Positiv särbehandling på grund av etnicitet - DiVA...
Transcript of Positiv särbehandling på grund av etnicitet - DiVA...
Kandidatuppsats
Positiv särbehandling på grund av etnicitet En studie om den svenska oviljan att kategorisera människor och strukturell diskriminering
Författare: Evelina Ilestedt Handledare: Eva Schömer Examinator: Frantzeska Papadopoulou Termin: VT16 Ämne: Rättsvetenskap Nivå: Kandidat Kurskod: 2RV05E
i
Abstract The purpose of this thesis is to investigate Sweden’s ability to adopt positive actions
based on gender and ethnicity into national legislation, in regard to EU regulations. The
possibility to use positive actions is established at an EU level by both treaties and
directives. EU-case law narrows the practical use of the measure. Sweden has chosen to
implement positive action based on gender but not ethnicity in their national legislation,
despite the fact that the allowed extent to use it would have been the same. The purpose
is further to gain a deeper understanding of the problems, as well as the beneficiary
effects, that positive actions based on ethnicity could lead to. The thesis applies a
combination of both legal method and sociology of law perspectives. Intersectional
perspectives have been applied in the thesis to obtain further knowledge about the
structural discrimination of ethnic minorities in Sweden. The thesis includes an
investigation of the legal grounds of positive actions based on gender to enable
comparisons but the main focus will be on positive actions based on ethnicity.
The Swedish discussion on positive action based on ethnicity is mainly focusing on the
problem of compiling statistics on people’s ethnicity, which may be a necessary
consequence of the measure to achieve explicitness. The most obvious benefit with
positive action based on ethnicity is that it aims to improve the situation on the labor
market of disadvantaged groups. People with foreign ethnical backgrounds are
systematically discriminated in the Swedish society and since Sweden currently is
facing a great migratory movement, the need for measures against systematic
discrimination grows. Dividing the population into different categories can lead to
segregation rather than integration on the labor market. The problem arises when the
will to create opportunities for foreigners contradicts the Swedish fear of categorizing
people. Possible solutions with perhaps more long-term outcomes could be to increase
employers awareness of the positive economic effects of diversity in the workforce and
also to increase awareness among the Swedish population about the systematic
discrimination of foreigners to change social norms.
Keywords: Positive action, EU, Systematic discrimination, Ethnicity, Categorization,
Foreigners
ii
Förkortningar DiskL – Diskrimineringslagen
DS – Departementsserie
EU – Europeiska Unionen
FEUF – Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt
PUL – Personuppgiftslagen
SOU – Statens offentliga utredningar
SCB – Statistiska centralbyrån
iii
1 Innehåll 1 Inledning ____________________________________________________________ 1
1.1 Syfte och problemformulering _______________________________________ 21.1.1 Syfte ________________________________________________________ 21.1.2 Problemformulering ___________________________________________ 31.1.3 Frågeställningar ______________________________________________ 4
1.2 Metod __________________________________________________________ 41.2.1 Komparativa inslag ____________________________________________ 61.2.2 Intersektionalitet ______________________________________________ 6
2 Bakgrund ___________________________________________________________ 82.1 Strukturell diskriminering ___________________________________________ 82.2 Positiv särbehandling ______________________________________________ 82.3 Strukturell diskriminering av utrikes födda på arbetsmarknaden _____________ 9
2.3.1 Framförda orsaker till utrikes föddas svaga arbetsmarknadsanknytning __ 10
3 Rättsliga möjligheter för positiv särbehandling ___________________________ 143.1 Positiv särbehandling på grund av kön ________________________________ 14
3.1.1 Objektiva bedömningar utan automatiskt företräde __________________ 153.1.2 Likvärdiga meriter ____________________________________________ 163.1.3 Proportionalitetskrav __________________________________________ 173.1.4 Ingå i jämställdhetsplan _______________________________________ 183.1.5 Utrymmet fastställs på EU-nivå _________________________________ 18
3.2 Positiv särbehandling på grund av etnicitet ____________________________ 19
4 Internationella utblickar – USA ________________________________________ 204.1 Bakgrund ______________________________________________________ 20
4.1.1 Teoretisk rättighet eller jämlikhet i praktiken? ______________________ 204.2 Två centrala former av positiv etnisk särbehandling _____________________ 214.3 Kategorisering centralt ____________________________________________ 21
5 Konsekvensanalys ___________________________________________________ 245.1 Kompensation för strukturell diskriminering ___________________________ 245.2 Formell och reell jämlikhet _________________________________________ 255.3 Risk för segregering och praktisk ineffektivitet _________________________ 255.4 Målgruppsavgränsningar __________________________________________ 265.5 Kartläggning och registrering _______________________________________ 265.6 Regeringens bedömning ___________________________________________ 275.7 Framtida perspektiv ______________________________________________ 29
6 Slutsats ____________________________________________________________ 31
Referenser ___________________________________________________________ 34
1
1 Inledning
I det svenska samhället återfinnes en påtaglig etnisk hierarki. Genom att dela in
befolkningen i svenskar och invandrare speglas denna etniska hierarki även på
arbetsmarknaden i form av bland annat löneskillnader och sysselsättning. Strukturell
diskriminering på grund av etnisk tillhörighet leder till förmåner för
majoritetsbefolkningen och skapar på så vis ett ojämnt maktförhållande mellan dessa
och personer med utländsk bakgrund, dvs. en etnisk maktordning.1
I svensk lagstiftning återfinnes ett skydd mot diskriminering på grund av etnisk
tillhörighet eller religion.2 Trots detta besitter svenskfödda generellt mer makt och
inflytande i samhället än utlandsfödda.3 En normalisering av indirekta missgynnanden
på grund av etnicitet4 sker i en tid där vi står inför en allvarlig flyktingkris i Europa.5
Principen om likabehandling och icke-diskriminering är grundpelare även inom EU-
rätten.6 Det finns emellertid undantag från denna likabehandlingsprincip i form av
positiv särbehandling.7 Positiv särbehandling på grund av diskrimineringsgrunden kön
är lagstadgat i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och syftet med denna
typ av tillåtna särbehandling är att främja jämställdhet. Den blir därmed ett berättigat
undantag från likabehandlingsprincipen.8 Gällande positiv särbehandling på grund av
etnicitet regleras detta i EU-direktiv. Det framgår inget hinder för EU-medlemsstater att
genomföra positiv särbehandling på grund av någon av de diskrimineringsgrunder som
fastställs i direktiven i sin nationella lagstiftning.9 Enligt direktivet om genomförandet
1 Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet, Det blågula glashuset: strukturell diskriminering i Sverige: betänkande, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2005 s. 28-31. 2 Diskrimineringslag (2008:567) Kap. 1 § 1. 3 SOU 2005:56 s. 31. 4 Sverige. Utredningen om makt, integration och strukturell diskriminering, Bortom vi och dom: teoretiska reflektioner om makt, integration och strukturell diskriminering: rapport, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2005 s. 32. 5 http://www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Om-eu-I-fokus/EU-och-flyktingkrisen/ - hämtat 2016-01-19 6 Maier, Lena, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten: en rättslig studie av gemenskapsrättens inverkan på medlemsstaternas arbetsrättsliga normgivningsutrymmen, Jure, Diss. Stockholm : Univ.,Stockholm, 2000 s. 382. 7 Sverige. Diskrimineringskommittén, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning: slutbetänkande. D. 1, Fritze, Stockholm, 2006 s. 624. 8 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt artikel 157 punkt 4. 9 Fransson, Susanne & Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen: en kommentar, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010 s. 212.
2
av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung
kan medlemsstaterna själva besluta om de vill lagstifta om positiv särbehandling på
grund av diskrimineringsgrunden etnicitet.10
I svensk lagstiftning finns det en reglering om positiv särbehandling på grund av kön
men inte på grund av etnicitet.11 Vid ett införande av positiv etnisk särbehandling i
lagstiftningen skulle registrering av etnisk tillhörighet kunna tänkas vara en nödvändig
åtgärd för att nå tydlighet inför användandet. Åtgärder som innebär kategorisering av
människor i olika etniska grupper är känsligt och kan medföra integritetskränkningar.12
Personuppgiftslagen skyddar människor mot denna typ av kränkning, vilket hade
inneburit en kollision mellan lagen och registrering i led med positiv särbehandling pga.
etnicitet.13
Positiv särbehandling innebär, i korta ordalag, åtgärder som avser att utjämna en sned
fördelning och nå förbättringar för missgynnade grupper på arbetsmarknaden.14 Skulle
ett genomförande av positiv särbehandling på grund av etnicitet innebära en reducering
av den etniska maktordning som föreligger i det svenska samhället?
1.1 Syfte och problemformulering
1.1.1 Syfte
Syftet med denna uppsats är att redogöra för vilka möjligheter Sverige ges för att införa
positiv etnisk särbehandling i nationell lagstiftning sett till EU-regleringar. Syftet är
vidare att få en djupare förståelse för problematiken med ett genomförande av sådan
lagstiftning i Sverige respektive vilka positiva effekter en sådan reglering hade kunnat
tänkas medföra i relation till den strukturella diskriminering som sker av personer med
annan etnisk tillhörighet än svenskar.15 Analysen i uppsatsen kommer därför
genomföras ur ett mångfaldsperspektiv, vilket innebär att jag beaktar mångfald i
relation till arbetslivet och även hur eventuell lagstiftning kan motverka diskriminering
10 Direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung artikel 5. 11 DiskL Kap 2 § 2 p.2. 12 SOU 2006:22 s. 657-658. 13 Personuppgiftslag (1998:204) § 1. 14 Invandrarskap och medborgarskap: dokumentation från ett seminarium, Fakta info direkt, Stockholm, 1999 s. 90-92. 15 SOU 2005:56 s. 28-31.
3
av personer med utländsk bakgrund i arbetsrelaterade situationer.16 Uppsatsen kommer
även belysas ur intersektionella perspektiv för att få ökad förståelse för hur olika
kategorier och maktstrukturer interagerar med varandra sett till strukturell
diskriminering.17
1.1.2 Problemformulering
Världen står idag inför en flyktingkris där alltfler människor kommer att bosätta sig i
andra länder.18 Trots ett lagstadgat skydd mot diskriminering på grund av etnicitet sker
strukturell diskriminering av människor med annan etnisk härkomst varje dag i vårt
samhälle. Detta kan leda till en över-och underordning i samhället där
majoritetsbefolkningen får större inflytande och makt.19 Då detta sker, oavsett om det är
avsiktligt eller oavsiktligt, kan detta tolkas som att man ännu inte hittat någon effektiv
lösning på problemet. Positiv särbehandling på grund av etnicitet är en åtgärd som
reglerats på EU-nivå och möjliggör för medlemsstater att genomföra åtgärden i sin
lagstiftning i syfte att uppnå jämlikhet.20 Positiv särbehandling på grund av kön är
genomfört i svensk lagstiftning, men inte på grund av etnicitet.21 De utredningar som
gjorts i Sverige kring en sådan lagstiftning tar upp ett antal motargument där stort fokus
läggs på problematiken med målgruppsavgränsningar och registrering.22 Jag tolkar detta
som att ett rättsligt dilemma uppstår, där rädslan för att kategorisera människor ställs
emot viljan att skapa möjligheter för utrikes födda. Det går att diskutera om denna typ
av reglering är ett rimligt verktyg för att kompensera för den strukturella
diskrimineringen i Sverige eller om de negativa konsekvenserna som det skulle innebära
är alltför omfattande för att det ska vara en lämplig åtgärd att använda sig av. Frågan
kommer att belysas från två olika håll, dels från EU-reglering och dels från nationell
reglering då jag kommer se över möjligheten att tillämpa positiv särbehandling för
Sverige sett till EU-reglering.
16 Widell, Gill & Mlekov, Katarina, Hur möter vi mångfalden på arbetsplatsen?, 2., [uppdaterade] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013 s. 19-20. 17 Mattsson, Tina, Intersektionalitet i socialt arbete: teori, reflektion och praxis, 1. uppl., Gleerup, Malmö, 2011 s. 17. 18 http://www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Om-eu-I-fokus/EU-och-flyktingkrisen/ - hämtat 2016-01-19. 19 SOU 2005:56 s. 29-31. 20 Direktiv 2000/43/EG artikel 5. 21 DiskL Kap 2 § 2 p.2. 22 SOU 2006:22 s. 684.
4
1.1.3 Frågeställningar
För att uppnå mitt syfte har följande frågeställningar utformats:
1. I vilken utsträckning möjliggör EU-reglering positiv särbehandling gällande kön
och etnicitet för Sverige?
2. Hur kan man förstå att Sverige har valt att inte genomföra positiv särbehandling
på grund av etnicitet?
1.2 Metod
Denna uppsats har utformats med en rättsvetenskaplig metod. Centrala delar av den
rättsvetenskapliga metoden är att hitta ett rättsligt problem och formulera ett sådant. Det
rättsliga dilemmat som uppsatsen har sin utgångspunkt i framgår i min
problemformulering. Kunskaper om rätten från andra vetenskaper kan också omfattas
av den rättsvetenskapliga metoden, vilket gör det till ett brett begrepp. Juridisk metod
och rättssociologiska perspektiv inkluderas av den rättsvetenskapliga metoden.23
Uppsatsen utgår ifrån en kombination av dessa.
Frågeställningen I vilken utsträckning möjliggör EU-reglering positiv särbehandling
gällande kön och etnicitet för Sverige? är utformad för att få förståelse för hur gällande
rätt ser ut angående positiv särbehandling på grund av kön och etnicitet på EU-nivå och
i svensk lagstiftning. I och med Sveriges medlemskap i EU påverkas även svensk
lagstiftning av EU-rätt i stor utsträckning.24 Det svenska handlingsutrymmet för att
tillämpa positiv särbehandling bestäms på EU-nivå som har företräde framför nationell
rätt.25 Frågeställningen har utformats för att kunna belysa det rättsliga dilemmat på
nationell nivå sett till de möjligheter som skapats på EU-nivå. Uppsatsen genererar
således juridisk metod. Med den juridiska metoden har tolkning och kritisk granskning
av rättskällorna gjorts, de lege lata, med kunskap och förståelse för rättskälleläran och
normhierarkin. Dessa två begrepp är centrala inom den juridiska metoden.26
Uppsatsen utgår ifrån EU-lagstiftning och ett antal vägledande rättsfall från EU-
domstolen som fastställer utrymmet för tillämpningen av positiv särbehandling för
23 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, Norstedts juridik, Stockholm, 2006 s. 39. 24 Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 4., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011 s. 17-21. 25 Proposition 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering s. 166. 26 Sandgren, s. 38.
5
medlemsstaterna. För att få en djupare förståelse för varför Sverige har valt att inte
införa positiv särbehandling på grund av etnicitet trots möjligheterna på EU-nivå
presenteras även andra rättskällor i form av nationell lagstiftning och förarbeten i
uppsatsen.27
Frågeställningen Hur kan man förstå att Sverige har valt att inte genomföra positiv
särbehandling på grund av etnicitet? är till sin natur analytisk och ställer krav på att
relatera till samhällsfenomen. Den genererar därför rättssociologiska perspektiv.
Frågeställningen rör rättsliga dilemman och jag ämnar undersöka bakgrunden och
argument till varför Sverige har valt att inte genomföra regleringen om positiv
särbehandling på grund av etnicitet.28 Positiv särbehandling på grund av etnicitet är en
åtgärd som syftar till att främja jämlikhet mellan människor med annan etnisk härkomst
och majoritetsbefolkningen samt att skydda dem från missgynnanden.29 Ett införande av
regleringen hade kunnat tänkas motverka strukturell diskriminering och på så vis haft
inverkan på andra samhällsförhållanden. Att beskriva och analysera rätten i samhället är
rättssociologins kärna och det är till bakgrund till det som jag valt att tillämpa
rättssociologiska perspektiv.30
Uppsatsen utgår alltså ifrån en kombination av den juridiska metoden och de
rättssociologiska perspektiven då uppsatsen utgår från ett inifrånperspektiv i led med
den juridiska metoden, genom att presentera och tolka innehållet av rättsreglerna på EU-
nivå och nationell nivå angående positiv särbehandling på grund av kön och etnicitet.
Den juridiska metoden kompletteras med rättsociologiska perspektiv som betraktar
rättssystemet ur ett utifrånperspektiv och ifrågasätter rättsreglernas orsaker och belyser
problematiken med ett införande av positiv särbehandling på grund av etnicitet.
Uppsatsen når således ett bredare perspektiv då både juridiken och samhällsvetenskapen
representerar olika perspektiv på rätten.31
27 Bernitz, Ulf, Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13., aktualiserade och kompletterade uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2014 s. 111-112. 28 Hydén, Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2002 s. 15-16. 29 Direktiv 2000/43/EG artikel 5. 30 Mathiesen, Thomas, Rätten i samhället: [en introduktion till rättssociologin], Studentlitteratur, Lund, 2005 s. 16, 29-30. 31 Hydén, Håkan & Hydén, Therese, Rättsregler: en introduktion till juridiken, 6., [omarb. och utök.] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2011 s. 15.
6
1.2.1 Komparativa inslag
I uppsatsen kommer den svenska rätten ställas i relation till det amerikanska
rättssystemet som, till skillnad från Sverige, har genomfört sådana regleringar.32 Detta
för att analysera om ett genomförande i Sverige hade kunnat vara ett tänkbart medel för
att motverka strukturell diskriminering. Uppsatsen är emellertid ingen fullständig
komparativ studie trots att uppsatsen kommer innehålla komparativa inslag.33
I en tidigare studie Affirmative action – the application of affirmative action based on
gender in the European Union diskuterade jag positiv särbehandling på grund av kön
inom EU-rätten och med bakgrund av det vill jag nu göra en studie om möjligheterna
kring ett införande av regleringen med etnicitet som grund. Jag kommer beskriva
regleringen baserat på kön i uppsatsen för att kunna göra jämförelser men positiv
särbehandling på grund av etnicitet kommer främst stå i fokus.
1.2.2 Intersektionalitet
Jag avser att tillämpa intersektionella perspektiv i min uppsats. När olika maktrelationer
korsas är det av väsentlighet att analysera skärningspunkten mellan dessa. Det kan
exempelvis uppstå när etniska gränser korsas av ett klassförtryck eller en
könsmaktsordning.34 Olika kategorier och maktrelationer påverkar varandra ömsesidigt
och det intersektionella perspektivet används för att kunna förstå de komplexa
sambanden mellan diskrimineringsgrunderna. För att förstå hur relationer på
arbetsmarknaden påverkas av både klass och etnicitet tillämpas därför intersektionella
perspektiv.35
Man skiljer på begreppen multipel diskriminering och intersektionalitet. Multipel
diskriminering sker när en person diskrimineras på mer än en diskrimineringsgrund.
Intersektionalitet kan användas som analysinstrument vid multipel diskriminering för att
förstå hur de olika diskrimineringsgrunderna interagerar med varandra. Det kan även
32 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard, Erik & Runblom, Harald (red.), Positiv särbehandling i Sverige och USA, Carlsson, Stockholm, 2000 s. 67. 33 Bogdan, Michael, Komparativ rättskunskap, 2. uppl., Stockholm : Norstedts juridik, 2003 s. 19-20. 34 Ahrne, Göran, Intersektionalitet i Edling, Christofer & Liljeros, Fredrik (red.), Ett delat samhälle: makt, intersektionalitet och social skiktning, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010 s. 149. 35 Selberg, Rebecca & Mulinari, Paula, What a way to make a living! i Selberg, Rebecca & Mulinari, Paula (red.), Arbete: intersektionella perspektiv, 1. uppl., Gleerup, Malmö, 2011 s. 8-9.
7
beskrivas som ett resultat av multipel diskriminering.36 Genom att tillämpa
intersektionella perspektiv kan man närmare förstå maktstrukturer samt komplexiteten
mellan dessa. Strukturella orättvisor och strukturell diskriminering i samhället kan
förklaras av att människor och grupper som innehar högre maktpositioner i samhället
har tolkningsföreträde gällande att definiera vad som är normalt och vad som avviker
från normen. Detta kan tänkas påverka allt från individuella tankesätt till lagstiftning
och leder på så vis till samhällsnormer.37 När människan kategoriserar sin omvärld
skapas så kallade dikotomier som innebär motsatser. Hierarkiska förhållanden uppstår
genom att exempelvis se en man och en kvinna som motsatser till varandra. Kulturella
stereotyper påverkar och upprätthåller också dessa hierarkiska förhållanden genom att
se till olikheterna mellan grupperna.38
Jag kommer att tillämpa intersektionella perspektiv i min uppsats för att belysa
komplexiteten mellan etnicitet och andra maktstrukturer i förhoppning om att få ökad
kunskap om den strukturella diskriminering som sker av utrikes födda i det svenska
samhället i relation till positiv särbehandling på grund av etnicitet.
36 Schömer, Eva, Intersektionella aspekter på normer och normalitet i svenskt arbetsliv i Nyström, Birgitta, Edström, Örjan & Malmberg, Jonas (red.), Nedslag i den nya arbetsrätten, 1. uppl., Liber, Malmö, 2012 s. 167. 37 Mattson, s. 43-46. 38 IBID s. 43.
8
2 Bakgrund Syftet med uppsatsen är bland annat att få en djupare förståelse för vilka positiva
effekter ett införande av positiv särbehandling hade kunnat tänkas medföra i relation
till den strukturella diskriminering som sker av personer med utländsk bakgrund. I
följande kapitel ser jag till mitt syfte genom att överskådligt beskriva hur den
strukturella diskrimineringen kan förefalla på den svenska arbetsmarknaden och
tänkbara orsaker till detta analyseras ur ett intersektionellt perspektiv.
2.1 Strukturell diskriminering Begreppet strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet
beskrivs som regler, normer, rutiner, vedertagna förhållningssätt och beteenden i
institutioner och andra samhällsstrukturer. När dessa utgör hinder för etniska eller
religiösa minoriteteter att uppnå samma rättigheter och möjligheter som
majoritetsbefolkningen är det tal om strukturell diskriminering. Det kan handla om
synlig, dold, avsiktlig eller oavsiktlig diskriminering.39
2.2 Positiv särbehandling Det finns ingen fastställd definition av begreppet positiv särbehandling och det står
heller inte definierat i lagstiftning.40 I nationalencyklopedin beskriver man begreppet
som omvänd diskriminering, alltså särbehandling i syfte att uppnå en mer jämn
fördelning mellan olika grupper där minoritetsgruppen ges företräde.41 Definitionen
kommer att utvecklas i samband med avsnitt 2.3 då den först framkommer efter ett antal
rättsfall från EU-domstolen som är vägledande för tillämpningen av åtgärden.42
Det går att ifrågasätta om nationalencyklopedins beskrivning av begreppet som omvänd
diskriminering är helt okontroversiell. Positiv särbehandling ett undantag från
likabehandlingsprincipen och kan i vissa fall leda till att vissa individers intressen
förbises.43 Åtgärderna blir emellertid berättigade på EU-nivå i och med syftet att främja
jämlikhet och nå förbättringar för minoriteter på arbetsmarknaden.44 Genom att beskriva
39 Kommittédirektiv 2003:118 . 40 SOU 2006:22 s. 600. 41 http://www.ne.se.proxy.lnu.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/positiv-särbehandling - hämtat 2016-01-21. 42Nyström, s. 188.43 SOU 2006:22 s. 651-652. 44 IBID 624.
9
begreppet som omvänd diskriminering skulle, enligt mig, kunna ge intrycket om att alla
människor är ekvivalenta.
2.3 Strukturell diskriminering av utrikes födda på arbetsmarknaden
På grund av krigsdrabbade länder har alltfler människor flytt sina hem och sökt sig till
Sverige. Detta har lett till att invandringen till Sverige ökade med 10 % år 2014 och
blev rekordstor. Sverige är inte ett utvandringsland som vi historiskt sett har varit, utan
ett invandringsland. Det bidrar till att den svenska befolkningen ökar och invandringen
är den största anledningen till detta. Totalt 1.6 miljoner utrikes födda personer var
bosatta Sverige i slutet av 2014. Var sjätte person i Sverige var därmed av utrikes
född.45
Utrikes födda är arbetslösa i större utsträckning än majoritetsbefolkningen. Skillnaderna
i arbetssituationen för de två grupperna framgår bland annat av att utrikes födda ofta har
sämre löner, karriärmöjligheter och svårare att få jobb.46 De största skillnaderna visar
sig hos personer som är födda utanför Europa med lägst vistelsetid i Sverige som har
lägst sysselsättningsgrad.47 Detta skulle kunna tolkas som ett exempel på människors
olikheter ges stort fokus och påverkar våra samhällsnormer i Sverige.48 Svenskar
innehar mer makt och inflytande i vårt samhälle och eftersom grupper med högre
maktpositioner sätter normerna blir det norm att vara svensk och att vara utrikes född
avviker på så vis från normen.49 En tolkning av detta skulle kunna vara att de människor
som skiljer sig i störst grad från normen även blir missgynnade i störst utsträckning. När
olikheterna sätts i fokus upprätthålls makthierarkier som kan vara en tänkbar förklaring
till de strukturella orättvisor som föreligger i vårt samhälle.50
Det är även känt att högutbildade utrikes födda inte får samma möjligheter som
högutbildade svenskar.51 År 2009 gjordes en mätning av Statistiska centralbyrån där det
framgick att arbetslösheten var 1 % hos högutbildade inrikes födda till skillnad från hela
9 % hos de utrikes födda som var högutbildade. Undersökningen visar även att var
45 http://www.sverigeisiffror.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/manniskorna-i-sverige/in-och-utvandring/ - hämtat 2016-01-25. 46 Prop. 2007:08/95 s. 169. 47 SCB, Integration – utrikes födda på arbetsmarknaden, SCB, prognosinstitutet, Stockholm, 2009 s 58. 48 Mattsson, s. 45. 49 SOU 2005:56 s. 31, Mattsson, s. 46. 50 Mattsson, s. 43-44. 51 SOU 2005:56 s. 273.
10
femte utrikes födda person innehade, trots en högskoleutbildning, ett arbete som inte
krävde en sådan utbildning.52
73 % av de utrikes födda med högskoleutbildning upplevde att det främsta problemet
med att få arbete i Sverige var bristen på kontakter. Andra orsaker ansågs vara
språksvårigheter, det utländska påbråt eller ett utländskt namn.53 En starkare integrering
av utrikes födda i arbetslivet skulle kunna leda till att nya bekantskaper i arbetslivet
skapas och på så vis bli en tänkbar lösning på problemet beträffande den upplevda
avsaknaden av kontakter för dessa personer. Ett slags moment 22 kan tänkas uppstå då
den strukturella diskrimineringen i samhället leder till att det är svårare för utrikes födda
att få jobb och försvårar i sin tur för dessa att etablera kontakter på den svenska
arbetsmarknaden.54
Det totala outnyttjade arbetskraftsutbudet i Sverige räknades utgöra 20.8 miljoner
timmar per år 2009. Utrikes födda personer utgjorde 28 % av dessa, alltså 5.8 miljoner
timmar. Detta trots att de enbart utgjorde 17 % av den totala befolkningen i åldrarna 16-
64 år. Framtiden räknas medföra en åldrande befolkning som i större omfattning
kommer bestå av människor över 65 år. Fler människor ska alltså försörjas av den
aktuella arbetskraften som på så vis kommer belastas i högre grad. Det är därför viktigt
att sträva mot att integrera personer med annan etnisk bakgrund på arbetsmarknaden och
dra nytta av den outnyttjade arbetskraften. Den måste på så vis även bli bättre för dessa
personer.55
2.3.1 Framförda orsaker till utrikes föddas svaga arbetsmarknadsanknytning
Det framgår olika förklaringar till utrikes födda svaga arbetsmarknadsanknytning. Från
näringslivet har ett antal olika tänkbara argument framförts. Lågkonjunkturen under den
första delen av 1990-talet brukar nämnas som ett hinder för dessa att anknyta sig till den
svenska arbetsmarknaden. En annan tänkbar anledning är att utrikes födda leds in i ett
bidragsberoende. Det vanligaste sättet att försörja sig vid anländandet till Sverige är
socialbidraget. Enbart ett fåtal av nyanlända är kapabla till självförsörjning.
Motiveringen att välja arbete framför bidrag kan tänkas avta på grund av det svenska
52 SCB, Tema utbildning: Arbetsmarknaden för högutbildade utrikesfödda – en jämförelse mellan personer födda i annat land än Sverige och personer födda i Sverige, 2009 s. 9-13. 53 IBID s. 9-13. 54 SOU 2005:56 s. 273. 55 SCB, Integration – utrikes födda på arbetsmarknaden s. 88.
11
bidragssystemets utformning och försvårar därmed ett självständigt ekonomiskt
beteende. Systemet utgör emellertid inga större skillnader mellan inrikes- och utrikes
födda i bidragssystemet och det är därför svårt att tänka sig att det skulle vara en utav de
främsta orsakerna till utrikes födda personers svaga arbetsmarknadsanknytning trots att
det antas vara en faktor som sannolikt har en viss betydelse för situationen.56
Diskrimineringen av utrikes födda på arbetsmarknaden är ytterligare en orsak som
framförs beträffande deras bristande arbetsmarknadsanknytning. Vid både tillsättning av
tjänster och befordringar väljer arbetsgivare i många fall svenskar till skillnad från de
med annan etnisk bakgrund trots att de ekonomiska påföljderna för företaget hade varit
densamma för båda. Detta beror då alltså främst på personliga föreställningarna från
arbetsgivarens håll snarare än de ekonomiska motiven. I andra fall kan det handla om att
det är kundkretsarnas förutfattade meningar om de med annan etnisk bakgrund som är
grunden till diskrimineringen och att det skulle bli mindre ekonomiskt fördelaktigt om
denne anställde eller befordrade en person med annan etnisk bakgrund än svensk.57 Det
är dessvärre svårt undersöka etnisk diskriminering på grund av att Sverige har ett
lagstadgat skydd mot det och få arbetsgivare som bekänner att missgynnanden härleds
till diskrimineringsgrunden etnicitet.58
Arbetsgivares och kundkretsars förutfattade meningar skulle kunna tänkas ha ett
samband med den forskning som visar att utrikes födda personer, trots likvärdig
kompetens, behandlas sämre på arbetsmarknaden.59 Dessa individuella föreställningar
och förutfattade meningar skulle då kunna tolkas som faktorer som utgör stora barriärer
för utrikes födda på arbetsmarknaden. Likvärdig formell kompetens blir otillräckligt för
utrikes födda att kunna konkurrera med majoritetsbefolkningen på arbetsmarknaden.60
Det kan då tänkas räcka med ett utländskt namn, utseende eller något annat som
indikerar på att personen är utrikes född för att denne ska riskera att bli diskriminerad i
arbetslivet. Föreställningar är, tillsammans med kunskap och makt, en del av en
begreppet norm.61 Strukturella orättvisor är som tidigare beskrivits ett resultat av
56 Broomé, Per (red.), Varför sitter "brassen" på bänken? eller Varför har invandrarna så svårt att få jobb?, 1. uppl., SNS (Studieförb. Näringsliv och samhälle), Stockholm, 1996 s. 11-16. 57 Broomé s. 16-18. 58 IBID s. 18. 59 SOU 2005:56 s. 273. 60 IBID s. 273. 61 Sverige. Delegationen för jämställdhet i arbetslivet, Inte bara jämställdhet: intersektionella perspektiv på hinder och möjligheter i arbetslivet, Fritze, Stockholm, 2014 s. 249.
12
individuella tankesätt och samhällsnormer.62 Genom att uppmärksamma strukturella
orättvisor i samhället skulle det kunna tänkas leda till ökad kunskap, ändrade
föreställningar och på så vis även förändra sociala normer och de maktförhållanden som
missgynnar utrikes födda.
Strukturell diskriminering kan även grunda sig i uppdelningar såsom svenskar och
invandrare och leder till en etnisk segregering på arbetsmarknaden.63 Parallellt med
uppdelningen av svenskar och invandrare kan även över- och underordningsstrukturer
skapas i samhället.64 Dessa etniska hierarkier upprätthålls när vi människor
kategoriserar vår omvärld och uppmärksammar etniska olikheter.65 Trots en motvilja att
kategorisera människor i svensk rätt skulle den strukturella diskriminering som sker
kunna tolkas som att etniska kategoriseringar ändock sker i samhället. 66
I en artikel av Laura Carlson presenteras ca 20 rättsfall för att illustrera att strukturell
diskriminering fortfarande sker i vårt samhälle och att arbetsgivare fattar beslut baserat
på människors etnicitet.67 Hon hävdar att strukturell diskriminering i Sverige inte bara
grundar sig i människors individuella attityder och beteenden, utan även i institutionella
regler då arbetsgivare många gånger kommer undan med handlingar som är
diskriminerande.68 Baserat på de rättsfall som presenteras anser hon att domstolarna i
många fall, när det är ord mot ord, tenderar att komma till slutsatsen att kärande inte har
fullgjort det som är nödvändigt för att bevisbördan ska övergå till arbetsgivaren.69 Detta
skulle kunna tolkas som att arbetsgivare ges relativt breda möjligheter enligt svensk
lagstiftning att faktiskt diskriminera på grund av etnicitet utan större konsekvenser. Det
skulle även kunna vara en tänkbar förklaring till svårigheterna med att undersöka etnisk
diskriminering.70
Uttrycket invandrare beskriver inte enbart den etniska bakgrunden, utan det säger även
något om klass. I vårt samhälle har ett normaliserande av attityder mot svaghet skett till
62 Mattsson, s. 43-46. 63 SOU 2005:56 s. 253. 64 IBID s. 312. 65 Mattsson, s. 43. 66 SOU 2006:22 s. 684. 67 Exempelvis AD 2006:60, AD 2005:126, AD 2005:70 m.m. 68 Carlson, Laura, Critical Race Theory in a Swedish Context, Juridisk Tidskrift nr 1 2011/12 s. 23. 69 IBID, s. 48. 70 Broomé s. 16.
13
följd av ekonomisk, social och politisk utveckling.71 Som tidigare konstaterats flyr i
dagsläget människor sina hemländer till följd av krig för att hitta trygghet i andra,
främmande länder och invandringen till Sverige var rekordstor år 2014.72 För dessa
människor sker det en växling av nationell arbetsmarknad vilket medför en förlust av
humankapital då det behövs tid för att både lära sig ett nytt språk likväl som att förstå
sig på en ny arbetsmarknad.73 Att se arbetslöshet och utanförskap för utrikes födda som
en svaghet skulle kunna tänkas leda till att etnicitet sammankopplas till de sociala
klyftorna i samhället och på så vis leda till att utrikes födda blir offer för både en etnisk
underordning och ett klassförtryck. Utrikes födda är många gånger även tvungna att
godta sämre arbetsvillkor, både vad det gäller hälsofarliga yrken såväl som lägre löner, i
större utsträckning än de inrikes födda eftersom att de har svårare att etablera sig på
arbetsmarknaden. Detta kan också tänkas förklara att utrikes födda även blir utsatta för
ett klassförtryck.74
71 Sernhede, Ove, Etnicitet i Edling, Christofer & Liljeros, Fredrik (red.), Ett delat samhälle: makt, intersektionalitet och social skiktning, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010 s. 76-77. 72 http://www.sverigeisiffror.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/manniskorna-i-sverige/in-och-utvandring/ - hämtat 2016-03-02. 73 Alla lika olika: mångfald i arbetslivet. Expertbilagor, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2000 s. 222. 74 Sernhede, Ove, Etnicitet i Edling & Liljeros s. 77.
14
3 Rättsliga möjligheter för positiv särbehandling Syftet med uppsatsen är att redogöra för Sveriges möjligheter att genomföra positiv
särbehandling på grund av kön och etnicitet i nationell lagstiftning sett till EU-
regleringar. Möjligheterna att använda positiv särbehandling i praktiken framkommer
ur ett antal rättsfall på EU-nivå gällande regleringen baserat på kön.75 Även utrymmet
för Sverige att genomföra positiv etnisk särbehandling hade varit samma som vid kön.76
Följande kapitel kommer därför inledningsvis beskriva rättsläget på EU-nivå och
nationell nivå kring positiv särbehandling på grund av kön för att sedan se till de
svenska möjligheterna att genomföra åtgärden baserat på etnicitet med hänsyn till EU-
regleringar.
3.1 Positiv särbehandling på grund av kön Principen om likabehandling framgår grundläggande i fördraget om Europeiska
unionens funktionssätt. Där fastställs att unionen ska arbeta för att eliminera bristande
jämställdhet och främja jämställdhet mellan könen i all sin verksamhet.77 Fördraget
fastställer även att medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa principen om lika lön för
lika- eller likvärdigt arbete mellan könen.78 Positiv särbehandling på grund av kön är
något som också fastställs i fördraget. Enligt detta får likabehandlingsprincipen inte
utgöra något hinder för medlemsstaterna att besluta om åtgärder som syftar till att dels
främja jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet och dels syftar till att
underlätta för det underrepresenterade könet att ägna sig åt yrkesverksamhet eller
kompensera för yrkesrelaterade nackdelar.79 Därmed blir positiv särbehandling en
åtgärd som undantas från likabehandlingsprincipen på grund av dess syfte.80 Även EUs
stadga om de grundläggande rättigheterna fastställer kravet på likabehandling av män
och kvinnor i alla områden, inklusive i anställning-, arbete- och lönefrågor och att
åtgärder som syftar till att bidra till särskilda förmåner för det underrepresenterade könet
ska vara möjligt att beslutas om trots att likabehandlingsprincipen föreligger.81
75 Nyström, s. 188. 76 Prop. 2007:08/95 s. 166. 77 FEUF artikel 8. 78 FEUF artikel 157 punkt 1. 79 FEUF artikel 157 punkt 4. 80 SOU 2006:22 s. 624. 81 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 2010/C 83/02 artikel 23.
15
Direktivet om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av
kvinnor och män i arbetslivet är centralt gällande positiv särbehandling på grund av
kön. Det ersatte fyra tidigare direktiv och kallas för recastdirektivet.82 Syftet med detta
är att garantera att ett genomförande i praktiken sker av principerna om lika möjligheter
och likabehandling av könen. I direktivet framgår att positiv särbehandling på grund av
kön är en åtgärd som får vidtas inom ramen för vad som sägs i fördraget och för att
främja jämställdhet mellan könen i arbetslivet.83 Det framgår inte någon tydligare
definition av åtgärden i lagstiftning.84 Ett antal kriterier som ska uppfyllas för att
åtgärden positiv särbehandling ska vara tillåten har framkommit ur EU-domstolens
rättsfall. Detta för att förtydliga utrymmet för den praktiska tillämpningen av åtgärden.85
3.1.1 Objektiva bedömningar utan automatiskt företräde
Ett vägledande rättsfall gällande positiv särbehandling på grund av kön är Kalanke-
målet från EU-domstolen. Eckhard Kalanke arbetade på en parkförvaltning i Bremens
stad som skulle tillsätta en avdelningschef där. Det stod mellan två sökande, Eckhard
Kalanke och Heike Glißmann. Det beslutades att den kvinnliga sökandes skulle få
jobbet då de två sökandes ansågs ha likvärdiga meriter och i enighet med vad som stod
reglerat i nationell lag skulle hon då få företräde till tjänsten. Kalanke gjorde gällande
inför den nationella arbetsdomstolen att hans meriter var bättre än den kvinnliga
sökande. Tyskland begärde om ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att
förtydliga om den nationella lagstiftningen då stod i strid med EU-lagstiftningen.86 EU-
domstolen ansåg att den nationella lagstiftningen gick emot likabehandlingsdirektivet då
den gav automatiskt företräde till kvinnor vid lika meriter. Det första kriteriet var
därmed fastställt, nämligen att positiv särbehandling är enbart är tillåtet om det inte är
fråga om automatiskt eller ovillkorligt företräde.87 Positiv särbehandling är en möjlighet
snarare än en skyldighet för arbetsgivare att tillämpa.88 Efter Kalanke-målet uppkom
intensiva diskussioner om var gränsen går för användandet av regleringen. Det fastslogs
att tillämpningen skulle vara restriktiv. Denna restriktiva tolkning skulle förändras något
82 Direktiv 75/11/EEG, 76/207/EEG, 86/378/EEG och 97/80/EG, Nyström 2011 s. 172. 83 Direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) artikel 3. 84 SOU 2006:22 s. 600. 85 Nyström, 2011 s. 188. 86 C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen punkt 3. 87 IBID punkt 22. 88 Prop. 2007:08/95 s. 167.
16
genom Marschall-målet som kom ett antal år senare.89 Hellmut Marschall ansökte om
en befordrande tjänst på den skola där han arbetade. Tjänsten gick till en kvinnlig
konkurrent, varpå Marschall överklagade beslutet då deras meriter var likvärdiga.90 Den
nationella rätten bad i sin tur om ett förhandsavgörande från EU-domstolen. EU-
domstolen ansåg att den nationella lagstiftningen gick i led med EU-rätten då varje
ansökande givits en objektiv bedömning av samtliga meriter. De förtydligade därmed
den restriktiva tolkningen genom att fastslå att en mer flexibel form av positiv
särbehandling kunde tillämpas om varje sökande ges en objektiv bedömning av samtliga
meriter. Detta förutsatt att det inte är en fråga om att automatisk eller undantagslös
förtur ges till kvinnliga sökanden.91
3.1.2 Likvärdiga meriter
Tillämpningen av positiv särbehandling förtydligades ytterligare i Badek-målet. Här
konstaterade EU-domstolen återigen att åtgärden var tillåten om det var fråga om
likvärdiga meriter samt objektiva bedömningar av samtliga ansökandes meriter.92 Här
såg man även till de ansökandes erfarenheter och kunskaper som de innehade till följd
av hushållsrelaterat arbete, såvida det var av relevans för deras kvalifikationer. Dessa
kriterier ansågs vara könsneutrala och kan gynna både män och kvinnor trots att de är
främst inriktade på att ge fördelar åt det kvinnliga könet. Kriterierna syftade till att nå
reell jämlikhet och för att utjämna olikheter samhället.93 Domstolen ansåg att kvinnor
och män inte alltid har lika möjligheter trots lika meriter, då arbetsgivare ofta tenderar
att ge den manlige sökande fördelar på grund av föreställningar och fördomar kring det
kvinnliga könet i arbetslivet.94
Positiv särbehandling prövades återigen i Abrahamsson/Fogelkvist-målet. Den
nationella rätten garanterade i detta fall företräde till det underrepresenterade könet med
tillräckliga, till skillnad från likvärdiga, kvalifikationer framför den sökande av annat
kön som annars skulle ha utsetts.95 Fallet handlade om en tjänst som skulle tillsättas vid
ett universitet där en kvinna med sämre, men tillräckliga, kvalifikationer i relation till en
89 Nyström, 2011 s. 188-189. 90 C-409/95 Hellmuth Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen punkt 10. 91 IBID punkt 35. 92 C-158/97 Georg Badek et al mot Hessischer Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen punkt 23. 93 IBID punkt 31-32. 94 IBID punkt 21. 95 C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Andersson mot Elisabet Fogelqvist punkt 27.
17
manlig sökande fick tjänsten. EU-rätten ansåg att detta översteg vad som var tillåtet vid
tillämpningen av positiv särbehandling och att det krävs mer än tillräckliga
kvalifikationer för att det ska vara acceptabelt.96 Här fastslås alltså kriteriet om
likvärdiga meriter. Utrymmet för att använda positiv särbehandling vid skillnader i
meriter är litet. Är det större skillnader i kvalifikationer är det inte tillåtet.97 Enligt den
nationella rätten gavs även automatiskt företräde vid tillräckliga kvalifikationer, vilket
inte heller var tillåtet enligt EU-rätt.98
3.1.3 Proportionalitetskrav
Julia Schnorbus ansökte om notarietjänstgöring efter hennes juridikexamen. Hennes
ansökan avslogs på grund av det stora antalet ansökningar och att de gjort urval i
enighet med nationell lagstiftning.99 De som fullgjort allmän värnplikt gavs företräde
för att kompensera för de nackdelar som en senareläggning kunde medföra, vilket
innebar att de fick företräde framför Julia.100 Julia överklagade beslutet då det enbart var
män som kunde fullgöra värnplikt och menade att det var diskriminerande mot kvinnor.
Efter en begäran om ett förhandsavgörande från EU fastslogs att den nationella rätten
inte stod i strid med EU-rätt då nationella bestämmelser som motiveras av sakliga skäl
och som är proportionerliga till ändamålen är tillåtna. Kriteriet om proportionalitet
konstaterades i och med detta.101 Åtgärderna som vidtas ska inte vara mer omfattande än
vad som är nödvändigt för ändamålet för att det ska vara proportionerligt.
Lommers-fallet är ett annat uppmärksammat fall som härleds till ett förhandsavgörande
från EU på grund av att en mans ansökan om en barnomsorgsplats på
jordbruksministeriet nekades. De platserna erbjöds enbart arbetare av det kvinnliga
könet då det förelåg en underrepresentation av kvinnor på ministeriet. Manliga arbetare
erbjöds först om det var fråga om en nödsituation.102 Bestämmelsen syftade till att
främja kvinnors konkurrensmöjligheter på arbetsmarknaden.103 EU-domstolen ansåg att
bestämmelsen inte stred mot EU-rätt och att bestämmelsen motiverades av sakliga skäl
96 C-407/98. 97 Prop. 2007:08/95 s. 167. 98 C-407/98 punkt 52-53. 99 C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen punkt 14-15. 100 IBID punkt 31. 101 IBID punkt 47. 102 C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij punkt 13. 103 C-476/99 punkt 32.
18
och blev på så vis proportionerligt till ändamålet. Här förtydligas ytterligare kravet på
proportionalitet vid tillämpningen av positiv särbehandling.104
3.1.4 Ingå i jämställdhetsplan
Diskrimineringslagen fastställer att arbetsgivaren ska aktivt arbeta för att främja lika
möjligheter i arbetslivet oavsett vilket kön, etnisk tillhörighet eller annan
trosuppfattning det är fråga om. Arbetsgivare ska därför bedriva ett målinriktat
jämställdhetsarbete i sin verksamhet. 105 I samma kapitel ställs ytterligare ett kriterium
upp vid tillämpningen av positiv särbehandling i Sverige. Här framgår att arbetsgivare
vid rekrytering särskilt ska anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade
könet, om det föreligger en ojämn könsfördelning på arbetsplatsen.106 Arbetet bör ske
planmässigt och inte ske till följd av tillfälligheter eller improvisation från
arbetsgivarens sida.107
3.1.5 Utrymmet fastställs på EU-nivå
Tillämpningen är alltså en möjlighet snarare än en skyldighet för medlemsstaterna. Följs
de av EU uppställda kriterier kan en arbetsgivare i Sverige tillämpa positiv
särbehandling på grund av kön.108 Det är en fråga om tillfälliga åtgärder som enbart
tillämpas när de behövs och ger vissa förmåner för underrepresenterade grupper.
Utrymmet för att tillämpa positiv särbehandling är inte något som varken Sverige eller
någon annan EU-medlemsstat kan råda över genom att gå över vad som bestämts på
EU-nivå. EU-rätt har företräde framför nationell rätt och därför styr EU Sveriges
handlingsutrymme genom de kriterier som ställs upp på EU-rättslig nivå. 109 Utrymmet
för användningen av positiv särbehandling i Sverige blir, genom rättsfallen på EU-nivå
och de kriterier som fastställts, betydligt mer begränsat.110
104 C-476/99 punkt 48. 105 DiskL Kap 3 § 3. 106 IBID Kap 3 § 9. 107 Prop. 2007:08/95 s. 326. 108 DiskL Kap 2 § 2 p. 2. 109 Prop. 2007:08/95 s. 166. 110 Prop. 2007:08/95 s. 170-171.
19
3.2 Positiv särbehandling på grund av etnicitet
Möjligheten att införa positiv särbehandling på grund av etnicitet regleras i direktiv.111
När det kommer till diskrimineringsgrunden etnicitet blir direktivet om genomförandet
av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung
centralt. Ett utav syftena med direktivet är att motverka diskriminering av exempelvis
etniska minoriteter.112 Positiv särbehandling blir även här ett tillåtet undantag från
likabehandlingsprincipen då direktivet fastslår att denna inte får hindra medlemsstaterna
från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att motverka att missgynnande
sker av personer med en viss etnisk bakgrund eller i syfte att kompensera för sådana
missgynnanden.113
Utrymmet för medlemsstaterna att använda positiv särbehandling på grund av etnicitet
skulle vara densamma som vid kön. Det gäller även här att det inte får vara en fråga om
automatiska företräden, det ska ske objektiva bedömningar av alla meriter och
personliga förhållanden, meriterna mellan kandidaterna ska vara lika eller nästan lika
och särbehandlingen ska stå i proportion till ändamålet.114 I Sverige finns även kravet på
att det ska ingå i ett aktivt jämställdhetsarbete.115
Trots denna möjlighet på EU-nivå har Sverige valt att inte införa positiv särbehandling
på grund av etnicitet. Området behandlades i statens offentliga utredningar där ett
förslag om genomförande som baserats på en sammanställning av för-och nackdelar
framfördes. Förslaget avslogs emellertid av regeringen. 116
111 Fransson & Stüber s. 212. 112 Direktiv 2000/43/EG skäl 1 och 8 i direktivets ingress. 113 Direktiv 2000/43/EG artikel 5. 114 Prop. 2007:08/95 s. 166. 115 IBID s. 326. 116 IBID s. 599.
20
4 Internationella utblickar – USA Uppsatsen syftar till att få en djupare förståelse för varför Sverige har valt att inte
införa positiv särbehandling på grund av etnicitet sett till såväl problematiken som de
positiva effekter regleringen hade kunnat tänkas medföra. I följande kapitel kommer
den svenska rätten att ställas emot den amerikanska som emellertid har infört positiv
etnisk särbehandling för att sedan kunna bilda en uppfattning om huruvida regleringen
hade kunnat vara ett potentiellt redskap för att bekämpa strukturell diskriminering i
Sverige.
4.1 Bakgrund Gällande frågor som rör positiv särbehandling på grund av etnicitet har USA har varit
mer effektiva i förhållande till Sverige. Skillnaderna antas ha sin grund i de två
ländernas olika historia.117 Det amerikanska slavsystemet skapade stora klyftor i
befolkningen och följderna av det har satt spår i det amerikanska samhället.118 I Sverige
används positiv särbehandling för att jämna ut olikheter mellan könen medan USA
främst inriktar sig på att stödja etniska minoriteter. Detta kan delvis tänkas bero på att
Sverige historiskt sätt har haft få minoriteter till skillnad från USA som sedan länge
varit ett mångkulturellt land.119
4.1.1 Teoretisk rättighet eller jämlikhet i praktiken? Medborgarrättslagen, även kallas Civil Rights Act, antogs 1964 och i Title VII fastställs
förbud mot att diskriminera arbetssökande eller arbetstagare på grund av ras, hudfärg,
religion, kön eller nationellt ursprung.120 I ett av den tidigare amerikanska presidenten
Lyndon Johnssons tal från 1965 påpekar han att de nya lagarna som medförde ökad
frihet för den svarta befolkningen inte var tillräcklig. Han tydliggjorde även
skillnaderna mellan juridisk jämlikhet och mänskliga möjligheter. En teoretisk rättighet
är inte densamma som jämlikhet i praktiken enligt Johnsson. Han utfärdade därefter
exekutivorder 11246 som fastställde tillämpningen av positiv särbehandling och ställde
krav på företag med statliga affärskontrakt att tillämpa affirmative action.121
117 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard & Runblom, Harald s. 67. 118 IBID s. 20. 119 IBID s. 67. 120 http://www.4uth.gov.ua/usa/english/laws/majorlaw/civilr19.htm - hämtat 2016-02-15, Civil Rights Act 1964 Title VII Sec. 703. 121 Åsard, Erik, Positiv särbehandling i Sverige och USA i Åsard & Runblom s. 22-23.
21
I led med att arbetet kring anti-diskrimineringen utvecklades under 1960-talet följde ett
behov av att fastställa människors etniska bakgrund för att kunna urskilja vilka som var
aktuella för positiv särbehandling. 1970 började federala myndigheter samla in sådana
data om den amerikanska befolkningen. På grund av det nya ansvar som följde
medborgarrättslagen blev kategorisering av stor politisk betydelse och flera program
togs fram för att ge olika befolkningsgrupper, som historiskt sätt blivit missgynnade,
lika tillgång till olika nyttigheter i samhället. Bland dessa program återfinnes även
positiv särbehandling.122 USA har gått från principen om färgblindhet till en politik som
är s.k. rasmedveten.123
4.2 Två centrala former av positiv etnisk särbehandling I USA återfinnes både en starkare och en svagare form av positiv etnisk särbehandling.
Exempel på insatser av den starkare formen är bland annat annonsering som främst
riktas till minoritetsgrupper eller stipendier till historiskt diskriminerade
minoritetsgrupper. Insatserna syftar då till att eliminera diskriminering i samhället och
på arbetsmarknaden. Den andra, svagare, utformningen av positiv särbehandling lägger
vikt vid lika möjligheter för alla vid anställning och antagning till universitet. Den
starkare formen syftar till att uppnå lika resultat till skillnad från lika möjligheter och
åtgärderna är betydligt mer ingripande. Beslutet grundas efter att kön eller etnisk
bakgrund fastställts och bedömningen utgår ifrån om den berörde är förtjänt av
exempelvis tjänsten sett till både den etniska bakgrunden och övriga meriter. Man
lägger större vikt vid rättvisa resultat än vid rättvisa förfaringssätt. Verksamheter med
olika målsättningar och kvoteringsregler är utmärkande för den starkare varianten av
positiv särbehandling.124
4.3 Kategorisering centralt Kategorisering av olika etniska tillhörigheter är något som är ges stort fokus i USA. De
lagliga rasåtskillnaderna som återfanns i landet från slutet av 1800-talet ända fram till
slutet av 1950-talet ledde till kategorisering av svarta och vita medborgare. Dessa
kategoriseringar skulle senare användas som redskap för att bekämpa orättvisor och
även för att kämpa för medborgerliga rättigheter i form av affirmative action, som är
den amerikanska motsvarigheten till positiv särbehandling. Det kan därmed fastställas 122 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard & Runblom s. 57. 123 Åsard, Erik, Positiv särbehandling i Sverige och USA i Åsard & Runblom s. 22-23. 124 IBID s. 15-16.
22
att den amerikanska särbehandlingspolitiken har sin utgångspunkt i kategorisering av
olika etniska tillhörigheter.125 Kategorisering av olika etniska grupper i syfte att tillämpa
positiv särbehandling kan på så vis antas ha varit mindre problematiskt till skillnad från
Sverige som visar en stark ovilja att kategorisera människor.126
Professor emeritus Lois Wise som är amerikanska men har bott och forskat i Sverige
hävdar i en artikel om mångfald i arbetslivet att man i USA är mer medveten om vilken
grupp man tillhör. Hon menar att man, till skillnad från Sverige, placerar alla människor
i olika fack och att Sveriges rädsla för att kategorisera människor i sig är positivt men
att det kan försvåra för forskning om sociala grupper.127
Laura Carlson menar att av positiv särbehandling inte är förenligt i samhällen som
vägrar erkänna skillnader mellan kategorier och att Sveriges ovilja att kategorisera
människor leder till en politik som vägrar inse att vissa grupper blir mer utsatta än
andra. Förutsättningen om att diskriminering på grund av etnicitet stoppas genom att
sluta diskriminera på grund av etnicitet är enligt Laura en orealistisk verklighetsbild och
leder till en tro om att fördelar och handikapp för etniska minoriteter inte är
nödvändigt.128
Den mest centrala kategorin för positiv särbehandling i USA är de så kallade Black
Americans, eller African-Americans.129 Trots att USA har varit mer aktiva i frågor som
rör positiv särbehandling på grund av etnicitet än Sverige visar undersökningar att
gruppen fortfarande drabbas av allvarliga diskrimineringsproblem idag till följd av
nedlåtande attityder hos vita amerikaner.130 En tolkning skulle här kunna göras om
kategorisering och att ytterligare fokus läggs på människors och olika gruppers
skillnader inte är hållbara lösningar på den strukturella diskrimineringen.
125 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard & Runblom s. 67. 126 SOU 2006:22 s. 684. 127 http://implementdiversity.com/nysida/wp-content/uploads/2012/09/Diversity-in-working-life.pdf - hämtat 2016-02-22, s. 13. 128 Carlson, s. 37-38. 129 Roth, Hans Ingvar, Särbehandlingens dimensioner: en analys av debatten om positiv särbehandling i USA, Carlsson, Stockholm, 2004 s. 57. 130 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard & Runblom s. 63, Roth, s. 57.
23
Samhällssystem som utgår ifrån kategoriseringar och uppdelningar som syftar till att
bekämpa diskriminering och ger minoriteter fördelar kan ge upphov till
gruppseparationer och kan försämra möjligheterna att skapa kontakter och
sammanslutning mellan de olika kategorierna. Positiva särbehandlingsprogram kan då
tänkas leda till konflikter i ett samhälle som är mångkulturellt.131 Kategorisering skulle
kunna leda till att etniska hierarkier upprätthålls i samhället vilket i sin tur kan leda till
ytterligare segregering snarare än integrering på arbetsmarknaden. Frågan kan då ställas
om positiv särbehandling på grund av etnicitet, där registrering och
målgruppsavgränsningar kan bli nödvändigt, är rätt verktyg för att bekämpa strukturell
diskriminering. Det råder emellertid inte något tvivel om att en förändring är nödvändig
i vårt samhälle där vi behöver utforska åtgärder mot strukturell diskriminering sett till
utrikes födda utsatta situation i arbetslivet.132 Som tidigare nämnts står vi idag inför ett
stort flyktingmottagande och invandringen var rekordstor år 2014.133 Med den åldrande
befolkningen och den ökade belastning som det kommer innebära för den aktuella
arbetskraften är det enligt mig av stor vikt att beakta olika lösningar på problemet som
växer allt större.134
131 Roth, Hans Ingvar, Mångkulturalismens utmaningar, Studentlitteratur, Lund, 2005 s. 41-42. 132 Se avsnitt 2.2. 133 http://www.sverigeisiffror.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/manniskorna-i-sverige/in-och-utvandring/ - hämtat 2016-03-02. 134 SCB, Integration – utrikes födda på arbetsmarknaden s. 88.
24
5 Konsekvensanalys Positiv särbehandling på grund av etnicitet utreds i Statens offentliga utredningar
2006:22 där utredarna ska se över såväl behovet som för-och nackdelar med ett
införande av positiv etnisk särbehandling i Sverige.135 Regeringen avslog emellertid
kommitténs förslag om ett införande av åtgärden vilket har resulterat i att Sverige inte
har genomfört positiv etnisk särbehandling.136 För att förstå problematiken och de
positiva effekter positiv etnisk särbehandling hade kunnat medföra samt varför Sverige
har valt att inte genomföra regleringen kommer en redogörelse av de svenska
resonemangen kring åtgärden göras i följande kapitel.
5.1 Kompensation för strukturell diskriminering Utredarna konstaterar att utrikes födda personer har avsevärt större arbetslöshet än
inrikes födda samt att utrikes födda även känner sig orättvist behandlade på
arbetsmarknaden i förhållande till dessa.137 Att kompensera för missgynnande gruppers
underläge i samhället samt ge dessa lika möjligheter i arbetslivet genom positiv
särbehandling är den mest uppenbara fördelen med ett genomförande av åtgärden. För
att uppnå likabehandling i arbetslivet och ge utrikes födda möjligheter att komma ikapp
inrikes födda kan positiv särbehandling användas som så kallade ikappåtgärder.138 Sett
ur detta perspektiv ifrågasätter utredarna om diskrimineringslagen ger tillräckligt skydd
för att nå syftet med lagen då lika rättigheter kräver lika möjligheter. Som tidigare
nämnts är det obestridligt att det finns ett omfattande utanförskap på arbetsmarknaden
för utrikes födda och detta talar för att ett genomförande av positiv etnisk särbehandling
är önskvärt.139
Etnisk mångfald på arbetsplatser leder till att nya infallsvinklar och erfarenheter delas
mellan arbetstagare och utvecklar på så vis arbetsplatsen och utgör därmed ett
ytterligare argument för positiv etnisk särbehandling enligt utredarna. Vårt samhälle blir
allt mer mångkulturellt och det kan därför tänkas av värde att ha arbetsplatser med
större etnisk mångfald för att de med utländsk bakgrund ska känna större tillhörighet till
135 SOU 2006:22 s. 599. 136 Prop. 2007:08/95 s. 170-171. 137 SOU 2006:22 s. 636. 138 Beskrivs i SOU 2006:22 som en effekt av positiv särbehandling som bidrar till lika möjligheter oavsett etnisk tillhörighet och kompenserar missgynnande grupper s. 650. 139 IBID s. 650.
25
samhället. Inom offentliga sektorer såsom polisväsendet kan detta tänkas medföra öka
respekt och förståelse för dessa från en större del av befolkningen.140
5.2 Formell och reell jämlikhet Ett vanligt argument mot positiv särbehandling är att det går emot
likabehandlingsprincipen oavsett vilken diskrimineringsgrund som ges förmåner och att
det därför borde vara en otillåten åtgärd. En problematik som kan uppstå är att vissa
individer kan uppleva sig kränkta av att bli uppmärksammade som gruppmedlemmar
snarare än enskilda individer vid positiv särbehandling. Konflikten uppstår mellan
lagens syfte att varje enskild ska behandlas utefter sina personliga förutsättningar och
positiv särbehandling. Här framförs argumentet att man bör skilja på formell jämlikhet,
som beskriver vad som kan uppnås med diskrimineringsförbud, och reell jämlikhet som
kan komma att begära mer än diskrimineringsförbuden för att uppnå avsett syfte. Om
åtgärderna i lagen inte är tillräckliga kan mer ingripande åtgärder krävas och på så vis
kan de samhälleliga intressena anses gå före vissa individers. 141
5.3 Risk för segregering och praktisk ineffektivitet En annan nackdel med positiv etnisk särbehandling är att varje åtgärd som skiljer på
olika kategorier i samhället riskerar att förstärka vi-och-dom-tänkanden. Skillnaderna
mellan människor kan tänkas bli tydligare i och med åtgärden och kan leda till större
fientligheter mellan olika grupper. Missgynnas någon med de bästa förutsättningarna för
jobbet i jämförelse med någon med likvärdiga meriter kan misstro skapas för åtgärder
som syftar till att nå lika möjligheter på arbetsmarknaden.142 Man talar även om det
snäva utrymmet för användningen som utformats från EU-rättsfall och om det är ett
effektivt medel att använda i praktiken. Utredarna menar på att det är antagbart att få
arbetsgivare kommer att använda sig av åtgärden och de få som hade varit angelägna att
använda sig av det är redan medvetna om att det är nödvändigt att arbeta mot
diskriminering i arbetslivet. Vidare konstateras att positiv särbehandling på grund av
etnicitet är en möjlighet och inte ett krav och utredarna anser att det därmed är relevant
att tillåta intresserade parter att tillämpa åtgärden för att verka för en mer välkomnande
miljö på arbetsmarknaden för utrikes födda.143
140 SOU 2006:22 s. 651. 141 IBID s. 651-652. 142 IBID s. 652-653. 143 SOU 2006:22 s. 653.
26
5.4 Målgruppsavgränsningar En omständighet som väger tungt mot positiv etnisk särbehandling är att det sannolikt
skulle uppstå problematik vid avgörandet av vem som bör gynnas och ges en mer
fördelaktig behandling vid tillämpningen. Vid en jämförelse med positiv särbehandling
på grund av kön är det inte lika svårt att avgöra vilken kategori som är
underrepresenterat då det i stort sett enbart finns två kategorier som är uteslutande för
varandra. När det kommer till diskrimineringsgrunden etnicitet förekommer betydligt
fler än två kategorier och det går heller inte att fastställa antalet variabler inom
begreppet då det är något som ändras kontinuerligt. Personer som är födda och uppväxta
i Sverige men har föräldrar som är födda i något annat land ser sannolikt olika på om de
ska anses vara svenskar eller inte. Det är en komplex fråga att ge ett exakt svar på. Det
är en fråga som handlar om identitet och blir därmed ett känsligt område att skapa legala
definitioner kring. Om man skulle begränsa kategorierna till en grupp som består av
personer som inte är födda i Sverige och en grupp vars etnicitet är svensk uppstår
svårigheter. Utredarna menar att det inte kan anses vara befogat att behandla exempelvis
en dansk och en person som är född i ett land utanför Europa lika i arbetslivet genom
positiv särbehandling då en person från ett angränsande land har sannolikt lättare att ta
sig fram i arbetslivet än någon från en annan kontinent.144
5.5 Kartläggning och registrering För att tillämpa positiv särbehandling i Sverige krävs planmässiga åtgärder från
arbetsgivarens håll. Kartläggning blir en naturlig del av dessa planmässiga åtgärder då
det underlättar mätning av de utfall som de aktiva åtgärderna leder till. Kartläggningen
är även av stor betydelse för att klargöra att de insatser som gjorts är berättigade och att
det finns ett faktiskt behov av åtgärden.145 Mätbara mål kan underlätta för att fastställa
när behovet av åtgärden är tillgodosett och det blir därför av stor vikt att belysa
problematiken kring kartläggning och registrering av människors etniska tillhörighet vid
ett införande av positiv särbehandling på grund av etnicitet i Sverige.146
Ett genomförande av åtgärden utan krav på statistik blir problematiskt då behovet av
tydlighet lyfts i den svenska debatten och registrering av olika etniska tillhörigheter kan
då bli ett nödvändigt ont. Balansgången mellan registrering och den personliga
144 IBID s. 656. 145 Prop. 2007:08/95 s. 325-326. 146 SOU 2006:22 s. 658.
27
integriteten skapar dilemman.147 I Sverige återfinnes ett lagstadgat skydd i
personuppgiftslagen som syftar till att förhindra integritetskränkningar av personliga
individer genom hantering av personuppgifter.148 Det framgår ett förbud mot att hantera
känsliga personuppgifter som exempelvis etnisk tillhörighet.149 Att kategorisera
människor efter etniskt ursprung i syfte att kunna genomföra positiv särbehandling på
grund av etnicitet hade därmed stått i strid med vad som sägs i lagen. Det hade trots
detta varit möjligt att föreskriva om undantag för arbetsgivare genom lagstiftning och
förordningar då lagen är subsidiär i relation till annan lagstiftning.150
Baserat på denna sammansättning av argument för och emot positiv särbehandling på
grund av etnicitet kommer utredarna fram till ett förslag om ett genomförande av
åtgärden. De belyser särskilt utrikes föddas utsatta situation på arbetsmarknaden och att
denna inte är jämförbar med inrikes födda varken i frågor om lön, arbetsuppgifter eller
sysselsättning. De lyfter även argumentet att utrikes födda, trots ett lagstadgat skydd,
kommer att missgynnas på grund av att de har andra förutsättningar i arbetslivet. De
anser att det krävs mer än det lagstadgade kravet på formell jämlikhet. Deras inställning
är att ett genomförande av positiv särbehandling på grund av etnicitet är nödvändig för
att nå reell jämlikhet.151
5.6 Regeringens bedömning I propositionen till Diskrimineringslagen framgår det att regeringen inte instämmer med
utredningskommittén gällande ett genomförande av positiv etnisk särbehandling.
Regeringen konstaterar att utredarna inte var eniga i förslaget om genomförandet och
det pointeras även att förslaget har mötts av negativa reaktioner hos remissinstanserna.
Bland de instanser som tillstryker förslaget framgår det åsikter om att tillämpningen av
en sådan åtgärd bör ske med stor försiktighet för att undvika att åtgärden får motsatt
effekt. Regeringen medger att utrikes födda personer i relation till inrikes födda har
högre arbetslöshet samt att de många gånger besitter en högre utbildning än vad deras
arbeten kräver. Den framhåller vidare behövligheten av åtgärder som syftar till att
motverka utanförskap på arbetsmarknaden.152 Trots detta kommer den fram till att
147 SOU 2006:22 s. 657-658. 148 PUL § 1. 149 IBID § 13. 150 SOU 2006:22 s. 658-659. 151 IBID 661-662. 152 Prop. 2007:08/95 s. 169.
28
positiv etnisk särbehandling inte bör vara tillåten. Då åtgärden leder till kollektiv
rättvisa och på så vis genererar individuella orättvisor är det, enligt regeringen, en
åtgärd som enbart ska användas efter noggranna överväganden.153
Regeringen tar även upp svårigheterna med målgruppsavgränsningar av olika etniska
grupper och problematiken kring registrering och känsligheten att hantera människors
olika etniska tillhörigheter i sina argument mot genomförandet av positiv etnisk
särbehandling. Den framhäver svårigheterna med målgruppsavgränsningar av olika
etniska grupper och även problematiken kring registrering och känsligheten med att
hantera människors olika etniska tillhörigheter. Slutligen ifrågasätts även effekten av
åtgärden då tillämpningen av den är frivillig för arbetsgivare samt att den enbart får
tillämpas vid lika- eller likvärdiga meriter. Utrymmet för användningen är alltså liten.
Dessa praktiska problem i kombination med att det bemötts av stort motstånd från både
fackföreningar och näringslivet leder till regeringens slutgiltiga uppfattning om att det
troligen inte skulle vara meningsfullt och att det inte heller är lämpligt att tillåta ett
genomförande av positiv särbehandling på grund av etnicitet i svensk lagstiftning.154
Åtgärden är frivillig och argumentet om att man borde tillåta intresserade parter att
använda sig av åtgärden för att nå en mer välkommande arbetsmarknad för utrikes
födda kan problematiseras då de praktiska problemen som medföljer i form av
målgruppsavgränsningar och registrering skulle kunna anses bli alltför allvarliga. Ett
antagande kan göras om att argumentet inte är tillräckligt slagkraftigt sett till de
praktiska problemen som kan uppstå vid ett genomförande i kombination till den
begränsade praktiska tillämpningen. 155 Trots detta skulle bedömningen kunna göras att
det är relevant att uppmärksamma behovet av eliminering av strukturell diskriminering,
vilket ett införande av positiv särbehandling visserligen skulle kunna tänkas medföra.
Den strukturella diskrimineringen blir, enligt mig, ett argument i sig för åtgärder som
syftar till att kompensera etniska minoriteter för missgynnanden. Som tidigare nämnts
kan reflektioner göras om att uppmärksammande av utrikes föddas missgynnade
situation i arbetslivet skulle kunna leda till att man får mer kunskap och på så vis
ändrade föreställningar och slutligen ändrade samhällsnormer.156 Etniskt svenskars
153 IBID s. 170. 154 Prop. 2007:08/95 s. 170-171. 155 SOU 2006:22 s. 654. 156 SOU 2014:34 s. 249.
29
okunskap och rädsla för det som avviker från normen är enligt mig två centrala delar i
utrikes föddas underlägsna situation på arbetsmarknaden och kan därför anses bli
viktiga att råda bot för att nå en mer hållbart bättre situation på arbetsmarknaden, även
om tid då blir en nödvändig faktor.
5.7 Framtida perspektiv Ett argument för positiv särbehandling är att etnisk mångfald på arbetsplatser ökas
företags konkurrenskraft då samhället och i sin tur kundkretsar blir allt mer
mångkulturella.157 Att uppmärksamma dessa ekonomiska fördelar för arbetsgivare kan
tänkas leda till en reducering av etnisk diskriminering i samhället då fler företagare ser
utbytet i att anställa utrikes födda personer.
Stödet för positiv särbehandling samt för mångfaldsstrategier växer från företagarsidan i
USA.158 Statsvetaren Jennifer Hochschild menar att positiv särbehandling som går i led
med ett företags ekonomiska mål kan leda till ökad vinst för verksamheten på grund av
den ökade mångfalden, varav många företagare väljer att stödja metoden.159 Företag
med etnisk mångfald i arbetsstyrkan sägs bli mer kreativa och på så vis kan antas att
etnisk mångfald på arbetsplatsen leder till ett främjande av företags konkurrenskraft.
Nytänkande och språkkompetens kan leda till att företaget attraherar nya kundkretsar
och utländska marknader samt även vissa grupper av etniska minoriteter.160 Mångfald
kan användas som en slags managementstrategi för att utveckla företagets produktivitet
och effektivitet och bli mer vinstdrivande.161
När det kommer till åtgärder för att öka etnisk mångfald i arbetslivet är USA ledande.
De goda framstegen på arbetsmarknaden som etnisk mångfald i arbetsstyrkan leder till
har lett till att man i USA har etablerat formella program för mångfald i arbetslivet. I
USA kan även företagare riskera att bli stämda och få betala mycket höga skadestånd
vid diskriminering på grund av etnicitet, vilket kan vara en förklaring till varför USA
157 SOU 2006:22 s. 651. 158 Roth, Hans Ingvar, Den amerikanska debatten om positiv särbehandling i Åsard & Runblom s. 182. 159 http://scholar.harvard.edu/jlhochschild/publications/affirmative-action-culture-war - hämtat 2016-02-19. 160 Wingborg, Mats, Argument för etnisk mångfald i arbetslivet i Bjärvall, Katarina, Fürth, Thomas & Abrahamsson, Kenneth (red.), Olika som bär: om etnisk diskriminering och mångfald i arbetslivet, Rådet för arbetslivsforskning, Stockholm, 1999 s. 91. 161 IBID s. 93.
30
varit mer tillgripande i dessa frågor än Sverige. Det är inte lika riskfyllt att diskriminera
någon på grund av dess etniska bakgrund i Sverige.162
Även om inte positiv etnisk särbehandling inte tillåts i Sverige främst på grund av
oviljan att kategorisera människor är det enligt min mening relevant att uppmärksamma
företagare om de ekonomiska fördelarna med en mångkulturell arbetsstyrka och kan då
tänkas vara ett verktyg för att bekämpa strukturell diskriminering.163 Att exempelvis
använda positiv särbehandling på grund av etnicitet i kollektivavtal som
mångfaldsstrategier skulle kunna vara en väg att gå. Detta i kombination med att se till
okunskap och individuella föreställningar kring det som inte tillhör normen om att vara
svensk och göra ansträngningar för att nå förändringar i sociala normer och bli kvitt
med förutfattade meningar från arbetsgivare kan som tidigare nämnts, tänkas leda till
mer hållbara lösningar.164
162 Wingborg, Mats, Argument för etnisk mångfald i arbetslivet i Abrahamsson, Bjärvall & Fürth, s. 96-97. 163 SOU 2006:22 s. 684. 164 SOU 2005:56 s. 273.
31
6 Slutsats I vilken utsträckning möjliggör EU-reglering positiv särbehandling gällande kön och
etnicitet för Sverige? EU möjliggör positiv särbehandling på grund av kön och etnicitet i
fördrag respektive direktiv som tillåtna undantag från likabehandlingsprincipen. Den
praktiska tillämpningen blir snävare genom ett antal rättsfall från EU-domstolen som
fastställer nödvändiga kriterier. För att åtgärden ska vara tillåten får det inte vara fråga
om automatiskt företräde. Ovillkorlig förtur är inte i led med vad som är accepterat i
EU-lagstiftning. Objektiva bedömningar av samtliga meriter samt personliga
förhållanden som är av betydelse ska genomföras. Ytterligare kriterier är att meriterna
mellan kandidaterna ska vara lika eller nästan lika och särbehandlingen ska stå i
proportion till ändamålet. I Sverige finns också ett krav på att det ska ingå i ett aktivt
jämställdhetsarbete. Utrymmet för användandet av åtgärden blir därmed betydligt mer
begränsat och hade varit densamma för både diskrimineringsgrunden kön och etnicitet.
Sverige har infört positiv särbehandling på grund av kön i lagstiftningen men har valt,
trots möjligheterna som skapats på EU-nivå, att inte införa åtgärden med etnicitet som
grund.
Hur kan man då förstå att Sverige har valt att inte genomföra positiv särbehandling på
grund av etnicitet? Den strukturella diskriminering som sker av minoriteter i samhället
blir tydlig när man ser till skillnaderna mellan utrikes födda och inrikes födda i Sverige
sett till arbetslöshet, löner, karriärmöjligheter och svårare att få jobb. Utrikes födda har
ofta en högre utbildning än vad deras arbeten kräver och forskning visar att utrikes
födda personer blir missgynnade i relation till svenskar, trots likvärdig kompetens. Trots
att framtiden beräknas medföra en åldrande befolkning med mer tryck på den aktuella
arbetskraften finns det fortfarande ett stort outnyttjat arbetskraftsutbud. Att kompensera
utrikes födda för deras underläge på arbetsmarknaden är den mest uppenbara fördelen
med ett genomförande av åtgärden. Folk flyr krigsdrabbade länder och år 2014 var
invandringen till Sverige rekordstor. Behovet av åtgärder för att råda bot på problemet
med strukturell diskriminering av personer med utländsk bakgrund blir således större.
Målgruppsavgränsningar och registrering kan bli nödvändiga påföljder vid ett
genomförande av positiv etnisk särbehandling, detta för att nå tydlighet inför
användandet. Att bekämpa strukturell diskriminering med positiv etnisk särbehandling
som redskap blir komplicerat då det återfinnes en stark ovilja att kategorisera människor
32
i Sverige. I USA har åtgärden införts för att kompensera historiskt diskriminerade
grupper i samhället och kategorisering av personers etniska tillhörigheter är således
centralt. En framförd åsikt är att positiv särbehandling är oförenligt i samhällen som
vägrar erkänna skillnader mellan olika kategorier och att den svenska oviljan att
kategorisera istället leder till ett fortsatt normaliserande av missgynnanden av vissa
grupper i samhället. Lyndon Johnson, före detta president i USA, nämner i ett tal att
man bör skilja på juridisk jämlikhet och mänskliga möjligheter. Skillnaderna mellan
formell och reell jämlikhet är något som även understryks i utredningen kring ett
införande av åtgärden i Sverige. Det råder enligt mig inget tvivel om att det finns ett
starkt behov av åtgärder för att motverka strukturell diskriminering av etniska
minoriteter. Frågan kan emellertid ställas om positiv särbehandling med innebärande
registrering av människors etniska tillhörigheter är rätt väg att gå för att nå lösningar på
det rättsliga dilemmat som uppstår. Strukturell diskriminering kan grunda sig i
uppdelningar, så som svenskar och invandrare. Etniska hierarkier upprätthålls när
människor uppmärksammar etniska olikheter och kategoriserar sin omgivning.
Samhällssystem som utgår ifrån kategoriseringar som visserligen syftar till att motverka
diskriminering kan få motsatt effekt och leda till gruppseparationer. Black Americans,
eller African-Americans, är den mest centrala kategorin för positiv särbehandling i USA
och trots att landet har varit mer tillgripande inom området än Sverige blir gruppen
fortfarande diskriminerade i stor utsträckning. I ett mångkulturellt samhälle kan positiv
etnisk särbehandling tänkas leda till konflikter och en tolkning kan då göras om att
åtgärden, som kan innebära registrering och målgruppsavgränsningar, inte är en hållbar
lösning på problemet med strukturell etnisk diskriminering.
En framförd orsak till utrikes föddas svaga arbetsmarknadsanknytning är diskriminering
till följd av arbetsgivares, eller kundkretsars, förutfattade meningar och föreställningar.
Strukturella orättvisor går att härleda till individuella tänkesätt och samhällsnormer.
Föreställningar, kunskap och makt är delar av begreppet norm. Genom att
uppmärksamma strukturella orättvisor i samhället och behovet av eliminering av
strukturell etnisk diskriminering skulle detta kunna tänkas leda till ändrade
föreställningar och även komma till rätta med okunskaper som skulle kunna tänkas vara
en central del av den diskriminering som förekommer på arbetsmarknaden. En ändring
av sociala normer är av stor vikt för att råda bot på problemet enligt mig.
33
Att uppmärksamma arbetsgivare om de ekonomiska fördelar som finns med en etnisk
mångfald i arbetsstyrkan skulle kunna vara ett redskap för att bekämpa strukturell
diskriminering då det är tänkbart att fler arbetsgivare skulle vara villiga att anställa
utrikes födda. Att använda positiv särbehandling i kollektivavtal som
mångfaldsstrategier skulle kunna vara ett tänkbart angreppsätt mot strukturell
diskriminering. Detta i kombination med att öka befolkningens medvetenheten för att
förändra både individuella föreställningar och samhällsnormer kan tänkas vara ett
verktyg mot strukturell diskriminering som enligt mig hade kunnat leda till mer hållbara
lösningar på den strukturella diskriminering som sker av utrikes födda i det svenska
samhället.
34
Referenser
EU-rätt
Konsoliderad version av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 2007 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 2010/C 83/02 Direktiv 2000/43/EG om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung Direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning)
Rättsfall, EU-domstolen C-450/93 Eckhard Kalanke mot Freie Hansestadt Bremen C-158/97 Georg Badek et al mot Hessischer Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes Hessen C-409/95 Hellmuth Marschall mot Land Nordrhein-Westfalen C-476/99 H. Lommers mot Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij C-79/99 Julia Schnorbus mot Land Hessen C-407/98 Katarina Abrahamsson och Leif Andersson mot Elisabet Fogelqvist Nationell rätt Diskrimineringslag (2008:567) Personuppgiftslag (1998:204)
Förarbeten
Proposition 2007/08:95 Ett starkare skydd mot diskriminering Kommittédirektiv 2003:118
Offentliga utredningar SOU 1999:8 Invandrarskap och medborgarskap: dokumentation från ett seminarium, Fakta info direkt, Stockholm, 1999 DS 2000:69 Alla lika olika: mångfald i arbetslivet. Expertbilagor, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2000
35
SOU 2005:41 Sverige. Utredningen om makt, integration och strukturell diskriminering, Bortom vi och dom: teoretiska reflektioner om makt, integration och strukturell diskriminering: rapport, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2005 SOU 2005:56 Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet, Det blågula glashuset: strukturell diskriminering i Sverige: betänkande, Fritzes offentliga publikationer, Stockholm, 2005 SOU 2006:22 Sverige. Diskrimineringskommittén, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning: slutbetänkande. D. 1, Fritze, Stockholm, 2006 SOU 2014:34 Sverige. Delegationen för jämställdhet i arbetslivet, Inte bara jämställdhet: intersektionella perspektiv på hinder och möjligheter i arbetslivet, Fritze, Stockholm, 2014 Litteratur Ahrne, Göran, Intersektionalitet i Edling, Christofer & Liljeros, Fredrik (red.), Ett delat samhälle: makt, intersektionalitet och social skiktning, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010 Bernitz, Ulf, Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13., aktualiserade och kompletterade uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2014 Blanck, Dag, Definitioner och kategoriseringar i USA: En utgångspunkt för positiv särbehandling i Åsard, Erik & Runblom, Harald (red.), Positiv särbehandling i Sverige och USA, Carlsson, Stockholm, 2000 Bogdan, Michael, Komparativ rättskunskap, 2. uppl., Stockholm : Norstedts juridik, 2003 Broomé, Per (red.), Varför sitter "brassen" på bänken? eller Varför har invandrarna så svårt att få jobb?, 1. uppl., SNS (Studieförb. Näringsliv och samhälle), Stockholm, 1996 Fransson, Susanne & Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen: en kommentar, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010 Hydén, Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Studentlitteratur, Lund, 2002 Hydén, Håkan & Hydén, Therese, Rättsregler: en introduktion till juridiken, 6., [omarb. och utök.] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2011 Maier, Lena, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten: en rättslig studie av gemenskapsrättens inverkan på medlemsstaternas arbetsrättsliga normgivningsutrymmen, Jure, Diss. Stockholm : Univ.,Stockholm, 2000 Mathiesen, Thomas, Rätten i samhället: [en introduktion till rättssociologin], Studentlitteratur, Lund, 2005 Mattsson, Tina, Intersektionalitet i socialt arbete: teori, reflektion och praxis, 1. uppl., Gleerup, Malmö, 2011
36
Nyström, Birgitta, EU och arbetsrätten, 4., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011 Roth, Hans Ingvar, Särbehandlingens dimensioner: en analys av debatten om positiv särbehandling i USA, Carlsson, Stockholm, 2004 Roth, Hans Ingvar, Mångkulturalismens utmaningar, Studentlitteratur, Lund, 2005 Roth, Hans Ingvar, Den amerikanska debatten om positiv särbehandling i Åsard, Erik & Runblom, Harald (red.), Positiv särbehandling i Sverige och USA, Carlsson, Stockholm, 2000 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, Norstedts juridik, Stockholm, 2006 SCB, Integration – utrikes födda på arbetsmarknaden, SCB, prognosinstitutet, Stockholm, 2009 SCB, Tema utbildning: Arbetsmarknaden för högutbildade utrikesfödda – en jämförelse mellan personer födda i annat land än Sverige och personer födda i Sverige, 2009 Schömer, Eva, Intersektionella aspekter på normer och normalitet i svenskt arbetsliv i Nyström, Birgitta, Edström, Örjan & Malmberg, Jonas (red.), Nedslag i den nya arbetsrätten, 1. uppl., Liber, Malmö, 2012 Selberg, Rebecca & Mulinari, Paula, What a way to make a living! i Selberg, Rebecca & Mulinari, Paula (red.), Arbete: intersektionella perspektiv, 1. uppl., Gleerup, Malmö, 2011 Sernhede, Ove, Etnicitet i Edling, Christofer & Liljeros, Fredrik (red.), Ett delat samhälle: makt, intersektionalitet och social skiktning, 1. uppl., Liber, Malmö, 2010 Widell, Gill & Mlekov, Katarina, Hur möter vi mångfalden på arbetsplatsen?, 2., [uppdaterade] uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013 Wingborg, Mats, Argument för etnisk mångfald i arbetslivet i Bjärvall, Katarina, Fürth, Thomas & Abrahamsson, Kenneth (red.), Olika som bär: om etnisk diskriminering och mångfald i arbetslivet, Rådet för arbetslivsforskning, Stockholm, 1999 Åsard, Erik, Positiv särbehandling i Sverige och USA i Åsard, Erik & Runblom, Harald (red.), Positiv särbehandling i Sverige och USA, Carlsson, Stockholm, 2000
Artiklar Carlson, Laura, Critical Race Theory in a Swedish Context, Juridisk Tidskrift nr 1
2011/12
37
Elektroniska artiklar http://www.eu-upplysningen.se/Om-EU/Om-eu-I-fokus/EU-och-flyktingkrisen/ - hämtat 2016-01-19 http://www.ne.se.proxy.lnu.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/positiv-särbehandling - hämtat 2016-01-21 http://www.sverigeisiffror.scb.se/hitta-statistik/sverige-i-siffror/manniskorna-i-sverige/in-och-utvandring/ - hämtat 2016-01-25 http://www.4uth.gov.ua/usa/english/laws/majorlaw/civilr19.htm - hämtat 2016-02-15 http://implementdiversity.com/nysida/wp-content/uploads/2012/09/Diversity-in-working-life.pdf - hämtat 2016-02-22 http://scholar.harvard.edu/jlhochschild/publications/affirmative-action-culture-war - hämtad 2016-02-19