Ponencia de Alejandro Spessot Para Segunda Jornada
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ACERCA DEL PROYECTO DE UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL y COMERCIAL DE LA NACION
LA TRASCENDENCIA DEL ROL DEL JUEZ ARGENTINO
A VEINTE AÑOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Por Alejandro Spessot
Para: Segunda Jornada sobre “El Impacto de la Reforma del Código Civil en el Derecho Público
Sumario: I. Planteo del tema. II. El deber de resolver de los jueces. Aplicación
e Interpretación. III Fin de siglo XX. El desafío del juez a partir de la Reforma
constitucional de 1994. IV- Albores del siglo XXI. El control de
convencionalidad por el juez nacional. V. Es clave la aplicación del
principismo en defensa de los derechos fundamentales. VI A modo de
conclusión.
I Planteo del tema.
Previo a compartir algunas aproximaciones acerca de las facultades del juez
previstas en los artículos 2º y 3º del Capítulo 1 del Proyecto de Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación, cabe indicar que el objeto de esta
ponencia reside en proponer algunas reflexiones en torno la trascendencia del rol
del juez argentino, especialmente en relación a las materias nuevas que incorpora
el Código (ej. el tratamiento de la figura del embrión en el art. 560) (1), en dos
planos diferentes pero consustanciados estrechamente en su legitimidad y
fundamento:
I. El deber de resolver de la autoridad judicial en base a la aplicación e
interpretación del derecho (arts. 2° y 3° mencionados ut supra). y
II el control de convencionalidad de los magistrados.
II El deber de resolver de los jueces. Aplicación e Interpretación..
Planteado el esquema de trabajo, se recuerda que en la actividad judicial
tradicionalmente se parte del presupuesto que el marco normativo se halla
regulado en forma legal, y que la función del juez se reduce a verificar los
extremos normativos y a aplicar el derecho.
Con el tiempo, fue arraigándose otra concepción que considera que la aplicación
del derecho no se limita ni se reduce a la simple subsunción, sino que en todo
proceso de aplicación, se da un supuesto de creación del derecho que cobra
particular relevancia en casos muy puntuales, entre otros, por ejemplo el art. 580
(prueba genética post mortem) donde el magistrado debe optar por dos
posibilidades, el art. 10 con un interesante margen de decisión en materia de
abuso del derecho o aquellos casos destinados a regirse por una ley especial,
sin perjuicio de entender, que mientras tanto el juez debería adoptar una solución
justa para su resolución, como por ej, el art. 560 (Consentimiento en las técnicas
de reproducción humana), el art. 562 (Gestación por sustitución), el art. 17
(Derechos sobre el cuerpo humano): y del Libro Primero, Parte General, el art.19.
que rige el comienzo de la existencia de la persona humana con la concepción en
el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida,
comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que
prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado,(2)
Atento las cláusulas citadas a modo de ejemplo y nuestra práctica jurídica en
el marco de un sistema jurídico cambiante, es evidente que resultaría ingenuo
caracterizar al juez como un mero “aplicador” del Derecho que se limitaría, como
dice Ferrajoli, a “afirmar la ley”. Ese ejercicio conceptual es realizable en un
modelo burocrático de juez, adecuándose poco a la dinámica actual de creación
del Derecho y de multiplicación de los actores intervinientes. Se debaten
marcadas posiciones antagónicas en la materia - que van desde el apego al
modelo clásico del magistrado reacio a abandonar el positivismo jurídico legalista,
a la adhesión a la postura de juez amplio aún a riesgo de ser calificado como
“colegislador" que asume la autoridad en el ejercicio de su autoridad
jurisdiccional.
Lo cierto es que si la ley es clara y determinada el poder de los jueces es menos
discrecional, tanto que se relaciona más con el saber que con el poder.
Ahora bien, atento que la dimensión de la realidad social demanda respuestas
de modo creciente a la dimensiones normológica/dikelógica, es impostergable
trabajar con profundidad una visión que toma en cuenta la dinámica del fenómeno
jurídico que demanda soluciones justas para los ciudadanos que acceden a la
justicia en resolución de sus conflictos, en el contexto de los nuevos paradigmas
constitucionales que progresivamente va transformando el ordenamiento. En
consonancia con las enseñanzas de García de Enterría, que lamentablemente nos
dejó hace unos meses, la gran crítica al positivismo era sencillamente el contraste
de la realidad con la justicia, valor sin el cual el derecho no es siquiera concebible.
En este orden de ideas, compartimos con la posición de Prieto Sanchis en
“Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, perteneciente a la obra
“Neoconstitucionalismo”, Ed. Trotta, págs.. 123/158, que el derecho no puede
quedar encorsetado en la ley del Estado porque existen fuentes sociales que
compiten con ella y que han de ser también ponderadas por el intérprete. La letra
de la ley se muestra necesariamente insuficiente, pues tras su mandato o
enunciado normativo literal subyace un fin o un interés social que radica en una
serie de valores cuya consideración ha de influir en la decisión judicial.
En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales por la
Constitución Nacional y las leyes, en muchos casos se realiza por la en
términos genéricos e imprecisos por lo que son frecuentes las dudas sobre su
dimensión y alcance en los distintos supuestos en que entran en juego.
A quien corresponde ejercer aquella facultad? Es este el centro de la discusió
desde siempre .Podríamos sostener que el principio democrático atribuye tal
potestad al legislador, pero es también razonable que el propio carácter supra
legal de los derechos hace que al final sean los jueces quienes por cuanto
llamados a hacer valer la Constitución, terminan ejerciendo esa función. Por ello la
fuerza normativa de la Carta Magna, comporta cambios muy profundos en la
manera de concebir el Derecho y las propias instituciones jurídicas, especialmente
a partir de las modificaciones introducidas en la reforma constitucional de 1994,
que diagramó un bloque de constitucionalidad federal integrado por los tratados
internacionales en materia de derechos humanos que expresamente se
encuentran consagrados en el artículo75 inc. 22 y aquellos aprobados con
posterioridad.
En particular, comporta cambios profundos en la manera de concebir las
relaciones entre legislación y jurisdicción: el principio de legalidad o "juricidad" en
relación con el juez, que tradicionalmente se había interpretado como vinculación
del juez al Derecho pero sobre todo a la ley, ha pasado a entenderse como
vinculación del juez a los derechos y principios constitucionales.
Es decir, a partir de esta serie de significativas transformaciones, se ha ido
conformando un complejo sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico
Cabe recordar que la doble fuente que la Constitución Nacional reconoce a
nuestro orden jurídico -la propia del derecho interno del Estado y la internacional-
éste último, lo auxilia en carácter de cobertura subsidiaria, coadyuvándolo,
máxime cuando se trata de dar centralidad y mayor valor a la persona humana y
de asegurarle las garantías más eficacia. La CorteIDH desempeña un rol
jurisdiccional de complementariedad en el derecho interno, siendo, en principio, el
Estado argentino, el sujeto principal de tutela en la materia y quien posee
legitimación democrática directa para ello.
En suma, las facultades judiciales que expresamente establecen los artículos
2° y 3° del Código proyectado, en correlato a los fundamentos del Proyecto y al
constitucionalismo contemporáneo al que en definitiva debe ajustarse su
normativa, deben diagramarse en un esquema de más principios que reglas, más
ponderación que subsunción y más Constitución que ley, máxime si tenemos en
cuenta que la función judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la
efectiva y eficaz realización del derecho. La justicia es una virtud al servicio de la
verdad sustancial. "Ir al juez es ir a la Justicia porque el juez ideal es Justicia
personificada".[6]
III Fin de siglo XX. El desafìo del juez a partir de la Reforma constitucional
de 1994.
Ahora bien, abordaremos en este punto, un plano de singular relevancia en la
actividad de la magistratura, que se erige como un punto de inflexión en su
evolución, que se vincula con el Derecho Internacional de los derechos humanos
En agosto se cumplen veinte años de la última reforma constitucional del siglo
XX, que no solo centró la atención de todos en las modificaciones del Poder
Ejecutivo, con la figura de la reelección, sino que revistieron interés otras
innovaciones no menos atractivas, como las efectuadas en el Poder Judicial, y que
expresamente, apuntan a dos cuestiones concretas, en forma de mandato: El
Consejo de la Magistratura, que tiene a su cargo la selección de los magistrados y
la administración del Poder Judicial, y el Jurado del Enjuiciamiento que remueve a
esos jueces por las causales del juicio político con fallo irrecurrible.
Estas transformaciones puntuales por aquél entonces, vinieron a inaugurar en
Argentina un proceso democratizador en el ámbito de la justicia que no podía
postergarse por más tiempo., básicamente con la participación que nace desde
los representantes de las instituciones republicanas, instaura el control y el
consenso, en aras -finalmente- de , un acercamiento inédito de la gente a los
resortes claves en la composición de este poder.
Este planteo, sumado a la protección suprema constitucional, con la que los
convencionales de 1994 dotaron a los Tratados en materia de Derechos Humanos
implicando una sustancial ampliación de los derechos de los ciudadanos, obligó
por aquél entonces a redefinir el rol del juez, teniendo en cuenta el nuevo
escenario de redefinición de materias y actores.
.
¿Qué tipo de juez se requiere para enfrentar la problemática del cambio social
y el desarrollo en este país?
Con certeza, la respuesta es automática, sin rodeos: es indispensable un juez
comprometido con los sectores que más lo reclaman. Sin dudas decenas de fallos
ejemplares lo han corroborado a lo largo de este derrotero, especialmente en
materia de acción de amparo a partir de haber alcanzado rango constitucional en
el art. 43 de la Constitución nacional.
Ayer y Hoy, importa responder a una realidad del imperativo social de la
época, receptando "supremacía" constitucional que la jurisprudencia viene
cimentando desde los finales del siglo XX, consolidándola en cada decisorio, para
alcanzar el objetivo central fijado en el espíritu de la reforma que hoy reseñamos:
IV Albores del siglo XXI. El control de convencionalidad por el juez nacional
A tenor de las modificaciones que han introducido los expertos al proyecto de
reforma del Código Civil y Comercial de la Nación y que comprende un amplio
espectro de materias como por la que mencionamos precedentemente (3), opino
que un tópico inexcusable por las implicancias que acarrea es el control de la
sentencias en el sistema protector interamericano, siendo abordada dicha
cuestión, desde la teoría del control que deben practicar los jueces nacionales —
incluso de oficio— en los casos en los que intervinieran; fenómeno que ha sido
denominado por el constitucionalista colombiano Ernesto Rey Cantor como el
control de convencionalidad en sede nacional, que deviene en una nueva
manifestación de la constitucionalización o nacionalización del derecho
internacional.
En virtud de lo expuesto, se concluye que es deber de los jueces nacionales
realizar un examen de compatibilidad entre los actos y normas nacionales y la
Convención Americana de Derechos Humanos, sus protocolos adicionales, y la
jurisprudencia de la CorteIDH que interpreta ese corpus iuris interamericano. Este
nuevo tipo de control tiene sustento en la propia Convención, en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados y ha sido expresamente desarrollado por
la jurisprudencia de la CorteIDH dentro de su competencia, como único órgano
jurisdiccional del Sistema Interamericano e intérprete último y definitivo del Pacto
de San José de Costa Rica.
Dicho esto, en Argentina el control de convencionalidad se pone en marcha,
activando los resortes de la lógica propia de la teoría del control que la caracteriza,
siendo, como sabemos, de carácter difuso y en cabeza de todos los jueces
nacionales.
Ahora bien, el mencionado control realizado según la guía hermenéutica de la
Corte IDH, es el instrumento útil para afianzar la uniformidad, del Derecho
Interamericano. “Por cierto que esta tarea que deben practicar los jueces
nacionales, inspirados en postulados como los de la interpretación pro homine o el
principio de progresividad, enriquecerá más aún el joven y pujante Derecho
Regional Interamericano en la medida en que la mentada jurisprudencia (de la
CorteIDH) no sea (por parte de ellos) de aplicación irreflexiva y automática",
Asimismo, en un caso de esas particularidades, la CorteIDH se vería
beneficiada de la jurisprudencia producida a nivel local, lo que ayuda además al
desarrollo de la que le es propia. Esto generaría una dinámica que enriquecería la
jurisprudencia del Tribunal y fortalecería la vigencia de los derechos humanos en
todos los Estados parte del régimen interamericano.
Finalmente, lo expuesto guarda consonancia con lo que manifiesta el Dr.
GOZAINI en “Independencia e Imparcialidad de los jueces”, publicado en La Ley el
09/08/2013 pág. 2, Nº 147, en el sentido de que el control de constitucionalidad de
los derechos en juego, no admite hoy distinciones ni sutilezas, porque el esquema
de fuentes ya no es sumiso a la voluntad del legislador ni al imperio de la normas;
todo lo contrario, ellas serán legitimadas con el control de aplicación libre y sin
condicionamientos que el juez pueda realizar en cada caso concreto.
V. Es clave la aplicación del principismo en defensa de los derechos
fundamentales.
Sin dudas, la vigencia de los derechos humanos, no sólo depende que estén
reconocidos en la Constitución, en las leyes, o bien, sean parte de diversos
tratados que los consagra, ni tampoco por el hecho de que existan procesos
ajustados a los estándares internacionales donde puedan ser exigidos. El
decisorio del Tribunal contribuirá no solo a lograrlo, sino también a que los
operadores jurídicos y en especial los encargados de administrar justicia en todos
los ámbitos, conozcan el texto, el sentido, el alcance y los fines de todos los
principios, valores y normas que incorporan y reconocen derechos humanos, que
nutren e integran el sistema jurídico interno
Paulatinamente, los jueces nacionales van convirtiéndose en los primeros
intérpretes de la normatividad internacional, si se considera el carácter subsidiario,
complementario y coadyuvante de los órganos interamericanos con respecto a los
previstos en el ámbito interno de nuestro país y la misión que ahora tienen para
salvaguardar el corpus juris interamericano a través de este nuevo control.(4)
VI A modo de conclusión
En suma, es probable que en esta nueva visión teórica del control, vaya
consolidándose el futuro de gran parte del ordenamiento jurídico de Argentina,
como quizás ocurra con el de los otros países de la región, que contribuirá a su
desarrollo constitucional y democrático, máxime si tenemos en cuenta los
derechos fundamentales que se juegan en cada una de las cuestiones
introducidas en el proyecto que es objeto del presente análisis, que a la espera de
completar su diseño jurídico, demandan en lo inmediato de soluciones justas,
como el ejemplo citado del tratamiento de los embriones. “La construcción de un
auténtico diálogo jurisprudencial –entre los jueces nacionales y los
interamericanos–, seguramente se convertirá en el nuevo referente jurisdiccional
para la efectividad de los derechos humanos en el siglo xxI. Ahí descansa el
porvenir: en un punto de convergencia en materia de derechos humanos para
establecer un auténtico ius constitutionale commune en las Américas” (5).
La facultad de resolver del juez, a través de su funciones de interpretación y
aplicación del derecho, no sólo deben encaminarse a la exigencia de protección
de los valores constitucionales, para lograr la plena vigencia de los presupuestos
del Estado de Derecho, sino que aquellas además debe constituirse como
legítimo soporte del control convencional en aquellos casos que fuese pertinente.
Sólo la complementariedad de aquellas facultades, lo hará posible.
(1) la sentencia emitida por el Juzgado Nº 1 de la Cámara Federal de Salta reconoció la titularidad del derecho a la vida a los embriones reconociéndoles su calidad de personas humanas a partir de la fecundación y no de la implantación –sin perjuicio de conocer la posición contraria adoptada por la CorteIDH en el caso Artavia Murillo-, a la luz de la cobertura subsidiaria del derecho internacional en nuestro derecho interno y a partir de abordar una serie de pautas interpretativas –propias de la naturaleza de la materia que aquí se ventila- donde la prevalencia de principios fundamentales, como el de pro homine, juegan un rol determinante que alcanza a desplazar el debate en torno a
la obligatoriedad del seguimiento de las sentencias pronunciadas por la CorteIDH.
Esto significa que en la solución adoptada, los magistrados han decidido la prevalencia de nuestro derecho interno (1) en consonancia a la voluntad del legislador en las sesiones de la Convención Constituyente de la Reforma de 1994 que ha manifestado que no existe un condicionamiento al derecho interno por parte del derecho internacional
(2) El art. 580 (prueba genética post mortem): En el caso de fallecimiento del presunto padre, puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso .El art. 10. (abuso del derecho): "El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".
(3) REdA, Suplemento Derecho Admnistrativo N° 90 Noviembre/Diciembre 2013 "La Personalidad de los embriones en el Derecho Interno. El Control convencional por los jueces nacionales en un fallo ejemplar" de mi autoría, pág. 1745/1751.
(4) BIDART CAMPOS, Germán "El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa" “El supuesto conflicto (inexistente) con la Constitución”, pág. 456 Ed. Ediar
(5) Ferrer Mac-Gregor; “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad...” Estudios
Constitucionales, Año 9, Nº 2,Santiago de Chile, 2011, pp. 531 - 622.
[6] C.S.JN. "Manzorate c/ provincia de Buenos Aires", 28/7/71, Fallos 280:228; citado por Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos...", tomo I, editorial Abeledo Perrot, ed.1996, pag.49/50; sobre perfil del juez, Bombelli, Jose Luis, "El nuevo perfil del juez", JA 1991-I; Cueto Rua, Julio C., "La Justicia, los jueces y los abogados", JA 1992-II-847; Aristóteles, obra citada, párr.4 nro.7; Chiara Diaz, Alberto, "El perfil del Juez", JA 1996-III; Berizonce, Roberto O., "El Juez y la Magistratura", Rubinal Culzoni, 1999