PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE … · VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES...

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES

• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA

• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA


TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y

GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE

QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO

COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:

MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS

17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL

CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES

FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA

RECTIFICACION, EL

33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES

34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL

CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,

LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO

ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES


TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA

3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO

4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO

5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA

6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS

7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN

8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA

9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO

10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA

11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA



DERECHO ECONOMICO

1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA

2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO

3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA

4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS

5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO

6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO

7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL

8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA

9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA

11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO

12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA

13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA



DERECHO LABORAL

1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO



DERECHO PENAL

1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA

2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS



DERECHO PROCESAL

1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN

2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA



DERECHO PUBLICO

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME

2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA

3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR

5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA

6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR

7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA

8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA

9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID

10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO

11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA

12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS



FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO

1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER

CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIONDE RIESGO

Y GARANTIAS ADMISIBLES EN EL SISTEMAFINANCIERO COLOMBIANO

DANIEL ANDRES BERNAL SALAZAR

Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de Abogado

Director: Dr. Carlos Botero B


Santafé de Bogotá, D.C., 1998

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I. TABLA DE CONTENIDO

II. PLANTEAMIENTO

III. CONTEXTUALIZACION

IV. DESARROLLO

Capítulo 1º - Parámetros generales de intervención del Estado en el Sistema Financiero.

1.1 Competencias de intervención estatal en el Sistema Financiero.

1.2 Atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República.

1.2.1 Funciones de la Junta Directiva del Banco de la República.

1.2.1.1 Autoridad Monetaria.

1.2.1.2 Autoridad Cambiaría.

1.2.1.3 Autoridad Crediticia.

1.3. Atribuciones de la Superintendencia Bancaria.

1.4. Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Capitulo 2º - Marco general de la aplicación del régimen de concentración decrédito y riesgo.

2.1 Establecimientos de Crédito.

2.1.1 Establecimientos Bancarios.

2.1.2 Corporaciones Financieras.

2.1.3 Corporaciónes de Ahorro y Vivienda.

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2.1.4 Corporaciónes de Financiamiento Comercial.

2.2. Operaciones de los establecimientos de crédito.

2.2.1. Operaciones Activas.

2.2.2. Operaciones Pasivas.

2.2.3. Operaciones neutras o de servicios.

2.2.4. Otras Operaciones.

2.3. Límites a la concentración del crédito.

2.3.1. Operaciones Computables.

2.3.2. Excepciones en el cómputo.

2.3.3. Sanciones Institucionales por violación a las normas sobre límites decrédito.

2.4. Concentración de Riesgo.

2.4.1. Límites a la Concentración de Riesgo.

Capítulo 3º - Criterios de Acumulación.

3.1. Criterios Objetivos de Acumulación.

3.1.1. Personas Jurídicas.

3.1.2. Personas Naturales.

3.2. Grupo Empresarial relación con Los cupos Individuales deEndeudamiento.

Capítulo 4º - Garantías Admisibles en relación con los Cupos Individualesde endeudamiento.

4.1. Garantías Admisibles.

4.1.1. Clases de garantías o seguridad admisibles.

4.1.1.1. Contratos de Hipoteca.

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4.1.1.2. Contratos de prenda, con o sin tenencia, y bonos de prenda.

4.1.1.3. Depósitos de dinero de que trata el articulo 1173 del código decomercio.

4.1.1.4. Pignoración de rentas de la Nación, sus entidades territorialesde todos ordenes y sus entidades descentralizadas.

4.1.1.5. Contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía,inclusive aquellos que versen sobre rentas derivadas de contratos deconcesión.

4.1.1.6. Aportes a cooperativas en los términos del artículo 49 de laLey 79 de 1988.

4.1.1.7. Garantía de personas jurídicas.

4.2. Garantías no admisibles.

4.3. Eficacia de las garantías admisibles.

V. BIBLIOGRAFIA

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I. PLANTEAMIENTO

El tema central del presente trabajo es el análisis general de laregulación vigente respecto de los cupos individuales deendeudamiento y de los límites de concentración de riesgo en elsistema financiero colombiano, así como la relación de éstos con elrégimen de garantías admisibles1 estipulado en la legislación vigente, através del Decreto 2360 de 1993.

Este tema resulta de trascendental importancia dentro de la estructuramisma del sistema financiero colombiano, toda vez que esprecisamente esta regulación la que ha permitido una asignacióneficiente y segura de los recursos disponibles, que complementadacon normas relativas a los grupos empresariales, define másprofundamente los criterios de acumulación2 utilizados para tomarcomo un solo factor de crédito, aquellos que pudieran parecerdiferentes.

1 Según el artículo 3º del Dcto. 2360 de 1993, son aquellas seguridades que ofrecen un respaldo jurídicamente

eficaz al pago de la obligación garantizada, cuyo valor es establecido con base en criterios técnicos yobjetivos, el cual resulta suficiente para cubrir el monto de la obligación.

2 Aquellos criterios establecidos por los artículos 10º y 11º del Dcto. 2360 de 1993, según los cuales seentienden realizadas con una misma persona natural o jurídica, además de las operaciones realizadas conellas, las contempladas bajo otras hipótesis.

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II. CONTEXTUALIZACION

La legislación vigente sobre la materia en Colombia, al igual que enmuchos otros países del mundo, se orienta por premisas básicas de laactividad financiera, tan sencillas como indispensables para el sanoejercicio de una actividad fundamental dentro del engranajeeconómico como es la intermediación financiera, a través de la cual secanalizan los recursos de los agentes con excedentes, se identifican alos agentes con déficit de recursos y finalmente se movilizan losrecursos entre unos y otros perfeccionando el proceso detransformación de plazos y riesgos, garantizando a los diferentesagentes superavitarios y deficitarios, la seguridad que ofrece laexistencia y aplicación de normas objetivas que buscan concretar yprever las situaciones que podrían poner en peligro la seguridad y laconfianza del público en el sistema.

Precisamente las normas sobre cupos individuales de crédito, fijantopes máximos hasta los cuales se puede ofrecer recursos a losagentes deficitarios del mercado, cubriendo con estos topes lasoperaciones familiares, societarias o laborales que de una u otra formapueden representar un riesgo común para las entidades financieras, ypor lo tanto mantener el equilibrio del sistema en la distribución de losrecursos dentro de los agentes deficitarios que deberán otorgargarantías suficientes para cubrir estas obligaciones, con el fin deofrecer un respaldo oportuno a la exposición de riesgo adquirido.

La relación de estas limitaciones de cupos y de riesgos, con lasgarantías definidas por la ley como admisibles, y que permiten unrespaldo efectivo y ciertamente más seguro de los riesgos crediticios,constituye otro factor de suprema importancia para la estabilidad y la

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confianza que son el fundamento mismo del sistema financierocolombiano.

Es tal la importancia del tema de las garantías admisibles, que sepodría afirmar que la seguridad ofrecida a los ahorradores en elmercado, pende de la correlativa valoración, selección y realización delas garantías recibidas en compensación a las operaciones activas decrédito otorgadas; se trata precisamente, de todas aquellas garantíasrealizables económica y jurídicamente.

Por último, no sobra recordar como toda esta regulación responde aun proceso de evolución jurídica, que surge de una nueva visión de laregulación y el control estatal, dirigido a evitar descalabros en elsistema financiero. En desarrollo del artículo 150 numeral 19 literal d)de la Constitución Política, corresponde al Gobierno Nacional ejercerla intervención en las actividades financiera, aseguradora, y demásactividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversiónde los recursos del público. Mediante la Ley 35 de 1993 el Congresode la República determina los objetivos de la intervención en lasactividades mencionadas buscando la prevalencia del interés público,el fomento de la libre competencia y la democratización del crédito,“para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente,acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesivaconcentración del riesgo 3”.

El artículo 5º de esta ley 4, con el fin de promover la democratizacióndel crédito, dispuso fijar a las entidades objeto de intervención límitesmáximos de crédito o de concentración de riesgo para cada personanatural o jurídica, en forma directa o indirecta, y las reglas para sucálculo; tal como quedó reglamentado por el Gobierno Nacionalmediante el Decreto 2360 de 1993.

La situación actual del sistema financiero es de alarma, aunque ahorael problema de la concentración del crédito, ha sido matizado 33 Literal f), artículo 1º de la Ley 35 de 19934 Ley 35 de 1993

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mediante una regulación adecuada, no obstante resulta insuficientefrente a las diversas formas mediante las cuales se evaden legalmentedichas normas.

Pero son otra serie de factores, los que han contribuido a la situaciónactual del sistema financiero colombiano; la crisis del sectorcooperativo, la intervención de varias de las entidades en problemas;la oficialización de bancos y corporaciones de ahorro y vivienda, lasdificultades de liquidez o de solvencia en algunas entidades, elincremento de las tasas de interés, el aumento del desempleo, elrecorte del gasto público y en fin una serie de factores que sumadoshan generado una situación difícil para el sector, en tanto se hanincrementado las daciones en pago5 a las entidades financieras, comoúnica alternativa para los deudores de poder solucionar el pago;generando a su vez un grave problema de iliquidez a las entidades,pues no reciben dinero, sino toda clase de bienes como “pago” de susacreencias, afectando la fluidez de su propio negocio.

En consecuencia, el Gobierno Nacional al amparo del artículo 215 dela Constitución Nacional, decretó el Estado de EmergenciaEconómica, bajo la vigencia del cual expidió el Decreto 2331 de 1998(Noviembre 16), mediante el cual dictó una serie de medidastendientes a obtener recursos que sirvan al Fondo de Garantías deInstituciones Financieras -FOGAFIN-, para solventar la crítica situaciónpor la que atraviesa el Sistema Financiero, creando entre otrasmedidas, mecanismos de financiación a los bancos para el manejo delos bienes recibidos en dación en pago, así como algunas medidasdirigidas a garantizar la confianza del público en el sector cooperativo,mediante la creación del Fondo de Garantías del Sector Cooperativo(Fogacoop). Adicionalmente se decretó una contribución sobre lastransacciones que se realicen haciendo uso del sistema, con el fin decaptar los recursos necesarios para financiar las medidas decretadas,

5 Es una modalidad del pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor,soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida. (Régimen General de las Obligaciones -Ospina Fernández, Guillermo; pág. 386)

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así como para presionar el aumento de los periodos de captación dedepósitos en el sistema.

Precisamente esta situación, resulta ser la mejor justificación paradesarrollar este tema de trascendental importancia en lascircunstancias actuales; el trabajo empieza con la recopilación de losparámetros generales de intervención y control del Estado en elsistema financiero, así como con una descripción general de lanormatividad vigente sobre la materia y con la enunciación de losprincipios que orientan la regulación impuesta al sistema financiero.Posteriormente se muestra el funcionamiento en la práctica de loscriterios objetivos estipulados en la ley, para ejercer un controladecuado de la concentración del crédito y del riesgo, así como sucorrelación con el tema de las garantías admisibles; finalmente elobjetivo que constituye el sentido de este trabajo, es llegar a lainterelación entre los temas estudiados, así como a la lógica quefundamenta su consagración legal.

Dadas las circunstancias anteriores, resulta claro el fundamento de laintervención del Gobierno Nacional en la democratización del crédito, ya la vez que busque evitar que se produzca una excesivaconcentración del riesgo en determinados grupos de accionistas o depoder, o que se concentre un alto nivel de endeudamiento en undeterminado sector de producción económica; labor que se facilita conla imposición de criterios objetivos, con base en los cuales resultamejor garantizada la distribución de los recursos superavitarios entrelos agentes del mercado que los requieran.

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III. DESARROLLO

CAPITULO PRIMERO

PARAMETROS GENERALES DE INTERVENCION DEL ESTADO ENEL SISTEMA FINACIERO

1.1. Competencias de intervención estatal en el SistemaFinanciero.

La intervención estatal en la operación del sistema financiero esmucho más profunda que en cualquiera otra de las actividadeseconómicas debido a su papel fundamental en el funcionamiento de laeconomía, como administrador profesional de los recursos del públicoen general.

Mediante el manejo de la información y la medición de los riesgoscanaliza los recursos captados a través del ahorro hacia la inversión,de manera más eficiente de lo que lo haría el propio mercado, sin suintervención.

Por estas condiciones la estabilidad del sistema financiero es un temade importancia pública, por lo cual el Estado la salvaguardainterviniendo a través de mecanismos de regulación y control.

La crisis del sistema financiero colombiano a comienzos de la décadade los años ochenta y las tendencias internacionales de intervenciónestatal llevaron a que los criterios de intervención fueran revaluados.Hasta ese entonces no existía un claro orden institucional al respecto;la responsabilidad recaía en cabeza del poder ejecutivo, que regulaba

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y supervisaba la operación de las entidades financieras a través de laSuperintendencia Bancaria.

Entre los años 1982 y 1984, se produjeron una serie de problemasdentro del sistema financiero, que desataron una crisis financiera, paralo cual el Gobierno declaró el Estado de Emergencia Económica,mediante el Decreto 2919 de 1982, y mediante el Decreto 2920 delmismo año se dictaron una serie medidas encaminadas a asegurar laconfianza pública en el sistema financiero, tipificando como delitos,algunas de las conductas realizadas por los administradores de lasentidades crediticias, que desataron la crisis.

Buscando superar la crisis, se llegó a la nacionalización de lasinstituciones financieras, figura mediante la cual el Gobierno asumía laadministración de la institución financiera, en uso de la facultad deintervención y adquiría la posibilidad de participar en su capital, encondiciones especiales, evitando que los responsables de lasprácticas ilegales o inseguras se beneficiaran de su apoyo.

Sólo con la creación del Fondo de Garantías de InstitucionesFinancieras a través de la Ley 117 de 1985, pudo preverse este tipode eventos, con lo cual la medida de la nacionalización desapareciócomo mecanismo de salvamento de las instituciones financieras.

Superada la crisis de los años ochentas, los criterios de intervenciónempezaron a dirigirse hacia la desregulación y la autorregulación,tendencia dentro de la cual la injerencia del Estado en la operación delsistema financiero se reduciría en intensidad, buscando aumentar sueficiencia para asegurar la estabilidad del sistema financiero.

En cuanto a las instituciones que deben ejercer la intervención, laConstitución Nacional de 1991, fruto del afán del constituyente porcrear un sistema de poderes públicos menos concentrado en elPresidente de la República, terminó diluyendo ineficaz ypeligrosamente la potestad estatal de conducción de la economía. Nosólo se trata de la división extrema de las acciones oficiales frente a

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los distintos agentes económicos, sino de la confusa división decompetencias que ha creado vacíos jurídicos y producido colisionesque han llevado a un menor margen de la capacidad de conduccióndel Estado en distintos frentes o sectores de la actividad económica.

De acuerdo con la nueva concepción constitucional, se expidió la Ley35 de 1993, “por la cual se dictan las normas generales y se señalanen ella los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el GobiernoNacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradoray cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento einversión de recursos captados por el público y se dictan otrasdisposiciones en materia financiera y aseguradora”; precisamente elartículo 9º de esta Ley, prescribe que el Gobierno Nacional no podrámodificar las normas relativas a la estructura del sistema financiero, suconstitución, objeto principal, formas societarias, condiciones dedisolución, tomas de posesión y liquidación de las entidadesautorizadas para desarrollar las actividades bancaria y aseguradora,pues estos aspectos corresponden, en último término, a la órbita decompetencia del legislador.

La intervención del Estado en la operación de las entidadesfinancieras se realiza mediante el establecimiento de normas deregulación estructural y mediante la fijación de mecanismos desupervisión permanentes que permitan adoptar acciones correctivasoportunas.

La regulación estructural y organizacional se concretó a través de laley 45 de 1990, con la cual se pretendió llegar a un esquema de bancaespecializada y descentralizar cierta clase de operaciones, como laactividad fiduciaria que venía siendo realizada por los bancos y deesta forma permitir que a través de filiales especializadas sedesarrollaran éstas operaciones y otras no permitidas como lasoperaciones de leasing o arrendamiento financiero. Esta evoluciónlegal en el sistema financiero produjo una renovación del mismo yposibilitó la construcción de conglomerados económicos.

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La ley 45 de 1990 dio lugar a una estructura financiera basada enmatrices y filiales pero conservó la relativa especialización de cada tipode establecimiento crediticio. Este nuevo modelo bancario permitióque las entidades de crédito crearan filiales para expandir su dominiohacia actividades financieras no bancarias. Con este nuevo sistema seinició entonces un proceso para reorientar la supervisión hacia elesquema de control de grandes riesgos.

Hubo modificaciones posteriores de la legislación para ajustar laestructura del sistema. A partir de las leyes 31 de 1992 y 35 de 1993, yde otras normas emitidas en años siguientes, se redujeron las barrerasa la especialización de las entidades financieras. Se mantuvieronvigentes sólo aquellas consideradas indispensables para diferenciarun grupo de entidades de otras.

Además del tipo de operaciones autorizadas y de la forma deorganización general del sector, la regulación estructural fija loscriterios para permitir el acceso a esta actividad: capital mínimo ycaracterísticas de idoneidad técnica y solvencia moral.

Estas normas establecen criterios mínimos para salvaguardar losrecursos del público y la estabilidad del sistema, a ellos deben ceñirsetodas las entidades financieras en la administración de los riesgospropios de sus operaciones.

En desarrollo de estos preceptos de regulación y control, el organismoque tiene a su cargo la orientación de las políticas monetaria,cambiaria y crediticia es el Banco de la República a través de su JuntaDirectiva en concordancia con lo dispuesto en la Constitución Nacionaly en la Ley; el ente que controla, vigila y hace operativas las normasde este sector es la Superintendencia Bancaria.

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1.2. Atribuciones de la Junta Directiva del Banco de laRepública.

El Banco de la República por disposición constitucional (Art. 371)ejercerá las funciones de Banca Central. Serán funciones básicas laregulación de la moneda, los cambios internacionales y el crédito;emitir la moneda legal, administrar las reservas internacionales, serprestamista de última instancia y banquero de los establecimientos decrédito y servir como agente fiscal del gobierno; funciones queejercerá en coordinación con la política económica general.

La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridadmonetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que leasigne la ley (Art. 372 de la Constitución Nacional), materiadesarrollada por la Ley 31 de 1992 – Ley Orgánica del Banco de laRepública -.

1.2.1 Funciones de la Junta Directiva como autoridad monetaria,crediticia y cambiaria. (Artículo 16 de la Ley 31 de 1992).

El artículo 16 de la Ley 31 de 1992, define las atribuciones del Bancode la República, dentro de las cuales le corresponde estudiar yadoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regularla circulación monetaria y en general la liquidez del sistemafinanciero y el normal funcionamiento de los pagos internos yexternos de la economía, velando por la estabilidad del valor de lamoneda.

Sin ánimo de desconocer la incidencia común que en materiasmonetaria, cambiaria y creditia tiene cada una de las atribuciones queejerce la Junta Directiva del Banco de la República, para efectosprácticos serán agrupadas dentro de la política preponderante en suobjeto, así:

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1.2.1.1. Autoridad Monetaria

Las atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República, comosuprema autoridad monetaria son:

a-) Fijar y reglamentar el encaje de las distintas categorías deestablecimientos de crédito y en general de todas las entidades quereciban depósitos a la vista, a término o de ahorro, señalar o no suremuneración y establecer las sanciones por infracción a las normassobre esta materia. Para estos efectos, podrán tenerse en cuentaconsideraciones tales como la clase y el plazo de la operación sujetaa encaje. El encaje deberá estar representado por depósitos en elBanco de la República o efectivo en caja.

b-) Disponer la realización de operaciones en el mercado abiertocon sus propios títulos, con títulos de deuda pública o con losque autorice la Junta Directiva, en estos casos en moneda legal oextranjera, determinar los intermediarios para estas operaciones y losrequisitos que deberán cumplir éstos. En desarrollo de esta facultadpodrá disponer la realización de operaciones de reporto (repos) pararegular la liquidez de la economía.

c-) Señalar, mediante normas de carácter general, las condicionesfinancieras a las cuales deberán sujetarse las entidades públicasautorizadas por la ley para adquirir o colocar títulos con el fin deasegurar que estas operaciones se efectúen en condiciones demercado. Sin el cumplimiento de estas condiciones los respectivostítulos no podrán ser ofrecidos ni colocados.

g-) Regular el crédito interbancario para atender los requerimientostransitorios de liquidez de los establecimientos de crédito.

El Banco de la República en desarrollo de la función de banquero yprestamista de última instancia de los establecimientos de crédito,públicos y privados, podrá otorgar apoyos transitorios de liquidezmediante contratos de descuento o redescuento de títulos valores de

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contenido crediticio o de otros títulos a los cuales se les apliquen talesreglas, siempre y cuando sean de contenido crediticio, con sujeción alas condiciones determinadas por la Junta Directiva del Banco de laRepública mediante la Resolución 25 de 1995.

1.2.1.2. Autoridad Cambiaria.

Las atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República, comoautoridad cambiaria son:

h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en elparágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28y 31 de la Ley 9ª de 1991.

i-) Disponer la intervención del Banco de la República en elmercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, ola emisión y colocación de títulos representativos de losmismos. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa decambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y CréditoPúblico. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidadconstitucional del Estado de velar por el mantenimiento de lacapacidad adquisitiva de la moneda.

j) Emitir concepto previo favorable para la monetización de lasdivisas originadas en el pago de los excedentes transitorios de quetrata el artículo 31 de la Ley 51 de 1990.

La Junta Directiva del Banco de la República ejerce la condición deautoridad cambiaria en la medida en que las reservas internacionalesson una de las fuentes de generación de dinero primario másimportantes de los actuales bancos centrales autónomos. En estesentido, corresponde a la Junta Directiva regular los cambios, en lamedida en que éstos determinan una mayor o menor emisión demoneda, o para regular en el mercado la conducta de quienes puedenespecular contra el peso.

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Finalmente, es importante advertir que la Junta Directiva del Banco dela República no es la única autoridad cambiaria en el país, estamateria es y debe ser objeto de atención por parte del GobiernoNacional y del Congreso de la República, y resulta claro que para elGobierno no puede ser un tema ajeno, en la medida en que laregulación cambiaria resulta determinante de la evolución del comercioexterior, cuya orientación le corresponde.

1.2.1.3. Autoridad Crediticia.

Las atribuciones de la Junta Directiva del Banco de la República, comoautoridad crediticia son:

d) Señalar, en situaciones excepcionales y por periodos que sumadosen el año no excedan de ciento veinte (120) días, límites decrecimiento a la cartera y a las demás operaciones activas querealicen los establecimientos de crédito, tales como avales,garantías y aceptaciones.

e) Señalar en situaciones excepcionales y por periodos que sumadosen el año no excedan de ciento veinte (120) días, las tasasmáximas de interés remuneratorio que los establecimientos decrédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas lasoperaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas.Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en lasoperaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a lasdeterminaciones de la junta directiva. Estas tasas podrán serdiferentes en atención a aspectos tales como la clase deoperación, el destino de los fondos y el lugar de su aplicación. Losestablecimientos de crédito que cobren tasas de interés en excesode las señaladas por la Junta Directiva estarán sujetos a lassanciones administrativas que establezca la Junta en forma generalpara estos casos.

f) Fijar la metodología para la determinación de los valores enmoneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante,

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UPAC, procurando que ésta también refleje los movimientos de latasa de interés en la economía

k) Emitir concepto, cuando lo estime necesario y durante el trámitelegislativo, sobre la cuantía de los recursos de crédito interno oexterno incluido en el proyecto de presupuesto con el fin de darcumplimiento al mandato previsto en el artículo 373 de laConstitución Política.

PARAGRAFO 1º. Las funciones previstas en este artículo se ejerceránpor la Junta Directiva del Banco de la República sin perjuicio de lasatribuidas por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 2º. La Tesorería General de la República no se podrámanejar con criterio de control monetario.

La Junta Directiva del Banco de la República es autoridad monetaria,cambiaria y crediticia, en razón de su finalidad constitucional que leimpone la obligación en nombre del Estado, de velar por elmantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.

Según Sentencia de la Corte Constitucional (C-529 noviembre 11 de1993), la legitimidad del quehacer del Banco de la República reside,en cambio, en otro orden de prioridades y de valores funcionalesenmarcados en el sistema económico. El ideal de la “moneda sana” –estabilidad de su capacidad adquisitiva- se erige en la misión quejustifica la atribución de una serie de competencias al Banco de laRepública y en su configuración como entidad constitucional autónomade naturaleza eminentemente técnica. Inclusive a este principio sedebe la actual estructura técnica e independiente de las competenciasmonetarias, cambiarias y crediticias, así como la nítida separación deéstas de la hacienda pública y de la política presupuestal.

El fundamento de la razón de sus funciones como autoridadregulatoria, es explicado en las notas editoriales de la Revista del

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Banco de la República,6 según la cual la conveniencia de agrupar en elBanco Central la autoridad monetaria, crediticia y cambiaria surge dela conocida interelación entre éstas áreas de la economía, de maneramuy especial, de los efectos monetarios que se derivan de losmovimientos en los dos últimos frentes. En efecto, las principalesfuentes en la generación de dinero primario son las reservasinternacionales y si se monetiza su contrapartida, se hará una mayoremisión y, simétricamente, toda reducción de las reservasinternacionales en poder del Banco Central implica una disminucióndel dinero en circulación. Así mismo, las variaciones del crédito internodel banco emisor implican cambios en igual sentido de la cantidad dedinero primario y, por lo tanto, de la oferta monetaria.

Precisamente esa es la misión que determina el alcance de lasfunciones de la Junta Directiva del Banco de la República. Ella esautoridad monetaria, cambiaria y crediticia, para desarrollar estasatribuciones con el objetivo de mantener el poder adquisitivo de lamoneda. Ello no significa que sea la única autoridad en estasmaterias, porque en la medida en que el control de estas variableseconómicas contribuya de igual forma al desarrollo de otros objetivosde la política económica, bien pueden ser objeto de regulación porparte de otras autoridades.

1.3. Descripción de las Atribuciones de la SuperintendenciaBancaria.

La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnicoadscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, creado por la ley45 de 1923 y organizado por diferentes reglamentos, entre otros el

6 Revista Banco de la República, Notas Editoriales, julio de 1991, pág. 6.

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Decreto 2359 de 1993, que reformó algunos aspectos de sureglamentación.

Su función de autoridad de policía administrativa7 deriva de laatribución constitucional otorgada al Presidente de la República en elnumeral 24 del artículo 189 de la Constitución Nacional en la que se leatribuye el ejercer de acuerdo con la Ley, la inspección, vigilancia ycontrol sobre las personas que realicen actividades financieras,bursátiles, aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo,aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.

Por tanto la inspección y vigilancia ejercida por este organismo sedirige a alcanzar los siguientes objetivos:

a-) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velarporque las instituciones que lo integran mantenganpermanentemente solidez económica y coeficientes de liquidezapropiados para atender sus obligaciones.

b-) Supervisar de manera integral la actividad de las entidadessometidas a su control y vigilancia no sólo respecto delcumplimiento de las normas y regulaciones de tipo financiero,sino también en relación con las disposiciones de tipo cambiario.

c-) Supervisar las actividades que desarrollan las entidadessometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por laadecuada prestación del servicio financiero, esto es, que suoperación se realice en condiciones de seguridad, transparencia yeficiencia.

d-) Evitar que las personas no autorizadas, conforme a la ley,ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas.

7 Poder o facultad que tienen las autoridades públicas para fijar limitaciones a la actividad de los gobernados,con el fin de mantener el orden público.

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e-) Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida deconfianza del público, protegiendo el interés general y,particularmente, el de terceros de buena fe.

f-) Supervisar en forma comprensiva y consolidada el cumplimientode los mecanismos de regulación prudencial que deban operarsobre tales bases, en particular respecto de las filiales en el exteriorde los establecimientos de crédito.

g-) Procurar que en el desempeño de las funciones de inspección yvigilancia se de la atención adecuada al control del cumplimientode las normas que dicte la Junta Directiva del Banco de laRepública.

h-) Velar porque las entidades sometidas a su supervisión no incurranen prácticas comerciales restrictivas del libre mercado ydesarrollen su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de labuena fe comercial.

i-) Adoptar políticas de inspección y vigilancia dirigidas a permitirque las instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a laevolución de las sanas prácticas y desarrollos tecnológicos queaseguren un desarrollo adecuado de las mismas.

Con el fin de lograr el desarrollo de los objetivos propuestos, elDecreto 2359 de 1993, desarrolló las funciones y facultades con lasque queda investida la Superintendencia Bancaria, para alcanzarlos:

1. Funciones de aprobación u objeción para el funcionamiento de lasentidades.

2. Funciones relacionadas con la actividad desarrollada por lasentidades.

3. Funciones de control y vigilancia.

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4. Facultades de supervisión.

5. Facultades de prevención y sanción.

6. Funciones de certificación y publicidad.

Con estas facultades la Superintendencia Bancaria realiza el control,inspección y vigilancia del sistema financiero, haciendo operativaslas normas que regulan la constitución, operación, responsabilidad ygestión de las instituciones.

Las instituciones que operan en los mercados financieros se centranen captar los recursos de los agentes superavitarios de la economíapara colocarlos en manos de los agentes deficitarios. En este procesode intermediación financiera, están implícitas las funcioneseconómicas del sistema: canalizar y proveer los recursos quedemanda la economía con el mayor nivel de eficiencia y seguridad.

El sistema financiero soluciona estas diferencias entre oferentes ydemandantes de recursos con el proceso de transformación de plazosy riesgos: capta y presta recursos a diferentes plazos y diversifica elportafolio de colocaciones: destina recursos a diferentes proyectos yclientes, con distintos niveles de riesgo y rentabilidad.

El control que ejerce la Superintendencia Bancaria, busca preservar elorden y la confianza que son el fundamento mismo del sistemafinanciero, estableciendo parámetros de control que garanticen eladecuado manejo de los recursos del público y la adecuadadistribución de los mismos entre los demandantes del circuitoeconómico, teniendo en cuenta las condiciones individuales deendeudamiento con el sistema que presenta cada demandante decrédito, y la correspondiente garantía para respaldar la operación. Asímismo, preservar la eficiencia del sistema limitando los excesos deconcentración de riesgo, para que las entidades financierasdiversifiquen su propia exposición.

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Cuando el público pierde su confianza en el sistema financiero, haypánico financiero: retiros masivos de los ahorradores, escasez yelevados costos de los recursos que se pueden prestar; lo cualconduce a la crisis de las entidades financieras, la caída de lasoperaciones comerciales y la desaceleración de la actividadproductiva.

Dejando en claro el fundamento y la importancia de la función queejerce la Superintendencia Bancaria, para el adecuado funcionamientodel sistema, vale la pena revisar las facultades que le fueronconferidas mediante la expedición de la ley 446 de 1998, que tratasobre normas de descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

En efecto, el artículo 146 de la ley 446 de 1998 atribuyó competenciajurisdiccional excepcional a la Superintendencia Bancaria, según elcual “… las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancariapodrán convenir con sus clientes o usuarios el sometimiento ante esaautoridad, de ciertos asuntos contenciosos que se susciten entre ellospara que sean fallados en derecho por la Superintendencia Bancariacon carácter definitivo y con las facultades propias de un juez”. Estacompetencia se limita a las controversias relacionadas con laejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales queasuman en el desarrollo de su objeto social para la prestación de losservicios propios de su actividad, de aquellos asuntos sin cuantíadeterminable y aquellos cuyo valor no exceda de cincuenta (50)salarios mínimos vigentes mensuales, exceptuando de dichacompetencia todo asunto relacionado con procesos ejecutivos oacciones de carácter penal.

El sentido de esta norma radica en ofrecer mayores posibilidades deacceso a la justicia a los usuarios del sistema financiero, que por losmontos mínimos que en la mayoría de los casos originanreclamaciones ante las entidades o quejas ante la SuperintendenciaBancaria, desestiman cualquier acción de tipo legal ante la jurisdiccióncivil para encontrar una solución real a sus diferencias. Adicionalmentela norma solventa parcialmente, el problema de desconocimiento por

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parte de la mayoría de los jueces de la República de las implicacionestécnicas legales que rigen el derecho financiero, así pues encontramosque para solucionar estos casos específicos, se podrá acceder ajueces conocedores de la materia que están juzgando, factores estosque en principio otorgan cierto sustento de validez a la norma.

Pero de otra parte el análisis crudo de las atribuciones otorgadas a laSuperintendencia Bancaria mediante la norma en comento, lleva alhecho de que se le confieren atribuciones jurisdiccionales a unaautoridad administrativa que además supervisa y vigila la actividad delas entidades que serán parte de los procesos. Esto así, en laSuperintendencia Bancaria concurrirán todas las atribuciones propiasde policía administrativa especializada que le permiten controlar yvigilar el desarrollo de la actividad financiera, y las atribucionesjurisdiccionales descritas.

Podría desprenderse de esta concentración de funciones en laSuperintendencia Bancaria, que el sentido de imparcialidad que debeorientar la administración de justicia no sea claro. Las causales derecusación, estipuladas en el artículo 150 del Código de ProcedimientoCivil, las cuales se aplican también a todo funcionario administrativoque ejerza función judicial, propenden por mantener independencia decriterio en el juzgador frente a los hechos que se le presentan para sudecisión; en este sentido será difícil, mantener el equilibrio cuando lamisma autoridad conozca administrativamente los asuntos de sucompetencia de inspección y vigilancia y luego decida imparcialmentesobre el asunto. Tendremos que esperar la reglamentación que sobreel particular expida el Gobierno Nacional, esperando que seestablezcan las garantías necesarias, para hacer de esteprocedimiento un facilitador de la solución de las diferencias entre lasentidades financieras y sus clientes.

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1.4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público - ViceministerioTécnico.

Vale la pena mencionar la importancia del Viceministerio Técnico delMinisterio de Hacienda, en relación con la regulación e intervención delas actividades financiera, aseguradora, del mercado público devalores y, en general de cualquier otra relacionada con el manejo,aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

Corresponde a este despacho, asesorar al Ministro de Hacienda yCrédito Público en la formulación de dicha regulación, así como laelaboración de los proyectos de decretos y proyectos de ley enmaterias económicas, financieras, aseguradoras o en relación con elmercado público de valores.

El artículo 35 de la ley 35 de 1993, establece las funciones delViceministerio Técnico, en las cuales se fundamenta su intervenciónen todos los aspectos relacionados con la concentración del crédito ylos cupos individuales de enedeudamiento; sin perjuicio de laautonomía funcional de las Superintendencias Bancaria y de Valores,las cuales continúan asesorando al Ministro de Hacienda y CréditoPúblico en las áreas de su competencia.

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CAPITULO SEGUNDO

MARCO GENERAL DE APLICACIÓN DEL REGIMEN DECONCENTRACION DE CREDITO Y RIESGO. (Límites de

concentración en establecimientos de crédito).

2.1. Establecimientos de Crédito.

Según el artículo 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, losEstablecimientos de Crédito comprenden las siguientes clases deinstituciones financieras: establecimientos bancarios, corporacionesfinancieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías definanciamiento comercial.

Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financierascuya función principal consista en captar en moneda legal recursosdel público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlosnuevamente a través de prestamos, descuentos, anticipos u otrasoperaciones activas de crédito.

De esta forma encontramos que los rasgos característicos de cadauno de los establecimientos de crédito, definidos por el Artículo 2º delEstatuto Orgánico del Sistema Financiero, son los siguientes:

2.1.1.Establecimientos Bancarios. Son establecimientos bancarioslas instituciones financieras que tienen por función principal lacaptación de recursos en cuenta corriente bancaria, así comotambién la captación de otros depósitos a la vista o a término, conel objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito.

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2.1.2.Corporaciones Financieras. Son aquellas instituciones quetienen por función principal la captación de recursos a término, através de depósitos o de instrumentos de deuda a plazo, con el finde realizar operaciones activas de crédito y efectuar inversiones,con el objeto primordial de fomentar o promover la creación,reorganización, fusión, transformación y expansión deempresas en los sectores que establezcan las normas que regulansu actividad.

2.1.3.Corporaciones de Ahorro y Vivienda. Son aquellasinstituciones que tienen por función principal la captación derecursos para realizar primordialmente operaciones activas decrédito hipotecario de largo plazo mediante el sistema de valorconstante.

2.1.4.Compañías de Financiamiento Comercial. Son Compañías deFinanciamiento Comercial las instituciones que tienen por funciónprincipal captar recursos mediante depósito a término, con elobjeto primordial de realizar operaciones activas de créditopara facilitar la comercialización de bienes o servicios. LasCompañías de Financiamiento Comercial especializadas enLeasing tendrán como objeto primordial realizar operaciones dearrendamiento financiero o leasing.

Una vez definidos los Establecimientos de Crédito a los cuales sedirige principalmente el régimen de concentración de crédito y deriesgo, explicaré brevemente, cuáles son los rasgos característicos delas operaciones que realizan estos Establecimientos Crediticios.

La intermediación en la moneda y el crédito que realizan lasinstituciones financieras forman el entorno económico, financiero ycontable de las “Operaciones Bancarias o Financieras”, que estádirigido y regulado por el Estado a través de sus distintas autoridades8

8 Junta Directiva del Banco de la República, Superintendencia Bancaria, Ministerio de Hacienda, Congreso dela República, etc.

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y dentro del carácter de interés público que a tal actividad otorganuestra Constitución Política.

Dado que el entorno de las operaciones financieras se desarrolla en ladinámica particular de los negocios que realizan las institucionesintegrantes del Sistema Financiero, jurídicamente se les hanencuadrado en diferentes clases de contratos, algunos nominadosotros innominados, que pretenden regular las operaciones en formaindividual, de tal manera que se conozcan sus características y efectosen cualquier momento.

Con este fin una de las clasificaciones tradicionales de la doctrina yacogida por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ha divididolas operaciones por la posición contable: crédito o débito que tenganen el balance de una institución crediticia.

2.2. Operaciones de los Establecimientos de Crédito.

De esta forma las operaciones autorizadas a los establecimientos decrédito se clasifican en: activas, pasivas y de servicios especiales oneutras, las cuales pueden definirse así:

2.2.1. Operaciones Activas: son las colocaciones que realizanlos establecimientos crediticios de los recursos obtenidos a travésde operaciones pasivas o de sus propios recursos financieros,en aquellas personas o entidades que los necesitan para aplicarlosa su actividad productiva (unidades deficitarias). Es decir, son lasconcesiones u otorgamiento de crédito a sus clientes de sumasdinerarias bajo el compromiso de una restitución futura en la forma,plazo y condiciones pactadas de acuerdo con la ley. Lasoperaciones crediticias de mayor importancia actual son: el mutuo,las aceptaciones bancarias, los descuentos, la apertura de crédito,las tarjetas de crédito, el crédito documentario (cartas de créditosobre el interior o el exterior) y los avales y garantías. La

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Superintendencia Bancaria doctrinariamente a considerado que lasoperaciones activas son aquellas que colocan o sitúan real opotencialmente a una institución financiera como acreedora respectode una persona, vale decir que es real cuando estamos enpresencia de una operación de crédito y potencialmente cuando haotorgado en favor de un tercero, por ejemplo, un aval o unagarantía.

2.2.2. Operaciones Pasivas: son aquellas mediante las cuales,los establecimientos crediticios reciben recursos ydisponibilidades de sus clientes o de otras entidades crediticias (unidades superavitarias) para aplicarlas y manejarlas de acuerdocon sus propios fines. Las más importantes son los depósitosirregulares, en cuenta corriente, en ahorro o a término (CDT yCDAT), la emisión de obligaciones y el redescuento. LaSuperintendencia Bancaria ha considerado como operacionespasivas aquellas que colocan a una institución financiera real opotencialmente como deudora de una persona natural o jurídica.

2.2.3. Operaciones neutras o de servicios: son aquellas que noimplican ni la captación ni la colocación de recursos, sino como sunombre lo indica un servicio que presta la institución financierapor el cual cobra una remuneración. Dentro de esa categoríapodemos ubicar el servicio de remesas, cajillas de seguridad, larecepción de pagos tributarios y declaraciones, etc. El criterio de laSuperintendencia Bancaria sobre este tipo de operaciones, es porexclusión, que se trata de aquellas en que de acuerdo con lasoperaciones autorizadas, no se genera una posición activa o pasivapara la institución financiera en el sentido descrito anteriormente.

2.2.4. Otras operaciones: además de las anteriores, existenotras operaciones autorizadas a la institución financiera, noclasificadas en ellas: las operaciones cambiarias9 y lasrelacionadas con la intermediación de valores. Las primeras sólo

9 Todas las operaciones comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4º de la Ley 9ª de1991.

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pueden ser desarrolladas por instituciones financieras autorizadaspara operar como intermediarios del mercado cambiario, deconformidad con la ley 9ª de 1991 y el Estatuto Cambiario (Res. 21de 1993 – Junta Directiva Banco de la República), las segundas, entanto, pueden ser desarrolladas por las entidades vigiladas por laSuperintendencia Bancaria en la medida en que se los permita surégimen legal y con arreglo a las disposiciones que expida laSuperintendencia de Valores.

Finalmente, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero permite a losEstablecimientos de Crédito innovar en cuanto a sus operaciones yservicios financieros se refiere, siempre que los que sean nuevoscumplan con los siguientes requisitos:

a) Que tengan autorización de su junta directiva;

b) Informen a la Superintendencia Bancaria con 15 días de antelacióna la fecha en que van a empezar a prestarse;

c) Que no versen sobre actividades propias de las entidades vigiladaspor la Superintendencia de Valores, y

d) Que no impliquen desviaciones del “marco propio” de susactividades, so pena de ordenarse su suspensión.

2.3. Límites a la Concentración de Crédito.

Art. 1º, Dcto 2360 de 1993 - Límites individuales de crédito. - Losestablecimientos de crédito deberán efectuar sus operaciones decrédito evitando que se produzca una excesiva exposiciónindividual10. Para estos efectos, las instituciones deberán cumplir lasnormas mínimas establecidas en este decreto en relación con el 10 Concentración de operaciones en un solo agente deficitario, las cuales superan los límites establecidos porla ley para un agente del mercado.

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monto máximo de crédito que podrán otorgar a una misma personanatural o jurídica.

Art. 2º . Subrogado D. 2653/93, Art. 1º Cuantía máxima del cupoindividual. Ningún establecimiento de crédito podrá realizar conpersona alguna, directa o indirectamente, operaciones activas decrédito que, conjunta o separadamente, superen el diez (10%) porciento de su patrimonio técnico, si la única garantía de la operación esel patrimonio del deudor.

Sin embargo podrán efectuarse con una misma persona, directa oindirectamente, operaciones activas de crédito que conjunta oseparadamente excedan del veinticinco (25%) del patrimonio técnico11,siempre y cuando las operaciones respectivas cuenten con garantías oseguridades admisibles suficientes para amparar el riesgo que excedael cinco (5%) por ciento de dicho patrimonio, de acuerdo con laevaluación especifica que realice previamente la institución.

El artículo 13 del Dcto 2360 de 1993, establece un cupo especial paralos accionistas, el cual será del veinte por ciento (20%) del patrimoniotécnico, siempre y cuando aquellos tengan una participación igual osuperior a dicho porcentaje. Respecto a los demás accionistas(aquellos que tienen una participación inferior al 20%), se aplicarán lasnormas aplicables a los terceros. Sin embargo el artículo 1º de Dcto1886 de 1994 estableció que ninguna entidad vigilada por laSuperintendencia Bancaria podrá realizar operaciones activas decrédito con la persona natural o jurídica que llegue a adquirir o poseeruna participación superior o igual al 10% del capital de dicha entidad.Esta prohibición se extenderá hasta por un periodo de un año contadoa partir de la fecha en que el hecho se produzca.

El artículo 122 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establececomo requisito adicional para las operaciones activas de crédito que

11 Es el patrimonio de una entidad influenciado por los diferentes activos de riesgo, este genera elapalancamiento de la institución que le permite: 1) Efectuar colocaciones calculadas por su nivel de riesgo. 2)Mantener un monto máximo de posición propia y 3) Medir el nivel máximo de colocaciones a un solo cliente.

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celebren las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria consus accionistas titulares del cinco por ciento (5%) o más del capitalsuscrito, con sus administradores, así como las que celebren con loscónyuges y parientes de sus socios y administradores dentro delsegundo grado de consanguinidad o de afinidad, o único civil,requerirán para su aprobación del voto unánime de los miembros dela junta directiva. En el acta de la correspondiente reunión de juntadirectiva de dejará constancia, además de haberse verificado elcumplimiento de las normas sobre límites al otorgamiento de crédito ocupos máximos de endeudamiento vigentes en la fecha deaprobación de la operación.

Para el caso de los cupos individuales de crédito de las institucionesfinancieras, el artículo 1º del Dcto. 1384 de 1995, dispone que dichoscupos podrán alcanzar hasta el treinta por ciento (30%) del patrimoniotécnico del otorgante del crédito, tratándose de operaciones realizadascon instituciones financieras.

2.3.1. Operaciones Computables.

Se computarán dentro del cupo individual de crédito, además de lasoperaciones de mutuo o préstamo de dinero, la aceptación de letras, elotorgamiento de avales y demás garantías, la apertura de crédito, losprestamos de cualquier clase, la apertura de cartas de crédito, lacompra de cartera con pacto de retroventa, la compra de títulos conpacto de retroventa, los descuentos y demás operaciones activas decrédito de los establecimientos de crédito.

Sin embargo las garantías otorgadas por los establecimientos decrédito, distintas de aquellas que aseguren el pago de títulos valores,se computarán para el cumplimiento de los cupos individuales decrédito solamente por el cincuenta (50%) por ciento de su valor,siempre y cuando no excedan respecto de un mismo deudor del cinco(5%) por ciento del patrimonio técnico de la institución acreedora.

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Adicionado Dcto 2653/93, Art. 2º . Las operaciones de reporto activocomputarán por el cincuenta por ciento de su valor, siempre y cuandose encuentren respaldadas con títulos emitidos o avalados por laNación o por el Banco de la República, o emitidos para elcumplimiento de inversiones obligatorias o sustitutivas de encaje deinstituciones financieras o aseguradoras.

2.3.2. Excepciones en el cómputo.

El artículo 7º del decreto 2360 de 1993, estipula una serie deoperaciones que no se computan para establecer el cumplimiento delos cupos individuales de crédito, las cuales son:

1. Los empréstitos externos a la Nación.

2. Las operaciones que celebren las instituciones financieras endesarrollo de los programas de adecuación a que se refiere elartículo 14 del presente decreto12.

3. Las que tengan origen en ventas a plazo de bienes de propiedad dela institución acreedora, cuyo monto sobrepase los porcentajesestablecidos en el decreto 2360 de 1993, y que tengan laautorización previa de la Superintendencia Bancaria.

4. Las que realicen el Banco de la República o el Fondo de Garantíasde instituciones financieras, como acreedores o garantes, coninstituciones financieras.

5. Los créditos de consumo que se otorguen a través de tarjetas decrédito a personas naturales, siempre y cuando el monto del cupode crédito no supere los diez millones de pesos ($10’000’000.oo).

12 Programas de adecuación. Las normas sobre límites de crédito previstas en este capítulo no se aplicarán alas prórrogas, novaciones y demás operaciones que celebren las instituciones financieras en desarrollo deprogramas de adecuación a los límites previstos en este decreto, de procesos de fusión o, en general, desolución a situaciones de concentración crediticia que se produzcan como resultado de su entrada en vigencia;dichos programas deberán ser aprobados y supervisados por la Superintendencia Bancaria.

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6. Los sobregiros sobre canje y operaciones de negociación decheque sobre otras plazas, cuyo plazo no llegue a ser superior acinco días y no excedan del cinco (5%) por ciento del patrimoniotécnico de la institución acreedora.

2.3.3. Sanciones institucionales por violación a las normas sobrelímites de crédito.

El nuemral 2º del artículo 122 del Estatuto Orgánico del SistemaFinanciero, establece que sin perjuicio de las sanciones de carácterpersonal previstas en la ley, la violación por parte de las entidadessometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, conexcepción de los intermediarios de seguros, de lo dispuesto en lasnormas sobre límites a las operaciones activas de crédito podrádar lugar, por cada infracción, a la imposición de una multa a favordel tesoro nacional, hasta por el doble del exceso sobre el límiteseñalado, que impondrá la Superintedencia Bancaria.

2.4. Concentración de Riesgo.

Una premisa básica en la actividad financiera es evitar lasconcentraciones indebidas de recursos respecto a un prestatario oindustria en particular. Dicho de una forma más sencilla, se trata de noponer todos los huevos en la misma canasta. La actividad financieramoderna demanda que las instituciones sigan con prudencia esteprecepto básico hasta su fin lógico, para evitar una exposiciónindebida con relación a una región geográfica, préstamo o tipo deinversión, sector económico o deudor en particular.

La correcta cuantificación de los riesgos por deudor o grupo dedeudores que constituyen un riesgo común13, sobre todo tratándose delos llamados “grandes créditos”, es indispensable para una correcta 13 Por configurarse alguna de las situaciones de concentración de riesgos descritas en la norma, los deudoresrelacionados se tomarán como un solo riesgo.

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evaluación del grado de diversificación o de concentración del riesgocrediticio.

Actualmente en casi todos los paises existen normas legales oreglamentarias sobre la materia; las más usuales y frecuentementecoexistentes, se rigen por parámetros generales comunes, a saber:

· Fijación de un límite máximo para los financiamientos a una solapersona o grupo de personas que constituyen un riesgo común,establecido en función de parámetros convencionales de análisisdel riesgo (capital, monto del portafolio de préstamos, activostotales, etc.);

· Restricción de financiamiento a administradores, accionistas, susparientes y negocios de su propiedad o en los que tienen intereses;y

· Requerimientos diferenciales de respaldo patrimonial para lasdistintas categorias de riesgos crediticios14.

El Artículo 18 del Decreto 2360 de 1993, establece los límites deconcentración de riesgo para los establecimientos de crédito, de estaforma se computarán como riesgos las operaciones activas de créditoen los términos del capítulo anterior, los activos entregados enarrendamiento financiero o leasing a la misma persona natural ojurídica, conforme a las reglas de dicho capítulo, al igual que lasinversiones en acciones o en participaciones en las empresasdeudoras o en bonos u en otros títulos negociables en el mercadoemitidos por los mismos.

Para el cómputo de este límite, los activos entregados enarrendamiento financiero o leasing se computarán por el cincuenta(50%) por ciento del valor del bien. Este porcentaje será del setenta ycinco (75%) por ciento cuando, a juicio de la entidad, el bien dado enarrendamiento financiero no sea susceptible de enajenarse fácilmente

14 Aquellos derivados de las obligaciones o de las contingencias de la institución financiera.

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en el mercado secundario sin pérdida significativa sobre su valor enlibros.

2.4.1. Límites a la Concentración de Riesgo.

El artículo 19 del Decreto 2360 de 1993, señala que el límite deconcentración de riesgos será equivalente al treinta (30%) por cientodel patrimonio técnico del respectivo establecimiento, excepto en elcaso de las corporaciones financieras que será del treinta y cinco(35%) por ciento del patrimonio técnico.

Para efectos del cálculo del patrimonio técnico15 de losestablecimientos de crédito, sobre el cual se regulan los límites deconcentración de riesgo, el artículo 24 del decreto 2360 de 1993,establece que se tomará como patrimonio técnico el definido como talpara el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados depatrimonio, los cuales se calculan según el tipo de establecimiento.16

Toda situación que refleje concentración de crédito superior al diez(10%) por ciento del patrimonio técnico, cualquiera que sean lasgarantías existentes, deberá ser reportada trimestralmente a laSuperintendencia Bancaria, informando las clases y montos de lasgarantías vigentes para dicha operación, al igual que las prórrogas,renovaciones o refinanciaciones de las obligaciones que conforman laconcentración de riesgo.

El espíritu de estas normas de carácter prudencial, se traduce en lasimple definición de algunos criterios objetivos que llevannecesariamente a la interrelación con los límites individuales decrédito, cuyo fin último es precaver a los establecimientos de créditodel riesgo de la concentración del crédito, y por ende su aplicacióndebe ser extensiva a todas las operaciones que directa o 15 Es el patrimonio de una entidad influenciado por los diferentes activos de riesgo, este genera elapalancamiento de la institución que le permite: 1) Efectuar colocaciones calculadas por su nivel de riesgo. 2)Mantener un monto máximo de posición propia y 3) Medir el nivel máximo de colocaciones a un solo cliente.16 Decreto 673 de 1994. Normas sobre Patrimonio Técnico.

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indirectamente realice cualquier persona, sea natural o jurídica; asípues, dichas operaciones, sin importar en cabeza de quien se da laacumulación, deben ser incluidas para el cálculo de los cuposindividuales de crédito, lo cual concomitantemente tendrá querelacionarse con los criterios respecto del establecimiento crediticio,con el fin de evitar una exposición al riesgo que la ponga en situaciónde concentración.

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CAPITULO TERCERO

CRITERIOS DE ACUMULACION

3.1. Criterios Objetivos de Acumulación.

3.1.1. Personas Jurídicas

El Artículo 10º del Decreto 2360 de 1993, consagra algunos criterios,según los cuales se entienden realizadas con una misma personajurídica, además de las operaciones realizadas con ésta, lassiguientes:

1. Las celebradas con las personas jurídicas en las cuales tengamás del cincuenta (50%) por ciento del capital o de losderechos de votos, o el derecho de nombrar más de la mitad delos miembros del órgano de administración.

2. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales seaaccionista o asociado y la mayoría de los miembros de losórganos de administración o control hayan sido designadospor el ejercicio de su derecho de voto, salvo que otra personatenga respecto de ella los derechos o atribuciones a que se refiereel numeral anterior.

3. Las celebradas con personas jurídicas de las cuales seaaccionista o asociado, cuando por convenio con los demásaccionistas de la sociedad controle más del cincuenta (50%) porciento de los derechos de voto de la correspondiente entidad.

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4. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales, aquella oquienes la controlen, tengan una participación en el capitaligual o superior al veinte (20%) por ciento, siempre y cuando laentidad accionista como aquella de la cual es socia o asociada seencuentren colocadas bajo una dirección única o sus órganos deadministración, de dirección o de control estén compuestos o seencuentren mayoritariamente controlados por las mismaspersonas.

Par. 1º. – Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo setendrán en cuenta, además de los derechos de voto o denombramiento de la persona jurídica, los mismos derechos de una filialo subsidiaria suya y los de cualquier otra persona que obre en sunombre o de sus filiales o subsidiarias.

Par. 2º. – Para estos mismos efectos no se considerarán los derechosde voto o nombramiento que se deriven de acciones o derechos devoto poseídos por cuenta de terceros o en garantía, siempre que eneste último caso los derechos de voto se ejerzan en interés de quienofrece la garantía.

Par. 3º. – En todo caso, el establecimiento de crédito deberá acumularlas obligaciones de personas jurídicas que representen un riesgocomún o singular cuando, por tener accionistas o asociadoscomunes, administradores comunes, garantías cruzadas o unainterdependencia comercial directa que no puede sustituirse a cortoplazo, en el evento en que se presentara una grave situaciónfinanciera para una de ellas se afectaría sustancialmente la condiciónfinanciera de la otra u otras, o cuando el mismo factor que pudieradeterminar una difícil situación para una de ellas también afectaría enun grado semejante a las demás.

Par. 4º. – Las personas jurídicas de derecho público y las entidadesdescentralizadas del sector público en sus diferentes órdenes noserán sujetos de la aplicación de lo previsto en este artículo.

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3.1.2. Personas Naturales

El artículo 11 del Decreto 2360 de 1993, señala que se entenderánotorgadas a una misma persona natural, las siguientes operaciones:

1. Las otorgadas a su cónyuge, compañero o compañera permanentey los parientes dentro del 2º grado de consanguinidad, 2º deafinidad y único civil.

2. Las celebradas con personas jurídicas respecto de las cuales lapersona natural, su cónyuge, compañero o compañera permanenteo los parientes indicados en el numeral anterior se encuentren enalguno de los supuestos de acumulación contemplados en elartículo 10 ibídem. (Criterios de acumulación de PersonasJurídicas).

La norma establece algunos criterios objetivos de acumulación, quebuscan abarcar las diferentes posibilidades en que pudieraconcretarse la acumulación, pero en la práctica al constituirsecualquier tipo de sociedad, con el objeto de mantener independenciarespecto de su controlante o sus accionistas, dichos entes seconstituyen manejando esquemas de “ingeniería jurídica”, dirigida aevadir legalmente, la aplicación de este tipo de normas, haciendo casiimposible para las instituciones financieras cualquier tipo de controlobjetivo, ya que se construyen situaciones de hecho tales que nocoincidan con ninguno de los esquemas de concentración previstoslegalmente.

Otro punto sobre el cual vale la pena reflexionar, y que tiene relacióncon el anterior, es el grado de responsabilidad de las institucionesfinancieras, en la verificación de los vínculos de una sociedaddeterminada, con sus accionistas, sus controlantes, o aquellas queejercen una única dirección. Precisamente, por el grado de ingenieríajurídica utilizado en la constitución de las mismas, en la prácticaresulta a veces imposible, llegar a configurar al menos una situaciónde las contempladas en la ley, por lo cual resultará oportuno conocer

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hasta que punto las entidades financieras deben investigar laconfiguración de alguna de estas situaciones de concentración, puesen caso de no encontrar configurada alguna, no otorgar crédito sinrazón, podría atentar contra la democratización del crédito y ladistribución equitativa de los recursos, dentro de las unidadesdeficitarias del mercado.

3.2. Grupo Empresarial – Relación con los cupos individuales deendeudamiento (Ley 222 de 1995).

El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, define el Grupo Empresarial así:

“Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo desubordinación, exista entre las entidades unidad de propósito ydirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando laexistencia y actividades de todas las entidades persigan laconsecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante envirtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio deldesarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso ala de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupoempresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que looriginan”.

En síntesis, son dos los elementos requeridos por la ley para que seconfigure un grupo empresarial: el primero de ellos se refiere al vínculode subordinación, (artículo 260 del C.Co.), según el cual una sociedadserá subordinada o controlada cuando su poder de decisión seencuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que seránsu matriz o controlantes; o en los términos del artículo 261 ibídem,cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

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1. Cuando más del cincuenta (50%) por ciento del capitalpertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con elconcurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas.Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendopreferencial y sin derecho a voto.

Este supuesto responde a la lógica del riesgo, de esta forma quienasume un riesgo mayor al interior de una sociedad, adquiere asímismo mayor capacidad de votación para determinar el objeto de suinversión. Este precepto se refiere entonces al manejo mayoritario decapital, por ello se exige más de la mitad de las participaciones en quese divide el capital de la compañía.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta oseparadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de lamayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, otengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de losmiembros de la junta directiva, si la hubiere.

Se refiere a la hipótesis de subordinación relacionada con el control delas votaciones en las asambleas generales o juntas de socios. De otraparte, remplaza la posibilidad de tener el control decisorio de la juntadirectiva, que depende esencialmente del quórum presente en larespectiva reunión, por la posibilidad de tener los votos necesariospara la elección de la mayoría de los miembros de ese organismo;esta mayoría es suficiente para configurar la presunción desubordinación, aunque en la práctica no se produzca la designación delos miembros de junta.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con elconcurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con lasociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominanteen las decisiones de los órganos de administración de lasociedad.

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Esta hipótesis es denominada por algunos doctrinantes comosubordinación contractual, por virtud de la cual, una compañía opersona se convierte en matriz o controlante sin tener participaciónmayoritaria de capital en la otra, ni ejercer poder decisorio en susórganos de dirección. Se trata entonces de la existencia de unaconvención, acto o contrato, en el cual se impongan a una compañíacondiciones contractuales restrictivas, que limitan su decisiónautónoma e independiente.

Parágrafo Primero. – Igualmente habrá subordinación, para todos losefectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstosen el presente artículo, sea ejercido por una o varias personasnaturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien seadirectamente o por intermedio o con el concurso de entidades en lascuales estas posean más del cincuenta (50%) por ciento del capital oconfigura la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzaninfluencia dominante en la dirección o toma de decisiones de laentidad.

El control a que nos hemos referido en los puntos anteriores, tambiénpuede ser ejercido por personas naturales o jurídicas de naturaleza nosocietaria.

Parágrafo Segundo. – Así mismo, una sociedad se considerasubordinada cuando el control sea ejercicio por otra sociedad, porintermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidadesmencionadas en el Parágrafo anterior.

El segundo elemento requerido por la ley para que se configure ungrupo empresarial, es que exista entre las sociedades unidad depropósito y dirección, el cual se presume cuando la existencia y lasactividades de todas, además del desarrollo del objeto social propio,persigue una finalidad determinada por la matriz.

Teniendo en cuenta estos criterios de conformación del grupoempresarial, podremos aplicar claramente aquellos criterios de

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acumulación establecidos en el artículo 10º del Decreto 2360 de 1993,cuyo objetivo básico se constituye en evitar la concentración decréditos en una sola persona natural o jurídica, obteniendo de estaforma una adecuada distribución del riesgo, al no permitir indebidaacumulación de obligaciones a favor de una sola persona, con lo quese protegen no solo los intereses del público ahorrador, sino laestabilidad económica y financiera de las entidades.

En conclusión, la expresión más común de este tipo de regulacioneses la relacionada con los cupos individuales de crédito, que definenunos límites máximos para el otorgamiento de créditos a una mismapersona y sus vinculados económicos, en función del patrimonio decada institución bancaria. Pero esta regulación, es simple norma decarácter prudencial, que busca amparar la totalidad de las operacionesactivas de crédito que una persona, sea natural o jurídica, tenga conuna entidad financiera, sea directa o indirectamente.

Precisamente por tratarse de normas de carácter prudencial_, resultaimportante resaltar la consagración del parágrafo 3º del artículo 10ºibídem, según la cual se deberán acumular las obligaciones de laspersonas jurídicas que representen un riesgo común_, ya sea portener accionistas o administradores comunes, garantías cruzadas_, ouna interdependencia comercial directa, que pudiera afectarlas atodas, dejando espacio al criterio subjetivo que le da la percepciónpropia del riesgo a la entidad financiera, con el fin de complementar laregulación objetiva de acumulación.

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CAPITULO CUARTO

GARANTIAS ADMISIBLES EN RELACIONCON LOS CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO

4.1. Garantías Admisibles.

El artículo 3º del Decreto 2360 de 1993, señala las condicionesnecesarias para considerar como seguridades admisibles paragarantizar obligaciones que en conjunto excedan del diez (10%) porciento del patrimonio técnico, las siguientes:

1.) Que la garantía o seguridad constituida tenga un valor, establecidocon base en criterios técnicos y objetivos, que sea suficiente paracubrir el monto de la obligación, y

2.) Que la garantía o seguridad ofrezca un respaldo jurídicamenteeficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedoruna preferencia o mejor derecho para obtener el pago de laobligación

4.1.1. Clases de Garantías o Seguridades Admisibles.

El artículo 4º ibídem, describe algunos tipos de garantías admisibles,los cuales no constituyen enumeración taxativa de las mismas, entanto el criterio para determinarlas esta dado por los requisitosseñalados en el punto anterior.

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4.1.1.1. Contratos de Hipoteca.

El artículo 2432 del Código Civil, define la hipoteca como el derechode prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso depermanecer en poder del deudor.

Josserrand, define esta garantía así: “La hipoteca es una seguridadreal e indivisible que consiste en la afectación al pago de unaobligación sin que haya desposesión actual del constituyente y que lepermite al acreedor hipotecario, vencido el plazo, embargar y hacerrematar ese bien, sea quien fuere la persona que estuviere enposesión de él para hacerse pagar de preferencia a todos los demásacreedores”.

En esta definición encontramos las cuatro características de lahipoteca, a saber: 1º) es un derecho real; 2º) el bien no deja depermanecer en poder del deudor; 3º) es un derecho accesorio; 4º) esindivisible.

El objeto material de la hipoteca debe ser inmueble, aclarando que lahipoteca especial sobre naves y aeronaves se rige por el Código deComercio (Artículos 1570 y SS - 1904 y SS, respectivamente).

Sobre esta garantía, que resulta en volumen una de las más usadascomo tal por las entidades financieras y que a la vez ampara la mayorproporción de las obligaciones, deja la norma ciertos vacíos jurídicos,ya que no menciona el grado de admisibilidad de las hipotecas ensegundo grado, las cuales podrían convertirse en garantías ilusorias,en caso de llegarse al remate del bien hipotecado, que se ejecuta confundamento en el gravamen constituido en primer grado. Tenemospues que la norma se queda corta, frente a eventos como estos, en loscuales las entidades reciben una “garantía admisible” frente a lalegislación, pero en realidad pueden ver disuelta su garantía ante laejecución de otra de mejor derecho.

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4.1.1.2. Contratos de prenda, con o sin tenencia, y los bonos deprenda.

El artículo 2409 del Código Civil define el contrato de empeño oprenda, como aquel en que se entrega una cosa mueble a un acreedorpara la seguridad de su crédito.

La prenda es la afectación convencional de un bien mueble engarantía del pago de una obligación.

La garantía que surge de la prenda, entendida esa expresión como elaseguramiento de una obligación, puede generar derechos personaleso derechos reales.

La legislación mercantil colombiana, consagra la posibilidad de que seperfeccione interpartes el contrato, con independencia de la existenciade aquellos actos de los que se derivan los privilegios de la garantíareal, como son el registro para la prenda sin tenencia y la entrega de lacosa para la prenda con tenencia, lo cual puede concluirse del textodel artículo 1204 del Código de Comercio, cuando prevé que elcontrato de prenda con tenencia se perfecciona por el acuerdo de laspartes, teniendo el acreedor el privilegio que nace del gravamen, sóloa partir de la entrega que de la cosa dada en prenda se haga a él o aun tercero designado por las partes.

La prenda con tenencia se presenta cuando el deudor entrega alacreedor los bienes objeto de la garantía para que éste los tenga ensu poder. La prenda sin tenencia de bienes, por el contrario, se refierea aquella por medio de la cual la cosa gravada, que deberá consistiren bienes adscritos a la explotación económica, permanece en poderdel deudor. Para la oponibilidad de estos contratos frente a terceros,tendrán que inscribirse en la Cámara de Comercio correspondiente allugar en que conforme al contrato, han de permanecer los bienespignorados.

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De otra parte, respecto a los bonos de prenda, los AlmacenesGenerales de Depósito por regla general, expiden como consecuenciadel depósito de mercaderías, certificados de depósito y bonos deprenda.

Los certificados de depósito incorporan los derechos del depositantesobre las mercaderías depositadas y están destinados a servir comoinstrumento de enajenación, transfiriendo a su adquirente losmencionados derechos. Es decir, estos documentos representan lasmercancías depositadas.

Los bonos de prenda son títulos valores que incorporan un créditoprendario sobre las mercaderías amparadas por el certificado dedepósitos y confiere por sí mismo los derechos y privilegios de laprenda.

4.1.1.3. Depósitos de dinero de que trata el artículo 1173 delCódigo de Comercio.

El artículo en comento señala: “Cuando se deposite una suma dedinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositariosolo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso deldeposito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del créditogarantizado”.

4.1.1.4. Pignoración de rentas de la Nación, sus entidadesterritoriales de todos los órdenes y sus entidadesdescentralizadas.

En este sentido señala la Superintendencia Bancaria 17 que cuando sepignoren rentas de las entidades territoriales, de sus entidadesdescentralizadas o de las áreas metropolitanas y dichas rentas debandestinarse forzosamente a determinados servicios, actividades osectores establecidos por la ley, se considerará dicha pignoración

17 Circular Externa 020 de Abril de 1998. Instrucciones Generales relativas a las garantías.

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como garantía admisible, solo si el crédito asegurado con la prendatiene como objetivo único financiar la inversión para la provisión de losmismos servicios, actividades o sectores a los cuales deban destinarselas rentas correspondientes.

Sin embargo, es posible constituir garantías sobre rentas dedestinación específica para respaldar operaciones de sustitución delos créditos originales, es decir, para contraer una operación crediticiacuyos recursos se destinarán a pagar de manera anticipada otraobligación ya vigente. Lo anterior se considera viable en razón queestas operaciones se interpretan como un acto de gestión sobre elpasivo financiero sobre el cual se realizan algunas modificacionessobre la deuda inicial pero manteniéndose en todo caso el propósito ymonto de la obligación.

4.1.1.5. Contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía,inclusive aquellos que versen sobre rentas derivadas decontratos de concesión.

Mediante la fiducia de garantía, un deudor actual o potencial, transfiereuno o más activos a un fiduciario con la instrucción de mantener supropiedad, administrar su tenencia por sí mismo o mediante el mismodeudor, obligarse con los acreedores que dicho deudor le determine aenajenar los bienes y atender las obligaciones garantizadas que nosean cumplidas, sean ellas anteriores o futuras, respecto del negociode fiducia.

Sobre este punto el profesor Carlos Manrique Nieto18 señala que estetipo de garantía sería:

· Una garantía personal, puesto que el fiduciario tiene la obligaciónde hacer y dar algo al acreedor. Sin embargo, esta garantíapersonal, goza de efectos muy similares a los de las reales, puestoque el acreedor goza de pago preferencial y de derecho de

18 La Fiducia de Garantía. Facultad de Derecho- Universidad de los Andes. Bogotá, 1998.

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persecución, esto último cuando la fiducia está constituida sobrebienes inmuebles.

· Una garantía abstracta o a primera demanda. Por cuanto laobligación que adquiere el fiduciario con el acreedor sólo se rige porlas reglas que el fiduciario exprese al obligarse con él, sinconsideración a las condiciones de validez o de existencia de laobligación garantizada. A su vez, la obligación que adquiere elfiduciario está enmarcada por las reglas fijadas en el contrato defiducia.

4.1.1.6. Aportes a cooperativas en los términos del artículo 49 dela Ley 79 de 1988.

Esta norma dispone: “Los aportes sociales de los asociados quedarándirectamente afectados desde su origen a favor de la cooperativacomo garantía de las obligaciones que contraigan con ella.

Tales aportes no podrán ser gravados por sus titulares a favor deterceros, serán inembargables y sólo podrán cederse a otrosasociados en los casos y en la forma que prevean los estatutos yreglamentos”.

4.1.1.7. La garantía personal de personas jurídicas que tengan encirculación en el mercado de valores papeles no avalados calificadoscomo de primera clase por empresas calificadoras de valoresdebidamente inscritas en la Superintendencia de Valores. Sinembargo, con esta garantía no se podrá respaldar obligaciones querepresenten más del quince por ciento (15%) del patrimonio técnico dela institución acreedora.

Se considera como garantía admisible la garantía personal, es decir,el aval o fianza de personas jurídicas que tengan en circulación en elmercado de valores papeles con la simple garantía de su patrimonio,con la condición que se traten de personas cuyos valores hayan sidocalificados como de primera clase por empresas calificadoras de

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valores inscritas ante la Superintendencia de Valores. Esta garantía,respecto de las operaciones con un mismo deudor o grupo dedeudores, no podrá ser superior al 15% del patrimonio técnico de laentidad acreedora.

Parágrafo 1º. – Los contratos de garantía a que se refiere el presenteartículo podrán versar sobre rentas derivadas de contratos dearrendamiento financiero o leasing, o sobre acciones de sociedadesinscritas en bolsa. Cuando la garantía consista en acciones desociedades no inscritas en bolsa o participaciones en sociedadesdistintas de las anónimas, el valor de la garantía no podráestablecerse sino con base en estados financieros de la empresa quehayan sido auditados previamente por firmas de auditoríaindependientes, cuya capacidad e idoneidad sea suficiente a juicio dela Superintendencia Bancaria.

Parágrafo 2º. – La enumeración de garantías admisibles contempladaen este artículo no es taxativa; por lo tanto, serán garantías admisiblesaquellas que, sin estar comprendidas en las clases enumeradas eneste artículo, cumplan las características señaladas en el artículoanterior.

La interpretación armónica de las normas referentes a garantíasadmisibles, permite concluir que estas se refieren a que la seguridadconsista en un derecho real o personal que permita a la entidadfinanciera acreedora, de ser incumplida la obligación garantizada,obtener de manera eficaz y oportuna el pago de la misma, sin limitarsea la enunciación legal que sobre el particular existe.

4.2. Garantías no admisibles.

Finalmente, el artículo 5º del decreto 2360 de 1993, señalaexpresamente cuáles garantías no podrán tomarse como seguridadeso garantías admisibles.

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No podrá aceptarse como garantía admisible la prenda sobre el activocirculante del deudor, la entrega de títulos valores salvo, que se tratede pignoración de títulos valores emitidos, aceptados o garantizadospor instituciones financieras o entidades emisoras de valores en elmercado público. Tampoco certificados de depósito a término, ocualquier otro documento de su propio crédito o que haya sido emitidopor su matriz o por sus subordinadas, con excepción de loscertificados de depósito emitidos por almacenes generales dedepósito.

Esta mención expresa de las garantías no admisibles, tiene que verprecisamente conque no cumplen los requisitos señalados por elartículo 3º del decreto 2360 de 1993, es decir o no tienen un valorestablecido con base en criterios técnicos y objetivos, o simplementeno ofrece al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener elpago de la obligación.

4.3. Eficacia de las Garantías Admisibles.

Sobre el tema de las garantías admisibles, podría concluir que lanormatividad vigente se queda en la simple descripción de algunostipos de garantías que en la realidad no ofrecen del todo un respaldolíquido y jurídicamente eficaz al acreedor de una obligaciónincumplida.

Sobre este punto podrían incluirse otra serie de garantías usadas en lapráctica por las entidades financieras, y que aunque no representan lacalidad de “admisibles”, si proporcionan una fuente de pago muchomás segura y rápida que otras consideradas “admisibles” no puedenofrecer.

Es el caso de la figura de la cesión en garantía, derivado del pagodentro de contratos determinados; utilizada en esquemas dentro de

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los cuales, el contratista, recibe recursos garantizados con el pago delprecio determinado en el contrato, el cual una vez es notificado alcontratante cedido, opera con mucha mayor rapidez tal como lodemanda el dinamismo de las relaciones comerciales, otorgandorecursos al agente deficitario, frente a garantías líquidas, cuyo riesgoradica en el adecuado estudio de la situación financiera delcontratante, sobre la cual responderá al pago de lo debido.

Otro ejemplo de esta situación tiene que ver con la admisión deC.D.T.’s emitidos por la misma entidad financiera, los cuales podríanser endosados en garantía, la cual podría resultar mucho más eficazque una hipoteca en segundo grado, que si es considerada comoadmisible, ya que finalmente, los recursos están a disposición delacreedor, para ejecutar su crédito.

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