњи у вези с којима постоје одређене специфичности

у односу на истоврсне меничне радње указујемо на следеће: издавање чека: ово је увек прва чековна радња. Још у моменту издавања чека трасант мора у њега унети све битне чековне елементе, искључено је дакле издавање бланко чекова. Суштинска разлика између менице и чека тиче се ипак обавезе издаваоца чека да код трасата има покриће које је расположиво и довољно за исплату чековне своте. У правној теорији и упоредном законодавству различито се третира питање да ли трасант покриће треба да има већ у моменту издавања чека или у моменту његове презентације на наплату. Наш ЗОЧ не даје непосредан одговор на претходно постављено питање, наводећи само да се чек сме трасирати само на оно лице код кога трасант има покриће, којим може располагати путем чека на основу изричитог или прећутног споразума са тим лицем.1018 У сваком случају, трасант који изда непокривен чек дужан је имаоцу чека пружити потпуно обештећење, а издавање чека без покрића представља и кривично дело; умножавање чека: чекови код којих је место издавања и место плаћања у нашој земљи не могу се умножавати. Дозвољено је пак умножавање чекова који су издати код нас, а плативи у иностранству, и то само уколико не гласе на доносиоца; пренос чека: у овом погледу раније је већ наведена специфичност која важи за пренос чека, а то је да се и чек на име, баш као и чек по наредби, преноси индосаментом. То је у пракси и најчешћи начин

1016 Јанковец И: Привредно право, Београд 1981, стр.525.1017 Члан 15. ЗОЧ.1018 Члан 4. ЗОЧ.

320преноса чека. Разуме се, чек се може преносити и грађанскоправном цесијом, као општим

начином уступања потраживања (чек са ректа клаузулом, ректа чек), а чек на доносиоца простом предајом (традицијом); авал чека: имајући у виду законску обавезу трасанта да за чековну своту има покриће код трасата авал чека нема ону врсту значаја као авал менице. Уз то, авал дат за трасата не би ни имао чековно правно дејство, већ би се третирао као обично јемство. Авалиста код чека може да буде било које лице, изузев трасата, с обзиром да би његов авал имао значај акцепта чека; интервенција код чека: нашим ЗОЧ интервенција код чека није предвиђена. У правној теорији постоји мишљење да би евентуално сврсисходна могла бити спонтана интервенција, и то само у случају да се као интервенијент појави нека банка; презентација чека на исплату: код чека, за разлику од менице, постоји само једна презентација - презентација на исплату. С обзиром да чек доспева по виђењу, он се може презентирати већ од момента издавања, па у том смислу наш ЗОЧ и прописује само крајње рокове презентације чека на исплату; исплата чека: исплату чека врши трасат што је, када је реч о чековима плативим у нашој земљи, увек нека банка. Код исплате чека трасат је дужан да провери формалну легитимацију имаоца чека (изузев ако је реч о чеку на доносиоца), као и да провери формалну исправност чековне исправе. За разлику од правила која важе у меничном праву, ималац чека може одбити да прими делимичну исплату, а ако је прими, то ће се забележити на чеку који ималац чека задржава уз обавезу да трасату изда признаницу на исплаћену своту; протест код чека: код чека, разуме се, не постоји протест због неакцептирања, али постоји протест због неисплате, протест због неисплате протестних трошкова, протест због одбијања обрачуна, амортизациони и перквизициони протест. Протест због неисплате, практично посматрано најзаначајнија врста протеста, подиже ималац чека ако трасат одбије да му исплати чековну суму или само делимично исплати чековну суму. Овај се протест мора подићи пре него што истекне рок за његово подношење на исплату, односно, ако је чек на исплату поднет последњег дана рока, протест се може подићи и првог радног дана који за

С А 1овим даном долази; нотификација код чека: осим што код чека нема нотификације због

неакцептирања, односно има нотификације у случају опозива чека, на сва друга питања примењива су правила о нотификацији из меничног права; регрес код чека: право на регрес ималац чека може остварити уколико трасат одбије да исплати уредно презентиран чек, а ово право остварује се у односу на трасанта, индосанта и авалисту. Претходни услов реализовања права на регрес јесте подизање протеста због неисплате. Изузетно, протест се не захтева ако је трасат у чек унео и потписао

501

321изјаву 1019

1019Члан 19. ЗОЧ.

322којом одбија да исплати чековну своту и при томе назначио дан када је таква исплата од

њега захтевана.Одсек IV АКЦИЈЕ

1. ПОЈАМ И КАРАКТЕРИСТИКЕАкција јесте хартија од вредности коју издаје акционарско друштво (и

командитно друштво на акције у оним правним системима који познају ову форму привредног друштва), са одређеном номиналном или рачуноводственом вредношћу која представља део основног капитала тог привредног друштва.

У погледу њихове правне природе, акције је погрешно одредити као “исправе о власништву над уложени средствима” или као “власничке

стхартије од вредности.” АкциЈа, наиме, ниЈе стварноправна хартиЈа од вредности и њен ималац није власник, односно сувласник имовине акционарског друштва. Власник имовине акционарског друштва од момента његове регистрације и стицања својства субјекта у праву (правног лица) јесте само друштво.1020 1021

Акције спадају у групу корпоративних папира (хартија с правом учешћа), чијим поседовањем акционар стиче по правилу две врсте чланских права у акционарском друштву: имовинско право (право на дивиденду) и управљачко право (право да под условима утврђеним статутом учествује у раду и одлучивању скупштине друштва и друга права). Права која акционар стиче на основу поседовања акције су недељива (принцип недељивости акција) што практично значи да се имовинска права акционара не могу раздвајати од његових управљачких права.

Акције које друштво издаје јесу дематеријализоване и тај тренд је данас општеприхваћен у релевантним правним системима. Ово практично значи да акционарско друштво у фази оснивања (или касније) доноси одлуку о емитовању акција, да се након доношења те одлуке по правилу објављује проспект који мора бити одобрен од стране Комисије од хартије од

вредности, да се акције уписују преко инвестиционог друштва, а уплаћују у прекредитној институцији која је члан Централног регистра. Заправо, у року од др>три дана од дана окончања јавне понуде за упис и уплату акција издавалац је нолдужан да Комисији за хартије од вредности достави извештај о исходу јавне свепонуде, па уколико је јавна понуда успела, подноси Централном регистру издзахтев за отварање рачуна и упис акција на рачуне законитих ималаца. безАкција настаје тек уписом обавезних елемената које та исправа има сходно др>прописима којима је уређено тржиште капитала, а то је у исто време и нолмоменат када се неко лице, како у односу према акционарском друштву, биттако и у односу према трећим лицима, почиње сматрати акционаром. Упис у Централни регистар има,

дакле, конститутивно дејство и када је реч о рач

настанку (издавању) акције као хартије од вредности, али и када се ради о пос

стицању својства акционара. илк

1020 Акције су као власничке хартије од вредности одређене нашим Законом о тржишту капитала (Сл. гласник РС 31-2011), члан 35. тачка 2.1021 Разуме се, акционари су власници, односно сувласници над акционарским друштвом, али такво својство имају и имаоци чланских права (удела) у осталим формама привредних друштава. При томе, удели у осталим формама привредних друшатава нису хартије од вредности.

323Дематеријализована и у Централни регистар у електронској форми акт

“похрањена” акција обавезно садржи следеће елементе: а) ознаку да се ради акто акцији; б) идентификационе податке о издаваоцу; в) укупан број издатих преакција; г) укупни номинални износ издатих акција, ако акције гласе на купноминални износ; д) датум уписа акције у Централни регистар; е) ознаку одркласе акције; ж) номинални износ на који гласи или назнаку да се ради о акцакцији без номиналне вредности; з) податак о праву гласа који акција носи; ноли) садржај посебних права, уколико акција даје посебна права.504 акц

На захтев акционара Централни регистар је дужан да му изда потврду о акцијама чији је он законити ималац, а та потврда је заправо и доказ о одл

власништву над акцијама.505 но\капемг

2. ВРЕДНОСТ АКЦИЈА рачУ правној и економској литератури уобичајено се говори о тзв'

номиналној, емисионој, књиговодственој (рачуноводственој) и тржишној ^вредности акција. отк

Номинална вредност акција јесте вредност која је као таква утврђена одлуком о издавању акција, тако да збир номиналних вредности свих акција чини основни капитал друштва. 1о Је, дакле, она вредност коЈа Је као таква означена на свакој акцији, вредност на коју акција гласи. Рецимо, ако јеосновни капитал акционарског друштва 100.000 динара, он може бити вРе

подељен на 100 акција чија је појединачна номинална вредност 1.000 сек

динара. Све акције исте класе морају имати исту номиналну вредност и она, вРе

--------------------------------------- 506 3504 Члан 8. Закона о тржишту капитала. 30' 3305 Члан 249. ЗОПД. 508 Ч

према нашем ЗОПД, не може бити нижа од 100 динара.1022 1023 1024 Акционарско друштво може издавати акције са номиналном вредношћу или без номиналне вредности. Ако се издају акције са номиналном вредношћу, онда све акције исте класе морају имати исту номиналну вредност. Ако се пак издају акције без номиналне вредности онда све акције друштва морају бити без номиналне вредности. У сваком случају, укупна вредност акција друштва једнака је збиру акција са номиналном вредношћу и акција без номиналне вредности али са рачуноводственом вредношћу и скупа мора бити најмање у висини прописаног минималног основног капитала друштва.

Књиговодствена вредност акција, која заправо представља рачуноводствену категорију, јесте вредност по којој се цена акција води у пословним књигама и она као таква може бити изнад номиналне вредности или испод номиналне вредности. Ова се вредност добија када се од укупне активе, исказане у билансу стања, одузму све обавезе и добијени нето износ активе подели с бројем емитованих обичних акција. Добијена вредност представља индикатор који инвеститори узимају у обзир код одлучивања о куповини појединих акција, али по правилу нема одлучујућу улогу у одређивању цене акција. Књиговодствена вредност преференцијалних

1022 ЗОПД Члан 258.1023 ЗОПД Члан 260.1024 Члан 259. ЗОПД.

324акција је једнака њиховој номиналној вредности, док се код обичних акција номинална и рачуноводствена вредност подударају само у моменту емисије акција.

Емисиона вредност акција јесте вредност која је као таква утврђена у одлуци друштва о издавању акција. Она не може бити нижа од њихове номиналне вредности (због неопходности очувања интегритета основног капитала), али по правилу ни од тржишне вредности акција. С друге стране, емисиона вредност акција може бити већа од њихове номиналне или рачуноводствене вредности, а разлика између те две вредности представља тзв. емисиону премију. Рецимо, акциЈа чија номинална вредност износи 100 динара могла би имати емисиону вредност (вредност по којој би била откупљена) 110 динара, па би емисиона премија износила 10 динара.

Тржишна вредност акција има две своје димензије. Тако је појам тржишне вредности, када је реч о правним односима друштва према акционарима и акцијама у случају да их оно преузима или продаје као

сло # §

сопствене акције, одређен законом. С друге стране, наЈважниЈа врста вредности акција јесте њихова тржишна вредност (цена) која се формира на секундарном тржишту акција, а кроз однос понуде и тражње. Ово је дакле вредност (цена) по којој се обављају купопродајне трансакције између

купаца и продаваца. Таква вредност је подложна променама не само из дана у дан, већ, у неким приликама, из сата у сат. На високоефикасним и осетљивим тржиштима цена акција реагује на све промене из пословног окружења, промене пословне политике, глобалне и политичке промене. Неки од најважнијих фактора који могу утицати на кретање цена акција су: пословни резултати друштва, кретање тражње, стање у грани делатности и укупној привреди, општи економски фактори...1025

3. ВРСТЕ И РОДОВИ АКЦИЈАУ правној теорији и пословној пракси постоји читав низ посебних

критеријума на основу којих се може говорити о врстама и родовима акција.Према критеријуму одређења имаоца акције, могу постојати акције на име и

акције на доносиоца. Тренд дематеријализације акције чини беспредметним могућност издавања акција на доносиоца, чиме се на непосредан начин елиминише и постојање тзв. анонимних акционара, некада нарочито својствених акционарским друштвима са великом дисперзијом акција.

Према врсти улога, акције се могу поделити на акције издате заулог у натури (ствари и права) и акције издате за улог у новцу, а према времену издавања, на акције издате у поступку оснивања друштва и акције каснијих емисија. Према карактеру друштва емитента, може се говорити и о акцијама које издају јавна, односно акцијама које издају нејавна акционарска друштва.

Род (класа) акција је одређен сходно критеријуму права које поседовање акција омогућава њиховим законитим имаоцима. На овој основи може се говорити о: обичним (редовним) акцијама, преференцијалним (.приоритетним,

1025 Посебно и вероватно најважније питање за инвеститоре у акције, финансијске аналитичаре, портфолио и финансијске менаџере, јесте како одредити праву или реалну вредност акција, с обзиром да је управо ова вредност пресудна за доношење инвестиционих одлука. Инвеститор који зна да је реална вредност акција нижа од њене тренутне тржишне цене донеће одлуку да такве акције купи, и обрнуто.

325повлашћеним) акцијама, акцијама с правом гласа и без права гласа и ужитничким акцијама. Родови акција одређују се актом о оснивању и статутом акционарског друштва, а на основу ових аката и одлуком о емисији акција. У једној емисији акција друштво може издавати више различитих родова акција. У сваком случају, правило је да акције које дају иста права чине исту класу (род) акција.

3.1. Врсте и родови акција у нашем позитивном праву. Према нашем ЗОПД акционарско друштво може издавати обичне и

326преференцијалне акције, с тим да у оквиру ове две врсте акција оне акције које дају иста

права чине једну класу акција. При томе све обичне акције, с обзиром да њиховим законитим имаоцима дају једнака права, чине једну класу акција. Све акције које друштво издаје су у дематеријализованој форми и гласе на име.1026 У овом погледу, дакле, наш закон у потпуности искључује могућност издавања акција на доносиоца.

Друштво може издавати акције са номиналном вредношћу или без номиналне вредности. Ако друштво издаје акције са номиналном вредношћу, онда све акције исте класе морају имати исту номиналну вредност и то правило важи и у случају издавања акција без номиналне вредности. При томе, номинална вредност једне акције не може бити нижа од 100 динара, а номинална вредност преференцијалних акција не може бити нижа од номиналне вредности обичних акција једног акционарског друштва.

Обичне акције јесу акције које њиховим законитим имаоцима дају следећа права: а) право учешћа и гласања на скупштини, и то такво да једна акција даје право на један глас; б) право на исплату дивиденде; в) право учешћа у расподели ликвидационог остатка или стечајне масе у складу са законом; г) право пречег стицања обичних акција и других финансијских инструмената замењивих за обичне акције, из нових емисија; д) друга права у складу са законом и статутом.

Преференцијалне акције, које се опет могу издавати у више класа, њиховим имаоцима дају одређена повлашћена права у односу на права ималаца обичних акција. Рецимо, приоритетно право на дивиденду у унапред утврђеном новчаном износу или у проценту од њене номиналне вредности или право првенства наплате из ликвидационог остатка или стечајне масе у односу на имаоце обичних акција.

Из претходно наведених приоритетних права имаоца преференцијалних акција очигледно је да су њихове “привилегије” у односу на имаоце обичних акција искључиво у оквирима имовинских права акционара. Као својеврсна компензација таквом њиховом статусу у односу на “обичне” акционаре, ове акције су по правилу без права гласа, али с правом учешћа у раду скупштине друштва. Укупна номинална вредност издатих и одобрених преференцијалних акција свих класа не може бити већа од 50 % основног капитала друштва.

1026Чланови 248. и 250. ЗОПД.510

3274. ПРЕНОС АКЦИЈА И ПРАВА ИЗ АКЦИЈАПрема традиционалним правилима, пренос права над акцијама, као и прва

из акција врши се индосаментом, уколико су у питању акције које гласе на име, односно традицијом, ако је реч о акцијама које гласе на доносиоца.

У нашем правном систему акције, поред тога што морају бити дематеријализоване, обавезно гласе на име.1027 1028 1029 Ово практично значи да се оне могу преносити индосаментом који, поред означења о преносу акције и потписа њеног законитог имаоца, мора садржати и све неопходне идентификационе податке о лицу на које се акција преноси. Разуме се, имајући у виду да је акција дематеријализована хартија од вредности, неопходно је индосамент саставити као посебну писмену исправу (у традиционалној или електронској форми) и доставити га Централном регистру за хартије од вредности уз налог за пренос акције. Ово је нарочито важно јер сам индосамент представља тек правни основ стицања акције, док је начин стицања упис новог законитог имаоца акције у Централни

512регистар.

За пренос акција друштава која нису јавна акционарска друштва важе, међутим, посебна правила јер се овим акцијама не тргује на секундарном тржишту хартија од вредности, мада се и оне уписују у Централни регистар. Правни основ преноса у овом случају јесте уговор који мора бити закључен у писменој форми и оверен у складу са законом којим се уређује овера потписа, а начин стицања је такође упис новог законитог имаоца акције у Централни регистар. Како наш ЗОПД не наводи на основу којег уговора се овакав пренос врши, могло би се закључити да то може бити било који уговор подобан за пренос права својине.

10275ПЗОПД, члан 248.1028 Претходно изложена правила о преносу акција нужно се усложавају у погледу саме процедуре купопродаје акција на секундарном тржишту. Наиме, неопходна је претпоставка да продавац (законити ималац) и купац код Централног регистра већ имају отворен власнички рачун хартија од вредности и потписан уговор посредовању са овлашћеним брокером. Купац мора у пословној банци имати и наменски отворен рачун за куповину акција, а о стању на том рачуну је дужан обавестити свог брокера. Тек након тога купац свом брокеру даје налог за куповину акција. С друге стране, акције које продаје њихов законити ималац морају бити уписане у његов власнички рачун. Законити ималац такође мора имати свог брокера и у пословној банци отворен наменски рачун за продају акција. Уз испуњење претходних услова, законити ималац акција може дати налог свом брокеру за продају акција.1029 ЗОПД, члан 261. став 2.

г

328Одсек V

СКЛАДИШНИЦА1. ПОЈАМ И КАРАКТЕРИСТИКЕСкладишница је хартија од вредности коју издаје овлашћено складиште, а

којом потврђује да је од депонента примило робу која је у тој исправи означена и којом се обавезује да ту робу преда лицу које се легитимише као законити ималац складишнице.

Складишница је стварноправна хартија од вредности (у себи садржи право својине или залоге), каузална хартија од вредности (јасно је видљиво да је настала у вези са уговором о ускладишењу), традициона (пренос складишнице на дуго лице симболизује и пренос стварног права које је инкорпорирано у складишницу) и презентациона хартија од вредности (право из хартије може се остварити само њеном презентацијом дужнику). Реч је о хартији од вредности која се по самом закону сматра хартијом од вредности по наредби, пошто се преноси индосаментом.1030

Складишницу може издати само онај складиштар који је на то законом овлашћен, а то су по правилу јавна и царинска складишта. Али издавање складишнице у сваком случају није законска обавеза овлашћеног складишта, па ће је складиштар издати само на захтев депонента. Уколико тог захтева нема, складиштар ће издати потврду о депонованој роби која није хартија од вредности. Складишница се издаје само у једном примерку који, међутим, не мора обухватати сву робу коју је депонент ускладиштио код складиштара. То практично значи да депонент од складишта може захтевати да му за сваки тачно одређени део робе изда складишницу.

У нашем праву складишница се издаје као дводелна исправа.1031 Један њен део је признаница (гесер^зе), чија је сврха подизање робе из складишта и њено отуђење, док је заложница (уЈаггапГ), као други део складишнице, намењена за конституисање заложног права на ускладиштеној роби. Ова се два дела складишнице лако одвајају, што практично значи да се у правном промету, са различитим правним дејствима, могу наћи и један и други део складишнице. Ипак, признаница и заложница увек се морају позивати (упућивати) једна на другу. И један, и други део складишнице обавезно садрже следеће елементе: а) назив односно име и занимање оставодавца робе и његово седиште, односно пребивалиште; б) назив и седиште

10304 Члан 744. став 1. ЗОО.1031 Члан 741. 300.

329

516 Васиљевић М: Пословно право, Београд 1999, стр. 840-841.

складиштара; в) датум и број складишнице; г) место где се складиште налази; д) врсту, природу и количину ускладиштене робе; е) означење до којег износа је роба осигурана.

2. ПРЕНОС СКЛАДИШНИЦЕПретходно је већ наглашено да се у нашем позитивном праву складишница,

која има статус хартије од вредности по наредби, преноси индосаментом. Неки наши аутори сматрају да ЗОО посредно стоји на становишту да је складишницу могуће издати и као хартију од вредности на име, с обзиром да је одређење имена оставиоца битан елемент складишнице. Но, и у том случају складишница се преноси индосаментом, изузев ако садржи ректа клаузулу, када се пренос врши путем грађанскоправне цесије.51

Ако се складишница преноси у целини, није неопходно да се одговарајућа клаузула о преносу стави и на признаницу и на заложницу. Довољно је, рецимо, клаузулу о индосаменту уписати на полеђини признанице.

Констатовано је такође да се делови складишнице, признаница и заложница могу и самостално преносити. Правила самосталног преноса признанице и заложнице су иста као и она у вези с преносом складишнице у целини, али се у том случају разликују правна дејства. Наиме, самосталним преносом признанице њен нови законити ималац постаје власник робе која је у њој уписана, с тим да је његово право својине оптерећено заложним правом законитог имаоца заложнице. Отуда титулар признанице може да захтева од складиштара предају робе означену у признаници, али само ако исплати потраживање имаоца заложнице, односно износ тог потраживања положи складиштару за имаоца заложнице. Титулар признанице би такође могао да захтева и продају робе уписане у признаницу, с тим да би део остварене цене такође морао бити исплаћен имаоцу заложнице. Коначно. законити ималац признанице ту признаницу може даље преносити и у том случају би њен стицалац морао да зна да је, услед недостатка заложнице. роба уписана у признаницу оптерећена заложним правом.

Самосталним преносом заложнице индосатар постаје заложни поверилац на роби која је уписана у заложницу. Пренос заложнице се врши увек пуним индосаментом. С обзиром да је правна последица извршеног преноса не само цепање складишнице, већ и конституисање једног новог стварног права на ускладиштеној роби (права залоге) то се овом питању ;• позитивним прописима посвећује значајна пажња.

328

516 Васиљевић М: Пословно право, Београд 1999, стр. 840-841.

складиштара; в) датум и број складишнице; г) место где се складиште налази; д) врсту, природу и количину ускладиштене робе; е) означење до којег износа је роба осигурана.

2. ПРЕНОС СКЛАДИШНИЦЕПретходно је већ наглашено да се у нашем позитивном праву складишница,

која има статус хартије од вредности по наредби, преноси индосаментом. Неки наши аутори сматрају да ЗОО посредно стоји на становишту да је складишницу могуће издати и као хартију од вредности на име, с обзиром да је одређење имена оставиоца битан елемент складишнице. Но, и у том случају складишница се преноси индосаментом, изузев ако садржи ректа клаузулу, када се пренос врши путем грађанскоправне

• 516цесиЈе.

Ако се складишница преноси у целини, није неопходно да се одговарајућа клаузула о преносу стави и на признаницу и на заложницу. Довољно је, рецимо, клаузулу о индосаменту уписати на полеђини признанице.

Констатовано је такође да се делови складишнице, признаница и заложница могу и самостално преносити. Правила самосталног преноса признанице и заложнице су иста као и она у вези с преносом складишнице у целини, али се у том случају разликују правна дејства. Наиме, самосталним преносом признанице њен нови законити ималац постаје власник робе која је у њој уписана, с тим да је његово право својине оптерећено заложним правом законитог имаоца заложнице. Отуда титулар признанице може да захтева од складиштара предају робе означену у признаници, али само ако исплати потраживање имаоца заложнице, односно износ тог потраживања положи складиштару за имаоца заложнице. Титулар признанице би такође могао да захтева и продају робе уписане у признаницу, с тим да би део остварене цене такође морао бити исплаћен имаоцу заложнице. Коначно, законити ималац признанице ту признаницу може даље преносити и у том случају би њен стицалац морао да зна да је, услед недостатка заложнице, роба уписана у признаницу оптерећена заложним правом.

Самосталним преносом заложнице индосатар постаје заложни поверилац на роби која је уписана у заложницу. Пренос заложнице се врши увек пуним индосаментом. С обзиром да је правна последица извршеног преноса не само цепање складишнице, већ и конституисање једног новог стварног права на ускладиштеној роби (права залоге) то се овом питању у позитивним прописима посвећује значајна пажња.

329

Одсек VIТЕРЕТНИЦА (КОНОСМАН) И ТОВАРНИ ЛИСТ

1. ПОЈАМ И КАРАКТЕРИСТИКЕ ТЕРЕТНИЦЕТеретница (коносман) јесте писмена исправа коју бродар предаје крцатељу на

основу закљученог уговора о превозу робе морем или унутрашњим воденим путевима, а којом потврђује да је примио на превоз робу која је у њој означена и да се обавезао да у луци опредељења ту робу преда законитом имаоцу теретнице.

У односима бродара и крцатеља теретница има троструку функцију: прво, она је доказ о закљученом уговору о превозу робе бродом; друго, она је доказ да је роба наведена у теретници примљена на превоз; треће, њоме се потврђује обавеза бродара да робу означену у теретници у луци опредељења преда законитом имаоцу теретнице.

Теретницу бродар издаје на захтев крцатеља, а ако крцатељ не захтева издавање теретнице, бродар ће му у поморском превозу издати потврду о томе да је роба укрцана на брод, тзв. часничку потврду. У превозу унутрашњим водама уместо теретнице може се издати товарни лист. Међутим, ни часничка потврда, ни товарни лист нису у наведеном примеру хартије од вредности. У превозу робе унутрашњим водама издаје се само један примерак теретнице и он се не може умножавати. Код поморског превоза робе, међутим, крцатељ од бродара може захтевати издавање више примерака теретнице и у том случају на сваком примерку наводи се број издатих примерака. Већи број теретница олакшава и чини ефективнијом њихову привредну функцију. Тако рецимо, једним примерком теретнице власник робе која је уписана у теретницу може од банке која је отворила акредитив захтевати исплату цене, а други примерак послати купцу робе да би овај у луци опредељења могао тражити њену предају од бродара.

Као хартија од вредности, теретница спада у групу стварноправних хартија од вредности пошто она на симболичан начин представља робу која је у њу уписана, па пренос теретнице представља заправо и пренос права својине над том робом. Овим путем пошиљалац робом може располагати и док је она у превозу, што је примарни економски значај теретнице. Теретница је такође и каузална хартија од вредности будући да је очигледно њено издавање поводом закљученог уговора о превозу робе морем или унутрашњим воденим путевима.

Теретница може да гласи на име, по наредби и на доносиоца, што и опредељује начин њеног преноса. Теретница по наредби, која се у пракси

330најчешће појављује, преноси се индосаментом, теретница на име грађанскоправном цесијом и

теретница на доносиоца, која је изузетно ретка, простом предајом (традицијом).2. ТОВАРНИ Ј1ИСТТоварни лист јесте превозна исправа која прати робу и служи као доказ да је

закључен уговор о превозу робе у домаћем или међународном друмском, ваздушном или железничком саобраћају. У друмском и ваздушном саобраћају издаје се на захтев пошиљаоца или превозиоца, док се у железничком саобраћају обавезно издаје.

Две су основне врсте товарног листа, преносиви и непреносиви товарни лист, од којих само овај први има својство хартије од вредности. Преносиви товарни лист може да гласи „по нареби“ или „на доносиоца“. У првом случају преноси се индосаментом примаоца, а уколико име примаоца није назначено, онда индосаментом пошиљаоца. Уколико гласи на доносиоца, товарни лист се преноси традицијом. Напоменимо да се у поморском и транспорном праву унутрашњих вода не издаје преносиви товарни лист с обзиром на могућност издавања коносмана.

Одсек VIIОСТАЛЕ ХАРТИЈЕ ОД ВРЕДНОСТИ

1. ОБВЕЗНИЦЕОбвезница јесте таква хартија од вредности којом се њен издавалац (емитент)

обавезује да ће законитом имаоцу обвезнице у року њеног доспећа исплатити износ номиналне вредности обвезнице и уговорену камату.

Обвезница је облигационоправна или, како се она одређује у517

прописима коЈима Је регулисано тржиште капитала, дужничка хартиЈа од вредности. Може се састојати из једног дела, када се камата коју обвезница носи исплаћује одједном у уговореном року или при коначној исплати номиналне вредности обвезнице, или из два дела, од којих један део чини тело обвезнице са уписаним елементима које ова хартија од вредности мора садржати, а други део (талон) састоји се од ануитетских или каматних купона који служе за сукцесивну наплату главнице и доспелих камата

према уговореним условима.Закон о тржишту капитала РС, Члан 2. тачка 36.

517

331О врстама обвезница може се говорити на основу различитих критеријума: а)

према критеријуму категорије издаваоца, може се говорити о државним и муниципалним обвезницама (издају их јединице локалне самоуправе) са једне, и корпоративним обвезницама, с друге стране (издају их привредна друштва и други привредни субјекти); б) према начину обрачуна камате, постоје обвезнице које носе фиксну камату и оне које носе промењиву (варијабилну) камату; в) према могућности замене за друге хартије од вредности, могу постојати замењиве и незамењиве обвезнице; г) према року доспећа, обвезнице се деле на краткорочне (рок доспећа до годину дана) и дугорочне (рок доспећа дужи од годину дана); д) у зависности од постојања одређеног обезбеђења исплате, обвезнице могу бити негарантоване и гарантоване, с тим да се гарантоване даље могу делити сходно средствима, односно лицима која гарантују исплату (хипотекарне обвезнице, обвезнице код којих је гарант исплате банка...); е) према монети на коју гласе, обвезнице се деле на обвезнице које гласе на динаре и оне које гласе на страну валуту.

Коначно, што је суштински важно и за начин преноса обвезница, оне се према критеријуму одређења корисника могу поделити на обвезнице које гласе на име и обвезнице на доносиоца. Обвезнице које гласе на име преносе се индосаментом (одступање од општег правила преноса хартија од вредности на име), док се обвезнице на доносиоца преносе предајом.

У правном промету обвезнице могу имати функцију средства плаћања и средства обезбеђења плаћања.

2. БЛАГАЈНИЧКИ ЗАПИСБлагајнички запис јесте таква врста хартија од вредности којом се њен издавалац

обавезује да законитом имаоцу благајничког записа у року доспећа исплати номиналну вредност на коју благајнички запис гласи и уговорену камату.

Основна специфичност ових хартија од вредности је та што што их могу издавати само Народна банка Србије (у циљу регулисања новчане масе у оптицају) и пословне банке, односно друге финансијске организације. Ако је издавалац записа НБС, онда његови купци могу бити само пословне банке и друге финансијске организације, док благајничке записе пословних банака и других финансијских организација могу куповати сва правна и физичка лица. Ово су краткорочне хартије од вредности, са роковима доспећа до годину дана. У пракси, међутим, благајнички записи на наплату доспевају у роковима који се обично крећу у распону између 60 и 180 дана.

Благајнички запис се може издавати и уз дисконт, тако да се номинална вредност записа умањује за износ припадајућих камата. У овом случају купац записа већ унапред зна не само колико запис треба да плати, а плаћа га испод његове номиналне вредности, већ и колико ће у апсолутном износу зарадити на дан његовог доспећа, с обзиром да његова зарада представља разлику између номиналног износа записа и износа који је за запис плаћен. На овај начин емитовани благајнички записи по правилу на наплату доспевају у врло кратким роковима од дана њиховог издавања.

Као хартија од вредности, благајнички запис може гласити на име, када се преноси индосаментом, и на доносиоца, када се преноси предајом (традицијом). У правном промету уобичајено се користи као средство плаћања или средство обезбеђења плаћања.

3. КОМЕРЦИЈАЛНИ ЗАПИСКомерцијални запис јесте хартија од вредности која је по својој суштини готово у

потпуности идентична благајничком запису. Дакле, и овде се издавалац обавезује да

332законитом имаоцу записа у време доспећа плати номиналну вредност на коју комерцијални запис гласи, уз припадајућу камату. Могућа је такође продаја ових запис уз дисконт, цену нижу од њихове номиналне вредности. И комерцијални запис може гласити на име, када се преноси индосаментом и на доносиоца, у којем случају се пренос обавља простом предајом.

Основна разлика између благајничког и комерцијалног записа је у статусу издаваоца једне и друге врсте хартија од вредности. Наиме, видели смо претходно да благајничке записе поред НБС могу емитовати само банке и друге финансијске организације, док комерцијалне записе могу издавати предузећа и други привредни субјекти. Одлуку о издавању комерцијалних записа доноси надлежни орган издаваоца, мотивисан пре свега потребом за краткорочним кредитним средствима, пошто су и комерцијални записи краткорочне хартије од вредности. Сигурност наплате ових хартија од вредности произилази у првом реду из пословног угледа и бонитета издаваоца комерцијалних записа.

4. ДРЖАВНИ ЗАПИСДржавни запис јесте краткорочна хартија од вредности којом се њен издавалац

обавезује да ће законитом имаоцу хартије у време доспећа исплатити номинални износ на који хартија гласи, уз припадајућу камату. Посебност ове хартије од вредносту у односу на друге огледа се у томе што је њен издавалац искључиво држава (Република Србија), а сврха емитовања

ових хартија од вредности јесте прикупљање новчаних средстава ради премошћавања неусклађености између притицања средстава у буџет и расхода буџета. Отуда државни запис и доспева на наплату најкасније до краја буџетске године, без обзира на време издавања.

5. ЦЕРТИФИКАТ О ДЕПОЗИТУЦертификат о депозиту јесте исправа о депонованим средствима, по правилу

новцу или хартијама од вредности, коју банка предаје свом клијенту (депоненту) на основу уговора о ороченом новчаном депозиту, са роком враћања дужим од годину дана. За разлику од потврде о депонованим средствима која може бити издата истим поводом и представља легитимациони папир, цертификат је по својој правној природи хартија од вредности. Цертификат о депозиту јесте облигационоправна и каузална хартија од вредности, може да гласи на име, у том случају се преноси индосаментом, или на доносиоца, када се преноси традицијом.

Одсек УП1ЛЕГИТИМАЦИОНЕ ИСПРАВЕ

1. ЛЕГИТИМАЦИОНИ ПАПИРИ И ЗНАЦИЛегитимациони папири су такве писмене исправе које садрже одређену обавезу

за њиховог издаваоца, а у којима није означен поверилац, нити из њих или из околности у којима су издате произилази да се могу уступити другоме, а на које се сходно примењују правила која се односе на хартије од вредности. То су, рецимо, железничке карте, позоришне и друге улазнице, бонови...1032

Под легитимационим знацима подразумевају се гардеробни или слични знаци, који се састоје из комада хартије, метала или другог материјала, на којима је обично утиснут неки број или наведен број предатих предмета, а који обично не садрже нешто одређено о обавези њиховог издаваоца, већ само служе да покажу ко је поверилац у

1032 ЗОО, члан 257.

333облигационом односу приликом чијег настанка су издати.1033

2. ПОЛИСА ОСИГУРАЊА И ЛИСТ ПОКРИЋАПолиса осигурања јесте писмена исправа коју приликом закључења уговора о

осигурању (правило) или након његовог закључења (изузетак) осигуравач издаје другој уговорној страни, уговарачу осигурања или трећем лицу, кориснику осигурања (бенефицијару).

Према ЗОО у полиси морају бити наведени: уговорне стране, осигурана ствар, односно осигурано лице, ризик обухваћен осигурањем, трајање осигурања и период покрића, свота осигурања или да је ограничење неограничено, премија или допринос, датум издања полисе и потписи уговорних страна, а код осигурања живота још и: име и презиме лица на чији се живот осигурање односи, датум његовог рођења и догађај или рок од

520коЈег зависи настанак права да се захтева исплата осигуране своте.

Поред тога што је битна форма уговора о осигурању, полиса осигурања може да представља и доказ о закљученом уговору о осигурању, легитимациону исправу, а у неким случајевима и хартију од вредности. Посебно се, с обзиром да полиса осигурања, зависно од споразума уговарача, гласи на име, по наредби или на доносиоца (изузетно, полиса осигурања живота не може гласити на доносиоца), поставља питање одређења њене правне природе.

У нашем и упоредном праву присутна су различита схватања у погледу одређења правне природе полисе осигурања. Према једном од њих, полиса осигурања је легитимациони папир, по другом, она је хартија од вредности само уколико гласи по наредби, а по трећем, полиса се третира као хартија од вредности.

Несумњиво је да полиса осигурања има бројне атрибуте хартија од вредности. Тако се права из полисе могу преносити путем индосамента, грађанскоправне цесије или традиције, а неке од полиса могу самостално да циркулишу и да се преносе са једног лица на друго и пре наступања осигураног случаја. Ово је посебно случај код полиса осигурања лица. Ипак је правило да ималац полисе право на накнаде штете остварује не по основу поседовања полисе као такве, већ отуда што има својство осигураника на основу уговора о осигурању и што је код имовинских осигурања претрпео материјалну штету услед наступања осигураног случаја. У супротном, да нема својство осигураника код осигурања лица односно да нема интерес осигурања код имовинских осигурања, ималац полисе не би имао право на накнаду из осигурања, без обзира на то што је у поседу полисе осигурања.1034 1035

Ова битна околност полису осигурања одређује, сходно њеној правној природи, као легитимациони папир, а не као хартију од вредности.

Лист покрића представља писмену исправу коју осигуравач издаје осигуранику и којом се привремено замењује полиса осигурања. Он се издаје у случајевима када још нема довољно елемената или довољно времена да се сачини и изда полиса осигурања, а при томе постоји интерес оба уговарача да се уговор закључи. Отуда лист покрића и садржи битне

522састоЈке уговора о осигурању.1033 300, члан 258. тачка 1.

1034 300, чланови 902. тачка 1 и 943. тачка 1.1035 Васиљевић М: Трговинско право, Београд 2012, стр. 574

334Лист покрића се у пракси најчешће издаје код транспортних осигурањ, и то у

виду тзв. слипа, документа у којем су дати услови под којима се жели закључити уговор о осигурању. Слип, по правилу, издају посредници у осигурању, у њега уносе битне састојке уговора у скраћеном облику да би на основу тих елемената испоставили тзв. со\>ег по1е, односно белешку о покрићу. Овим документом се потврђује да је осигуравач прихватио услове из слипа и да је сагласан с покрићем осигураног ризика.

С обзиром на своје карактеристике, лист покрића може имати двоструку улогу: он може да се појави као потврда дефинитивно закљученог уговора о осигурању, али, с друге стране, њиме се може констатовати само привремени споразум између уговорних страна са ограниченим дејством (најчешће између осигураника и заступника осигуравача), док не стигне коначан одговор о прихватању понуде и тада полиса замењује лист покрића.1036 1037

3. ПЛАТНЕ КАРТИЦЕПлатне картице су инструменти безготовинског плаћања који кориснику

омогућавају плаћање робе и услуга и подизање готовог новца.1038 По својој правној природи оне спадају у легитимационе папире и у том смислу основна сврха им је идентификација законитог имаоца картице приликом њиховог коришћења. Отуда оне редовно и гласе на име одређеног лица.

Постоје у основу две врсте платних картица, дебитне и кредитне. При томе су издаваоци дебитних картица по правилу само банке, а издаваоци кредитних банке и специјализоване организације (Атепсап Ехргезз, Угш, Отегн С1ић...).

Дебитне картице кориснику омогућавају плаћање робе и услуга, као и подизање готовине на банкоматима и шалтерима банака. Пошто се ова врста платних картица непосредно везује за текући рачун имаоца картице, то су и средства којима се картицом може располагати одређена висином покрића на текућем рачуну, као и дозвољеним „минусом“. Дебитне картице банке издају имаоцима текућих рачуна без плаћања годишње чланарине и евентуалних приступних трошкова.

Кредитне картице омогућавају кориснику коришћење средстава која се код издаваоца воде на посебном рачуну, до висине која је дефинисана уговором. За издавање ових картица по правилу се наплаћују приступни трошкови и годишња чланарина. И кредитну картицу корисник може користити за подизање готовог новца и плаћање робе и услуга, а њена основна специфичност произилази из начина враћања коришћених средстава. Наиме, коришћена средства корисник кредитне картице издаваоцу може платити у целини на крају одређеног периода, али и одложено, у више рата, уз плаћање уговорене камате. При томе се неизмирени дуг корисника према издаваоцу увек сматра одобреним кредитом.

У вези са издавањем и коришћењем платне картице настаје, у зависности од карактера издаваоца картице, један или више правних односа.

Уколико је издавалац платне картице одређена произвођачка, трговачка или компанија која се бави пружањем услуга, онда настаје само један правни однос и то између два лица: компаније издаваоца, са једне и корисника платне картице, с друге стране. Овакве платне картице, међутим, имају и нека суштинска ограничења у погледу

1036 ЗОО, члан 902, став 2.1037 Васиљевић М: Трговинско право, Београд 2012, стр. 575.1038 Закон о заштити корисника финансијских услуга (ЗЗКФУ), члан 2. тачка 14, Сл. гласник РС 362011.

335своје употребне функције. Наиме, функција ове картице је ограничена само на куповину робе (услуга) компаније издаваоца, односно, уколико је издавалац нека трговачка компанија, на куповину робе која се може наћи у продајним објектима те компаније. Отуда се овакве картице понекад називају специјалним платним картицама.

Уколико је издавалац платне картице банка или нека специјализована организација, онда се број учесника у правном послу поводом издавања платне картице (дебитне или кредитне), као и број правних односа насталих тим поводом умножава. Први правни однос (уговор) и учесници у њему јесу издавалац картице и компанија која продаје робу или пружа услуге. На основу овог уговора компанија продавац, односно пружалац услуга се обавезује да кориснику картице на основу њене презентације прода одређену робу, односно пружи тражену услугу, док се издавалац картице обавезује да плати испостављени налог за плаћање. Други правни однос је такође уговор, и то уговор између издаваоца картице и њеног корисника, а

трећи правни однос уговор између имаоца платне картице и организације која уз презентацију картице продаје робу и врши услуге.1039 Коначно, не тако ретко у вези издавања платних картица од стране банака јавља се и четврти правни однос - уговор између банке и специјализоване организације издаваоца платних картица, сходно којем банка заступа и у име, и за рачун те специјализоване организације издаје платне картице. Тако рецимо, код нас Вапса 1п1еча издаје кредитне картице Атепсап Ехрге$$. Овакве се платне картице, с обзиром на ширу употребну функцију, називају још и универзалним.

ДЕО ЧЕТВРТИПРАВА ИНТЕЛЕКТУАЛНЕ СВОЈИНЕ И ПРАВО КОНКУРЕНЦИЈЕ

Глава1ПРАВА ИНТЕЛЕКТУАЛНЕ СВОЈИНЕ

1. ОПШТЕ НАПОМЕНЕ О ПРАВУ ИНТЕЛЕКТУАЛНЕ СВОЈИНЕ

Производи људског духа и ума одувек су имали огроман економски и привредни значај, посебно то имају у времену глобализације чији смо савременици. Отуда се и у праву, додуше релативно касно (крај 19. века), и развија посебна научна дисциплина која за предмет интересовања има питања правне заштите производа људског духа.

Право интелектуалне својине обухвата право индустријске својине и ауторско право.1040 1041 Светска организација за интелектуално власништво (ЛУТРО) одређује права интелектуалне својину као права која се односе на проналаске, књижевна и уметничка дела, знакове разликовања, дизајн, заштиту од нелојалне конкуренције, научна открића, као и остала права која произилазе из интелектуалног стваралаштва у индустрији, . науци,

527књижевности и уметности.

Под појмом индустријске својине подразумева се скуп интелектуалних вредности, производа људског ума, и то проналасци, знакови разликовања (индустријски дизајн, робни и услужни жиг, фирма- трговачко име и ознака порекла производа), право

1039 Обавезни елементи уговора о издавању платне картице између издаваоца (банке) и корисника у нашем позитивном праву прописани су чланом 22, а основна права и обавезе уговарача чланом 38. Закона о заштити корисника финансијских услуга.1040 Бесаровић В, Право индустријске својине и ауторско право, Београд 1984, стр.20.1041 'У/1РО Риђћсаћоп N0. 476 (Е), УЛРО, ШегпеТ, \у\узд.\ујро.оге/ађои1-јр/еп/јргт/шс1ех.ћ1:т, 10/12/2002.

336конкуренције (сузбијање нелојалне утакмице), као и кпом? ћоч>.

Ауторско право обухвата правне норме којима се регулишу односи у вези са стварањем и коришћењем интелектуалних творевина из области књижевности, науке и уметности.

ПРАВЛ ИНД> С ТРН VI 'Г»:«ЛНК1. ПАТЕНТПатент је право које се физичх

проналазак из било које области техник ниво и који је индустријски примењив. ”'

Предмет заштите патентом такође V •-. ' — — . з _ ч*примена производа, примена поступка, као и лр ] - жпроизвод који се састоји од биолошког матерЈгз-тз. материјал) или на поступак којим је биолошкн : :2Т;г

обрађен или коришћен.У сваком случају, да би проналазак могао битн __ ■ -~ патент

(патентибилност проналаска) неопходно је да аш дд. услове: прво, услов новости (да проналазак није обухваћен :тан: ~; -друго, услов инвентивности (да за стручњаке из одговара уд: произилази на очигледан начин из стања техникео гг::: индустријске примењивости (да се предмет проналаска може д г : :,. ~

или применти у било којој грани индустрије, укључујући и пољопгнгг :гНе сматрају се проналасцима, као предмети патентне :ашггг; окрића,

научне теорије и математичке методе, естетске креаније. г.ггг:: правила и поступци за обављање интелектуалних делатности. за ;гг:нг игара или обављање послова, програми рачунара и приказгване информација. И неки проналасци су због јавног интереса, односно потге: е за њиховим оптптим коришћењем (проналасци хируршког илп дијагностичког поступка лечења, проналасци биљних сорти и животињештх пасмина, проналасци лекова за људе и животиње) искључени из патентне заштите, сматрају се дакле непатентибилним.1042 1043 1044

Проналазак се, поред патента, може правно штитити и тзв. малим патентом. Малим патентом се, међутим, под истим условима као и патентом (новост, инвентивност, индустријска примењеивост) може штитити само решење које се односи на конструкцију неког производа или распоред

530његових саставних делова.

1042 Члан 7. став 1. Закона о патентима Републике Србије, Сл. гласник РС 99/2011.1043 Члан 9. Закона о патентима РС.1044 Закон о патентима, члан 163.

339Одсек I

ПРАВА ИНДУСТРИЈСКЕ СВОЈИНЕ1. ПАТЕНТПатент је право које се физичком или правном лицу признаје за проналазак

из било које области технике, који је нов, који има инвентивни• • • 528

НИВО И КОЈИЈе индустриЈски примењив.Предмет заштите патентом такође може бити: производ, поступак, примена

производа, примена поступка, као и проналазак који се односи на производ који се састоји од биолошког материјала (или садржи биолошки материјал) или на поступак којим је биолошки материјал произведен, обрађен или коришћен.

У сваком случају, да би проналазак могао бити заштићен правом на патент (патентибилност проналаска) неопходно је да испуњава следеће услове: прво, услов новости (да проналазак није обухваћен стањем технике); друго, услов инвентивности (да за стручњаке из одговарајуће области не произилази на очигледан начин из стања технике); треће, услов индустријске примењивости (да се предмет проналаска може произвести или применти у било којој грани индустрије, укључујући и пољопривреду).

Не сматрају се проналасцима, као предмети патентне заштите: окрића, научне теорије и математичке методе, естетске креације, планови, правила и поступци за обављање интелектуалних делатности, за играње игара или обављање послова, програми рачунара и приказивање информација. И неки проналасци су због јавног интереса, односно потребе за њиховим опттттим коришћењем (проналасци хируршког или дијагностичког поступка лечења, проналасци биљних сорти и животињских пасмина, проналасци лекова за људе и животиње) искључени из патентне заштите, сматрају се дакле непатентибилним.1045 1046

Проналазак се, поред патента, може правно штитити и тзв. малим патентом. Малим патентом се, међутим, под истим условима као и патентом (новост, инвентивност, индустријска примењеивост) може штитити само решење које се односи на конструкцију неког производа или распоред његових саставних делова.1047

1045 Члан 7. став 1. Закона о патентима Републике Србије, Сл. гласник РС 99/2011.1046 Члан 9. Закона о патентима РС.1047 Закон о патентима, члан 163.

3401.1. Садржина права на патент. Садржину права на патент чини

имовинскоправно овлашћење и обавеза носиоца патента да патент искоришћава у производњи и промету, забрана другим лицима да неовлашћено користе патент, као и овлашћење располагања патентом и остваривање накнаде када друго лице користи патент (лиценца). Проналазач има такође право да буде означен као аутор у регистру патената и патентној исправи, али то право такође може уступити другом. Ако се патент не користи, он се може и без сагласности носиоца права уступити на коришћење (принудна лиценца).

1.2. Територијално и временско ограничење. Право на патент ограничено је на територију земље у којој је патент регистрован, али проналазач има право да тражи међународну заштиту у другим земљама, и то путем подношења пријаве националном органу земље у којој жели заштиту, путем подношења тзв. РСТ (Рагепг Соорегагкт Тгеагу) пријаве домаћем надлежном органу (Завод за интелектуалну својину РС код нас) као и путем међународне пријаве Европском заводу за патенте, а у складу са Европском конвенцијом о патенту. Што се тиче временског трајања права на патент, то такође зависи од земље до земље. Код нас је тај рок 20 година за патент, односно 10 година за мали патент, рачунајући од датума подношења пријаве. Престанком важења патента, престаје да важи и допунски патент.

1.3. Правна заштита. Правна заштита права на патент може бити грађанскоправна и кривичноправна. Већ од момента објаве пријаве патента титулар права има овлашћење на тужбу против сваког лица које на било који начин повређује његово право. Ималац патента тужбом може захтевати: а< утврђење постојања права; б) забрану радњи којима се повређује право; в' накнаду штете због повреде права; г) објављивање пресуде о трошку туженог; д) одузимање или уништавање производа који су стечени или су настали повредом права; е) одузимање или уништење материјала и предмета (прибор, алат) који су претежно употребљени у стварању производа којим се повређује право; ж) давање података о трећим лицима која су учествовала у повреди права. Уколико је повреда права учињена намерно или крајњом непажњом, ималац права може уместо накнаде штете да захтева накнаду дс троструког износа уобичајене лиценцне накнаде за коришћење проналаска.

Повреда проналазачког права је нашим Кривичним закоником прописана и као посебно кривично дело за које је предвиђена новчана казна. односно казна

531

341затвора до 8 година.1048

1.4. Пренос и престанак права на патент. Право на патент (и малд патент) може се пренети на основу уговора о преносу права, статусне

1048Члан 201. КЗС.

3421.5. промене носиоца права, наслеђивања, судске или

административне одлуке, а може се и заложити. За привредни промет, пак, најважније је уступање права на патент (или мали патент) на основу уговора о лиценци. Уговор о преносу права, лиценци и залози мора бити сачињен у писменој форми, а пренос права, односно залога се уписује у одговарајући регистар.

Право на патент може престати неплаћањем таксе за одржавање права, одрицањем од права, смрћу физичког лица, односно престанком постојања правног лица које је титулар права (изузев ако је право прешло на наследнике, односно правне следбенике).

2. КМ)\\ НО\\У енглеском језику синтагма кпом? ћом> значи знати како. Не само у

етимолошком, већ и у пословном смислу овај појам се најпре везује за енглеско говорно подручје, прецизније САД, где се он одређује као знање, умење да се нешто уради или направи (кшт1ес1§е о/ 1о с1о $оте1ћт%). Под знањем и умењем се у том контексту подразумева скуп савремених техничко-технолошких знања, искустава и вештина који се могу применити у индустријској и другој производњи. Произилази да је кпом? ћст нематеријалног карактера, али се његовом применом у пракси његова суштина и економска вредност материјализују у некој ствари. Основни његови елементи су тајност и преносивост, док се према неким ауторима ту додају још и елементи новости и техничке природе знања и искустава.

Мада се не патентира, пошто по правилу није патентибилан (нема све карактеристике проналска подобног за патентирање), на кпом? ћом> се врло често по аналогији примењују правила која важе за патент. Ипак, и када је патентибилан, аутори избегавају његово патентирање желећи на тај начин да сачувају тајност као битно обележје кпом? ћом>, али и да избегну обавезу коришћења.

С друге стране, пренос кпом> ћом> најчешће се врши на основу уговора о лиценци, али и тада уз обавезу стицаоца да чува у тајности такво техничко

532знање и искуство који чине садржину кпст ћом>.

2.1. Правна заштита. Имајући у виду сложену правну природу и карактеристике кпомс ћст, могло би се рећи да је и његова правна заштита комплексна. Разуме се, с обзиром на то да се не региструје и не штити као патент, кпом> ћом> не ужива такву врсту специјалне правне заштите.

Ипак, када је реч о позитивним законским прописима код нас, правни основ заштите кпст ћст јесу прописи о забрани непоштене тржишне 1049

утакмице (нелојалној конкуренцији),1050 сходно којима се забрањује стицање, бкоришћење и одавање пословне тајне без сагласности њеног имаоца ради ротежавања његовог положаја на тржишту), компанијски прописи о дужности кчувања пословне тајне,1051 али нарочито и одредбе Закона о заштити ппословне таЈне. Изузетно важан сегмент правне заштите јесу и уговори, м

1049 Члан 698. Закона о облигационим односима Републике Србије.пс1050Члан 50. тачка 4. Закона о трговини Републике Србије (Сл. Гласник РС 53/10). ре1051Члан 72. ЗОПД. 535

343како уговори између титулара кпо\\> кон> и свих лица који по разном основу о окпо\у ћо\\’ имају сазнања (уговори о раду са запосленима и бивши азапосленима, заступницима...), тако и уговори којима се знање и искуство з;преносе на трећа лица по основу уговора о лиценци или на основу неког другог правног посла. Коначно, већина националних кривичноправних прописа нормира као посебно кривично дело повреду пословне илислужбене тајне. »к

Одсек IIв;

ПРАВОЗНАКОВА РАЗЛИКОВАЊА н

1. ЖИГ С]

Жиг Је право којим се штити знак који у промету служи за разликовање робе, односно услуга једног физичког или правног лица од исте или сличне робе, односно услуге другог физичког или правног лица.1052 Поред основне привредне

функције (разликовањеисте или сличне робе, (

односно услуга) жиг у пословном промету има рекламну и пропагандну функцију, гарант је квалитета неког производа (услуге), означава његово порекло и промовише пословно име произвођача, односно вршиоца услуге.

Правом на жиг се искључиво штити знак који се може графички представити, а који се састоји од речи, слогана, слова, бројева, слика, цртежа, распореда боја, тродимензионалних облика или пак комбинација наведених знакова, као и од музичких фраза приказаних нотним писмом. Не могу се, међутим, штитити: знаци који немају дистинктивни карактер; знаци противни јавном поретку или моралу; преварни знаци (који својим изгледоми садржајем могу у промету изазвати заблуду у погледу географског У'порекла, врсте или квалитета робе); слободни знаци (они који су уобичајени К1за означавање одређене врсте робе, односно услуга); чувени жигови, —односно знакови високе репутације (они који су код учесника у промету ^

несумњиво познати као знакови високог реномеа, односно репутације, акоуг

би се коришћењем таквог знака нелојално извлачила корист из стечене репутације чувеног жига или би се штетило његовом дистинктивном карактеру односно репутацији); знакови који садрже државни или други јавни грб, заставу, симбол, назив или скраћеницу назива неке државе или међународнс организације, осим по одобрењу надлежног органа те државе, односно организације; знакови који својим изгледом и садржајем повређују ауторска права или друга права индустријске својине; други знакови чија је заштита забрањена или ограничена законом.1053

1.1. Стицање и садржина права. Правна заштита жига остварује се код нас у управном поступку који води Завод за интелектуалну својину РС, а жиг се стиче уписом у регистар жигова. Мада упис у регистар жигова има консутутивно дејство,

1052Члан 1. Закона о жиговима РС, Сл. Гласник РС 104/2009. за:1053 Члан 5. Закона о жиговима РС.

344жиг важи од датума подношења пријаве.1054 1055

Жиг траје 10 година од датума подношења пријаве, али се његово важење, уз подношење захтева и плаћање одговарајуће таксе, може неограничено продужавати.

Ваља нагласити да лица која се у промету служе неким знаком у смислу обележавања своје робе или услуга немају обавезу да такав знак и региструју, то јест да га правно заштите. Ипак правна заштита титулару жига пружа бројне погодности: а) искључиво право да жигом обележава своју робу (услуге) у промету на територији државе у којој је заштита призната; б) искључиво право да свим друтим лицима забрани неовлашћено коришћење истог или сличног знака за обележавање исте или сличне робе или услуга у промету на територији државе у којој је заштита призната; в) лако доказивање власништва над жигом; г) економску експлоатацију жига.

Титулар права на жиг има, међутим, и обавезу да жиг користи. Ако жиг не користи у року од 5 година од дана регистрације (или од дана последњег коришћења) свако заинтересовано лице може да, у поступку пред

539регистрационим органом, захтева престанак права на жиг.

1.2. Правна заштита. У случају повреде права на жиг, под којом се сматра свако неовлашћено коришћење заштићеног знака од било ког учесника у правном промету, титулар права ужива грађанскоправну и кривичноправну заштиту.

Ималац права на жиг у својству тужиоца може захтевати: а) утврђивање повреде права; б) престанак повреде права; в) уништењс или преиначење предмета којима је извршена повреда права; г) уништење или преиначење алата и опреме уз помоћ којих су произведени предмети којима је извршена повреда права; д) накнаду имовинске штете и оправданих трошкова поступка; е) објављивање пресуде о трошку туженог, као и давање података о трећим лицима која су учествовала у повреди права. Уколико је повреда жига учињена намерно, тужилац може, уместо имовинске накнаде, захтевати исплату до троструког износа уобичајене лиценцне накнаде коју би примио за уступање коришћења жига. Неовлашћено коришћење жига инкриминисано је и као привредни преступ за који су запрећене високе новчане казне.

1.3. Пренос и престанак права. Право на жиг може се пренети на основу уговора о преносу права, статусне промене носиоца права, наслеђивања, судске или административне одлуке. За привредни промет најважнији је уступање права на жиг на основу уговора о лиценци. Право на жиг може бити и предмет уговора о залози. Уговор о преносу права, лиценци и залози мора бити сачињен у писменој форми, а пренос права се уписује у одговарајући регистар.

Важење жига престаје истеком рока од 10 година за који је плаћена такса, ако се његово важење не продужи. Осим тога важење жига може престати: ако се

1054 У неким правним системима, рецимо англоамеричком праву, важи систем тзв. прве употребе жига, сходно којем се право на жиг признаје оном ко жиг први употреби у пословном промету. Овде би дакле прва употреба жига имала конститутивно, а упис у регистар жигова декларативно дејство.1055 Под коришћењем права на жиг сматра се његово фактичко коришћење

у пословном промету, а не рекламирање заштићеног знака без могућности набавке робе (коришћења услуге) за коју је знак заштићен као ни

закључивање уговора о преносу права, лиценци и залози.

345носилац жига одрекне права (жиг престаје наредног дана од дана предаје изјаве о одрицању надлежном органу); на основу судске одлуке, односно одлуке надлежног органа (решење о престанку права ако се жиг није озбиљно користио на домаћем тржишту 5 година од дана регистрације, односно дана последњег коришћења; ако је знак због чињења или нечињења имаоца права постао генеричан назив робе, односно услуге за којује регистрован; ако због начина коришћења може у промету да изазове забуну о географском пореклу, врсти или квалитету; ако је знак постао противан јавном поретку или важећим моралним принципима); ако је престало да постоји правно лице, односно ако је умрло физичко лице које је титулар права, осим ако је жиг прешао на правне следбенике тог лица.

2. ИНДУСТРИЈСКИ ДИЗАЈНИндустријски дизајн је тродимензионални (нпр. нови модел аутомобила или

намештаја) или дводимензионални (нпр. слика, шара. мустра, орнамент, распоред линија...) изглед целог производа или његовог дела, одређен његовим визуелним карактеристикама, а посебно линијама.

контурама, бојама, обликом, текстуром и/или материјалима од којих је производ сачињен или којима је украшен, као и њиховом комбинацијом.1056

Предмет заштите правом индустријског дизајна јесте дакле спољашњи изглед неког индустријског или занатског производа као укупан визуелни утисак који производ оставља на информисаног потрошача или корисника, тј. на лице које се у правном промету редовно среће с производом о којем је реч.

Да би индустријски дизајн могао уживати правну заштиту, неопходно је да је нов и да има индивидуални карактер.

Индустријски дизајн се сматра новим ако идентичан индустријски дизајн није био доступан јавности пре подношења пријаве за признање тог индустријског дизајна, тј. ако не постоји раније поднета пријава за признање идентичног индустријског дизајна.

Индустријски дизајн има индивидуални карактер ако се укупан утисак који оставља на информисаног корисника разликује од укупног утиска који на тог корисника оставља било који други индустријски дизајн.

Поред наведеног, индустријски дизајн мора бити подобан за индустријску примену, односно такав да се може производити на индустријски или занатски начин У супротном, радило би се о ауторском делу, које би евентуално могло уживати ауторскоправну заштиту.

Правом индустријског дизајна не може се штитити спољашњи изглед производа који је искључиво одређен његовом техничком функцијом, као ни дизајн: а) чије је објављивање или употреба противна јавном поретку или моралу; б) који повређује ауторско право или права индустријске својине другог лица; в) који садржи државни или други јавни грб, заставу или симбол, назив или скраћеницу назива неке земље или међународне организације, религиозне и националне симболе, као и њихово подражавање, осим по одобрењу надлежног органа.

Несумњиво је да за успех производа на тржишту велику важност, између

1056 У смислу нашег Закона о правној заштити индустријског дизајна под појмом производ подразумева се индустријски или занатски предмет, укључујући и делове немењене за спајање у сложен производ, паковање производа, графичке симболе и типографске знаке, али не и компјутерске програме. Члан 2. став 2. Закона.

346осталог, има и његов естетски изглед, што посебно важи за тзв. производе широке потрошње. Отуда и настојања произвођача да спољни изглед својих производа уподобе елементима привлачности, функционалности и естетским захтевима потрошача, односно корисника. Заштитом индустријског дизајна титулар себи обезбеђује искључиво право његовог коришћења.

2.1. Стицање и садржина права. Стицање права индустријскогдизајна код нас се остварује у управном поступку, а пред Заводом за з;интелектуалну својину РС. Поступак се покреће пријавом за признање з;права, а окончава уписом права у Регистар индустријског дизајна и објављује и службеног гласнику органа који је донео решење о упису.

Носилац права на индустријски дизајн има искључиво право на с;економско искоришћавање заштићеног индустријског дизајна, али и право ида његово коришћење забрани сваком трећем лицу. Он, дакле, суверено лможе такав производ употребљавати у привредној делатности, складиштити пга ради стављања у промет, нудити га на тржишту, увозити и извозити. з;

Наш Закон о правној заштити индустријског дизајна признаје и И

посебна права аутору индустријског дизајна пошто то лице не мора истовремено бити и титулар права. Тако је аутору индустријског дизајна ппризнато морално право, а то је право да његово име буде наведено у о,пријави, списима и исправи о индустријском дизајну, као и имовинско право окао право уживања економске користи од искоришћавања заштићеног киндустријског дизајна. л

Право на индустријски дизајн стиче се уписом у Регистар индустријског дизајна и траје 25 година од дана подношења пријаве. Индустријски дизајн јесте право које се штити у држави у којој је извршена његова регистрација, с тим што подносилац пријаве за признање права може поднети захтев за његову међународну регистрацију. Захтев се код насподноси Заводу за интелектуалну својину, а међународно регистровање се врши сходно одредбама Хашког аранжмана, и то у свим земљама Л(

потписницама тог документа. к

2.2. Правна заштита. Грађанскоправна заштита права на с]индустријски дизајн садржана је у овлашћењу титулара права да због п

повреде право тужбом захтева: а) утврђење повреде права; б) престанакповреде права; в) уништење или преиначење предмета којима је извршена р(

повреда права; г) уништење или преиначење алата или опреме уз помоћ Т(

којих су произведени предмети којима је извршена повреда права; д) р(

накнаду моралне штете за аутора; е) објављивање пресуде о трошку туженог; ж) давање података о трећим лицима која су учествовала у повреди права. У сваком случају, ако је повреда права учињена намерно, тужилацможе уместо накнаде штете захтевати накнаду до троструког износа п

уобичајене лиценцне накнаде коју би примио за коришћење дизајна.5454.К(шн;

347Неовлашћено коришћење туђег дизајна је нашим Кривичним закоником

предвиђено као посебно кривично дело за које је запрећена казна затвора до 3 године.1057 1058

2.3. Пренос и престанак права. Право на индустријски дизајн може се пренети на основу уговора о преносу, статусне промене носиоца права, судске или административне одлуке. Коришћење регистрованог индустријског дизајна може се трећем лицу уступити и на основу уговора о лиценци, а само право може бити предмет уговора о залози. Уговор о преносу права, односно уговор о уступању права коришћења (лиценци) и залози мора бити закључен у писменој форми и уписује се у Регистар индустријског дизајна.

Право на индустријски дизајн престаје: а) ако носилац права пропусти да плати таксу за одржавање права; б) ако се носилац права одрекне права; в) на основу судске одлуке или одлуке другог надлежног органа; г) ако је престало да постоји правно лице или је умрло физичко лице које је носилац права, осим ако је право прешло на правне следбенике ових лица.

3. ОЗНАКЕ ГЕОГРАФСКОГ ПОРЕКЛАОзнака географског порекла јесте право којим се штите две врста ознака, и то

име порекла, односно географска ознака.Име порекла означава географски назив земље, региона или локалитета који

служи да означи производ који оданде потиче, чији су квалитет и посебна својства искључиво или битно условљени географском средином која обухвата природне и људске факторе и чија се производња, прерада и припрема одвијају на одређеном ограниченом подручју.

Географска ознака јесте ознака која идентификује одређену робу као робу пореклом са територије одређене земље, региона или локалитета са те територије, где се одређени квалитет, репутација или друге карактеристике

542робе суштински могу приписати њеном географском пореклу.

Ознаке географског порекла употребљавају се у правном промету за обележавање природних, пољопривредних, прехрамбених и индустријских производа, као и производа домаће радиности и услуга. Посебно се истиче њихова маркетиншка функција и функција гаранта квалитета посредством којих потрошачи производ, означен ознаком географског порекла, препознају и перципирају као производ посебног квалитета у односу на конкуренцију.

3.1. Регистрација и садржина права. Правна заштита ознака географског порекла врши се у управном поступку који води Завод за интелектуалну својину РС. Подносилац пријаве може бити било које правно или физичко лице које на одређеном географском подручју производи производе који се означавају називом тог подручја. Пријава нарочито мора садржати оне податке којима се доказује узрочна веза између квалитативних својстава производа и географског локалитета са којег он потиче. Неопходно је, дакле, доказати да одређени природни фактори

1057 Члан 202. КЗ РС.1058 У теорији постоји подела географских ознака на директне, оне које се састоје од две речи које означавају неку регију и генеричко име производа (Крашки пршут, Толмирски сир...), и индиректне географске ознаке, где име производа није генеричко, чиме индиректно упућује на регију (Тегап, МоггагеПа...).

348(клима, састав земљишта...) или одређене друштвене претпоставке (специфичан начин производње, традиционална технологија или вештина...) јесу одлучујући за постизање посебних својстава производа на који се пријава односи.1059 Сви подаци о специфичним карактеристикама производа који је предмет пријаве подносе се у виду елабората.1060

Уколико на основу мишљења надлежних државних органа Завод за интелектуалну својину РС оцени да је пријава основана, он ће донети решење о признавању имена порекла, односно географске ознаке и предметног имена порекла, односно географску ознаку уписати у Регистар ознака географског порекла. Временско трајање регистрованог имена порекла, односно географске ознаке није ограничено.

За разлику од других права индустријске својине о којима је претходно било речи ознаке географског порекла не могу имати свог титулара, то јест власника. Оне су опште добро и право њиховог коришћења може се признати сваком лицу (овлашћени корисник) уколико на одређеном географском подручју произведе производе који се означавају називом тог географског подручја и који поседују квалитет, посебна својства и репутацију у складу са специфичним карактеристикама производа на основу којег је извршена регистрација имена порекла односно географске ознаке. Међутим, статус овлашћеног корисника се такође стиче у поступку који код нас води Завод за интелектуалну својину и у којем подносилац пријаве треба да докаже како његов производ испуњава услове да би му се могло признати својство овлашћеног корисника ознаке географског порекла. Признати статус овлашћеног корисника се уписује у регистар овлашћених корисника

ознаке географског порекла и он траје 3 године од дана уписа у регистар, с тим што се може обнављати неограничени број пута.

Овлашћени корисник има искључиво право да користи регистровано име порекла, односно географску ознаку за обележавање производа на које се то име, тј. ознака односи. Само лица с таквим статусом могу свој производ обележити ознаком “контролисано име порекла”, односно ознаком “контролисана географска ознака”. Име порекла, то јест географску ознаку овлашћени корисник може користити на амбалажи, каталозима, проспектима, огласима, постерима и другим облицима понуде, упутствима, рачунима, пословној преписци и на другим облицима пословне документације.

Регистровано име порекла, односно регистрована ознака не могу бити предмет уговора о преносу права, лиценци, залози, франшизи и слично, па и у случају да је име порекла, односно географска ознака предмет пријављеног, тј. регистрованог жига.

3.2. Правна заштита. Повредом регистрованог имена порекла, односно географске ознаке, сматра се свако њихово неовлашћено коришћење. У том случају активно легитимисана лица могу поднети тужбу по којој се решава у хитном поступку и којом могу тражити: а) утврђење повреде ознаке географског порекла; б) престанак повреде ознаке географског порекла; в) уништење или преиначење предмета којима је повреда извршена; г) одузимање, уништење или преиначење

1059 Да напоменемо да се пријава може односити само на једну ознаку или име географског подручја и само на један производ.1060 Члан 22. и члан 23. Закона о ознакама географског порекла РС.

349алата или опреме уз помоћ којих су произведени предмети којима је извршена повреда; д) накнаду имовинске штете и трошкова поступка; е) објављивање пресуде о трошку туженог; ж) давање података о трећим лицима која су учествовала у повреди.

Ако је повреда регистрованог имена порекла, односно географске ознаке учињена намерно, тужилац може тражити накнаду до троструког износа стварне штете и измакле добити. Неовлашћено коришћење имена порекла, односно географске ознаке, у исто време одређено је и као привредни преступ за који су прописане високе новчане казне.

Одсек IIIАУТОРСКО ПРАВО 1.

ПОЈАМ И ПРЕДМЕТ ЗАШТИТЕПод ауторским правом се подразумева скуп права која припадају ауторима

књижевних, научних, стручних и уметничких дела. У упоредном

350праву и позитивном законодавству уобичајено се уз ауторска права изучувају, односно

нормирају и њима сродна права интерпретатора, првог издавача слободног дела, произвођача фонограма, видеограма, емисија, база података, као и права издавача штампаних издања.

Као примарни предмет ауторскоправне заштите, ауторско дело представља оригиналну духовну творевину аутора изражену у одређеној форми, без обзира на његову уметничку, научну или другу вредност, његову намену, величину, садржину, начин испољавања или допуштеност његове

545садржине.

Дакле, да би се неко дело у смислу његове ауторскоправне заштите сматрало ауторским делом, неопходно је: прво, да је реч о оригиналној духовној (интелектуалној) творевини, при чему се у смислу оригиналности дела захтева тзв. субјективна оригиналност, односно новост у субјективном смислу. Дело ће се сматрати оригиналним уколико аутор њиме не опонаша друго познато дело; друго, да је реч о делу из области књижевности, науке, струке или уметности\ треће, да је дело изражено у одређеној форми, што практично значи да се ауторским правом не штити идеја, односно замисао као таква, већ њена спољна манифестација, форма у којој је она изражена.

Имајући у виду не само широк спектар дела која се сматрају књижевним, научним, стручним или уметничким, а посебно и континуирано ширење ових области, тешко је таксативно и унапред одредити која се све то дела из ових области могу сматрати ауторским. Ипак, то су у сваком случају: а) писана дела (књиге, брошуре, чланци, преводи, рачунарски програми у било којем облику њиховог изражавања, укључујући и припремни материјал за њихову изрдау и др.); б) говорна дела (предавања, говори, беседе и др.); в) драмска, драмскоуметничка, кореографска и пантомимска дела, као и дела која потичу из фолклора; г) музичка дела, са речима или без речи; д) филмска дела (кинематографска и телевизијска дела); е) дела ликовне уметности (слике, цртежи, скице, графике, скулптуре и др.); ж) дела архитектуре, примењене уметности и индустријског обликовања; з) картографска дела (географске и топографске карте); и) планови, скице, макете и фотографије; ј) позоришна режија.

Ауторским делом се сматра и збирка (енциклопедија, зборник, антологија, изабрана дела, музичка збирка или збирка фотографија, графичка мапа, изложба, база података (без обзира да ли је у машински читљивој или другој форми), збирка народних, књижевних или других уметничких творевина, као и збирка докумената,

судских одлука или сличнеЧлан 2. Закона о ауторским и сродним правима РС.

545

351грађе) која с обзиром на избор и распоред саставних делова испуњава услов оригиналности.

односно под условом да је изражена у некој форми.Сходно претходно наведеном, ауторскоправном заштитом не могу бити

обухваћене опште идеје, поступци, методе рада, математички концепти сами по себи, нити принципи и упутства садржани у ауторском делу.

У англосаксонском праву за ауторско право користи се термин сорупфг, који је првобитно означавао право на штампање и умножавање примерака једног ауторског дела. Након доношења енглеског Закона о ауторском праву из 1911. године значење овог појма се проширује, па се под њим подразумевају сва она права која закон признаје ауторима у погледу њихових књижевних, драмских, музичких и других уметничких дела.1061

2. СУБЈЕКТИ И САДРЖИНА АУТОРСКОГ ПРАВАОсновни носилац (субјект, титулар) ауторског права јесте физичко лице -

аутор, а законска претпоставка је да је то лице чије су име, псеудоним или знак назначени на примерцима дела или приликом објављивања дела. Уколико је ауторско дело створено радом два или више физичких лица, онда се та лица називају коауторима, а њихово дело коауторским делом.1062 Ипак носилац ауторског права не мора увек бити аутор, то може бити и лице које је неким правним послом, у складу са законом, стекло ауторско право.

По својој садржини ауторско право је сложено право и састоји се од:моралних права аутора, којима се штите личне и духовне везе аутора и његовог

дела;имовинских права аутора, којима се штите имовински интереси аутора

примарно у смислу економског искоришћавања његовог дела, и то тако што аутор остварује право на ауторски хонорар као накнаду за устунање

1061 \Уа11ег А. Сорпшег, бкопе Јатех, Оп Соруп§ћ1, 5шее1 апс1 Мах\уе11т, ћошЈоп, 1971, р.5.1062 Овако: Правна енциклопедија, Београд, Савремена администрација 1979, стр. 563; Вукадиновић Р: Право Европске уније, Београд 1996, стр.215. Бесаровић В, Интелектуална својина, индустријска својина и ауторско право, Чигоја штампа, Београд 2000, стр. 304. Ово право аутора је садржински сложено и подразумева: забрану-дозволу чињења дела доступним јавности жичним или бежичним путем на начин који омогућава појединцу индивидуални приступ делу са места и у време које он одабере; забрану-дозволу да се његово дело које се емитује, односно реемитује јавно саопштава публици на јавним местима (возила јавног саобраћаја, ресторани, чекаонице...), и то путем техничких уређаја, као што су радио или телевизор; забрану-дозволу да се његово дело које је забележно на носачу звука, односно слике (компакт-диск, аудио-касета, виде- касета, филмска трака, оптички диск, дијапозитив...) јавно саопштава уз помоћ техничких уређаја за репродуковање звука, односно слике. Изузетно, аутор нема ово право ако је реч о грађевински реализованом делу архитектуре, е;о делу примењене уметности реализованом у виду индустријског или занатског производа з-или о делу које је настало или је умножено ради давања у закуп као искључивог облика дискоришћавања дела уговореног између аутора и власника примерка дела. Дело се умножава нарочито графичким поступцима, фотокопирањем или другимфотографским поступцима, звучним или визуелним снимањем, изградњом дела архитектуре дили смештањем дела у електронском облику у меморију рачунара, независно од броја ипримерака умножених дела, њихове трајности или коришћене технике умножавања. з

Умножавањем се сматра и пуштање програма у рад на рачунару. * Изузетно, ако је назив правног лица, односно име физичког лица назначено на уобичајени начин на филмског делу, онда ће се то лице сматрати произвођачем тог дела. Такође, коауторима филмског дела ех 1е§е сматрају се писац сценарија, режисер и главни сниматељ односно и композитор ако је и музика битан део тог филма (музички филм) и компонована је за то дело. (Члан 9. и члан 11. Закона о ауторским и сродним правима РС).

352другом лицу свог дела на коришћење;

друга права аутора, којима се штите остали интереси аутора који се непосредно не могу убројати ни у једну од претходне две групе права.

Морална права аутора су следећа: прво, право патернитета - аутор има искључиво право да му се призна ауторство на његовом делу; друго,

353право на назначење имена - аутор има искључиво право да његово име, \псеудоним или знак буду назначени на сваком примерку дела, односно сприликом сваког јавног саопштавања дела, изузев уколико је то с обзиром на зконкретни облик јавног саопштавања дела технички немогуће или енецелисходно; треће, право објављивања - аутор има искључиво право да {објави своје дело, односно да одреди начин на који ће дело бити објављено, ђа до објављивања дела само он може описивати своје дело и давати друга зјавна обавештења о његовој садржини; четврто, право на заштиту јинтегритета дела - аутор има искључиво право да штити интегритет свог ј

1063 1064

Правила о конкуренцији су у споразуму о оснивању ЕУ (ЕЕЗ), у тзв. Римском споразуму, изложена у посебној глави, и то у првом реду као правила која се примењују на нарушавање конкуренције деловањем предузећа, а потом и као правила која се односе на нарушавање конкуренције државном интервенцијом.

У сваком случају, основна опасност која прети слободној конкуренцији, њеном нарушавању, искључивању или ограничавању, јесте монопол, он је антитеза конкуренције.1065 У економској литератури под монополом се подразумева такво тржишно стање при којем на страни понуде постоји само један продавац, а на страни тражње само један купац (чисти, потпуни монопол). Монопол1066 може бити фактички и правни. Овај први настаје по правилу природним путем - развојем и растом неког предузећа, фузијом конкурентских предузећа..., а овај други је најчешће установљен неким правним актом, чија је последица овлашћење неког привредног субјекта да искључиво обавља неку привредну делатност.1067 1068 Имајући у виду опасности које слободној конкуренцији прете од монопола антимонополско право се дели у две посебне категорије. То су монополистичко споразумевање и монополистичко деловање.

2. МОНОПОЛИСТИЧКО СПОРАЗУМЕВАЊЕМонополистички или рестриктивни споразуми, како их назива наш Закон о

заштити конкуренциЈе, Јесу такви споразуми између учесника на тржишту који за циљ или последицу имају значајно ограничавање, нарушавање или спречавање конкуренције не одређеној територији. То могу бити уговори, поједине одредбе уговора, изричити или прећутни договори, усаглашена пракса, као и одлуке облика удруживања учесника на тржишту.

Неке од тих споразума Закон о конкуренцији изричито именује (именовани

1063 Један од првих свеобухватних антимонополских прописа донет је код нас 1996. године, реч је о Антимонополском закону, Сл. гласник СРЈ 29/1996.1064 Трговачки законик из 1860. и Закон о сузбијању нелојалне утакмице из 1930. гоџуУе. Према оба прописа трговац је био заштићен, али с друге стране и ограничен у односу на нелојалну конкуренцију. Види: Бартош М: Основи приватног права, Београд 1939, стр.320.

1065 Васиљевић М: Пословно право, Београд 1999, стр. 346.1066 Грчка реч топоз (сам, једини) могла би у нашем језику означавати искључиво право некога на нешто.1067

Поред изложене категоризације, монопол се, према начину настанка, такође може поделити на природни, законски, економски и октоподски, а према

неким другим критеријумима, срећу се и поделе на јавни и приватни, односно хомогени и хетерогени монопол.

1068 Члан 10. Закона о заштити конкуренције РС.

354споразуми), а то су рестриктивни споразуми којима се: а) непосредно или посредно утврђују куповне или продајне цене или други услови трговине; б) ограничава и контролише производња, тржиште, технички развој или инвестиције; в) примењују неједнаки услови пословања на исте послове у односу на различите учеснике на тржишту, чиме се учесници на тржишту доводе у неповољнији положај у односу на

конкуренте; г) условљава закључивање уговора или споразума прихватањем додатних обавеза које с обзиром на своју природу и трговачке обичаје и праксу, нису у вези с предметом споразума; д) деле тржишта или извори набавки.1069

Разуме се, поред наведених споразума могуће је и постојање неких друтих, неименованих, које закон изричито не одређује, а који према свом циљу и последицама могу бити идентични именованим споразумима. У сваком случају, рестриктивни споразуми су забрањени и ништавни, изузев у случајевима посебно одређеним законом.1070

Према нашем Закону о конкуренцији дозвољени су споразуми мањег значаја уколико циљ хоризонталног споразума није одређивање цене или ограничавање производње или продаје, односно ако циљ вертикалног споразума није одређивање цене или подела тржишта. Као споразуме од мањег значаја, Закон одређује такве споразуме између учесника на тржишту чији укупни тржишни удео на релевантном тржишту производа и услуга на територији Републике Србије није већи од: а) 10 % тржишног удела, уколико учесници у споразуму послују на истом нивоу ланца производње и промета (хоризонтални споразуми); б) 15% тржишног удела, уколико учесници у споразуму послују на различитом нивоу ланца производње и промета (вертикални споразуми); в) 10 % тржишног удела, уколико споразум има карактеристике и хоризонталних и вертикалних споразума или где је тешко одредити да ли је споразум вертикалан или хоризонталан; г) 30 % тржишног удела, уколико је реч о споразумима са сличним утицајем на тржиште, закљученим између различитих учесника, ако појединачни тржишни удео сваког од њих не прелази 5 % на сваком појединачном тржишту на којем се испољавају ефекти споразума.1071

У упоредном праву и законодавству постоје и другачије класификације споразума којима се ограничава конкуренција. Према једној од таквих класификација, сви рестриктивни споразуму могу се поделити у три групе: прву, у коју спадају тзв. картелски, огољени (ћап1 соге) хоризонтални споразуми, усмерени против конкуренције и који би као такви

1069 Члан Закона о заштити конкуренције, члан 81. тачка 1. Римског споразума.1070 По одобрењу Комисије за заштиту конкуренције рестриктивни споразуми могу бити изузети од забране уколико доприносе унапређењу производње и промета, односно подстицању техничког или економског напретка, а потрошачима обезбеђују правичан део користи и то под условом да не намећу учесницима на тржишту ограничења која нису неопходна за постизање циља споразума, односно да не искључују конкуренцију на релевантном тржишту или његовом битном делу. Терет доказивања неопходних услова за изузеће јесте на ономе ко од Комисије изузеће захтева. Овако: Чланови 11. и 12. Закона о заштити конкуренције.1071 Члан 14. Закона о заштити конкуренције.

морали бити непосредно одређени законом и забрањени ех 1е§е. У ову групу спадају, рецимо, споразуми о ценама, о квотама и картелима, договор о подели тржишта или ограничавању производње и они не би смели бити предмет изузећа од стране надлежних државних органа; другу, у коју спадају преостали, а претходно непоменути хоризонтални споразуми, који не би требало да буду забрањени ех 1е§е, већ на њих треба применити стандард разумне дискреционе процене (ги1е о/ геа.чоп), који би потпуније требало одредити подзаконским прописима. Код оваквих споразума ваља поћи од претпоставке да су они дозвољени, али би надлежни државни орган, узимајући у обзир последице њиховог закључења, могао одлучити и друтачије; трећу, у коју спадају сви вертикални споразуми, који такође као такви не треба да буду забрањени ех 1е§е, већ само на основу одлуке надлежног државног органа, а уз процену последица њиховог закључења.1072

Римски уговор све монополистичке споразуме дели на споразуме који не могу бити изузети од забране и оне који могу бити изузети од забране. У групу споразума који не могу бити изузети од забране убрајају се: а) хоризонтални споразуми о ценама, без обзира да ли се њима утврђују продајне или куповне цене, индикативне цене, повећања цена, фиксне профитне стопе, дозвољене варијације у оквиру одређене профитне стопе или снижења; б) хоризонтални споразуми о квотама и картелима, као споразуми који ограничавају или контролишу производњу, испоруке, технички развој или улагања, којима се утврђују производне квоте, смањују производни капацитети или се, рецимо, утовара заједничка куповина опреме од учесника у споразуму који банкротира, чиме се онемогућава приступ конкурената на тржиште; в) хоризонтални споразуми о подели тржишта (тзв. споразуми о неконкуренцији), као споразуми којима се дели тржиште, односно обавезују стране да не конкуришу једна другој најчешће у одређеним географским оквирима.

Када је реч о споразумима који могу бити изузети од забране, онда се прави разлика у односу на индивидуално и колективно изузеће од забране, односно условно и безусловно изузеће од забране. Основна разлика између индивидуалног и колективног изузећа јесте у терету доказивања. Код индивидуалног изузећа терет доказивања ваљаности споразума сносе лица у споразуму, док је код колективног изузећа терет доказивања услова за забрану споразума, за који постоји оборива претпоставка ваљаности, на лицима која забрану траже или Комисији.

Код безусловног изузећа таксативно се набрајају споразуми који се без посебних услова изузимају од забране. То су споразуми: а) у питањима понуде производа и услуга; б) у области економских одлука предузећа; в) у

1072Више о овоме: Милкотин - Томић: Уговор о франшизингу, Загреб 1986, стр.110.562

361области рачуноводства; г) који пружају заједничко обезбеђење (гаранцију) кредита; д) о

заједничким органима за наплату (факторинг); е) о заједничким консултативним органима у питањима организације предузећа; ж) о заједничким консултативним органима у пореским питањима.

За све остале споразуме постављају се посебни услови који морају бити испуњени да би они као такви могли бити изузети од забране. Рецимо, споразуми о сарадњи и истраживању могу бити изузети од забране само ако се не односе и на заједничку употребу резултата истраживања, ако учесници нису велика предузећа и ако конкуренција у истраживању није битан фактор на релевантном тржишту.

Треба, међутим, нагласити да сваки споразум да би уопште било могуће изузети га од забране као споразум који нарушава конкуренцију, мора да испуњава четири кумулативна услова: прво, да објективно и у битној мери унапређује производњу, дистрибуцију, технички или економски развој, чиме надокнађује ефекат нарушавања конкуренције; друго, да корисницима уступа правичан део профита оствареног нарушавањем конкуренције, и то снижавањем цена или повећавањем квалитета, поузданости или сервисне услуге, чиме се такође надокнађују ефекти нарушавања конкуренције; треће, да не нарушава конкуренцију више него што је неопходно за постизање циљева наведених у првом услову, чиме нарушавање конкуренције постаје пропорционално користи до које доводи; четврто, да не искључује конкуренцију у потпуности, односно не доводи до монополске или сличне ситуације у битном делу производа који је у питању.

3. МОНОПОЛИСТИЧКО ДЕЛОВАЊЕУ смислу монополистичког понашања наш Закон о заштити конкуренције,

баш као и релевантни прописи на нивоу ЕУ, третира две врсте поступања учесника на тржишту: злоупотребу доминантног положаја и контролу концентрације привредних субјеката.

Доминантан положај на релевантном тржишту има учесник који на том тржишту нема конкуренцију или је конкуренција безначајна, односно који има значајно бољи положај у односу на конкуренте, узимајући у обзир величину тржишног удела, економску и финансијску снагу, приступ тржиштима снабдевања и дистрибуције, као и правне или чињеничке препреке за приступ других учесника тржишту. Оборива је претпоставка да учесник на тржишту има доминантан положај ако је његов тржишни удео на релевантном тржишту 40 % или више (индивидуална доминација). Постојаће претпоставка да су два или више учесника на тржишту у доминантном положају уколико између њих не постоји значајнија конкурендија и ако је њихов укупан тржишни удео 50 % или више (колективна доминација). Ипак, Комисија за заштиту конкуренције може утврдити постојање доминантног положаја (индивидуалног или колективног) и уколико су тржишни удели учесника на релевантном тришти и мањи од 40 %, односно 50 %.1073

Доминантни положај у суштини представља економску моћ предузећа која му омогућава да спречи одржавање ефективне конкуренције тако што се у битној мери може понашати независно у односу на конкуренте, клијенте и потрошаче, а да при томе не трпи штету. За разлику од монополисте, који у потпуности може да искључи конкуренцију и одлучује о тржишним условима, предузеће (или група предузећа) које има доминантан положај по правилу има конкуренцију, али је пре свега

1073 Члан 15. Закона о заштити конкуренције.

362захваљујући својој економској моћи, у могућности да одлучује о условима конкуренције пошто се на тржишту може понашати независно од понашања осталих учесника на тржишту.

У нашем и упоредном праву постојање доминантног положаја само по себи углавном није санкционисано.1074 Санкционисању, дакле, пре свега подлеже злоупотреба доминантног положаја, односно нарушавање конкуренције путем економске моћи коју, између осталог, такав положај омогућава. Могло би се при томе рећи да је злоупотреба доминантног положаја такво понашање које: а) не постоји у нормалној тржишној утакмици; б) утиче на структуру тржишта на којем је управо због присуства предузећа у доминантном положају конкуренција слаба; в) доводи до нарушавања конкуренције, спречавања њеног унапређења, односно доводи до одржавања њеног постојећег степена.

У нашем позитивном праву злоупотребом доминантног положаја нарочито се сматра: 1) непосредно или посредно наметање неправичне куповне или продајне цене или других неправичних услова пословања; 2) ограничавање производње, тржишта или техничког развоја; 3) примењивање неједнаких услова пословања на исте послове са различитим учесницима на тржишту, чиме се поједини учесници на тржишту доводе у неповољнији положај у односу на конкуренте; 4) условљавање закључења уговора тиме да друга страна прихвати додатне обавезе који по својој природи или трговачким обичајима нису у вези с предметом уговора.1075

Разуме се да се у пракси срећу и многе друге злоупотребе доминантног положаја које наш закон непосредно не наводи, што не значи да оне нису забрањене. То могу бити, рецимо, освајачке цене, злоупотреба судског поступка, индустријске својине или структуре тржишта.1076

Концентрација учесника на тржишту, која је по правилу дозвољена, предмет је интересовања антимонополских прописа уколико се њоме ствара или ојачава доминантни положај, чија је последица битно нарушавање конкуренције. У праву ЕУ постоји оборива претпоставка да концентрација предузећа чији укупан заједнички удео на релевантном тржишту не прелази 25 % не нарушава конкуренцију у битној мери. У нашем позитивном праву концентрација учесника на тржишту је дозвољена, изузев уколико би њено стварање значајно ограничило, нарушило или спречило конкуренцију на тржишту Републике Србије или делу тог тржишта, а нарочито ако би то ограничавање, нарушавање или спречавање било резултат стварања или јачања доминантног положаја. При оцени да ли нека концентрација води, односно може

1074 У овом погледу значајан изузетак у праву ЕУ произилази из пресуде Хофман Ла Рош, сходно којој је утврђено да јачање доминантног положаја у мери која битно нарушава конкуренцију само по себи представља злоупотребу.1075 Члан 16. Закона о заштити конкуренције.

1076 Освајачка цена јесте продаја с губитком ради елиминисања конкуренције, за разлику од ниске цене која је резултат успешности предузећа. Циљ је елиминисање конкуренције која, због мање финансијске снаге, није у стању да издржи такву ненормалну конкуренцију. Злоупотреба судског поступка постоји у случају неоснованог подизања тужбе са циљем елиминисања конкуренције. Злоупотреба индустријске својине састоји се у одбијању уступања права или у злоупотребној употреби права. Злоупотреба структуре је ојачавање доминантног положаја које битно нарушава конкуренцију тако што на тржишту, поред доминантног, остају само зависна предузећа. Овакво поступање обухвата искључивање сваке конкуренције (стварање монопола), измену структуре у мери у којој потрошач губи могућност слободног избора, као и случај у којем доминантно предузеће преузима контролу или стиче утицај на трговинску политику конкурената.

363водити претходно поменутим девијацијама тржишта, посебно се води рачуна о:

структури релевантног тржишта; стварним ипотенцијалним конкурентима; положају учесника у концентрацији на тржишту и њиховој

економско-финансијској моћи; могућности избора добављача и корисника; правним и другим препрекама за улазак на релевантно тржиште; нивоу конкурентности учесника у концентрацији; трендовима понуде и потражње релевантне робе, односно услуга; трендовима техничког и економског развоја; интересима потрошача.1077

Под појмом концентрације привредних субјеката уобичајено се подразумева њихово спајање или припајање, односно све друге статусне промене које воде укрупњавању предузећа, а које су уређене компанијским прописима. У смислу прописа о заштити конкуренције, под концентрацијом учесника на тржишту се још подразумева и стицање од стране једног или више учесника на тржишту непосредне или посредне контроле над другим учесником или над више других учесника на тржишту, као и заједничко

1077 Члан 19. Закона о заштити конкуренције.

364улагање од стране два или више учесника на тржишту у

циљу стварања новог учесника на тржишту или стицање заједничке контроле над постојећим учесником на тржишту који послује на дугорочној основи и има све функције независног учесника на тржишту.1078

4. КОМИСИЈА ЗА ЗАШТИТУ КОНКУРЕНЦИЈЕКомисија за заштиту конкуренције је, попут истоврсних тела у знатној већини

других држава, самостална и независна организација која има статус правног лица и у чијој је надлежности широк спектар овлашћења везаних за заштиту конкуренције на територији Републике Србије.

5. САНКЦИЈЕ ПОВОДОМ НАРУШАВАЊА СЛОБОДНЕ КОНКУРЕНЦИЈЕ

Закон о заштити конкуренције прописује посебне санкције које изриче Комисија за заштиту конкуренције уколико утврди повреду конкуренције. Она може у том случају изрећи меру заштите конкуренције, меру отклањања повреде конкуренције, меру процесног пенала, односно неку другу меру у складу са законом.

Мера заштите конкуренције изриче се у облику обавезе плаћања новчаног износа у висини од највише 10 % од укупног годишњег прихода уколико учесник на тржишту: а) злоупотреби доминантан положај на релевантном тржишту; б) закључи или реализује рестриктивни споразум; в) не спроведе мере отклањања повреде конкуренције, односно мере деконцентрације изречене од стране Комисије; г) спроведе концентрацију супротно закону, односно одлукама Комисије.

Мера плаћања процесног пенала у износу од 500 до 5.000 евра изриче се учеснику на тржишту за сваки дан понашања супротно налогу Комисије уколико учесник на тржишту: а) не поступи по захтеву Комисије да јој достави или саопшти тражене податке или јој достави или саопшти нетачне, непотпуне или лажне податке; б) не поступи по привременој мери коју )е Комисија донела у оквиру својих законских овлашћења; в) не поднесе пријаву концентрације у року законом одређеном.

Напомињемо да је Законом о заштити конкуренције омогућена и судска контрола решења Комисије као овлашћење учесника на тржишту да против коначног решења Комисије у року од 30 дана од дана пријема тог решења поднесе тужбу месно надлежном Управном суду.

1078Члан 17. Закона о заштити конкуренције.568

365Кривичним закоником злоупотреба монополистичког, односно доминантног

положаја прописана је као посебно кривично дело, за које је запрећена казна затвора од шест месеци до пет година и новчана казна.1079

Коначно, у смислу грађанскоправне заштите свако лице које је предузимањем неке радње злоупотребе доминантног положаја претрпело штету може против учесника на тржишту које је такву радњу предузело у парничном поступку остваривати право на накнаду штете.

Одсек IIПРАВО НЕЛОЈАЛНЕ КОНКУРЕНЦИЈЕ

1. ПОЈАМ И ДЕЛА НЕЛОЈАЛНЕ КОНКУРЕНЦИЈЕТрговци су дужни да у тржишној утакмици поступају поштено, на начин који

није усмерен на наношење штете другим трговцима, односно купцима, као и јавном интересу, а у складу с пословним моралом и добрим пословним обичајима. 1080 Ипак, у реалном привредном животу трговци се неретко понашају супротно претходно изнетом законском начелу. Једно од таквих поступања трговаца, које је предмет интересовања свих упоредних позитивних законских текстова, дефинисано је као непоштена тржишна утакмица или нелојална конкуренција.

Под појмом непоштене тржишне утакмице подразумева се радња трговца усмерена против другог трговца, односно конкурента, којом се крше кодекси пословног морала и добри пословни обичаји и којима се наноси или може нанети штета другом трговцу (конкуренту).

Поред генералног одређења радње која има својство нелојалне конкуренције нашим Законом о трговини непосредно се, примера ради, наводе дела нелојалне конкуренције која се најчешће срећу у привредној реалности. Такве радње су: а) изношење неистинитих и увредљивих тврдњи о другом трговцу; б) изношење података о другом трговцу или његовој роби или услузи које је усмерено ка нарушавању угледа и пословања тог трговца; в) продаја робе са ознакама, подацима или обликом којима се оправдано ствара забуна код потрошача у погледу извора, квалитета или других својстава те робе; г) стицање, коришћење и одавање пословне тајне без сагласности њеног имаоца ради отежавања његовог положаја на тржишту; д) обећавање, односно давање поклона веће вредности, имовинских или других

107936Учлан232.кзрс.1080370 Закон о трговини РС, Члан 7.

366погодности другим трговцима како би се њиховом даваоцу обезбедила предност у односу на

конкуренте.1081

Као посебна дела непоштене тржишне утакмице наш Закон о трговини наводи и дело недозвољене шпекулације, као и дело организовања, обављања, рекламирања и подстицања пирамидалне трговине.

Под недозвољеном шпекулацијом подразумевају се радње трговца којима је циљ (односно последица) значајан поремећај на тржишту, као и спречавање или отежавање спровођења законом прописаног ограничења обављања трговине, а нарочито прикривање одређене робе, ограничавање или обустављање њене продаје, закључивање привидних уговора о промету одређене робе којима се битно мења понуда или тражња и ниво цена на тржишту (недозвољена шпекулација).

Пирамидална трговина, као елемент непоштене тржишне утакмице, представља трговину којом се купцима омогућава куповина одређене робе или услуге искључиво од лица укључених у ланац или мрежу препродаје робе или услуга (чланови мреже), и то када продавац условљава куповину: а) обавезом плаћања чланарине или друге накнаде организатору или другом члану мреже; б) обавезом куповине исте или друге робе у количини или вредности за које продавац зна или мора знати да су неразумно високе; в) обавезом налажења других лица која ће се бавити препродајом робе из понуде продавца ако је право на награду за налажење тих лица условљено претходним плаћањем или давањем посебне накнаде продавцу; г) одрицањем од права на повраћај купљене робе (услуга) под разумним условима иако је купцу могуће да их врати у стању у којем их је примио.

Када је реч о радњама непоштене трговине, онда Закон о трговини за неке од тих радњи прописује новчане казне, а свако лице коме је било којом радњом проузрокована штета има право да у грађанском поступку захтева њену надокнаду. Кривичним закоником РС као кривична дела предвиђена су и следећа дела: а) неовлашћена употреба туђег пословног имена и друге посебне ознаке робе или услуга, за шта је запрећена новчана казна, односно казна затвора до осам година; б) нарушавање пословног угледа и кредитне способности, за шта је запрећена новчана казна, односно казна затвора до три године; в) одавање пословне тајне, за шта је запрећена новчана казна, као и казна затвора до десет година; г) обмањивање купаца, за које дело је запрећена казна затвора до три године и новчана казна.

1081Члан 50. Закона о трговини.571

18535 Сл. Гласник РС 72/2011.

ре