Poglavjaizfilozofijeinteorijeprava EPF M.novak

Predmet: Filozofija in teorija prava ; M. Novak: Poglavja iz filozofije in teorije prava (2011)

[email protected]

1

POMEN MORALE V PRAVU (str. 15 – str. 30) I. Ločitvena teza Ločitvena teza trdi, da je pravo povsem ločeno od morale ali njegove moralne ocene. Naravnopravniki in drugi kritiki pravnega pozitivizma govorijo o pomembni povezavi med moralo in pravom, pozitivisti pa jo zanikajo. Po mnenju pravnih pozitivistov povezava med moralo in pravom ni bistvena. Danes pravni teoretiki govorijo o povezovalni oz. ločitveni tezi. Povezovalna teza pomeni držo naravnega prava glede povezovanja med moralo in pravom. Ločitvena teza je stališče pravnega pozitivizma, ki takšno povezavo negira. II. Pravni pozitivizem in lo čitvena teza Pravni pozitivizem se je razvil v 17. stol. Pozitivni zakon je zagotavljal potrebno pravno predvidljivost in pravno varnost, človeško znanje se je omejevalo na to, kar je moč opazovati in zapisovati. Pravni pozitivisti so zagovorniki LT in so pravo obravnavali kot dejstvo, ki ga je mogoče empirično preveriti in ga nato kot takšno opisati, razčleniti in ugotavljati povezave med njegovimi sestavnimi deli. Zagovarjali so ločitev med dejstvi in vrednotami/normami, morebitna povezava med pravom in moralo je zgolj naključna, kajti po njej PP ne sovpadajo vedno s pravnimi vrednotami oz. moralnimi zakoni. Pogled pozitivistov je torej pogled dualistov, ki na dejstva in vrednote gledajo kot na 2 popolnoma ločena sveta, PP ne sovpadajo z etičnimi, moralnimi predpisi. III. Sodobna kritika lo čitvene teze Fuller : prisega na načela splošnosti, učinkovitosti, jasnosti ter razumljivosti, objavljanja in prepovedi notranje neskladnosti, retroaktivnost ter nezmožnosti uporabe PP. Pri tem vladavina prava pomeni, da izvrševanje pravnih pristojnosti omejujejo zahteve po postopkovni pravilnosti. Nujna povezanost med pravom in moralo pomeni,da morajo pravni sistemi v celoti in tudi zakoni prestati t.i. test minimalne moralnosti. Dworkin :poleg pravil,ki so pomembna za odločanje »pozitivistov« priznava še n. pravičnosti, ki se ga uporabi v posebej težkih primerih, ko zaradi določenih pravnih praznin ali nejasnosti, pozitivnih pravil ni mogoče zadostno uporabiti. Ne ločuje prava in morale in zatrjuje, da je veljavnost prava odvisna od odgovora na zapletene moralne probleme - ali je določen zakon v skladu z ustavno enakostjo pred zakonom. IV. Relativnost ločitvene teze 1. Pozitivistično zanemarjanje intuitivnega mišljenja Pravni pozitivisti vidijo ločitev med pravom in moralo v tem, da iz dejstev ne moremo sklepati na obstoj določenih moralnih norm in, da oblikovanje moralne norme nujno izhaja iz neke višje moralne norme. Pozitivisti zanemarjajo dodatno razsežnost našega uma. Ob upoštevanju razsežnosti človekovega mišljenja pa lahko pokažemo,da ločitvena teza,ki pravo ločuje od morale za številna pravna področja ne velja. Dejstva ne pričajo o obstoju moralnih norm. Človekovo umsko celoto v veliki meri zaznamuje tudi intuitivno mišljenje oz intelektualna intuicija. Zato bi bilo naivno sklepati, da ima človek v glavi 2 ločena centra: eno za dejstva, drugega za norme. Intelektualna intuicija namreč kritizira in ureja naše predstave glede na norme. Prek takega razmišljanja pa ima človek tudi dostop do raznih moralnih občutkov, pri čemer določena dejstva moralno vrednoti.


[email protected]

2

2. Pomen morale in moralnih dejstev Morala oz. moralna pravila predstavljajo ponotranjeni oz. primarni red v človeški skupnosti in so za človekovo družbeno preživetje bistvenega pomena. Določajo kaj je dobro oz. slabo v neki družbi nasploh. Torej – čimbolj je nekaj dobro, tembolj je moralno. Zaradi moralnega pluralizma in tudi različnih sposobnosti ljudi za moralno presojo, je treba v diskurzu doseči nek konsenz,ki bo pomenil skupni ali vsaj najnižji imenovalec različnih moralnih pogledov. Pravo se tako zdi nekakšen moralno interesni normativizem, pri čemer so danes za njegov obstoj bistvene PN, ki pa so bodisi moralno, bodisi interesno pogojene. To pa ne more negirati dejstva, da se pomemben del prava prekriva z moralo (kar ločitvena teza zanika). Ko govorimo o človekovem moralnem občutku, se zdi, da obstajajo določena dejstva, ki že sama po sebi nekaj povedo in niso povsem nevtralna oz. brezbarvna. Ko kdo koga npr. ubije, pretepe, okrade,ogoljufa,izkorišča ali zatira,.. nikakor ne moremo biti brezbrižni. V takšnem primeru nam že nek notranji občutek veli, da je nekaj narobe oz. da nekaj ni prav. Zakaj pri tem tako čutimo? Določena dejstva naj bi imela takšen vrednostni naboj,da že sama po sebi »normativno govorijo«. Logično oz. instrumentalno-racionalno delovanje je sekundarnega pomena. Takšna dejstva so navadno tista dejstva,ki skrbijo za človekovo preživetje oz za ohranitev človeške vrste in njegovo skupnosti, ker je v človekovi naravi, da je družabno in družbeno bitje. o Moralna pravila , ki so preživetnega pomena za ohranitev človeške skupnosti lahko

imenujemo tudi družbeni »imunski« sistem. o Moralno relevantno dejstvo je vsako tisto dejstvo, ki je moralnega in s tem preživetnega

pomena za človeško skupnost. V naravi takšnega dejstva je, da nosi s seboj sporočilo o svoji (nagonsko-moralni) vrednosti.

o Moralni čut, čut povezanosti oz. »moralne teže« takšnega dejstva pa ni dovolj, da nekoga kaznujemo. Sicer PP sploh ne bi potrebovali. Da bi sankcionirali takšne prestopke, potrebujemo tudi podrobno določitev mej, do kje sega nemoralnost oz. kaznivost, kajti sam občutek nam daje le »smerokaz« oz. določa smer, kam neko določeno dejstvo meri.

o Moralni zakon lahko da le neko temeljno oz vsebinsko podlago. Jasnejše razmejitve pa mora začrtati človek sam znotraj svojega svobodnega delovanja. Vprašanje pozitivnega zakona in človekove svobode je,kako hudo bo takšno ravnanje kaznovala in mej,ki jih bo nedopustnemu dejanju začrtala.

Instinktivno ravnanje ljudi ob določenem moralno relevantnem dejstvu se zdi za kaznivost oz. prepovedanost dejanj odločilnega pomena, njihova vključitev v KZ pa je zato le sekundarne vrednosti. Najbolj očitna moralna nevrednost posameznih dejanj je tista, ki se tiče ravnanj oz. dejstev, katerih nastanek sankcionira kazensko pravo. Glede potrebe po kaznivosti takšnih dejanj je soglasje malodane popolno, zato jih imenujemo z latinskim izrazom mala in se - zla sama po sebi. To so dejstva, iz katerih lahko sklepamo na njihovo resnost. Pri teh dejanjih je njihova nemoralnost oz. nevrednost očitna, zato je njihova pozitivnopravna prepovedanost sekundarnega pomena. Nekoliko drugače je pri mala prohitiba -prepovedanih zlih, katerih nemoralnost ni tako očitna. Pri njih okoliščine in razlogi povzročajo, da zakonodajni organi med KD uvršajo tudi ravnanja, ki pomenijo samo kršitev nekega prepisa, ne pa kršitve ali ogrozitve pomembne človekove ali družbene dobrine. Takšen izraz pove, da dejanje ni zlo samo po sebi, temveč ga je pristojni zakonodajalec ocenil kot zlo in razglasil za KD.


[email protected]

3

V. Od dejstva prek pravne norme do pravne odločitve Morala oz. moralni občutek ima pomembno vloga vsaj pri določenih pomembnih PN, ki so na družbeni lestvici postavljene precej visoko. Te so predvsem tiste, ki se tičejo mala in se in so predmet sankcioniranja v KZ (umor, tatvina, zloraba,..). Po Dworkinu vsebuje pravo poleg -PP tudi druge standarde, ki jih lahko označimo kot moralno- pravne: -n. pravičnosti (zapisana ali nezapisana), -ČP ter tudi -dojemanje dobre socialne politike. V tem smislu je pravno načelo standard, ki ga upoštevamo zaradi zahteve pravičnosti ali poštenosti ali neke druge dimenzije moralnosti. Med pravna načela, ki imajo značilnosti moralnega uvrščamo tudi nekatera ustavna načela in sicer: -n. enakosti, -n. enakega varstva pravic, -n. pravne in socialne države, -n. varstva ČP in še druga: -n. vestnosti in poštenja iz OZ in določena postopkovna načela. Določena pomembna “moralna” pravna načela in pravila -ustavna načela (pravne države, enakosti); -načela v zakonodaji (načelo vestnosti in poštenja); -mala in se (kazenskopravna pravila). Ker vsi nimamo enakega moralnega čuta, je različne moralne čute treba racionalizirati oz. spraviti na družbeno sprejemljiv skupni imenovalec (instituciononalizirati). Umor ali neka očitna diskriminacija v nas vzbudita moralno relevantne občutke oz. intuicije. Govorimo o moralno relevantnih dejstvih. Moralni občutki terjajo ustrezen odziv na pravno- normativnem področju, pri čemer oblikujejo moralni temelj (normo) bodoče PN. Tu je povezava med pravom in moralo najbolj očitna. Da pridemo do izpopolnjene PN je treba pomembno zapolniti tudi določeno moralno ne-relevantno odprto polje -določiti je treba sankcijo, včasih je treba sicer moralno relevantnim PN dodati še tehnični del, ki pomeni izpolnitev norme. Notranji moralni občutki posameznikov tvorijo moralni pluralizem . VI. (Post)moderno razumevanje povezave med moralo in pravom Danes gledamo na povezavo med moralo in pravom bolj polarno -prepletajoče. Kar je v preseku je stik morale in prava, pa naj bo to šibek, kot ga zagovarja ločitvena teza, ali pa močnejši, kar je stališče povezovalne teze. Tako vse, kar je moralno, še ni pravno normirano (prijateljstvo), po drugi strani pa so tudi pravna področja, ki nimajo neke moralne vsebine (tehnične PN). Precejšnjo moralno vsebino imata ustavni načeli pravne države in enakosti,kar pomeni, da pravne odločitve na njuni podlagi pomembno sooblikujejo slo pravno realnost. To, da so danes globalno 3 glavna področja pravnega zanimanj (-ČP, -pravna država in -demokratičnost) v precejšnji meri tudi moralno zaznamovana, kaže na to, da morala nima samo obrobne vloge. Poleg tega imajo pomembne ustavne določbe, ki so vrh v pravni piramidi, očiten moralni naboj, je treba opozoriti tudi na njihov učinek na druge pravne določbe nižjega ranga. Očiten moralni »pedigre« je tudi v številnih drugih zakonskih PP (progresivna dohodnina, poštenost stečajnega upravitelja, pravice delavcev,..) Velja, da vsega prava ne moremo enostavno enačiti z minimumom morale oz. etike, po drugi strani pa tudi velja, da povezava med pravom in moralo ne more biti le minimalna.


[email protected]

4

PRAVO IN OBJEKTIVNOST (str. 32 - 45. str.) I. Splošno o objektivnosti Vprašanje legitimnosti v pravu je vprašanje o njegovi pravilnosti oz pravičnosti. V tradicionalnih družbah je bila objektivnost ena glavnih značilnosti pravičnosti, ki naj reši spor med različnimi subjekti. Pravo je bilo legitimno, če je bilo objektivno oz. pravično. Objektivnosti v pravu so služili predvsem -dedukcija, -analogija, -prejšnji primeri, -razlaga, -uporaba pravil, -nevtralna načela ter -sodniško (samo)zadržanje. Prispevali so k metodologiji, ki naj bi ponujala objektivne odgovore na še tako težka pravna vprašanja. Za naravnopravno perspektivo je bilo samoumevno, da je glavni vir pravne objektivnosti v njegovi izpeljavi iz moralnega zakona, ki je skladen z božansko voljo. Pozitivistična trditev pa je bila,da pravo izhaja iz volje suverena. Tako so bili odgovori na prva vprašanja določljivi ne glede na to, ali so zadevali moralna vprašanja ali ne. Tudi modernejši sociološki pristop do prava je bil objektivističen, saj je po njem pravo objektivni rezultat določenih družbenih silnic. Sodobne kritike objektivnosti v pravu so tradicionalni nasprotovale in so trdile: o da je ideja o objektivnosti prava eksplodirala in smo zato v sodobnem času vsi pragmatiki, o da pravne institucije ne delujejo povsem objektivno, o da so vrednote relativne ali stvar preferenc, o da igra subjektivnost veliko vlogo pri razlagi besedil predpisov, o da je abstraktna kategorizacija nezaželena v medčloveških odnosih. Sodobna kritika objektivnosti prava je bila pomembna zato, da je vsaj delno »dekonstruirala« oz. razkrila iluzije ali mite moderne tudi v pravu. Pravo mora ohranjati stik s svojo objektivnostjo,da je sploh lahko pravično. Le ko obravnava ljudi neosebno oz objektivno,ohranja svojo legitimnost. Objektivnost v pravu govori o determiniranosti PP, o obsegu,do katerega obstoječa PP in načela zagotavljajo odgovore na pravna vprašanja. Če gre torej za enostaven primer, je objektivnost zagotovljena že vnaprej, institucionalno. V nasprotnem primeru gre za razlagalčevo izbiro. Za pravo so značilna različna razvojna obdobja,kar se kaže v razlagi PP,ko razlagalec,subjekt, razlaga PP,objekt: ↓ - esse in re pogled bi pomenil, da je pravilnost in s tem objektivnost prava že nujno v samem besedilu. Pravilo bi v konkretnem primeru uporabili mehanično. - logično-formalistično stališče pojmovne jurisprudence. - esse in intelectu solo (pojav razmišljujočega subjekta) bi pomenil, da je bistvena razlaga in ne samo PP, ki ga razlagalec razlaga, da šele razlaga uveljavi PP – ni pravila brez razlage. - esse in anima (objektivnost v subjektu), pomeni pomiritev nasprotij med skrajnim objektivističnim ter subjektivističnim pogledom. Priznava objektivnost zunanjega sveta, toda trdi, da lahko zaznavamo le podobe sveta,ki se porajajo v naši zavesti-kot subjektivne podobe. Takšna srednja pot bi trdila, da je pravna razlaga sicer dejanje subjekta oz. subjektivno delovanje, a da je subjekt vendarle sposoben ugotoviti relativno objektivno vrednost sporočila nekega PP. Ker pa je to dejanje subjekta,lahko pri tem prihaja do napak,kar pa je treba ugotavljati od primera do primera.


[email protected]

5

II. Nujnost objektivnosti Že od svojega nastanka pravo izhaja iz objektivnosti. Objektivnosti prava služijo tudi glavni elementi oz. poteze prava, saj je relativno samostojno glede na druge discipline. Njegovo objektivnost zagotavljajo tudi formalno-logični, racionalni vidiki. Specifičnost prava se kaže v tipičnih lastnostih njegove normativne zgradbe: v splošnosti, abstraktnosti, formalnosti, sistematičnosti. Poleg tega se želja po objektivnosti kaže tudi v jeziku prava, ki teži po tem, da je uraden, neoseben, kar naj bi zagotavljalo, da so akterji pravnega odločanja objektivni. Danes vemo,da vedno ni mogoče enostavno mehanično uporabiti PP v konkretnih življenjskih primerih. Predvsem ne v »težkih primerih«, ko se pojavijo nejasnosti ali pravne praznine. Temeljno vprašanje, ki danes zadeva objektivnost prava je v tem, da se čeprav se zavedamo,da še posebej pri razlagi v pravu prihajajo do izraza subjektivni učinki razlagalca na samo besedilo vprašamo, kako naj bi pravo pravilno (objektivno) delovalo. Četudi je subjektivnost razlagalca še kako prisotna, se je treba zoper njo boriti in razvijati varovalke. Subjektivnosti v pravu se je treba izogibati, sicer se bo sprevrglo v golo politiko v ožjem pomenu besede. Pri razvijanju varovalk je zato treba sprejeti fikcijo: ravnati, kot da bi bili odgovori že vnaprej zajeti oz. vsebovani v normi, ki jo razlagamo. Pri poskusu nevtraliziranja subjektivnih elementov je treba ustvariti situacijo, ki bo dajala takšne učinke oz. bila podobna situaciji enostavnih primerov, ko so odgovori na pravna vprašanja že vnaprej vsebovani v neki PN. V razmerju do subjektivnosti, se objektivnost dosega s 5 elementi: 1) Objektivno (zunanje) proti subjektivnemu (notranjemu), pri čemer se pravo kot objektivnost nanaša na ravnanje ljudi, morala pa na notranji svet človeka. 2) Objektivno (merila, ki temeljijo na delovanju razumnega človeka) proti subjektivnemu, pri čemer je razlika, ali človek deluje v korist skupnosti, pri tem govorimo o medosebni oz. splošni lastnosti PP in pravne razlage -in tako ravna vsaj kolikor toliko objektivno, ali pa ravna le v svojo osebno korist. 3) Objektivno (ki več situacij obravnava podobno) proti navezanosti na kontekst (ki uporablja posamezne pristope). 4) Objektivno (ki narekuje določene rezultate) proti presoji (ki prepušča odločitve organom odločanja). 5) Objektivno (pošteno) zoper arbitrarno (nepošteno). Na objektivnost merijo tudi nekatere najpomembnejše pravne vrednote zapisane v modernih ustavah -vrednoti pravne države in enakosti pred zakonom. Objektivnost prve je v tem, da naj bi »vladali zakoni« namesto ljudi, kar naj bi omogočalo večjo objektivnost pri določanju. Obe vrednoti sta ob svojem stremljenju k objektivnosti tudi izraza pravičnosti. V pravu bi morali prevladovati objektivni elementi nad subjektivno naravnanimi. III. Relativna objektivnost Absolutna objektivnost pravnega predpisa oz. njegove razlage ni možna. Relativna objektivnost razlage pomeni: - Ob očitni jasnosti določene norme lahko v primeru razlagalec ne vnaša svojih preferenc v razlago, oz. - Ob določeni nejasnosti težkega primera razlagalec skuša preseči svojo zgolj osebno voljo, ki se napaja iz njegovega osebnega interese, tako da razlaga v prid celote oz. skupnosti.


[email protected]

6

V prid relativni objektivnosti v težkih primerih so institucionalne varovalke, npr večstopenjsko in kolegialno odločanje, s čimer je doseženo preseganje nujne subjektivnosti razlage. Popperjeva teorija razlaga, da so PP in njihova razlaga dejanja objektivnega človekovega uma kot družbenega posredovalca, kolikor se uspejo distancirati od čisto subjektivnih oz. psiholoških dejavnikov pri njihovem sprejemanju oz. razlagi. Objektivnost PP in njihove razlage se kaže predvsem v njihovi logičnosti oz. razumnosti. Objektivnost njihove uporabe koristi človeški skupnosti, subjektivnost uporabe pa bi omogočala parcialno oz. zasebno korist bodisi stranke v sporu ali sodnika. Da bi dosegle objektivnost odločitve, uporabljajo stranke v pravnih postopkih argumente oz. tista sredstva prepričljivosti, ki naj dokazujejo objektivnost odločitve. Relativno objektivnost zagovarja tudi teorija argumentacije, ki sprejema vmesno stališče, po katerem pravna odločitev ni čista (objektivna) uporaba zakona, temveč je odločitev, ki je tudi subjektivna. Po tej teoriji naj bi bila to tista, ki je najbolj racionalno utemeljiva oz. prepričljiva. Objektivističen način zakonskega besedila ne razlaga glede na voljo zakonodajalca, temveč glede na ratio legis, ki je razviden iz samega zakona in je zalo avtonomen, čeprav je razlagalec nujno vezan na določen zgodovinsko-kulturni kontekst, v katerem je. Relativno objektivnost zagotavljamo z materialnimi oz. vsebinskimi notranjimi sredstvi v pravnih postopkih,ki zagotavljajo čim večjo objektivnost prava,pri tem pa je treba upoštevati tudi zunanja ali procesna sredstva. IV. Sredstva za zagotavljanje objektivnosti v pravu 1. Materialna oz. vsebinska sredstva 1) Primarna distribucija - oblikovanje SPA, kar je dejavnost zakonodajalca. Njegova objektivnost se odraža v objektivnosti zakonov, v njihovi pravilnosti. Ta pa zadeva njihovo pravičnost, ki se odraža v 2 elementih: -V političnem, saj takšna pravila oz. zakoni objektivno izražajo voljo ljudstva - torej ne gre za manipulacije v korist političnih strank, ki bi tako zlorabile predstavniški mandat. Varovalke so v nadzoru civilne družbe nad delovanjem zakonodajnega telesa (vloga javnega mnenja, delovanje medijev, možnosti državljanov da neposredno sodelujejo pri izvrševanju oblasti: -referendum, -ljudska iniciativa, -pravica do civilne nepokorščine). -V pravnem smislu je objektivnost PP v tem, da njihovo oblikovanje upošteva predhodna pravila pravne stroke, ki služijo ideji prava in načelu pravičnosti. 2) Sekundarna distribucija - kako uporabljajo PP njihovi razlagalci. Gre za vprašanje objektivnosti sodnika pri uporabljanju PP. Sodnik je tako kot vsak drug človek zmotljiv, zato ne moremo govoriti o idealnem sodniku oz. o (absolutni) objektivnosti njegovih odločitev. Potrebna so še zunanja sredstva, ki naj korigirajo morebitne napake sodnikov. Takšna zunanja sredstva so procesna sredstva nadzora, ki naj zagotavljajo objektivnost v pravu. 2. Procesna sredstva Absolutna objektivnost človeku kot subjektu ni dostopna, človek je sposoben le relativne objektivnosti. A ker so sposobnosti različnih ljudi, da so čimbolj objektivni, različne, je treba boljše rešitve iskati izven sistema odločanja posameznega človeka. Mislimo na procesna sredstva, ki naj bi zagotavljala večjo objektivnost, kot jo premore odločanje posameznika.


[email protected]

7

Že sam postopek naj bi zagotavljal določeno objektivnost, toda postopek sam ne more biti vedno porok, da pridemo do kolikor toliko objektivne odločitve. Zato je treba vedno kombinirati materialna oz. vsebinska ter procesna sredstva, če hočemo zagotoviti legitimnost oz. čim večjo objektivnost neke določitve. ↓ 1) Večstopenjskost odločanja - odločitve kazenskih in civilnih sodišč 1. stopnje se zaradi različnih pritožbenih razlogov presojajo na 2. stopnji, lahko pa še na 3. stopnji. Prav tako je zagotovljeno sodno varstvo v primeru upravnih odločb, ki se po 2. stopnjah v upravnem postopku presojajo še v upravnem sporu na dveh stopnjah. Zoper vse posamične akte,izdane v postopkih,pa obstaja še možnost vložitve Up na US, če je šlo v odločbah za kršitev ustavnih pravic. Vendar se je treba nekje ustaviti in ugotoviti, da je stanje stvari doseglo tisto točko, ko z relativno majhnim tveganjem lahko rečemo, da je odločitev nekega organa -predvsem glede na to, da se ta nahaja visoko na hierarhični lestvici -kolikor toliko relativno objektivna. V službi relativne objektivnosti je tudi načelo ekonomičnosti. Če je nevarnost, ki preti iz ene same stopnje odločanja, arbitrarnost tistega, ki odloča, so nevarnost vseh dodatnih sredstev preverjanja odločitev sodni zaostanki in neučinkovito sodno varstvo. 2) kolegialnost odločanja - temeljna ideja je v tem, da že več kot 1 sam glas, potreben za dosego odločitve, pomeni objektivizacijo neke nujno subjektivne odločitve. Več kot je subjektov pri nekem skupnem odločanju, bolj objektivna bo takšna odločitev. Potrebno pa je potegniti mejo med večjim številom akterjev pri odločanju in učinkovitostjo, pri čemer je v prvem primeru objektivnost odločanja premosorazmerna s številom tistih ki odločajo. 3) institucionalno zagotavljanje nepristranskosti (objektivnosti) sodnika - pomembna je določba 23.čl. URS, ki govori o pravici do »naravnega sodnika« izbranega po pravilih, vnaprej določenih z zakonom in s sodnim redom. Ustavne zahteve po objektivnosti sojenja so nadalje konkretizirane v zakonodaji. Predvsem je pomemben Zakon o sodniški službi, v katerem so določeni splošni in posebni pogoji za izvolitev sodnika,kriteriji za njegovo izbiro in napredovanje ter postopki ocenjevanja sodniškega dela. Pomembne pa so tudi določbe Zakona o sodiščih, ki govorijo o zakonitem sodniku. Zagotavljajo,da si sodniki ne morejo izbirati primerov,za katere bi bili še posebej (subjektivno) zainteresirani. 4) zahteva po obrazloženosti odločb - zagotovila naj bi, da imajo sodne določbe oz. njihovi razlogi veljavo izven osebe sodnika. Z obrazložitvijo prikažejo, da so jih pri sojenju vodili bolj ali manj objektivni razlogi, ki izhajajo iz pravne logike in strokovnosti, ne pa njihovi lastni, osebni, subjektivni razlogi. Obrazložitev pomeni tudi nadzor demokratične javnosti nad delom sodišč. OBČUTEK ZA PRAVI ČNO (str 47. - 61. str.) Zaradi bivanjskega nezaupanja je danes veliko stvari subjektiviziranih. Ljudje vse manj verjamejo v neko objektivnost,ki pomeni trdnost,varnost,stabilnost družbe. Iščejo se nove vsebine ki bi sistem vrednot in institucij oživile in dale trdnejše smernica za prihodnost, bolj ali manj objektivni idejni temelj izven človeka -subjekta, ki bi v njem premagal negotovost in dvom in mu omogočil stabilnejše zrenje v prihodnost. V postmoderni dobi se zopet poudarja čustvenost in iracionalnost. Vprašati se moramo ali so PP vsebinsko prazna oz so samo akti volje vsakokratnega oblastnika ali so (tudi) odsev ideje o pravičnosti, ki jim daje vrednostni temelj.


[email protected]

8

V zvezi s pravom je pomembna razjasnitev součinkovanje racionalnih in iracionalnih elementov, ki pravo zadevajo, vendar tega ne priznavamo. V kontekstu renesanse iracionalnih prvin pa vidimo pomen ideje pravičnosti, tiste vsebine (naravnega) prava, ki naj kot materialna pravičnost zapolnjuje sicer formo obstoječega pozitivnega prava in formalne pravičnosti, ki je tudi nujna, saj je pravna varnost ena izmed najpomembnejših civilizacijskih dosežkov v boju zoper arbitrarnost, četudi naravnega prava. Upoštevati je potrebno součinkovanje obeh. Občutek za pravičnost kot del pravnega občutka Pravičnost zadeva človeka od rojstva do smrti in je temeljno vodilo človeka, družbenega bitja, v sožitju z drugimi ljudmi in individualne osebe v odnosu do Kozmusa. Človek se vedno sprašuje o pravičnosti sistema pravil, o pravičnosti ljudi in pravičnosti svojih dejanj, ko se srečuje/sooča sam s seboj (npr. ali je pravično da je nekaj storil). Pri tem se zanaša na notranje občutke, ki mu povedo kaj je prav oz. pravično. Pravilnostni občutek, ki kot vrednota, ideal,bolj ali manj preveva pojav prava, lahko primerjamo s pravnim občutkom, ki je tudi iracionalen in v zadnjem času postaja pomembnejši, predvsem zaradi nezadostnosti formalno-racionalnih pravnih teorij, ki nimajo odgovor na bistvena vprašanja. Obermayer:vidi pravni občutek v posameznikovem temeljnem pravnem občutju oz razpoloženju Ločuje ga od pravičnostnega občutka, ki je notranji posameznikov odziv na vprašanja, povezana le s pravičnostjo, ne pa tudi z vprašanj pravnega občutka, ki vključuje tudi druge pravne sestavine in vrednote, npr. pravno varnost. Pravni občutek naj bi bil subjektov iracionalno-pravni pristop do pravne realnosti. Zanima nas predvsem občutek za pravičnost kot ožji del pravnega občutka. Razmerje med občutki : moralni občutek (do družine, skupnosti, dobroto, ljubeznijo) lahko ponazorimo z največjim krogom, v njem je srednji krog, ki predstavlja pravni občutek (notranje-intuitivno dojemanje in odziv na pravni problem) in znotraj srednjega je najmanjši krog, občutek za pravično. Absolutnost oz. idealnost občutka za pravičnost Absolutna pravičnost je človekovemu spoznanju in delovanju nedosegljiva, vendar je človekov občutek usmerjen prav k tej absolutni pravičnosti kot idealu, saj je smisel ideala prav v tem, da se mu približamo da dosežemo boljšo družbeno ureditev. Še najbolj pa se sklicuje na idealno pravičnost, ko se (svobodno) delovanje organov oblasti oddalji od ideala pravičnosti, ki ga vendarle vsak državljan nosi v sebi, četudi ga ne zmorejo jasno opredeliti. Človek se je že večkrat uprl volji oblastnikov izraženi v pozitivni zakonodaji, katere je oblastnik v pohlepu po svoji moči zlorabljal. Tisti, ki se je uprl se je skliceval na absolutno pravičnost - na višje zakone. Gre za razkorak med relativnim in absolutnim oz. dejanski in idealnim (pravno-filozofsko). Gre za iskanje boljše pravne rešitve pri ustvarjanju prava (vlaganje amandmajev) ko se pokaže PP v praksi nepravično ali pa je pri razlagi PN pravna praznina. Pozitivno -relativno pravo je le minimum pravičnosti,ki naj zagotovi delovanje skupnosti po nekih pravilih. Absolutna pravičnost v svoji absolutnosti ni zmožna izoblikovanja, ker je vsakršno posamezno izoblikovanje vedno le relativen, eden izmed delov absolutne celosti. Tako se zdi, da je potreben določen diskurz med državljani,prispevek različnih posameznikov k neki čimbolj celoviti podobi,da se doseže konsenz glede skupnega imenovalca meril pravičnosti, po katerih se bodo ravnali prebivalci neke skupnosti. Tako pozitivno pravo v dobronamernem smislu služi kot minimum pravičnosti, ki naj


[email protected]

9

zagotovi delovanje skupnosti po nekih pravilih. Pri tem pa občutek za absolutno pravičnost prihaja do izraza kot višanje minimalnega nivoja pravičnosti z predlogi za spremembo prava ali pa z sodnikovo interpretacijo za zapolnitev pravnih praznin. Iracionalnost občutka za pravičnost Govorimo o intuiciji kot o iracionalnem elementu človekove duše. Človek prihaja v stik s tem občutjem po zakonitosti notranje subjektivne poti mino razuma ali mišljenja, ki je le 1 izmed funkcij človekove duše. Ta iracionalni občutek velja le v primeru absolutne pravičnosti, pri človeški pravičnosti oz. pozitivnem pravu pa gre za povsem racionalno dejanje katerega cilj je reševanje problemov za doseganje ciljev za ohranitev stabilnosti v družbi, ter reševanje problemov med ljudmi. Kant : misli so brez vsebine prazne, zori brez pojma pa slepi. Človek ima neposredni dostop do absolutnih vsebin (občutka pravičnosti) le prek duševnih funkcij, mimo razuma in logike, torej prek funkcije, kot je npr. INTUICIJA . Torej verjame v nek zakon pravičnosti, z iracionalno (mimo razuma) vero v absolutno pravičnost. Nagonsko, neposredno spoznanje resnice in resničnosti je neodvisno od izkušnje in logičnega sklepanja. Razum, ki je posrednik tega iracionalnega občutka ne zmore razgraditi takšne informacije v razumevanje oz v dokazljivost. Objektivnost občutka za pravičnost Občutek za pravičnost zadeva notranje občutje pravičnosti, ki je ideal torej absolutno. Glede na to, da človek verjame v ideal absolutne pravičnosti, to dojema kot objektivno, kot ideal in na podlagi tega potem vrednoti možne situacije, seveda pa je njegov pogled, ki ga vodi k občutku pravičnosti še vedno subjektiven (hermenevtika), ki pa je vendar usmerjen k nečemu objektivnemu prek relativnosti posameznih videnj, čeprav je interpretacija tega občutja objektivnega še vedno subjektivna. Pri občutku za pravično gre za subjektivni občutek, ki nima pretenzij, da bi videl objektivno sliko brez primesi subjektivnega. Tu se lahko vprašamo ali je možen objektiven človekov pogled,ki si niti ne lasti neke absolutne objektivnosti-gre za parcialno sliko popolne objektivnosti glede na pravičnost. Vsak izmed subjektov vidi svojo sliko pravičnosti, zato ne moremo sodbe zaupati le enemu subjektu ampak upoštevamo vsoto preseka več občutkov za pravičnost, ki so se izoblikovali v volji zakonodajalca ali v pravnih standardih. Občutek za pravično v svetovni literaturi Literarni junaki so mnogokrat sledili notranjemu občutku pravičnosti, ki je bodisi nasprotoval pozitivnemu pravu tistega časa ali je pomenil interpretacijo prava v smeri pravičnostnega delovanja. Platonov Kriton : Sokrat obsojen pohujšanja atenske mladine je bil obojen na smrt, prijatelji mu želijo pomagati da bi pobegnil, on ne želi pobegniti, in čaka raje smrt, kot da uteče pravici oz krši zakon. Občutek za pravičnost mu veli, da največja sreča ni življenje samo po sebi temveč pošteno in pravično življenje. Trdi, da če nekdo ni zadovoljen z zakoni neke skupnosti naj se izseli, nima jih pravice kršiti. – slavospev pozitivnemu pravu Sofoklejeva Antigona: Po Ojdipovi smrti zavlada v Tebah Kreon in ko njegova sina odrasteta se odločita, da vlada vsak pol leta, eden ne želi predati prestola, zato se spreta in pobijeta. Kreon ponovno zavlada in za enega ukaže pokop zunaj zidin, temu se upre Antigona, ki pravi da je v skladu z grškim naravnim pravom pravično da sta oba pokopana znotraj zidin, zato brata pokoplje, Kreon jo kaznuje in jo živo zakoplje, ostali Kreonovi svojci storijo samomor.


[email protected]

10

Salomon: 2 materi trdita da je otrok njun -sodba otroka na pol, tista, ki se mu je odrekla je mati. Ivan Cankar - Hlapec Jernej -hlapec delal na kmetiji 40 let, gospodarjev sin deduje kmetijo in ga odžene, išče pravico (čuti da ima to pravico), da ostane na kmetiji, pa jo ne dobi, zato kmetijo zažge, na koncu ga jezni kmetje vržejo v ogenj. Občutek za pravičnost in pozitivno pravo Problem je zlasti nejasna opredeljenost norm. Tudi pravičnostnega občutka se ne da opredeliti vsak ga dojema različno, zato tudi ni primarni pravni vir. Dojema ga različno, svobodno, vendar človek mora urejati razmere v družbi in se zanašati na pozitivno pravo, ki ga je sprejel po demokratičnem postopku in predstavlja nujni vidik (minimalni vidik) pravičnosti, ki naj zagotovi delovanje družbe. Pomanjkljivost pozitivisti čnih teorij je v tem,da jim manjka pravne vsebine, oz. vrednote, ki bi opravičevale širšo idejno in duhovno legitimnost, da bi ljudje pozitivno pravo videli ne zgolj kot voljo vsakokratne oblasti, temveč bi v PP našli norme, ki so se izoblikovale na civilizacijski poti človeštva. Glavna pomanjkljivost naravnopravnih teorij je v nejasni opredeljenosti in nezmožnosti oblikovanja kriterijev, ki bi preprečevali njihovo arbitrarno razlago in uporabljanje. Kritiki klasi čnim naravnopravnim teorijam očitajo : 1) zavajajoči ontološki dualizem; 2) nezmožnost abstraktnega razuma, da bi shemiziral zgodovinsko izkušnjo; 3) logično pomanjkljiv postopek za sklepanje o tem, da vrednot ni mogoče izpeljati iz dejstev; 4) nepoznavanje razlike med naravnim in normativnim pravom; 5) nevarnost oddaljitve človeka od odgovornosti za moralno odločanje; 6) neobčutljivost za zgodovinsko dejstvo človeka; 7) ne-univerzalnost univerzalij naravnega prava; 8) nezadostno upoštevanje kulturnega pluralizma; 9) problemi s kriterijem resnice; 10) pretirano nezaupanje v človekovo delovanje; 11) zmotno mešanje metaetičnega z normativnim; 12) probleme z naravo narave; 13) težave z namenom, smislom človekovega življenja kot dokazom naravnega prava; 14) težave s položajem, dodeljenim človekovi naravi. Tudi občutku za pravičnost kot naravnopravnemu pristopu do vrednotenja prava, bi lahko pripisali podobne pomanjkljivosti. Tak občutek racionalno nikoli ni scela opredeljiv in se njegova dimenzija pojavlja pri različnih ljudeh različno, kar v bistvu pomeni arbitrarno naravo tega občutka, četudi se nanaša na nekaj absolutnega in objektivnega, sam občutek za pravičnost pa ne more biti primarni pravni vir, ki bi neposredno zavezoval pri sprejemanju/udejanjanju predpisov. Tako je človek svoboden tudi pri urejanju razmer v družbi, ki jih je tudi dolžan urejati tako, da prevzema odgovornost za njihovo urejanje, če naj živi v mirni in stabilni družbi. Pri tem se mora nujno zanašati na pozitivno pravo, ki je v demokratični družbi sprejeto po demokratičnem racionalnem postopku, v katerem načelno lahko sodelujejo vsi državljani. Večina ustavnih določb (npr. enakost pred zakonom,varstvo pravic, pravica do sodnega varstva, domneva nedolžnosti, svoboda izražanja) je namenjenih zagotavljanju elementarne pravičnosti v


[email protected]

11

družbi, saj že formalno predstavljajo določene vrednote, ki se kažejo v načelih in določbah kazensko/ civilne/ delovno-pravne zakonodaje s ciljem razreševanja sporov. Občutek za pravičnost je nenehni izziv pozitivnemu pravu in se kaže na nivoju: 1. ustvarjanja prava: predlaganja novih predpisov, da bi neko področje pravičneje uredili ali pa predlaganje sprememb oz. izpodbijanja starih nepravičnih predpisov. 2. uporabljanju pozitivnih predpisov:še tako poln in pravičen sistem ima praznine in nejasnosti ki jih zapolnjuje sodniška interpretacija, če je to v okviru razlage sodniku dovoljena, potem sledi občutku pravičnosti, normo oplemeniti - ker je pač človek zmotljiv,ima stranka še vedno možnost pritožbe, da lahko višji sodniki pridejo še bližje absolutni pravičnosti. Občutek za pravičnost in sodna praksa US RS Če stranke odločitve izpodbijajo je US RS zadnje, ki preizkuša pravičnost (zakonodajalca in nižjih sodnikov), US RS nima izdelane točne definicije načela pravičnosti. Ko US RS vendarle govori o pravičnosti svojih odločitev, jih omenja 1) v kontekstu nekih drugih ustavnih načel, s katerimi pravičnost enači, 2) govori o pravičnosti nasploh, 3) ali pa govori o splošnem načelu pravičnosti kot o nekem posebnem ustavnem načelu, ki ga niti ne definira, ko se nanj sklicuje, sicer pa večinoma pravi 4) da splošno načelo pravičnosti spada med načelo pravne in socialne države. Pogosto gre za neizrazljiv notranji občutek sodnika, ki je vodilo pri razsojanju v konkretnem sporu, ki ga ne opiše ampak se nanj le sklicuje. Sklep Človekovemu dojetju inteligentne esence, med katere spadajo vsi absoluti, tudi občutek za pravičnosti, niso popolnoma dostopni. Človek sicer ima nek odnos, vizijo, občutek za pravičnost, vendar nima dostopa do njene popolne dimenzije. Človek brez pravičnosti ne more živeti, venomer se nanjo sklicuje. Iskanje pravičnosti mora biti nujno demokratično, z glasovanjem, iskanjem večine za sprejemanje odločitev v posameznem ustavnem sporu oz. tistega preseka posameznih sodnikovih občutkov za pravično, ki naj nudi najustreznejšo rešitev. Tu pravičnost že relativiziramo v njenem absolutizmu. Drugače ne gre, pravo je in bo v svoji klasični formalistični pojavi ostalo predvsem logično racionalni postopek silogizma med zgornjo in spodnjo premiso, pri katerem bo nek (iracionalni) občutek vedno igral (le) komplementarno vlogo, pa četudi je (občutek za pravično) večinoma primarni vzrok za takšno ali drugačno odločitev in je njena bistvena (četudi neizrazljiva) vsebina.


[email protected]

12

TEMELJNE ZNA ČILNOSTI IN KRITIKA MODERNEGA PRAVA (str. 63-94) Oblikoval jih je Cerar: pravi,da vse značilnosti skupaj pomenijo razlikovanje modernega prava od tradicionalnih oblik, se pa je vsaka posamezno že kazala v nekih prejšnjih oblikah prava. ↓ 1. Povezanost z moderno državo Moderno prava je neločljivo povezano z moderno državo. Začetek moderne države sovpada z začetkom novega veka (od sredine 15.st. - začetka 17.st.). Zapletena pravna razmerja so začeli presojati po pravilih, ki jih je oblikovalo rimsko pravo. Oblikovati se začne državni birokratski aparat. V kasnejšem obdobju moderne države so se pojavili buržoazne revolucije in ustavni razvoj. Pomemben ideal buržoaznih revolucij je bila tudi delitev oblasti na zakonodajno, sodno in upravno vejo oblasti. 1. ustava je bila ameriška (1787), francoska revolucija pa je postavila model za opredelitev TČP (Deklaracija o ČP in državljanskih pravicah iz leta 1789), ki je bila tudi model za ustave zunaj Francije, na mednarodni ravni pa so bile temeljne pravice pravno urejene šele po 2. sv. vojni. a) Nacionalnost države in prava Moderno pravo je še danes v veliki meri nacionalno oz. državno pravo,če pri tem razumemo izraz nacija kot narod,ki je že dosegel svojo državnost in tako pravico in sposobnost, da sprejema svoje PA. V nacionalni državi državno-nacionalno pravo za precej časa prevzame primat nad vsemi drugimi oblikami prava, ki utegnejo nastati v nacionalni identiteti (nad pravom lokalnih skupnosti ali mednarodnim pravom, ki velja, kolikor ga priznava nacionalno državno pravo). Lahko bi govorili o suverenosti nacionalnega prava (Slo, Italije..), vendar pa je na drugi strani mednarodno pravo (konvencije OZN oz. nadnacionalno pravo-pravo EU),zaradi katerega se je potrebno odreči delu svoje (pravne) suverenosti. Kljub temu nacionalna PP ostajajo jedro in branik nacionalne (pravne) suverenosti. Nacionalno pravo je zaradi sankcij bolj učinkovito in zaradi tega pomembnejše kot mednarodno pravo. b) Visok nivo organizacije države in organiziranosti prava Že absolutistična država je začela s procesom enotenja države. Prišlo je tudi do enotenja prava in do nastanka številnih pomembnih zakonikov tiste dobe. Začeli so s recepcijo rimskega (civilnega) prava in njegovim povzemanjem v velike kodifikacije. Izdelana so bila številna PP, ki so omogočala delovanje vedno več organov države, poleg tega pa so morala biti podrobno izdelana tudi pravila postopkov teh organov. Kopičiti so se začela številna PP, ki so morala biti ustrezno organizirana v določena pravna področja. c) Nivo povezanosti države in prava Z naraščanjem pomena nacionalnih držav je naraščala tudi pomembnost povezave med državo in pravom. Z vedno večjim naraščanjem pomena državnega prava (predvsem) večinskega naroda narašča tudi pomen pravnega pozitivizma,ki pravo očisti vseh »nepravnih« prvin (morale,običaja) Kot pravo velja le tisto, kar je uzakonjeno-večinoma državno pravo. Država je zgolj sistem PN in med pravnim redom ter državo je popolna identiteta (H. Kelsen). Identifikacija prava z državo se še stopnjuje v totalitaristični državi (Italija,Nemčija),po 2. sv. vojni pa se državno pravo nekoliko »omehča« v prid lokalnim interesom, mednarodni skupnosti itn., pričnemo govoriti o avtonomiji določenih prav oz. subjektov, o ČP in mednarodnem pravu, ki na nek način omejujejo suverenost državnega prava.


[email protected]

13

d) Združljivost z demokratičnim političnim sistemom Pričetek novega veka sovpada tudi z velikimi buržoaznimi revolucijami, ki so uvedle načelo demokratičnosti, kar pomeni suverenost ljudstva. Moderno pravo je sledilo razvoju političnih dogodkov. Zanj je pomemben predvsem razvoj parlamentarnega sistema, v katerem je vrhovni zakonodajalec parlament, ki deluje po sistemu predstavništva. V 20.st. so se začele razvijati tudi oblike neposredne demokracije (referendum, ljudska iniciativa). Tudi n. pravne države (rule of law) je nujno povezano z nastankom moderne demokratične države in z družbeno pogodbo v korist demokracije, v kateri vlada pravo, ki ga ljudstvo sprejema preko svojih izvoljenih predstavnikov v zakonodajnem telesu. Locke je trdil, da mora oblast vladati na temelju objavljenih zakonov, ki so ljudem znani in s pomočjo nezainteresiranih ter pokončnih sodnikov, ki naj sodijo po njih. V Rousseaujevem modelu demokracije nadvlado zakonodajalca in posledično nadvlado prava opravičuje odnos med zakonodajalcem in suverenim ljudstvom. Francoska ustava iz leta 1791 temelji na n. pravne države oz. supremaciji prava tako, da je kralj (ki je državni organ) pri izvajanju svojih dolžnosti podrejen pravu. Ustava je tista družbena pogodba, ki zavezuje vsakokratno skupino ljudi na oblasti, da se po njej ravna. Po Unger-ju n. pravne države obstaja tam, kjer se nosilci oblasti pri svojem oblastnem delovanju držijo splošnih PP celo takrat,ko so ta pravila sami sprejeli. Pravna država preprečuje arbitrarnost oblasti in je tako predvsem v korist svobode posameznikov. V klasičnem liberalno-proceduralističnem (institucionalnem) smislu pomeni pravna država o Sodno izvršljive omejitve v odnosih med posamezniki. o Sodno izvršljive omejitve v zvezi s pooblastili državnih organov zoper posameznike. o Nepristranskost sodišč pri izvajanju takšnih omejitev in neodvisnost od zakonodajne in

izvršilne veje oblasti ter od političnih strank. o Vezanost sodnikov na pravilo razlagalne zvestobe pravnim dokumentom, ki so relevantni za

razrešitev sporov. V tistem času je prišlo tudi do razvoja sistema delitve oblasti na zakonodajno (sprejema zakone), izvršilno (izvršuje zakone) in sodno oblast (sodi po zakonih). Po sistemu zavor in ravnovesij znotraj takšnega sistema pa določeni demokratični vzvodi ohranjajo nadzor nad delovanjem izvršilne in tudi sodne veje oblasti (sojenje sodišč na podlagi zakonov,neposredne volitve predsednika republike..). e) Enotnost prava na celotnem državnem ozemlju in centraliziranost prava Brez enotnosti in centraliziranosti v velikih in čedalje bolj zapletenih modernih družbah, pravo ne bi moglo uspešno učinkovati. V modernem pravu je moč govoriti o številnih vrstah prava oz. o pravnem pluralizmu (pravo lokalnih skupnosti, društev..), vendar je takšen pluralizem bistveno manjši kot v pred-modernih pravih, ob tem pa državno pravo pravni pluralizem modernega prava bistveno določa in odreja. Poleg tega je za moderno pravo značilna tudi centraliziranost prava v smislu državnega prava, ki nastaja v centru posamezne države (v osrednjem zakonodajnem telesu). Poznamo tudi pojem decentralizacije prava (v lokalnih skupnostih), a je to vendar v bistvenih vidikih podrejeno »centralnim« PA (zakonom, ustavi).


[email protected]

14

2. Individualizem in ČP Novi vek je pomenil tudi manj intenzivno vezanost posameznikov na interese skupnosti, kot je to bilo v tradicionalnih družbah. V ospredje je stopal človek posameznik, ki je bil nosilec pravic. To je bil proces liberalizma oz. emancipacije človeka v razmerju do različnih skupnosti in tudi v razmerju do narave. Proces je potekal skupaj s procesi sekularizacije in racionalizma, ki so postavili v ospredje delovanje človeka. Paul Johann Anselm v. Feuerbach je pod vplivom Immanuela Kanta v začetku 19.st. ugotavljal, da obstajajo pravice, ki niso razpoložljive, ker izhajajo iz človekove nravne avtonomije (uma). Državi so kot takšne dane v naprej, niso proizvod njene zakonodaje oz. delovanja, a jih mora zagotavljati. ČP so namreč tipični proizvod moderne dobe, saj posamezniku kot individumu zagotavljajo relativno visoko stopnjo svobode. Takšen razvoj individualizma moderne dobe je odgovarjal predvsem razvoju klasičnih liberalnih pravic (1. generacija ČP) - negativne pravice, ki so predvsem politične in državljanske pravice in varujejo posameznika pred premočno državo (pravica do življenja, prepoved mučenja, varstvo osebne svobode, domneva nedolžnosti, svoboda izražanja..). Z industrijsko revolucijo in gospodarsko krizo v 1. pol. 20.st. so se pričele s pojavom intervencijske države razvijati socialne in ekonomske pravice (ČP 2. generacije). Gre za dolžnost pozitivnega delovanja države kot socialne države v razmerju do svojih državljanov (pravica do socialne varnosti, pravica do stavke, pravica do zdravstvenega varstva..). Individualizem modernega prava se bolj kaže pri pravicah negativnega statusa -posamezniku jamči nevmešavanje države v njegovo zasebno sfero, pravice pozitivnega statusa-pomenijo že delno vmešavanje države v zasebno življenje državljanov (zmanjševanje socialnih razlik). 3. Priznavanje civilne družbe Civilna družba izhaja iz novoveškega razlikovanja med državo in družbo, ter pokriva vmesni prostor med zasebno sfero in državo. Civilno družbo sestavljajo številne majhne interesne skupine,organizirane v društva, forume, gibanja, združenja, klube, cerkve in številni posamezniki. Civilna družba sestavljajo državljani, ki na kolektiven način v javnosti izražajo svoje interese, ideje, predloge, izmenjujejo informacije. Dosegajo skupne cilje, postavljajo državi zahteve itn. Po klasičnem pojmovanju (do sredine 18.st.) je civilna družba sovpadala z državo. To je bil tip političnega združenja, ki je svoje člane podrejalo vplivu zakonov. Moderni pojem civilne družbe pa pomeni relativno samostojno družbeno sfero v razmerju do države oz. celo nasproti državi. Značilnost civilne družbe sta pluralizem in različnost. Civilna družba je varuh civilizacijskih standardov,po katerih se mora ravnati država pri izvajanju oblasti oz. varuh tistih norm, zapisanih v ustavi, zakonih in običajih širšega civilizacijskega okolja, ki jih mora oblast upoštevati, če hoče biti legitimna. Pomen civilne družbe se pokaže predvsem v obdobjih rušenja obstoječe družbeno-politične ureditve, ki jo državljani doživljajo kot avtoritarno ter nelegitimno. Pozitivni vidiki civilne družbe so:-Stabilizacija pričakovanj v določeni družbeni skupini,ki jih mora politika upoštevati. -Identifikacija norm in interesov,ki so sestavni del demokratičnih procesov v konkretni družbi. -Zagotavljanje kanalov,s pomočjo katerih lahko nezadovoljni državljani formulirajo svoje zahteve oz. izrazijo svoje interese. -Prevzemanje določenih sfer odločanja, s pomočjo katerega civilna družba razbremenjuje državo pa tudi druge javne in


[email protected]

15

zasebne institucije. -Obstoj potencialnega odpora proti morebitnim zlorabam demokracije, predvsem proti avtoritarni politiki ali nelegitimnim ukrepom netolerantne večine. 4. Racionalizem Po Webru se racionalnost v pravu najprej kaže v obliki posploševanja(generaliziranja),to pomeni da se dejstva, na katerih temeljijo pravne odločitve v posameznih primerih, reducirajo na 1 ali več relevantnih načel, ki se izrazijo v splošnih PN oz pravilih. Moderno pravo zaznamujejo tudi drugi nadaljnji vidiki racionalnosti: abstraktnost, splošnost, formalnost in sistematičnost, sekularnost ter visoka stopnja avtonomnosti. Racionalnost v avtentičnem pomenu je bila v pravu vedno prisotna, vedno bo, saj je inherentna. Prava ne more biti brez človekove racionalne (razumske) komunikacije in brez racionalno utemeljenih PN in vrednot,ki jih te norme izražajo. Govorimo predvsem o praktični racionalnosti, ki je namenjena reševanju sporov med ljudmi in doseganju reda, stabilnosti v družbi ter tudi družbeni pravičnosti. Ena izmed značilnosti racionalnosti je logičnost, ki je jedro prava kot vrste logične kompulzije, kajti moč prava je v moči logike. Struktura PA, pravno sklepanje, argumentacija, razlaga -vse te bistvene prvine prava temeljijo na logiki kot specifični vrsti človeškega (razumskega) mišljenja. Zaradi neločljive povezave prava z racionalnostjo ima takšne lastnosti tudi pravni jezik, ki je podzvrst strokovnega jezika. Zanj je značilna še posebej povečana stopnja racionalnosti. Pravni jezik odlikujejo: -jasnost, -razumljivost, -logičnost, -varčnost in -klenost besedila. Pravo ne bi zmoglo svoje funkcije zunanjega posredovalca med ljudmi v primeru sporov, če ne bi delovalo racionalno. Sodnik kot tretji v sporu med strankama je zavezan racionalnosti, ki se kaže v njegovi objektivnosti (neodvisnosti in nepristranskosti). Izrazito prevladovanje racionalnosti v pravu pomeni, da zaradi funkcije prava v občečloveškem delovanju poglavitni mehanizmi pravnega odločanja vendarle potekajo predvsem na racionalen način. 5. Splošnost, Abstraktnost, Formalnost in Sistematičnost Splošnost: elementi splošnosti, abstraktnosti, formalnosti,sistematičnosti so rezultat novoveškega poudarjanja racionalnosti v človeškem bivanju, kar se je odrazilo tudi na področju modernega prava. Razvoj teh elementov so bržkone zahtevali procesi razvoja modernih poslovnih odnosov in modernega pravnega prometa, ki so terjali odpravo osebnih vezi ter prejšnjih odnosov med lastnino in oblastjo. Splošnost se dosega z oblikovanjem takšnih PN,ki se nanašajo na nedoločeno številno oseb, opredeljeno s splošnimi značilnostmi. Splošnost, ki presega življenjske raznolikosti posameznikov, je pomemben element moderne zakonodajne tehnike. Splošnost naj bi vodila k 2 pomembnima pravnima vrednotama, ki ju mora dosegati pravo, to je nepristranskost in enakost. ↓ Nepristranskost naj bi v pravu dosegli na 2 načina. Najprej s tem, da splošna PN ni in ne sme biti normativno izoblikovana volja posameznika, temveč rezultat kolektivnega odločanja, ki mu je podlaga splošna volja družbene skupnosti, in z ne-osebnostjo,ki jo je mogoče doseči le s splošnim določanjem pravnih subjektov v PN (vsakdo,delavec,študent..). Oblikovalec norme je lahko nepristranski le tedaj, če nima v mislih neke točno določene osebe z njenimi specifičnimi značilnostmi, temveč skupne, tipske, splošne značilnosti. S preseganjem individualnih značilnosti posameznikov pa splošna PN dosega tudi enakost - eno izmed najpomembnejših pravnih vrednot. Splošna norma zagotavlja pravno enakost (formalno pravičnost). Subjekte, ki spadajo v isto kategorijo, je treba obravnavati enako.


[email protected]

16

Abstraktnost: se kaže kot lastnost PN tako, da se s pomočjo simbolov in konceptov dvigne nad konkretnost ter ustvari model ravnanja oz. vnaprej zamišljeno merilo prihodnjih razmerij in ravnanj. Abstraktnost PN naj bi vodila tudi k uresničevanju pomembnih vrednot: -predvidljivosti, -zanesljivosti in -pravne varnosti. Formalnost: je logična posledica racionalnosti (pa tudi splošnosti in abstraktnosti) prava. Zahteva,da je treba pri oblikovanju in udejanjanju prava spoštovati nekatere oblikovne zahteve,ki lahko bistveno prispevajo h kakovosti pravnega urejanja. Odstopanje od načel pravne formalnosti pri uporabljanju prava bi vnašalo razpoke in dvome v uresničljivost ciljev in vrednot prava (-pravna varnost, -predvidljivost, -stabilnost, -enakost, -nepristranskost). Pravna formalnost utrjuje pravnikovo prepričanje, da je pravo specifična tehnika s svojimi jasno izoblikovanimi lastnostmi, ki terjajo in opravičujejo pravnikovo strokovno avtonomnost. Sistematičnost: racionalnost in enotnost modernega prava prinašata sistematičnost. Moderno pravo je izoblikovano v sistem, ki ima določene značilnosti in se pretežno razlikuje od drugih normativnih sistemov (-morale, -običajev..), kar še posebej utemeljuje specifičnost moderne kategorije prava. Za sistematizacijo modernega prava so pomembne velike kodifikacije, ki so veliko prispevale k večji varnosti pravnega prometa. 6. Sekularnost - nereligioznost. Pomeni ostro ločitev religiozne (božje) normativne sfere od normativne sfere, ki jo vzpostavlja človek v smislu relativno avtonomnega pozitivnega prava. Za sekularizem modernega prava je bistvena ločitev med cerkvijo in državo (najprej ZDA leta 1787). V svetovnih ureditvah so različni nivoji, stopnje ločenosti med državo in cerkvijo - 3 modeli: -Sistem državne cerkve (VB, Danska, Grčija). -Sistem priznanih in nepriznanih cerkva. -Sistem ločitve cerkva in države (Francija, ZDA). Države kot so Italija, Avstrija in Slo poznajo nekakšno vmesno različico, pri čemer so s Svetim sedežem sklenile pogodbo (konkordat), ki temelji na načelu, da sta država in katoliška cerkev vsaka v svoji ureditvi neodvisni in samostojni, vendar pa mora cerkev upoštevati pravni red posamezne države, v kateri deluje. 7. čl. URS: Država in verske skupnosti so ločene. Verske skupnosti so enakopravne, njihovo delovanje je svobodno. Načelo o ločitvi države in verskih skupnosti pomeni, da se država ne veže na nobeno veroizpoved, nobeni veri ne daje položaja državne vere in nima svojega svetovnega nazora. 7. Visoka stopnja avtonomnosti Moderno pravo je v novoveškem obdobju oblikovalo svojo relativno avtonomnost glede običaja, morale in tudi politike. Običaj je v bistvu predhodnik kasnejšega razlikovanja med pravom in moralo, ki je doživelo svoj vrh v okviru novoveških znanosti in njihovega racionalizma. V moderni dobi se pravo relativno ločuje od običaja in morale in politike. Avtonomijo prava je poslej najti predvsem v relativni avtonomnosti kategorialne strukture prava , ki ga loči ne le od etike, ampak tudi od politike v ožjem pomenu.


[email protected]

17

8. Načelo pravne države Razvoj načela pravne države je tesno povezan z razvojem moderne družbe. Ob sekularnosti je pravna država sinonim za celotno moderno pravo. Pojem pravna država se je kot proizvod nemške liberalno usmerjene pravne teorije izoblikoval v 19.st. in na začetku 20.st. V zahodnem svetu sta se uveljavila 2 koncepta pravne države: Nemški koncept Rechtsstaat v skladu z evropskim kontinentalnim izročilom poudarja vrhovnost zakona kot prevladujočega SPA, načela pravne varnosti, predvidljivosti ter zanesljivosti PA ter formalna načela kot so legaliteta, racionalnost, splošnost, podrejenost uprave zakonu, neretroaktivnost zakona, izmed materialnih pravnih načel pa ČP in pravičnost kot pravno vrednoto. Anglosaški koncept Rule of Law poudarja pomen precedensov sodišč, ki so jih izvirno razvijala sodišča ob odsotnosti zakonodajne dejavnosti države. Izvorno precedenčno pravo (common law) je temeljilo na splošnih pravnih načelih, ki so poudarjala idejo naravnega prava. Sestavine koncepta pravne države je Aharon Barak razdelil v 3 skupine, pri čemer je n. pravne države eno izmed najbolj temeljnih načel demokratične države: 1) Formalni vidik načela vladavine prava (pravne države): to je vladanje prava oz. zakona. 2) Drugi vidik je pravoznanstveni - gre za minimalne pogoje obstoja prava v demokratični družbi. Barak se tu sklicuje na Fullerja, ki govori o t.i. notranji morali prava - išče jo v načelih postopka, češ da so to moralne vrednote, zapisne v idejo prava. 3) Tretji vidik je vsebinski in zadeva koncept vladavine prava kot primerno uravnoteženje med posameznikom in družbo. Ta širši koncept vladavine prava jamči temeljne vrednote morale, pravičnosti in ČP, vključno s primernim uravnoteženjem med njimi in drugimi družbenimi potrebami. Temeljni elemente pravne države: -Delitev oblasti, varovanje osebnih svoboščin, zakone sprejema parlament, ki ga izvoli ljudstvo, skladno z demokratičnimi načeli, podrejenost izvršilne veje oblasti in sodstva zakonu. -Ravnanje države do državljanov je močno omejeno, s tem pa tudi merljivo in predvidljivo. -Pravna varnost, n. zaupanja v veljavnost in trajnost zakona, prepoved retroaktivnega delovanja zakona. -Prepoved čezmernih posegov države-načelo sorazmernosti. -Načelo jasnosti v zakonih. -Razvit sistem sodstva in njegova neodvisnost. -Možnost sodnega nadzora upravnih odločb. -Up zoper sodne odločbe. -Načeli nullum crimen sine lega in nulla poena sine lege -N. poštenega obravnavanja v postopkih pred sodišči in drugimi državnimi organi 2.čl. URS: Slo je pravna in socialna država. Razsežnosti pojmovanja tega koncepta Slo kot pravne države so: ↓ -Načelo varstva zaupanja v pravo -varstvo pridobljenih pravic (zoper zakonske posege z učinkom za naprej -»neprava retroaktivnost«), -Prepoved čezmernih posegov države (n. sorazmernosti) -v povezavi s 3. odst. 15. čl. URS, -Načelo jasnosti in določnosti predpisov, -Načelo pravičnosti, -Načelo prilagajanja prava družbenim razmerjem, -Načelo konsistentnosti in koherentnosti pravnega reda (v povezavi s 153. čl. URS), -Protiustavna pravna praznina, -Nespoštovanje (ugotovitvenih) odločb US.


[email protected]

18

Postmoderna kritika modernega prava 1. Filozofsko izhodišče Lyotard kritizira moderno v imenu diskontinuitete in pluralnosti diskurzov. Po njem ne obstaja več univerzalni kriterij resnice, ko je denimo bil kriterij resnice v okviru razsvetljenskega racionalizma v obliki matematično-analitične znanstvene metode, ki je prevladovala nad vsemi oblikami spoznavanja oz. nad vsemi ostalimi jezikovnimi igrami. Pojem postmoderne je kar se da raznolik in odseva številne nivoje in smeri kritike moderne dobe. Postmoderna noče nečesa,kar bi nasprotovalo umu, je proti racionalistični dovršitveni prisili moderne, proti totalitarnemu umu. 2. Postmoderna država Za moderno državo je značilno vztrajanje pri nacionalni državi in upiranje mednarodnim posegom v njeno nacionalno suverenost. Prav na področju državne suverenosti se dogaja veliko stvari, ki spreminjajo moderno državo v postmoderno državo. Temu botruje predvsem proces globalizacije, ki pomeni preučevanje obstoječih družbenih povezav in dejavnosti ter ustvarjanje novih, ki naraščajoče presegajo in celo odpravljajo (moderne) politične, gospodarske, kulturne in zemljepisne meje. Priča smo nastajanju svetovnega gospodarskega reda. V ta namen so v 2. pol. 20.st. ustanovili svetovne organizacije: Mednarodni denarni sklad, Svetovna banka, Svetovna trgovinska organizacija. Vsi ti procesi vplivajo na zmanjševanje državne suverenosti oz. njeno prenašanje na regionalne, naddržavne skupnosti in organizacije. Nacionalna država se tako umika svetovnemu(globalnemu)vladanju in postopno izgublja svojo zunanjo in tudi notranjo suverenost. Eden izmed takšnih procesov je tudi širjenje EU. S procesom globalizacije je povezan tudi nek drug proces, ki vpliva na delno spreminjanje klasične moderne države. To je proces neoliberalizma, ki pomeni ponovno oživljanje klasičnih prvin ekonomskega liberalizma. Skupaj z globalizacijo pomeni mednarodno nadvlado trga nad javno sfero in se kaže tudi v krizi socialne države, ki se je uveljavila v poznejšem obdobju moderne države. Z razvojem tehnologije narašča moč medijev »četrte veje oblasti« in s tem zahteve državljanov po neinstitucionalnem omejevanju oblasti. Vedno večjo moč imajo tudi nevladne organizacije. Pomemben vpliv na trenutna dogajanja na področju državnega delovanja pa ima tudi sodobni terorizem. Zaradi tega se je povečala moč predvsem izvršilne veje oblasti v sistemu delitve oblasti in omejevanja določenih ČP in svoboščin državljanov. Proces globalizacije je prinesel tudi številne pozitivne značilnosti, ki so protiutež negativnim lastnostim (večanje prepada med bogatimi in revnimi, imperializem nekaterih bogatih držav in multinacionalk). Nastaja in se razvija t.i. svetovna civilna družba. 3. Postmoderno pravo Delno spreminjanje moderne države v postmoderno, vpliva zaradi neločljive povezanosti modernega prava z državo tudi na delno spreminjanje modernega prava in razvijanje nekih novih značilnosti. Postmoderni premiki v smeri manjšanja državne suverenosti vplivajo tudi na naravo prav v takšni državi. Poleg državnega prava se vse bolj uveljavlja pravo, ki je neposredno nadrejeno pravnim redom posameznih držav. Govorimo o vedno večjem pomenu mednarodnega prava in prava EU. S pravom EU se uveljavljata uredba in direktiva kot SPA, pri čemer gre v državah članicah EU sicer za pravni sistem EU, ki je prirejen nacionalnemu, a dejstvo je, da ima pravo EU prednost pred domačim pravom.


[email protected]

19

Zaradi neoliberalizma in krize socialne države se povečuje težnja po privatizaciji javnega sektorja ter bolj (tudi ekonomsko) učinkovitem državnem aparatu. Meja med javnim in zasebnim se briše. Zasebnikom se s koncesijami podeljujejo številne javne (gospodarske) službe, privatizirajo se zdravstvo, šolstvo, pojavlja se javno-zasebno partnerstvo. Vse bolj se uveljavlja pozitivna diskriminacija, ki je dobronamerna in pomeni vključevanje določenih skupin v pluralistično demokracijo. Gre za privilegiranje določenih manjšinskih skupin, ki so bile tradicionalno zapostavljene oz. so bile dolgo časa diskriminirane. Gre za perfekcijo n. enakosti. Poleg tega se uveljavljajo spremembe tudi na družinsko pravnem področju v zvezi z delnim spreminjanjem tradicionalne družine in partnerstva v zahodnih državah (večje pravice žensk, istospolnih partnerjev itn). NEVARNA ENOSTRANSKOST LIBERALIZMA (str. 101 – 109. str.) 1. Svetovni uspeh liberalizma Je v veliki meri rezultat propada komunistične ideologije, ko so številni videli liberalno demokracijo kot glavno vodilo razvoja, ter kapitalizem kot edino ekonomijo, ki je sposobna preživetja. Te vrste liberalizem danes zmaguje na celotnem planetu, vendar je Evropa vseeno manj radikalno liberalistično usmerjena in je tako bolj »socialna« kot večina ostalega sveta, ki so ga že dodobra osvojili vzvodi globalnega liberalnega kapitalizma. 2. Značilnosti politi čnega liberalizma a) Tržno gospodarstvo -kot politična ideja, ki omogoča zdravo tekmovalnost, na drugi strani pa gre za kompetitivnost in izkoriščanje šibkejših v tretjem svetu. b) Minimalna vloga države -civilna družba je avtonomna, zmožna samoregulacije socialne solidarnosti. Pobiranje davkov pomeni dostojnejše življenje šibkejših. In če države ni, potem ni zaščite šibkejših, kajti država je civilizacijska in kulturna pridobitev predvsem zato, ker ščiti šibkejše na bolj ali manj egalitaren način. c) Spodbujanje neenakosti -favoriziranje »tržne igre«, ki naj proizvaja in nagrajuje najboljše igralce, pri čemer je skrb za poražence sekundarnega pomena. Liberalizem favorizira svobodo posameznika nasproti družbi, v kateri je. d) Individualizem -umik tradicije ter običajev iz zasebnega življenja, kar v pozitivnem smislu pomeni spodbujanje ustvarjalnosti ter možnosti iskanja novih odgovorov na življenjska vprašanja v negativnem smislu pa dezorientacijo. e) Globalizacija -globalno širjenje pozitivnih idej (ČP), negativno pa, ko multinacionalke izkoriščajo poceni/ slabo plačano delovno silo. f) ČP -omogočajo veliko več posameznikove svobode,kot jo je bil deležen v predhodnih družbah. Pomenijo legitimno omejitev gole večinske volje -perfekcijo demokracije, toda lahko so zlorabljene v namene neupravičenega vmešavanja v notranje zadeve druge države. 3. Ustavni liberalizem Na področju ustavnega prava sta glavni značilnosti politične filozofije liberalizma: 1. Delitev oblasti -na zakonodajno, izvršilno in sodno vejo, ki omogoča v koliziji moči ter medsebojnem nadzoru in uravnoteževanju med akterji več svobode, predvsem za posameznika. S tem, ko se različne veje med seboj nadzirajo, je posameznik bolj varovan. Liberalizem delitve oblasti se predvsem odraža v kontekstu ustavne demokracije. Ustavna demokracija omejuje zakonodajno oblast v korist ČP posameznikov. Toda za učinkovito delovanje sistema delitve oblasti je pomembno, da je oblast deljena ne le normativno, temveč tudi dejansko.


[email protected]

20

Za demokratični sistem in posledično tudi za pravice posameznikov je gotovo bolje, da se centri moči čim bolj izmenjujejo med seboj oz. da imata v danem trenutku vodilni politični opciji uravnoteženo moč, ki seveda še omogoča kolikor toliko učinkovito vladanje. 2. Pravna država -je rezultat duha liberalizma. N. pravne države je nujno povezano z nastankom moderne demokratične države in s pojmom družbene pogodbe med državljani. Vlada pravo, ki ga ljudstvo sprejema prek svojih izvoljenih predstavnikov v zakonodajnem telesu. Pravna država preprečuje arbitrarnost oblasti in je predvsem v korist svobode posameznikov -posameznike ščiti pred samovoljo oblasti. Ustvarja formalno enakost, ki je sicer pomembno načelo, toda s tem ustvarja tudi vsebinsko neenakost. Z ustvarjanjem proceduralne enakosti omogoča iznajdljivim, preračunljivim in bogatim, da manipulirajo z njenimi oblikami predvsem v svojo korist. 4. Enostranskost liberalizma V pretiranem favoriziranju svobode in posameznika je liberalizem pozabil na ostale razsežnosti sveta, ki obdajajo posameznika (okolje, širša družba, druge dimenzije duševnega sveta). Neuspeh pozitivnega pojava liberalizma so »stranski učinki«. Bil je pozitivna pridobitev, dokler je šlo za iztrganje posameznika iz »krempljev« dušečega egalitarizma. Ni pa več pozitiven, ko se elite začnejo zapirati v svoje bogatenje na račun globalnega naraščanja vedno večjega števila vedno bolj obubožanih. ↓ Rezultati takšnega delnega neuspeha se kažejo na področju: Ekologije -enostranski liberalizem je z roko v roki z liberalnim kapitalizmom v želji po večjem dobičku in materialnem blagostanju posameznika dodobra izropal naravne vire na našem planetu. Religije -pretiravanje z individualizmom, iracionalizmom, je v veliki meri prispevalo k bivanjskemu brezupu, ter izgubi smisla pri modernem človeku, kar se kaže v naraščajočih oblikah zasvojenosti, narkomaniji, alkoholizmu, promiskuiteti, potrošništvu,… Sociale -pomembna posledica pretiranega liberalizma je vedno večja revščina vedno večjega št. prebivalstva,kar je posledica večanja materialnih razlik,ki jih spodbuja brezobzirna tekmovalnost. Tako liberalni mit o pravni državi kot o nevtralni državi ne drži in tudi liberalna pravna teorija potrebuje dopolnitev, korekcijo oz. uravnoteženje. Takšen sistem nujno potrebuje »socialne varovalke«, da bi se družbeno bogastvo prerazporedilo. 5. Socialna pravičnost Če liberalizem sloni predvsem na vrednoti svobode, je njegovo nasprotje iskati v ideji,ki poudarja tiste vrednote,ki pomenijo preseganje ozkosti človekove individualnosti. To je ideja,katere načelo je vrednota enakosti. Zato, da bi vsaj delno odpravili surovost dejanske diskriminacije, je v fazi primarne distribucije družbenega bogastva gotovo potrebna pozitivna diskriminacija, ki pomeni določeno prerazdelitev, pri čemer ji ne gre zgolj za golo učinkovitost gospodarstva,temveč tudi za skrb za celoto družbe -torej tudi za tiste, ki živijo v pomanjkanju. Sama formalna enakost pred zakonom enostavno ne zmore odpraviti začetnih neenakih izhodišč. Treba je s sprejemanjem PP določeno pozitivno diskriminacijo vgraditi v že primarno distribucijo (sistemi progresivnega obdavčenja, socialne ugodnosti in pomoč deprivilegiranim). Če so že v samih PP določene večje ugodnosti za deprivilegirane, potem tudi enakost pred zakonom deluje prerazdelitveno in ima določen smisel pri zagotavljanju kolikor toliko harmonične družbe. Toda tu je spet treba paziti,da ne gremo»čez rob«,da deprivilegirani ne postanejo pretirano privilegirani kar lahko pomeni zatiranje zdrave tekmovalnosti in konkurence.


[email protected]

21

Govorimo o socialni pravičnosti oz. o socialni državi. Kot ustavna kategorija pomeni alternativo oz. ustrezen odgovor na enostranski politični liberalizem, ki se izraža predvsem v pretirani ozkosti filozofije pravne države. Pomeni vračanje k nekim elementarnim pojmom enakosti. Socialna pravičnost je predvsem problem primarne distribucije, torej sprejemanja PP oz. politike v širšem smislu. V našem kontinentalnem pravnem sistemu imajo sodišča zvezane roke s t.i. formalno pravičnostjo zakonskih določil oz. z izravnalno pravičnostjo, ko vzpostavljajo porušen sistem meril, določenih v primarni razdelitvi dobrin. Veliko več delitvene moči od drugih sodišč ima v našem tipu pravnega sistema US, ki korigira politiko zakonodajalca tam, kjer je ta lahko (socialno) nepravična. Po eni strani je tu US vezano na pobude in zahteve državljanov in ne more nič spreminjati samo od sebe, po drugi strani pa je seveda vezano na besedilo ustave in na to,kako in v kakšnem obsegu so temeljne socialne pravice opredeljene tam. Te so namreč izredno skopo določene in v glavnem z zakonskimi pridržki prepuščene politiki zakonodajalca, kar pomeni, da okvire socialne politike države določa ustava le minimalno. Tako je v takšnem sistemu problem socialne pravičnosti predvsem stvar razmerja sil na političnem področju oz. rezultat boja med parlamentarno opozicijo in koalicijo. V pogojih prevladovanja liberalistične usmeritve pa za socialno pravičnost na žalost ni prostora. 6. Kritika liberalizma Antiglobalisti -nekonstruktivni; za njihov uspeh v prihodnosti bi bil potreben prehod na »boj« s političnimi sredstvi, kar bi v očeh širše javnosti gotovo povečalo njihovo legitimnost; Socialno usmerjene krščanske struje -reševanje socialnih vprašanj; Socialna demokracija (tretja pot?) -evropski modeli; Uporabnost evropskih socialnih modelov ob dejstvu, da gre pri nas za slabše stanje (počasnejši gospodarski razvoj za dostojno življenje) Res pa je,da bi večji poseg države na tem področju hromil gospodarsko rast in s tem gospodarsko uspešnost. To je tudi največja past države blaginje, a tu je treba zadeve tehtati. Več socialnih dobrin pomeni dostojnejše življenje večjega števila ljudi: bolje je imeti več ljudi malo pod nivojem evropskega življenjskega standarda, kot pa le peščico s standardom, primerljivim ali celo višjim od tistega v Evropski skupnosti. O SOCIALNI PRAVI ČNOSTI (str. 110 – 124. str.) Vsem različnim javnim pozivanjem na socialno pravičnost sta skupni dejstvi: a) pozivi se pojavljajo še posebej po 10 letih Slo izkušenj z bolj ali manj agresivnim liberalnim kapitalizmom, ki vodi v vse večjo razslojenost postkomunistične družbe. b) pozivi na socialno pravičnost pri tem ne pojasnjujejo samega pojma te vrste pravičnosti, kot da je nekaj samoumevnega, vsem dobro znanega. V sodni praksi najvišjih sodišč se zdi, da posplošeno sklicevanje na socialno pravičnost njej sami jemlje njeno moč in prodornost. Pavčnik -US je v nekaterih primerih sočasno uporabilo načeli pravne in socialne države, slednje zajema tudi načelo socialne pravičnosti, ne da bi med obema meriloma razločevalo in da je zmotno misliti, da sta pravna in socialna država kar naprej ujemajoči se obliki države ter, da je med njima treba razločevati. Metanje v isti koš ne koristi razvijanju načela socialne države oz. socialne pravičnosti. Sodišče samo v praksi tega izraza posebej ne uporablja, četudi se na pojem pravičnosti tu in tam sklicuje.


[email protected]

22

Govoriti o socialni pravičnosti pomeni govoriti o vidiku načela socialne države, kot o pomembnem ustavnem načelu vrednostne narave. Trenutna ekonomsko-socialna situacija v naši družbi gotovo zahteva določeno razvitje oz. pogostejše sklicevanje sodišč nanj, predvsem v delovnih in socialnih zadevah. Vsebinska in formalna pravičnost a) vsebinska pravičnost V svojem potencialnem absolutnem smislu pomeni absolutno enakost med vsemi ljudmi, državljani. Človek jo zaznava predvsem intuitivno prek različnih iracionalnih občutkov (pravičnega, pravnega, moralnega). Ti v sodobnem, racionalnem pravu, nimajo takšnega naboja, kot v tradicionalnih družbah, razen kolikor se dandanes lahko prebijejo skozi vrzeli in niše formalne pravne zgradbe. Vsebinska enakost ljudi po eni strani je pravzaprav nedosegljiva. Človek se zaveda pomanjkljivosti formalne pravičnosti, ki ne more scela ozdraviti tegob dejanskih neenakosti. Ob zavesti neenakosti obstaja tudi njegova vest kot moralni imperativ, ki hoče zmanjšati pretirane neenakosti in teži k večji družbeni enakosti. Ta pa še ne pomeni egalitarizma. V človeku je njegova naravna moralna norma kot del najstva, ki teži po boljšem, pravičnejšem, a kmalu postane jasno da je enakost teoretična predpostavka. Če vsebinska pravičnost sama po sebi danes ne more biti poglavitna pravičnost pravnega razsodnika, je vedno lahko pravičnost moralnega razsodnika. b) formalna pravičnost Dandanes je pravičnost pravnega prometa pretežno le formalna, tj. zakonska pravičnost ali pravičnost enakega obravnavanja glede na določene zakonske kriterije. Formalna pravičnost je: Razdeljevalna: razdelitev obstoječih resursov znotraj družbe, po Aristotelu, pravičnost javnega prava, ki pomeni prvotno vzpostavitev kriterijev razlikovanja za doseganje določene družbene oz. državnih ciljev in posledično sorazmerno enakost v obravnavanju večjega števila oseb v družbi, glede na težo, ki jim jo pripisujejo takšna merila razločevanja. Izravnalna: pomeni pravičnost med tistimi, ki so po naravi neenaki, pred zakonom pa enaki, npr. pravičnost sodišč, ko sodijo za vse enako, po enakih kriterijih. Pravičnost zasebnega prava. Socialna pravičnost - splošno I. Je idejna zasnova pravne države. Govoriti o socialni pravičnosti, pomeni govoriti o vidiku načela socialne države, kot o pomembnem ustavnem načelu vrednostne narave. Je predvsem družbena pravičnost in zadeva družbo kot celoto, je torej skrb družbe za dobrobit državljanov,je odgovor na pretirano neenakost(naravno) in služi vzdrževanju družbene harmonije saj prevelika napetost vodi v nelagodje ljudi. Metaforično filozofska definicija govori o »enakosti med ljudmi oz. državljani« , človek jo zazna intuitivno preko iracionalnih občutkov: pravni,pravični,moralni -vsebinska pravičnost. Na nivoju formalne pravičnosti se socialna pravičnost kaže v svoji predhodni razdeljevalni fazi oz. primarni distribuciji , zato je po naravi bližja vsebinski pravičnosti, kot pa gola formalna pravičnost: potem, ko je primarna distribucija že opravljena,ki določa le,da veljajo sprejeti zakoni enako za vse,ne glede na svojo pravično vsebino. V ustavi,se vselej pojavijo tudi socialne pravice kot nekakšna nadgradnja ustavnih pravic negativnega statusa. Pri tem je nepomembno da take pravice so, važen je njihov obseg.


[email protected]

23

II. »Socialna« pozitivna diskriminacija V imenu družbe kot celote, je v fazi primarne distribucije potrebna določena pozitivna diskriminacija oz. razlikovanje v korist naravno deprivilegiranih. ↓ Glede na ZDA vzorec pojma takšne pozitivne diskriminacije razdelimo v 2 smeri: 1. omogočiti možnost njene uporabe ne le v sodnem, razlagalnem okviru, temveč tudi v zakonodajnih postopkih. 2. omogočiti njeno uporabo tudi kontekstu socialnih pravic oz. socialne pravičnosti. ⇒⇒⇒⇒ Dworkin opozarja, da je sistem pozitivne diskriminacije v krizi na univerzah. Ob tem navaja stališča kritikov pozitivne diskriminacije na tem področju. Znižanje standardov omogoči študirati študentom z manjšimi študijskimi dosežki, kar poveča celo rasno nestrpnost. Opozarja na a) politične ukrepe, b) pravna stališča nekaterih najvišjih sodišč zveznih držav, ki se nagibajo k razglasitvi pozitivne diskriminacije za protiustavno. ↓ ⇒⇒⇒⇒ Glede na ZDA je moč takšne pozitivne diskriminacije usmeriti na 2 smeri: a) omogočiti možnost njene uporabe ne le v sodnem razlagalnem okviru, kot npr v ZDA, temveč tudi v zakonskih postopkih, b) omogočiti njeno uporabo tudi v kontekstu socialnih pravic oz. socialne pravičnosti. ⇒⇒⇒⇒ Določen nivo pozitivne diskriminacije je v vsakem primeru potreben tudi v imenu socialne države, tiste države, ki skrbi za dobrobit manj premožnih, invalidov, otrok, mladih, starejših. ⇒⇒⇒⇒ Pozitivna socialna diskriminacija, ki je v korist manj privilegiranih slojev, se odraža v obliki progresivnega obdavčenja, dodatkov k minimalnim pokojninam, raznih socialnim dodatkov brezposelnim, štipendij nadarjenim, pomoči invalidom, skratka v vseh oblikah privilegiranja deprivilegiranih. ⇒⇒⇒⇒ Ob ugotovitvi,da zakonska pravičnost ne more več zagotavljati družbene harmonije so možne: a) Ustavne in zakonske spremembe, b) US zakone razveljavi, c) manevrski prostor v zvezi z razlago sodišč, ki pomeni dograjevanje oz. prerazporeditev tem zakonodajnih rešitev. Ustavni vidik socialne pravičnosti Ustava in zakoni so poleg svoje pravne narave tudi politični akti, ki izražajo politično vsebino. Kaže se v Ustavi RS, kot pozitivne pravice, ki naj jih zagotavlja država blaginje. Nova država temelji na zasebni lastnini, produkcijskih sredstvih in tržnem gospodarstvu, ker pa trgi ne poznajo morale, je to potrebno uravnoteževati v Ustavi. Določbe, ki zadevajo socialno varnost so: pravica do socialne varnosti, do zdrav. zavarovanja, pravice invalidov, izobrazbe, šolanja, varstva dela, pravica do stavke -to je konkretizacija načela socialne države (2.čl. URS). Vloga sodišč pri udejanjanju socialne pravičnosti Izvršilna in zakonodajna oblast se bolj ukvarja s povečanjem domačega gospodarstva kot s socialno problematiko, ker naj bi predvsem splošni dvig življenjske ravni pripomogel k reševanju socialnih vprašanj. Ali so sodišča zmožna upravičiti svojo institucionalno vlogo glavnega institucionalnega omejevalca politične oblasti? Zdi se da imajo sodišča pri obravnavanju sporov


[email protected]

24

glede pravic iz delovnega prava in socialne varnosti določen manevrski prostor, kot tudi pomembno vlogo v primeru pravnih praznin in težkih primerov. Imajo določen prostor svobodnega delovanja, vsaj glede razlage pozitivno pravnih določb v zvezi s temi pravicami. Sodnik bi se v delovnih in socialnih zadevah brez težav lahko skliceval na socialno pravičnost kot določen izraz ustavnega načela socialne države, če bi bili izpolnjeni pogoji iz 2. odst. 3.čl. Zakona o sodiščih. Ta določba predvideva, da če se civilno pravna zadeva ne da rešiti na temelju veljavnih predpisov, upošteva sodnik predpise, ki urejajo podobne primere (sodna praksa). Če je rešitev zadeve kljub temu pravno dvomljiva (hard case), odloči v skladu s splošnimi načeli pravnega reda v državi (sem spada tudi načelo socialne države oz socialne pravičnosti). 1. redna sodišča: če so zakonske določbe nejasne, oz. so pravne praznina, lahko s sodniškim aktivizmom razlage ustavnega načela socialne države, govorimo o ustvarjanju socialnega prava. V RS uradno aktivizem NE obstaja, ker mora slediti zakonu, vendar praktično so pravne praznine povsod, zato je ta dejansko prisoten. Uradnemu stališču ni moč povsem verjeti, saj si ni mogoče predstavljati, da bi sodiščem sploh ne bi bilo treba zapolnjevati pravnih praznin v zakonodaji. Pravnim prazninam, ki so svojevrstne vrzeli v izvedbi pravne osnove, se ni moč izogniti. Priznanje sodniškega aktivizma in zmerni sodniški aktivizem bi v pravno političnem smislu pomenil ne samo večjo skrb za socialno ogrožene državljane, temveč tudi načelno večje ravnotežje med vejami oblasti. Redno sodstvo ob dani zakonodaji težko kaj stori za povečanje socialne pravičnosti, ni toliko manevrskega prostora kot v anglosaškem sistemu. 2. ustavno sodstvo: ima v tem pogledu še več manevra kot redna sodišča, predvsem zaradi svoje vloge pri razvijanju Ustave, saj je ustavno pravni silogizem bolj skop, manj določen kot določbe zakona. US se ne sme spuščati na nivo dnevne politike a enostavno mora poznati določene osnove politične filozofije. VLOGA CIVILNE DRUŽBE : igra pomembno vlogo. Treba je upoštevati vlogo medijev in javnega mnenja, ki vpliva na obnašanje vlade. Mediji odkrivajo številne socialne probleme in opominjajo pristojne organe. Opozarjajo državo na socialno pravičnost, odkrivanje socialnih problemov, poročanje o dogovorih socialnih partnerjev, kritiziranje vsakokratne oblastne socialne politike oz. poudarjene potrebe po vzpostavljanju sprejemljivega nivoja socialne pravičnosti pa bo država upoštevala tembolj, čimbolj bo demokratična. NAČELO SOCIALNE DRŽAVE (str. 126. – 140. str.) Načelo socialne države vis-a-vis pravne države Poleg n. pravne države je n. socialne države eno izmed najpomembnejših načel naše Ustave. Na to kaže že njegovo drugo mesto v strukturi Ustave, ki si ga deli z n. pravne države, četudi si posamezni deli Ustave niso med seboj nadrejeni oz. podrejeni. Obe načeli se v skupnem čelu sicer nahajata takoj za n. demokratičnosti, ki zahteva, naj slovenski državi vlada ljudstvo. (2.čl. URS se torej glasi: «Slovenija je pravna in socialna država.«) Načeli pravne države in socialne države sta svojevrstna »dvojčka« v ustavnem sistemu, ki v istem členu nikakor nimata enakega značaja. Načeli odražata 2 povsem nasprotujoči si zasnovi države, liberalno ter socialno državo. Če prva izmed obeh propagira svobodo oz. svobodo posameznika


[email protected]

25

kot največjo politično dobrino, gre pri drugi za poudarek na enakosti oz. vsebinski, tj. družbeni enakosti državljanov, kjer je v ospredju interes družbe kot celote. V smislu politične filozofije gre za konflikt med liberalizmom in egalitarizmom. S tem ko zajema v temeljni načeli pravne in socialne države 2 tradicionalno popolnoma nasprotujoča si koncepta, se Ustava vsaj delno približuje idealu t.i. nevtralne ustave 1. Načelo pravne države N. pravne države je odraz buržoazne liberalne države. Je dediščina meščanske revolucije in vznika modernega naravnega prava ČP. Zanj je značilno,da ščiti predvsem svobodo posameznika pred državo. To se na političnem področju odraža kot čim manjše poseganje države v ČP t.i. negativnega statusa, na ekonomskem področju kot umik države iz tržnega gospodarstva, na socialnem pa kot zmanjševanje davkov, ki da so preveliko breme za gospodarske subjekte. Na ustavnopravnem področju pomeni n. pravne države v tradicionalnem pomenu omejevanje svobode le na podlagi zakona (načelo zakonitosti), pošten postopek, smiselno omejevanje retroaktivnosti predpisov, pravno varnost, sodno presojo upravnopravnega delovanja, presojo ustavnosti zakonov, prepoved arbitrarnosti in celo nekatere ustavne določbe v zvezi s ČP. Bistvo n. pravne države v ožjem pomenu je v zagotavljanju formalne pravičnosti -se pravi v poudarjanju neke vrste pravnega determinizma oz. bolj ali manj mehanične uporabe splošnih predpisov in »nevtralnih« zakonov pod okriljem večinoma »ene možne razlage nekega predpisa«. V današnjem sekularnem svetu je pravičnost »pravnega prometa« v pretežnem delu,kot že rečeno lahko le formalna tj. zakonska pravičnost oz. pravičnost enakega obravnavanja glede na določene zakonske kriterije (enakost pred zakonom). 1.1 Temeljna »nezadostnost« liberalne zasnove n. pravne države -narekuje potrebo po korektivu s strani načela socialne države Paradoks »nevtralnosti« zakonov oz. njihove popolnoma enake uporabe za vse je v tem, da formalna enakost, kot tipični izraz formalne pravičnosti in pravne države v ožjem smislu, ni zmožna preprečiti vsebinske neenakosti. Če je v sekulariziranih družbah prednost formalne pravičnosti v pravni varnosti, je njena pomanjkljivost v njeni nezadostnosti oz. nujni dejanski diskriminaciji-že zaradi narave svoje forme, ki vedno pomeni izločitev določenega dela iz celote. Če je vsebinska pravičnost utopija,je formalna pravičnost vedno v zaostanku za neko boljšo, sicer še neizdiferencirano vsebinsko pravičnostjo. Takšna nezadostnost enostranske formalne pravičnosti se kaže v 2 pogledih: (1) formalna pravičnost, ki pomeni vpeljevanje enakih kriterijev v primeru neenakih začetnih izhodišč, nujno vodi do dejanske neenakosti (npr. država ustvarja vsem možnosti, da nadaljujejo otroci OŠ izobraževanje, a je predvsem odvisno od njihovih finančnih zmožnosti,če bodo to lahko izkoristili); (2) različne zakonske omejitve oz. zakonsko razlikovanje, ki naj bi služilo javnim interesom, že same sprožajo neenakost pred tem »enakih« državljanov (npr. zakonska določba, da lahko oseba pridobi vozniški izpit, le če je starejša od 18 let). Tako ob povečevanju ekonomskih razlik med državljani, ki so posledica »tržne igre«, enaka (formalna) obremenitev – denimo z enakimi finančnimi obremenitvami državljanov – ne zmore


[email protected]

26

ustaviti naraščajoče vsebinske neenakosti, ki nikakor ni v skladu z nekim širšim pojmovanjem pravičnosti oz. s socialno pravičnostjo. Se pravi, da je temeljni paradoks formalne enakosti v tem, da lahko pomeni dejansko diskriminacijo. 2. Načelo socialne države Zahtevo po socialni pravičnosti izpolnjujejo predvsem ustavno načelo socialne države. Tu je v ospredju enakost celotne družbe v smislu vsebinske enakosti. Gre za načelo,ki izhaja iz tega,da če so državljani zvesti državni oblasti,potem mora ta oblast v zameno poskrbeti za njihovo dobrobit. Že Platon je pisal o pravičnosti kot harmoniji vseh delov družbe-o čim večji harmoniji vseh delov v okviru neke celote. O tem je v svojem znamenitem delu o Duhu zakonov iz leta 1748 govoril tudi Montesquieu, sicer eden od utemeljiteljev liberalne misli. Dejal je,da ni dovolj,da država ščiti posameznike med seboj oz. da ščiti posameznika pred državo, ampak je tudi potrebno, da država spodbuja blaginjo svojih državljanov. Svobodi naj se za protiutež postavi enakost državljanov oz. odgovornost države za njihovo dobrobit. Sicer pa se je ideja socialne države najbolj razmahnila v času t.i. državne blaginje v zvezi z nastankom in razmahom modernih industrijskih družb. Šlo je za zahtevo države, da zagotavlja pravični socialni red. Odraz tega načela je moč najti v številnih ČP aktivnega statusa. 2.1 »Past« načela socialne države Paradoks načela socialne pravičnosti oz. socialne države je v tem, da četudi služi plemenitim ciljem v vidu redistribucije družbenih dobrin, gre v formalnem smislu za spodbujanje določene neenakosti: torej z neenakim pristopom (npr. progresivnim obdavčenjem) doseči socialno pravičnejšo distribucijo družbenega bogastva. Past je torej v tem, da je težko potegniti mejo, do kje spodbujati takšno socialno naravnanost v smislu neke pozitivne diskriminacije,kajti ob pretiranem poudarjanju tega načela -mimo formalne enakosti - prehitro zabredemo v arbitrarnost in pravni decizionizem. Poskus premagovanja konflikta med pravno in socialno državo -ravnotežje med pravno varnostjo in družbeno pravičnostjo (test tehtanja) Ugotovili smo, da sta si načeli pravne države in socialne države lahko konfliktni. Po eni strani n. pravne države med drugim varuje zelo pomembni dobrini, formalno pravičnost (enakost pred zakonom) in pravno varnost. Po drugi strani pa n. socialne države v skrbi za solidarnost med ljudmi in njihovo vsebinsko enakost skrbi za preprečevanje dejanske diskriminacije oz. za ublažitev prevelikih razlik med državljani, ki jih lahko ustvarja igra trga in ki jih sama formalna enakost ni zmožna preprečiti. Zgolj veljava načela pravne države lahko v ekstremu pomeni preveliko »ozkosrčnost« pravnega sistema, po drugi strani pa pretiravanje pri načelu socialne države hitro lahko pomeni arbitrarnost. ↓ Zato je bilo treba razviti test tehtanja med tema 2 načeloma, ki naj ga (ustavno) sodišče uporabi v vsakem konkretnem primeru. Pri tem sodišče tehta med 2 skrajnima možnostma, ki se glasita najprej v prid socialne države, nato pa še v korist pravne države: (1) pravna varnost ne more biti absolutna dobrina, ko gre za očitno (in za nemoralno) neenakost med državljani; in (2) socialno izenačevanje neenakih izhodišč naj ne ohromi ustvarjalnosti tržnega gospodarstva, niti preglasi temeljnih pravic (negativnega statusa) in drugih zgodovinsko utrjenih načel pravne države.


[email protected]

27

Načelo socialne države in tuja ustavna sodišča 1. Združene države Amerike V zahodnem, pretežno liberalistično naravnanem svetu, ima n. pravne države nedvomno prednost pred n. socialne države. Še najbolj liberalističen je v tem pogledu ustavni sistem ZDA, kjer je govora o nekakšni socialni politiki le v preambuli Ustave, samo besedilo Ustave pa pušča izvršitev tega cilja prosti presoji zakonodajalca: »Kongres ima pravico, toda ne dolžnost, da predpiše davke in tako prispeva k skrbi za …splošno blaginjo«. Ustava ZDA niti njeni amandmaji ne vsebujejo nikakršnih Č(socialnih)P pozitivnega statusa. 2. Zvezna republika Nemčija oz. Zahodna Evropa Za razliko od ZDA, kjer so VS v preteklosti prisilili k večjemu socialnemu posluhu šele določeni politični pritiski, je imelo n. socialne države v Nemčiji precejšen vpliv na razlago in uporabljanje prava že od samega začetka. Tako je v imenu tega načela sodišče npr.: -V primeru zakona o pravdnem postopku celo zapolnilo pravno vrzel v smislu zagotavljanja zagovornika stranki, imenovanega s strani sodišča v postopku pred tem sodiščem, češ da bi dovolitev revščini, da onemogoči stranki zagovarjanje svojih pravic,nasprotovala n. demokratične ter socialne države, ki jo označuje vladavina prava. -Poleg tega je sodišče podprlo zakon o omejevanju cen zoper trditve,da je kršil svobodo sklepanja pogodb, saj po mnenju sodišča svobodo sklepanja pogodb omejuje n. socialne države. -Dvignilo je nivo strogosti presoje glede neenakosti v zvezi z upravičenostjo slepih do pomoči. -Prav tako je podprlo ugotovitev, da je človeško dostojanstvo zahtevalo strožjo razlago zakona o (do)življenjskem zaporu. Globalizacija socialne države Današnjo globalizacijo zaznamuje predvsem politika neoliberalizma (v obliki liberalizirane mednarodne trgovine) z vsemi svojimi posledicami. Te se na socialnem področju kažejo v vse večjem prepadu med bogatimi in revnimi. Takšen prepad se dogaja v mednarodni skupnosti, kjer nekatere države vse bolj bogatijo, druge pa postajajo vse bolj revne, in tudi v samih nacionalnih državah. Zaradi vse večjega zmanjšanja stroškov proizvodnje, da bi lahko konkurirale s poceni delovno silo v nerazvitih državah, kamor so razvite države zaradi želje po večjem dobičku prenesle svojo proizvodnjo, so tudi razvite države prisiljene krčiti socialne projekte. Ker je zaradi liberalizacije svetovnega trga svetovna trgovina vse bolj povezana in soodvisna, pri čemer so nacionalna bogastva hkrati nujno odvisna od svetovnih gospodarskih tokov, se zdi, da lahko govorimo o izgubi nacionalne ekonomske suverenosti. Pred takšnimi svetovnimi gospodarskimi tokovi niso imune niti največje posamezne ekonomije, kaj šele manjša državna gospodarstva. Da bi bila lahko konkurenčna s tistimi gospodarskimi sistemi, ki delujejo z nizkimi stroški, so torej tudi razvite države prisiljene zniževati stroške. To ima za posledico vse večjo selitev proizvodnje tja,kjer lahko dosegajo nižje stroške oz. kjer je poceni delovna sila. Zdi se,da so danes nacionalne države ujete v pasti svetovnega neoliberalizma in posledične krize socialne države in da zato rešitev ni iskati parcialno, torej na nivoju posamezne države, temveč sistemsko oz. globalno. Za večjo uveljavitev socialne države se zdi potrebno njihovo reformiranje. Toda na globalnem nivoju. Neoliberalistični globalizaciji bi lahko zoperstavili globalizacijo socialne države. To bi pomenilo predvsem dvig najnižjih standardov oz. njihovo večjo konkretizacijo v mednarodnih pravnih dokumentih, ki urejajo takšne pravice. Višje minimalne pogoje v zvezi z njimi bi prek teh


[email protected]

28

dokumentov morale spoštovati ne le nerazvite države, kjer se »dogaja« poceni delovna sila, temveč predvsem razvite države, ki pravzaprav izvažajo neoliberalistično ideologijo. Takšni višji oz. bolj podrobno izdelani oz. opredeljeni minimalni standardi bi učinkovali bodisi neposredno bodisi bi vplivali na socialno reformo v posameznih državah. Prevlada neoliberalistične globalizacije namreč terja globalno odgovornost. Seveda bi to pomenilo določeno omejitev liberalne svetovne trgovine, a igro na podlagi bolj (socialno) poštenih pravil. KRIZA AVTORITETE V PRAVU (str. 141 – 163) 1. Zakaj razprava o krizi avtoritete v pravu? Kriza avtoritete v smislu krize družbenih norm, kriza vrednot, kriza sodstva, ki se odraža v sodnih zaostankih in aferah, ki pretresajo sodstvo,tako v Slo, kot tudi na ESČP, ES in ZDA. 2. Čemu avtoriteta? Kot avtoriteto mislimo osebo ali ustanovo, ki jo spoštujemo, ji zaupamo ter ji sledimo, ker ima neko znanje ali življenjsko modrost, ki je ključnega pomena pri iskanju odgovorov na določena, še posebej konfliktna vprašanja. Izraz avtoriteta izhaja iz latinske besede auctoritas, ki pomeni veljavo, ugled, vpliv, ki izhaja iz duševne ali moralne premoči. Gre za osebo ali skupino ljudi (različne ustanove), ki imajo neko moralno-vrednostno veljavo. Torej je avtoriteta nujno oseba, ki nastopa družbeno povezovalno, v korist skupnega dobrega oz. družbene blaginje. V zvezi s pojmovanjem avtoritete moramo ločevati najprej njen: Formalni pomen: je pravica ali moč izvrševanja oblasti v smislu ukazovanja ali končnega odločanja, pri čemer gre lahko za kombinacije med moralno oblastjo in legalno oblastjo. Tu gre predvsem za najrazličnejše organe, ki izvršujejo državno oblast. Neformalni pomen: pomeni predvsem neko družbeno prepričevalno moč v smislu vplivanja na mnenje, ravnanje ali delovanje drugih oseb (različni strokovnjaki). Avtoriteto rabimo,ko gre za odločanje med alternativnimi variantami glede skupnega dobrega. Odgovornost avtoritete se najbolj kaže v pripravljenosti, da je vezana s pravili, ki jih je sama sprejela. To pa je že najpomembnejša vrednota in element pravne države. Zato avtoriteto potrebujemo. Avtoriteta ima moč predvsem zaradi svojega (superiornega) znanja, izkušenj ter življenjske modrosti. Avtoritete, ki je sama po sebi nekaj pozitivnega ne smemo zamenjati z avtoritarnostjo, ki pomeni golo moč brez odgovornosti oz. izkoriščanje prevladujočega položaja, ki ga ima neka oseba pri odločanju. 3. Avtoriteta v pravu Avtoritativnost pravnih organov, npr. sodišč je v njihovi premoči nad državljani-v moči, da lahko prisilno izvršijo svoje sodbe. V manj skrajni luči naj bi pravo kot izrazito racionalno področje človekovega delovanja omejevalo politiko. Tako ji ne daje le forme, temveč tudi legitimnost. Jo upravičuje, ko se ravna po vnaprej določenih PN. Drugi pogoj za obstoj neke avtoritete v pravu je njena legitimnost v smislu zagotavljanja družbenega sožitja. Pravo mora zagotavljati obe funkciji, svojo legitimnost in svojo učinkovitost. V obdobju demokracije govorimo o demokratični legitimnosti. Skupni imenovalec vseh takšnih pogledov na legitimnost pa bi bil, da


[email protected]

29

mora biti takšna avtoriteta nujno omejena oz. odgovorna. Legitimni avtoriteti navadno verjamemo, da so njeni razlogi za delovanje resnični, pravilni in upravičeni. Avtoriteta in sodobna demokratična pravna ureditev Legitimnost sodobnih demokratičnih (pravnih) postopkov je moč pritrditi, če sta izpolnjeni vsaj 2 predpostavki:-da gre za relativno avtonomnost oz. objektivnost PP oz. za njihovo kar se da veliko nevtralnost; -da »pravni igralci držijo besedo«, dano v prvi predpostavki, ter da zato ne prihaja do normativnega razkoraka med zapisanim in tistim, kar dejansko velja.

Demokratična legitimacija je zagotovljena z določenim vplivom ljudstva na izvrševanje oblasti. Za takšen demokratičen, pravno-političen sistem je značilen določen vpliv državljanov na delovanje oblasti, kar mu daje legitimnost. Demokracija pa prinaša druge probleme -predvsem probleme glede učinkovitosti pravnega sistema oz. prava, pri čemer velja, da manjša učinkovitost prava ogroža samo demokratično ureditev. Neučinkovit demokratičen sistem sproža družbene probleme oz. ogroža družbeni red in urejenost. Demokracija prinaša veliko več svobode kot nekateri nedemokratični režimi, prinaša pa tudi večji nivo pravic, večjo transparentnost odločanja in večjo pluralnost v družbi, kar so gotovo pomembne vrednote. A demokracija prinaša s seboj tudi določene stranske učinke, ki jih lahko označimo kot demokratični paradoks. ↓ 1. Demokratični paradoks -jedro je v iluziji mita o večnem napredku, ki ne pozna svojih mej. Gre za krizo modernosti, pri čemer emancipacija človeka vodi v vedno večjo regulacijo, kar ima za posledico tudi krizo modernega prava. Iskanje vse večje svobode manjša svobodo oz proizvaja določeno nesvobodo vsaj drugih ljudi, če že ne nas samih – in v tem je paradoks. Takšen demokratičen paradoks se kaže na 3 nivojih:-Večja pluralnost v demokratični družbi veča možnost sporov; -Večanje stopnje pravic državljanov na določenem nivoju vodi v manjšanje možnosti za njihovo učinkovito varstvo; -Večja regulacija zaradi večje transparentnosti odločanja (povečevanje pravne varnosti) s čimer bi se izognili diskreciji veča hipertrofijo PA-v smislu paradoksa, da večja emancipacija proizvaja večjo regulacijo, kar ima za posledico manjšo možnost fleksibilnosti odločanja, manjšega poznavanja predpisov ter tudi anomijo. 2. (Pre)velika vloga prava v sodobni demokratični družbi -pravo danes vse bolj prevzema družbeno funkcijo in postaja ob krizi vzporednih normativnih sistemov nadomestek za razreševanje sporov vsakršne vrste. Gre za zlorabo prava v politične oz. ideološke namene in s tem za slabenje njegovo avtoritete. Pošiljanje najrazličnejših vprašanj v pravno presojo, prepuščanje vseh vrst odločanja pravnim organom ter tako njihovo vpletanje v politiko, gotovo slabi njegovo legitimnost. Govorimo o krizi avtoritete prava. Pravo je čedalje manj zmožno samo razreševati številne družbene konflikte,zato rabi pomoč. Juridizacija družbe pomeni krizo družbe, kajti hipertrofija pravnega urejanja pomeni vse večje nezaupanje do vsakdanjega, izvenpravnega urejanja na vedno več področjih, poleg tega pa tudi nezaupanje v sam pravni sistem. Če moralni oz religiozni temelji ne delujejo, potem tudi pravo ne more dobro opravljati svoje funkcije nevtralizatorja oz. razreševalca družbene konfliktnosti. Zaradi naraščanja nestrinjanja v družbi postaja pravo preobremenjeno, kar manjša njegovo učinkovitost, s tem pa tudi njegovo avtoriteto. S tem, ko se v družbi povečuje potreba po vključevanju prava kot tiste poslednje legitimne avtoritete,ki naj razrešuje družbene konflikte,se njegova druga značilnost učinkovitost -zmanjšuje Preveliko zatekanje k sodnemu varstvu zmanjšuje učinkovitost sodnega varstva, po drugi strani pa je sodno varstvo pravica državljanov, zagotovljena s temeljnimi PA.


[email protected]

30

4. Kriza avtoritete v družbi Splošno 1) Anomija in normativna integracija -ena izmed tez je, da je za povečano stanje anomije v družbi in s tem prevelikega pritiska na pravne organe odločanja »kriva« kriza očeta oz. kriza njegovega položaja v družini, kar naj bi se ustrezno odražalo tudi kot kriza avtoritete v družbi. 2) Družbeno – normativno - kohezivna vloga očeta v družini -oče v kolektivnem simbolnem jeziku predstavlja predvsem odgovornost, ki jo s pomočjo svoje pozitivne figure prenaša na otroke, v družino vnaša družbene norme ter pravičnost. Oče predstavlja red, sledenje projektom in zmožnost odlašanja užitkov. 3) Starorimski oče -je bil steber, ki je ustanovil ter vzdrževal red v družbi v javnem in zasebnem življenju. Svojim otrokom je bil učitelj, predstavljal je stabilnost, odgovornost ter varnost. Avtoriteta v postkomunističnih družbah: Problem pozitivnega vrednotenja avtoritete države in prava je očiten v postkomunističnih družbah zaradi dolgoletne vladavine totalitarnega komunističnega režima in negativni učinki takšne avtoritete na zavest državljanov. Tudi Slo je tak primer -zaradi zgodovinskih razlogov naše večstoletne nesamostojnosti se takšna očetovska figura ni mogla razviti oz. se ni mogla razviti v polni meri. Avtoriteta in odsotnost očeta v družini: Današnja družba trpi zaradi očeta, ki je v svoji družini vse bolj odsoten. Zato tudi problem z avtoriteto, demokracija prinaša več svobode,a stranski učinek je pogosto v pomanjkanju skupnega jezika,ki bi ga predstavljala pozitivna oz legitimna avtoriteta. V zadnjih letih postaja delinkvenca skupin mladih moških velik problem, kar pomeni regresivno stopnjo moškosti. Mladostniki brez očetov poiščejo delikventne skupine, ki jim nadomestijo iniciacijo v odraslo življenje, saj je niso bili deležni, ker niso imeli očeta. Posledice odsotnosti očeta v družini so vidne v pomanjkanju pravega odnosa do avtoritete, kar se kaže v slabšem spoštovanju prava in državnih ustanov, pa tudi prelaganju lastnih odločitev in medsebojnih dogovorov na ustanove, npr. sodišča. Posledica slabše normativne integracije, manjše zmožnosti medsebojnega razreševanja družbenih konfliktov, je večji pritisk na sodišča -iskanje očetove avtoritete -prenašanje očetovskih funkcij na ustanove. 5. Kriza avtoritete v pravu: tu nas zanimata 2 področji, ki pomembno vplivata na državljanovo zavest o pravu: ↓ 1) področje sprejemanja PP oz. SPA kot področje normativne kreacije; 2) področje udejanjanja prava, področje normativne konkretizacije. ↓ 1. Kriza avtoritete na nivoju normativne kreacije a) Hipertrofija PA -razraščanje birokratskega državnega pravnega aparata. Zaradi zapletenega sodobnega načina življenja, se pojavlja potreba po vedno večjem normativnem urejanju, zato preobilica predpisov. Bolj ko je pravni sistem zapleten,ker ga sestavljajo številni težko razumljivi PA, manjša je možnost, da ga bodo ljudje jemali resno, državljanom se zdi odtujen in ga imajo za produkt političnih elit, pojavlja se vprašanje njegove demokratične legitimnosti. b) Slaba kvaliteta SPA,ki zaradi zapletenosti dajejo vtis,da se pred državljani nekaj skriva oz. da so v ozadju določeni prikriti politični interesi; pojavlja se vprašanje demokratične legitimnosti. c) Demokratični deficit v zvezi z vse manjšim demokratičnim vplivom državljanov pri sprejemanju SPA -vprašanje njihove demokratične legitimnosti. Demokratični deficit se kaže predvsem v: ↓


[email protected]

31

-Vedno večji partitokraciji -v dejstvu, da politično sceno vse bolj obvladujejo politične stranke, ki so precej oddaljene od svojih volivcev. -Naraščanju vloge izvršilne veje oblasti zaradi vedno večje potrebe po podzakonskem normiranju Posledica takšnega upadanja demokratične legitimnosti splošnih PP je nižanje stopnje normativne integracije, kar pomeni slabo poistovetenje s pravili oz avtoriteto državnih organov. Naraščanje števila sporov med posamezniki oz med posamezniki in državo. Kriza avtoritete na nivoju normativne konkretizacije Kriza avtoritete je večja na področju normativne konkretizacije, kot na področju normativne kreacije. Odraža se kot nezadostna učinkovitost pravnega oz pravosodnega sistema, da bi pravočasno razrešil vse številčnejše spore. Nastajajo sodni zaostanki, ki se v bistvu ne zmanjšujejo. Na to vpliva: a) slabša normativna integracija, kar pomeni naraščanje števila sporov, b) vedno večji obseg pravic, ki jih sodobna demokratična država nudi državljanom, kar se odraža v vedno več zahtevkih pred sodišči. Vzroki za slabšo učinkovitost sodišč -problem so nižja sodišča, ki so najbolj »ozko grlo«: -zaradi svojega položaja v sodniški hierarhiji imajo nižja sodišča največ pripada zadev, ker imajo tudi najširše pristojnosti; -na nižjih sodiščih so manj izkušeni sodniki, kajti izkušenejši napredujejo na višja sodišča, -še vedno velja strogi formalizem, ki predstavlja antitezo sodniški ustvarjalnosti. Sodišča bodo morala začeti iskati bližnjice, ki pa ne smejo pomenit arbitrarnega, samovoljnega odločanja. 6. Kaj storiti da bo avtoriteta sodiščem spet povrnjena? Pomembna sta 2 pristopa k reševanju tega problema: Alternativno reševanje sporov -izven sodstva; odvračanje medosebnih sporov in sporov majhne kazenskopravne vrednosti s formalnih sodišč. Racionalizacija postopkov odločanja -temeljitejše posredovanje znanj in izkušenj mlajšim sodnikom, racionalizacija pravnih podlag oz. zakonov, vendar v okviru ustavnih, ČP. PROBLEM SODNIŠKEGA AKTIVIZMA (str. 167 – str. 191) Sodniški aktivizem je: -preširoka razlaga,ki "prebija" besedilo. -vsiljevanje odgovora,ki ga ni v predpisu. -vsebinsko politična ocena nekega zakona. -nasprotje sodniške zadržanosti. Pri sodniškem aktivizmu gre za: - vprašanje odnosa sposobnosti in odgovornosti US v primerjavi z drugimi vejami oblasti (ekstenzivna razlaga PA); - dejanje ustavnih sodnikov, ki ni povezano s korektnim razlaganjem ustave in zakonov, gre za zlorabo sodniške funkcije zato, da s svojo skrajno široko razlago nejasnih pravil in zelo splošnih načel ustave in zakonov podtikajo svoja lastna politična, ter ideološka prepričanja, ter s tem nedopustno prevzemajo funkcijo zakonodajalca -Zloraba pravniškega silogističnega sklepanja = politična ocena nekega zakona, kadar spor oz. iz njega izhajajoča odločba, ne more biti rešena s sodniško metodo na podlagi zgolj uporabe PN. Do zlorabe pravniškega silogizma v politične namene, lahko pride takrat, ko US bolj ali manj očitno prestopa vsebinski okvir ustave in zakona, katerega skladnost z ustavo presoja tako, da prevzame funkcijo pozitivnega zakonodajalca.


[email protected]

32

- poseg US v zakonodajno področje tako,da se vzpostavi konflikt med zakonodajalcem in US,kar v bistvu pomeni politični konflikt med večino državljanov in privilegirano manjšino oz. v skrajni posledici med demokracijo in oligarhijo. - konstruktivno razlago ustave v okviru PN in svojevrstno vsebinsko-politično analizo, ki pomeni tehtanje različnih ustavnih vrednot (iskanje odgovora, ki ga ni v predpisih) - nasprotje sodniški zadržanosti, ko se sodnik pri presoji ustavnosti nekega zakona, vzdrži svoje razlage tega zakona v luči ustavnih določb, ker meni, da določenega vprašanje ne more rešiti s pravnimi merili primerjanja norme nižjega ranga z ustavno normo. Takšna razlaga bi pomenila konflikt z zakonodajalcem. Gre za vsiljevanje odgovora, ki ga ni v besedilu predpisa, ki ga razlagalec razlaga - gre za zanemarjanje besedila ustave in njegovega pomena,njegove vsebine, prejšnjih primerov dolgotrajne tradicije demokratične kulture in tako vsiljuje drugim vejam oblasti svoje poglede na pravičnost. Sodniško samo-omejevanje pomeni dovoljevanje odločitev drugih vej oblasti celo takrat, ko te nasprotujejo sodnikovim občutkom za načela, ki jih narekujejo širše ustavne doktrine, razen, ko so takšne odločitve tako v nasprotju s politično moralo, da kršijo ustavo na podlagi vsakršne verodostojne razlage, ali ko drugačno odločitev zahteva jasen precedenčni primer. Konflikt med uporabljanjem in ustvarjanjem prava (med US in zakonodajalcem) Gre za 3 tipe primerov: 1) delovanje US je lahko povsem legitimno ali povsem nelegitimno -ustavna določba je jasna, zakon pa jo jasno krši; 2) delovanje US je lahko povsem neustavno ko bi US razlagalo očitni besedili ustavne določbe ali določbe zakona drugače, kot je jasno zapisano v teh PA. 3) to so primeri, ko ne gre za očitno protiustavnost nekega izpodbijanega zakona, US pa poleg skopega besedila relevantne ustavne določbe, niti nima nekih prejšnjih primerov svojih odločitev v takšnih zadevah, na katere bi oprlo svojo razlago. V takšnih primerih je potrebno upoštevati policy argument (argument pravne politike), ki naj zapolni pravne praznine. Ker so formulacije načel in drugih PP pomensko zelo odprte in pomanjkljive, terja njihova razlaga vrednostno oceno, največkrat je to subjektivni pogled posameznega ustavnega sodnika. Razlagalčeva naloga je,da ostaja v mejah pravnega (ustavnega) besedila. Od tega lahko odstopi le če gre za pravno praznino in če je jezikovno sporočilo tako ohlapno, da mora razlagalec njegovo vsebino nadalje razvijati in v tem pomenu tudi dopolnjevati -pri tem mora še vedno ostati znotraj okvira besedila, sicer bi kršil ustavno načelo delitve oblasti. Pojmovna jurisprudenca - teorija obvezne veljave norm še danes strogo ločuje med funkcijami sojenja in zakonodaje, pri čemer naj bi ustvarjanje prava ne bilo del (ustavno) sodne razlage. Ustvarjanje prava naj bi bilo v domeni suverenega zakonodajalca. Sodnik naj bi bil vezan na predpisane norme ustave, njegovo delo naj bi bilo predvsem odkriti vsebino teh norm in jih nato uporabiti v konkretnem življenjskem primeru. Šola svobodnega prava, interesna jurisprudenca, pravni realizem so pomenile napad na pojmovno jurisprudenco in so se zavzemale za ustvarjalnejše iskanje prava. Poudarjali so ustvarjalno vlogo sodišč, saj naj bi zakonske norme in pravno dogmatiko dopolnjevalo sodniško pravo in pravna doktrina. Poudarjali so, da je vsako uporabljanje zakona lahko ustvarjalno, da so v zakonih


[email protected]

33

praznine, ki jih je treba zapolnjevati in da se nenazadnje kot dopolnilni pravni vir upošteva tudi sodno in sploh pravniško pravo. Potreba po razlagalni ustvarjalnosti US v “težkih primerih” Na eni strani se zastavlja zvestoba besedilu,na drugi pa potreba po ustvarjalnosti v zvezi z razlago tega besedila, saj so ustavnopravna določila pogosto skopa in ne dajejo jasnih smernic za njihovo deduktivno uporabo. Pri tem je treba paziti na mejo, da ustavnosodna razlaga ne postane politična v ožjem pomenu.

Kadar zgornja premisa ustavne norme zaradi svoje nejasnosti in nedoločnosti dopušča več možnosti razlag oz. ko je razlagalec prisiljen izbirati med več različnimi pravili, da bi zapolnil pravno praznino ter rešil konflikt ali nejasnost v pravnem sistemu, tedaj gre za koherentnost pravnega sistema. V skladu s tem bi lahko trdili, da sodnik v nejasnem ali »težkem primeru« lahko ustvarja pravo, ne da bi vsaj v določeni meri vključeval svojih, v določeni meri zakonodajnih preferenc, saj sledi racionalnemu, koherentno izdelanemu pojmovnemu načrtu pravnega sistem, četudi se ne strinja z njim. Kritika metode koherentnosti zatrjuje,da ni moč rešiti določenih pravnih praznin,konfliktov ali nejasnosti znotraj pravnega sistem, ne da bi se sodnik pri tem v določenem obsegu zanašal na policy argument. Policy argument se nahaja med pravnim sklicevanjem na PP in izven-pravnim ali nepravnim sklicevanjem na politiko ali ideologijo. Toda še vedno je pravni argument, saj pri tem še ne gre za zahtevo, da bi sodnik kršil okvire svoje institucionalne vloge in si prisvojil zakonodajno funkcijo, če ostaja v nekih razumnih okvirih ustavnega besedila. ↓ Določena ustvarjalnost US je nujno potrebna ko gre za: - težke primere (hard cases) (ko zaradi skopih zgornjih premis): -ne gre za očitno protiustavnost nekega izpodbijanega zakona; -ne zadostuje goli pravniški deduktivni silogizem, temveč je treba upoštevati še razne socialne, ekonomske, pa tudi politične okoliščine v družbi, ki jih je potrebno tehtati; -ni 1 same pravilne rešitve za odločitev v primeru→ takrat gre v bistvu za: a) pravno praznino ali za b) tako ohlapno jezikovno sporočilo, da ga je treba dopolnjevati in tako izgrajevati (pojem "žive" ustave). (takšnih primerov je v ustavnosodni praksi izredno veliko, če že ne večina.) - hipotetični “težak” primer : -npr. da nekdo izpodbija Zdoh zaradi progresivnega obdavčenja -domnevna kršitev 2. odst. 14.čl. URS (“Vsi so pred zakonom enaki.”). -izredno skopa določba, zato je US moralo razviti dodaten test za konkretno presojanje takšnih kršitev (“težavnost” primera v tem, da gre za merilo, ki ne izhaja neposredno iz samega besedila –ni enostavna deduktivna rešitev). -“Ustave zakonodajalcu ne prepoveduje, da bi položaje pravnih subjektov urejal različno, pač pa, da bi to počel samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga” -(enake obravnavati enako, različne različno in spet v isti skupini enako) - hipotetični “enostaven” primer -enostavna deduktivna rešitev -gre za jasno,dovolj določeno in nedvoumno zgornjo premiso,ki ne dopušča več možnosti razlage, temveč le 1 pravilno.


[email protected]

34

-če bi npr. Stvarnopravni zakonik prepovedal tujcem, popolnoma, da pridobivajo lastninsko pravico v Slo (kar bi bilo v nasprotju z 68.čl. URS - ta v načelu omogoča tujcem, da pridobijo lastninsko pravico na nepremičninah v Slo pod pogoji, ki jih določa zakon) -če bi npr. Zakon o glavnem mestu RS določil drugo mesto kot LJ -bi očitno kršil 10.čl. URS. (takšnih primerov je v ustavnosodni praksi izredno malo). Ločimo 2 načina argumentiranja pravnih vprašanj: 1. Deduktivni način – pravni argument ali argument pravnega vira Po deduktivni logiki gre za jasno, dovolj določeno in nedvoumno zgornjo premiso, ki ne dopušča več možnosti razlage, naj bi bila samo 1 pravilna rešitev, četudi je bilo več možnih, saj naj bi pravilni odgovor zagovarjal univerzalno veljavnost ali vsaj splošno sprejet standard resnice, ki je bil uporabljen. Pri deduktivnem argumentu predpostavljamo, da: -je uporabno le 1 veljavno pravilo za razliko od številnih konfliktnih pravno-političnih odločitev; -je izbrano pravilo (odločitev) isto kot veljavno pravilo ne pa razsodnik konflikta; -ne predstavlja le enega izmed možnih kompromisov ampak konkretizacijo abstrakcije znotraj piramidalne strukture; -sodnik definira in sklepa, ne išče ravnotežje. 2. Pravno-politični (policy) argument (vprašanje kaj počnemo, ko ne argumentiramo na podlagi dedukcije iz veljavnih pravil) kot nujno dopolnilo pride v poštev ko: -zaradi "težkih primerov" deduktivni argument odpove-sodniški način razlage izbire ni sposoben dokazati,da je določeno besedilo zahtevalo točno določeno razlago. -gre za izbiro med nasprotujočimi si idejami oz. ideologijami v družbi. -kadar je pravno-politični argument nujno dopolnilo deduktivnemu sklepanju. -gre za mejno situacijo med sklicevanjem na PP ter izven-pravnim sklicevanjem na politiko ali ideologijo; -gre še vedno za pravni argument,če sodnik ostaja v nekih razumnih okvirih besedila,ki ga razlaga. -zgornja premisa ustavne norme zaradi svoje nejasnosti in nedoločenosti dopušča več možnosti razlage in ne 1 same. -je razlagalec prisiljen izbirati med več različnimi pravili, da bi zapolnil pravno praznino ter rešil konflikt ali nejasnost v pravnem sistemu. ↓ Od deduktivnega se razlikuje v 3 pomembnih smereh: 1) predpostavlja, da dedukcija iz veljavne PN ne rešuje pravnega vprašanja ali da veljavna norma, ki se nanaša na primer,zahteva od sodnika,da upošteva ne-deduktivne razloge za izbiro takšnega ali drugačnega pravila. 2) vsebina policy argumenta je argument o zaželenosti (pod)pravila, to je odločitve, ki jo sodnik sprejme v okviru določnega niza socialnih in pravno institucionalnih preferenc. 3) predpostavlja model moči v procesu odločanja, ki se kaže v tem, da: - je navadno več kot 1 politična odločitev v zvezi s pravnim vprašanjem, ter so politične odločitve vedno v konfliktu. -pravila predstavljajo kompromise konfliktnih družbenih skupin,pri čemer ločnica pomeni več ali manj deleža za vsak prizadeti interes, pravico ali načelo. -za vsako policy vprašanja oz vprašanje pravne politike obstaja nedefinirano veliko št. možnih pravil, pri čemer se razlikujejo v tem, koliko odsevajo vsako policy odločitev. -Pri izbiri možnih pravil, ki naj bi rešila pravno vprašanje, mora sodnik najti ravnovesje med konfliktnimi političnimi odločitvami.


[email protected]

35

policy - pravna politika v širšem smislu -usmerjanje človeške družbe oz. neke ožje skupine k doseganju določenih ciljev. politics - politika v ožjem smislu - družbena ravnanja in razmerja, ki se nanašajo na pridobivanje, ohranjanje in izvajanje družbene oblasti. Meje dovoljene ustvarjalnosti US Formalna pravičnost v pravu zahteva, da policy argumente lahko uporabljamo le na način sprejemanja nekih univerzalnih oz. splošnih pravil glede njihovih učinkov, ki naj dosežejo zaželeno oz. nezaželeno stanje stvari. Sodišča načelno sledijo določenemu policy argumentu, ko je npr. njihov cilj doseganje oz. zagotavljanje pravičnosti ter razreševanje sporov s pravnimi sredstvi. Nivo pravno-političnega (legal policy) argumentiranja je nujno potreben,toda problem je v tem, da takšno argumentiranje predstavlja potencialnega »trojanskega konja« za uvajanje ideologije v pravo. Če se že ni mogoče izogniti določenim političnim učinkom odločb,saj pomeni uporaba ustavnih odločb nujno izbiro med več možnostmi razlage in s tem posledično določene politične oz. ideološke učinke,se zastavlja vprašanje,kako takšen način razlage omejiti,kako v tem kontekstu ustavnega sojenja ne dopustiti čiste politike oz. politike v ožjem smislu. Posebnost ustavnosodne razlage je predvsem v pojmovni nedoločenosti večine zgornjih premis ustavnih norm v primerjavi z bolj ali manj natančno izdelanimi pravili, kar v ustavnem sojenju onemogoča enostavnejšo uporabo dedukcije in zahteva veliko mero ustvarjalnosti. Poseben primer nujno potrebne ustvarjalnosti US pri zapolnjevanju pravnih praznin oz reševanju konfliktov, ter nejasnosti v sistemu PN so tehnike odločanja US, ki jih je razvilo US samo. To so: -interpretativne odločbe; -odločbe, kjer je v izreku ugotovljena protiustavnost ali pa tudi skladnost z ustavo izrecno povezana z razlogi in obrazložitvijo; -odločbe, ki v izreku opisujejo, v čem je protiustavnost izpodbijanje določbe; -odločbe, ki razveljavljajo posamezne besede, …

Ta diagram prikazuje problem ustavnosodne razlage v zvezi z (ne)političnostjo US. Najbistvenejša je vertikalna srednja črta, ki ji pravimo tudi kritična točka. Ponazarja okvir ustavnega besedila, kot mejo,ki naj jo US ne bi prestopilo v zvezi z ustavnosodno razlago,če hoče ostati še v dovoljenih mejah ustavnega načela delitve oblasti. "Kritična točka" ločuje med negativnim ali kvečjemu posrednim zakonodajalcem, kar naj bi US (še) lahko bilo, in pozitivnim zakonodajalcem, katerega funkcija pripada predstavniškemu telesu. Pri tem spada D stran diagrama še med pristojnosti US,saj gre za njuno dopolnjevanje in dograjevanje ustavnih norm,ki


[email protected]

36

pa še vedno v načelu ostaja znotraj ustavnega besedila. Na skrajni L strani diagrama je polje pozitivnega zakonodajalstva oz politike v ožjem smislu (politics) ta naj v kontekstu načela delitve oblasti ostane v domeni predstavniškega telesa. Takrat, ko gre za L - srednje polje v diagramu, navadno govorimo o sodniškem aktivizmu. Primeri sodniškega aktivizma v ustavnosodni praksi (ZDA, Nemčija, Slovenija) ZDA -Griswold v. Connecticut -vprašanje, ali obstaja ustavna pravica do zasebnosti, ki preprečuje prepoved uporabe kontracepcije s strani zakoncev. -VS je namreč menilo,da Ustava ZDA sicer nikjer ne govori o pravici do zasebnosti, da pa določeni amandmaji, ki varujejo druge temeljne ustavne pravice,ustvarjajo polsence oz obrobne pravice,ki takšno pravico do zasebnosti zajemajo. -zato naj bi omenjeni zakon kršil ustavno pravico pritožnikov do zasebnosti in s tem pravico do svobodne uporabe kontracepcije. -zelo liberalna odločitev VS, ki je še povečala polje pravice posameznika do zasebnosti. -zdi se upravičena, saj v tem primeru nikakor ni šlo za kolizijo s kakršnimi koli pravicami drugih posameznikov. -zastavlja pa se vprašanje,ali so bila sredstva VS za dosego tega pozitivnega cilja sploh upravičena. -problematična projekcija stališč vrhovnih sodnikov v samo besedilo Ustave oz. naknadno ustvarjanje Ustave. -gre morebiti že čez rob samega besedila obstoječih ustavnih norm. -lahko že pomeni samovoljo in arbitrarnost s strani vrhovnih sodnikov. Nemčija -posebno aktivistično je Zvezno US na področju visokega šolstva. -nemalokrat posegalo v pristojnosti, ki sicer pripadajo zakonodajalcu ali izvršilni veji oblasti. -za ceno obsežne javne kritike je Zvezno US na tem področju prevzelo celo nekatere pristojnosti Ministrstva za šolstvo. -s svojimi odločbami je namreč vztrajno omejevalo prosto presojo vodstva univerz in predvsem nalagalo zakonodajalcu, da sprejme natančna in nediskriminatorna merila glede sprejemov študentov na univerze. -npr v primeru Numerus Clausus -Zvezno US naložilo različnim zveznim državam,da ustanovijo Centralni urad za sprejem študentov na univerze. -ta je izdelal postopke za ugotavljanje prostih mest in izdelal konkretna merila za izdajanje odločb o sprejemu študentov Slovenija 1) primer U-I-12/97 -"referendumska odločba" v zvezi z uvedbo večinskega volilnega sistema -US je ob jasni ustavni določbi 4. odst. 90.čl. URS. -pravi,da je referendum izglasovan,če zanj glasuje večina volivcev,ki so glasovali (torej več kot 50% od tistih, ki so glasovali). -v povezavi v 3.čl. Zakona o načinu glasovanja in o ugotavljanju izida glasovanja na refe o volilnem sistemu,(ki ponovi navedeno ustavno določbo in je bil sprejet za omenjeni referendum). -očitno aktivistično razlagalo omenjeno zakonsko določbo. -ob tem je treba dodati,da so 3 referendumski predlogi dosegli različne rezultate. -(1) predlog DS -ca. 14%, (2) predlog volivcev -ca 44% ter (3) predlog 30 poslancev -ca 26%. -po dobesedni razlagi zakonske in ustavne določbe ne bi smel biti izglasovan noben predlog, saj noben ni dosegel več kot 50% ↓ Komentar odločbe -US pa je tako ustavo kot zakon razlagalo skrajno široko in očitno v nasprotju z ustavnim oz. zakonskim besedilom, -češ da omenjeni čl. zakona pravi, da je na referendumu izglasovan tisti predlog, za katerega je glasovala večina volivcev, ki so glasovali pri posameznem refe vprašanju (torej tisti predlog, ki je dobil več v primerjavi z ostalima drugima) in ne večina vseh volivcev, ki


[email protected]

37

so glasovali nasploh, kot dokaj jasno sledi iz ustavnega in zakonskega besedila. -pri tem je ugotovilo neskladnost omenjenega zakona z Ustavo, če se ne razlaga tako, kot je samo ugotovilo, ter samo odločilo, da je zmagal tisti predlog, ki je dosegel 44% tistih, ki so glasovali. 2) primer U-I-301/98 -“koprska odločba“: -US je ugotovilo neskladnost dela Zakona o ustanovitvi občin ter o določitvi njihovih območij z Ustavo, kolikor ni pomenil ustanovitve novih občin na območju mestne občine Koper; -menilo je, da mestna občina Koper po določenih dejavnikih odstopa od ustavno določenega koncepta občin ter da ne ustreza območju,na katerem bi bilo mogoče ustanoviti 1 občino. -tako menilo,čeprav so se prebivalci te mestne občine odločili za to na predhodnem referendumu. ↓ Komentar odločbe o v čem je ta odločba aktivistična, je v svojem ločenem mnenju podal sodnik Krivic o menil je, da ne obstajajo objektivizirani kriteriji za takšno ug otavljanje in da tako

takšna odločitev prej pripada politi čni veji kot pa ustavnosodni veji oblasti.

3) primeru U-I-128/98 -"izraelski sporazum" o US se je kljub zavrženju pobude za oceno ustavnosti in zakonitosti vojaškega sporazuma med

Slo in Izraelom -iz procesnih razlogov -spustilo v vsebinsko odločanje o menilo je, da bi takšen sporazum lahko bil mednarodna pogodba. ↓ Komentar odločbe -tega mu sicer ne bi bilo treba oz. bi moralo biti v tej zvezi zadržano. -saj se pri ugotovitvi o neizpolnjevanju procesnih predpostavk US praviloma ne spušča v meritorno odločanje. Glede za zgoraj omenjeno se gibljemo med 2 skrajnostma: 1) pričakovati strogo popolno in absolutno načelnost ustavnih sodnikov bi bilo verjetno preveč neživljenjsko 2) po drugi strani pa tudi ne gre pričakovati od ustavnih sodnikov,da bodo kdo ve kako zagnani pri potencialni prikladni politiki oz. politikantstvu , kajti: -gre za kolektivno telo več sodnikov, katerih skupna odločitev pomeni določen garant objektiviziranosti njihovih posameznih subjektivnih odločitev; -svojo odločitev morajo obrazložiti in tako vreči "svoje karte na mizo". Če pa se slučajno zgodi, da znotraj sodišča vendarle prevlada določena skupina sodnikov, ki skuša vsiliti svoje ozko politično stališče potem se nam zdijo zunanja sredstva za nadzor nad ozko političnostjo US boljša od zahteve po samo-zadržanosti sodnikov. ↓ Takšna zunanja sredstva nadzora so: -ustavni amandmaji, -zakonodajni veto, -sprememba vsebine zakonov s strani zakonodajalca, -povečanje števila sodnikov; -ta sredstva pomenijo svojevrsten demokratičen nadzor nad delovanjem US; -naj nadzorujejo “ekscese” US; -s tem pa bosta načelo delitve oblasti in njegova zahteva po nadzorih in ravnovesjih med vejami oblasti pridobili na tem, da bodo tudi "nadzorniki" vsaj v dolo čeni meri "nadzorovani" .


[email protected]

38

1KULTURA PRECEDENSA (str. 193 - 248) 1. Tradicionalno razlikovanje - V kontinentalnem pravu je glavni vir prava predvsem zakon kot SPA, - v anglosaškem pa določena sodna odločba (precedens) kot posamični akt. 2. Sodobni trendi približevanja obeh sistemov Danes se oba sistema približujeta en drugemu, saj v kontinentalnem pravu narašča pomen precedensov, v anglosaškem pravu pa pomen zakonodaje. Zakaj pravimo »argument« precedensa? Zato, ker stranke in sodišča in drugi pravni organi uporabljajo oz se sklicujejo na razloge prejšnje odločitve pri svoji argumentaciji v zvezi z utemeljevanjem odločitve v posameznih primerih. Ker je življenje vse bolj zapleteno, je spornih vedno več situacij, zato potrebujemo razlago oz. sodne odločitve, ki bodo na enak način urejale bistveno podobne situacije. Če imamo torej ustrezno urejen sistem razlage, potem tudi ni take potrebe po naglih odločitvah zakonodajalca. Pomembna razlika pa je še vedno v tem, da kontinentalni pravni sistemi (še vedno) ne poznajo izvirnega sodniškega prava kot npr. anglosaški, temveč gre le za razlago SPA. Zakonodaja v anglosaškem pravnem svetu je še abstraktnejša, bolj ohlapna, manj določna kot v kontinentalnem, pri čemer ima njena razlaga še toliko večji pomen. Četudi se kontinentalni sistem približuje anglosaškemu, pa še vedno ne pozna takšne discipline citiranja, analiziranja in razlikovanja med primeri ter tudi doslednosti in koherentnosti, ko se sodišča sklicujejo na prejšnje primere. 3. Naraščajoča vloga sodišč -je odgovor družbe na naraščajoče število primerov,s katerimi se morajo sodišča ukvarjati. To vse bolj terja pragmatičnost in čim večjo učinkovitost sodišč, vendar v mejah formalne pravičnosti. Formalni pravičnosti služi zahteva, da morajo sodišča v podobnih primerih odločati enako oz. slediti precedenčnim odločitvam, po drugi strani pa to zagotavlja stabilnost in koherentnost pravnega sistema, ki spoštuje načelo pravne države. Ker v kontinentalnem pravnem okolju zaradi naraščanja regulacije narašča potreba po uporabi argumenta precedensa pri utemeljevanju razlogov za pravno odločitev pri tem pa moramo biti pozorni na ločevanje med duhom in črto takšnega prejšnjega primera (duh -uporabimo kateri koli primer, ki je na voljo v podporo neki odločitvi, črka -pri sklicevanju na prejšnje primere upoštevamo hierarhičnost in tudi notranji vsebinski obseg konkretne odločitve v pravnem primeru). Glede zahteve po doslednosti spoštovanja precedensov ločimo 3 modele: 1) svobodni model dejanskega precedensa -dopušča precejšnjo svobodo pri sklicevanju na prejšnje primere in je pretežno veljal v Slo še pred ustavnim sankcioniranjem odstopa od ustaljene sodne prakse; 2) model delno formalne veljave precedensa -vmesni model -med golo dejansko veljavo precedensa ter strogo formalno veljavo precedensa (v kontinenta. postaja najpogostejši); v glavnem sankcionira odstop od sodne prakse, ki je ustaljena; 3) model strogo formalnega precedensa -veljajo precedensi v formalnem smislu.

1 priporo čilo: za boljšo preglednost glej zapis: UVOD V PRAVOZNANSTVO M. Novak : (str. 53 in str. 59-61)


[email protected]

39

Precedens v ANGLOSAŠKEM PRAVU Precedens pomeni prejšnjo oz. predhodno odločitev v pravnem primeru, kar pomeni, da je takšen prvi, tipičen oz. vzorčni primer merilo za kasnejše odločanje. Upoštevati ga moramo, ko gre za prihodnje enake ali bistveno podobne primere, pri čemer merimo podobnost v dejanskem stanju (življenjskega primera) in v pravnem vprašanju (oz. pravnem načelu), ki je vsebovano v takšnem primeru. Zahteva po doslednem odločanju ne sme preprečiti sprememb,ko obstojijo tehtni razlogi zanje, kar pomeni, da precedens ne more imeti absolutne veljave. Precedens v ožjem smislu je common law.

Moderno pojmovanje precedensa je tesno povezano z razvojem prava common law na britanskem otoku. Za ta tip prava je značilno, da gre za pravo sodišč, ki so v svojih sodbah zajemala in tako formalizirala stare ljudske običaje. Uvedli so tudi beleženje in objavljanje sodb. Zakonsko pravo, v anglosaškem svetu na številnih področjih služi popravljanju in dopolnjevanju sodne prakse. Sodišča imajo podobno vlogo kot na kontinentu zakonodajalec: vnašanje elementov pravne urejenosti, določnosti, predvidljivosti ter zanesljivosti v družbena razmerja. Klasična področja precedenčnega prava so tista pravna področja,ki se tičejo varstva pravic posameznika. Pri tem gre predvsem za pravice negativnega statusa, kot so osebne svoboščine, premoženjske in pogodbene pravice ter pravice v zvezi z varovanjem osebnostne integritete. V zadnjem času zakonodaja v anglosaškem svetu vse bolj narašča. Razlog je naraščajoča vloga države v modernem času zaradi vse bolj razvejanega in kompleksnega življenja. Tipična področja zakonodajnega urejanja so področja varovanja javnega zdravja, družbene blaginje (izobraževanje, socialno varstvo) ter tista, ki se ukvarjajo z doseganjem ekonomskih ciljev. V anglosaškem pravu je precedens formalni pravni vir, kar izhaja iz doktrine stare decisis. Formalna obveznost takšnega pravnega vira pomeni, da ima določene erga omnes učinke. Pomemben namen te doktrine je ta, da spoštovanje precedenčne odločitve lahko prispeva k pomembnemu sporočilu, da je značaj prava neoseben oz. da sodišče sledi temu,da pravo zavezuje ne le stranke, temveč tudi sodišče samo. Ločijo obvezne precedense -te morajo sodišča obvezno spoštovati v vseh primerih, ki se bistveno ujemajo s precedenčnim. Zavezujejo sodišče, ki jih je sprejelo, ter vsa sodišča nižje vrste. Vsi drugi precedensi niso obvezni, so le prepričevalne narave. Tudi formalno obvezni precedensi imajo določene dele,ki so obvezni-nosilni razlogi za odločitev(vsebujejo sodbo skupaj z glavnimi materialnimi dejstvi določenega primera; gre za odločitev,oblikovanje PP,o glavnem vprašanju,ki se je zastavilo v tem primeru), ter druge dele, ki niso obvezni. Kot je pri nas možno spreminjati zakonodajo in sodno prakso, je v anglosaškem pravu mogoče spreminjati PP iz določenih precedensov: -to lahko stori sodišče samo,ko ponovno odloča o istem vprašanju,vendar ne more spremenit odločitve višjega sodišča (zaradi spremenjenih okoliščin, neželenih posledic prejšnje odločitve ali slabega razzlogovanja v prejšnji odločitvi, drugačen pogled na zadevo). -reakcija zakonodajalca, ki z zakonom spremeni neko področje, ki ga je urejal precedens. Če gre pri razlagi zakonov za logični silogizem sklepanja oz. presojanja spodnje premise (življenjskega primera) skozi prizmo zgornje premise (PN), gre v primeru analize precedensov za način sklepanja po analogiji oz. razlikovanju.


[email protected]

40

Precedens v angleškem pravu: -stroga vezanost na precedens kot rezultat pozitivističnih gibanj v 19. stoletju. -predvidljivost in pravna varnost. -prej so si prizadevali, da bi preprečevali protislovja v sodni praksi in pri reševanju primerov so vedno pogosteje upoštevali prejšnje sodbe (a ne tako strogo):-zavezujoče le sodbe višjih sodišč (spodaj sledijo) -sodbe nižjih sodišče se niti ne objavljajo, četudi skušajo biti dosledna. Tri delna pravila (stare decisis) 1. sodbe House of Lords pomenijo obvezne precedense, po katerih morajo ravnati vsa sodišča 2. sodbe Court of Appeal zavezujejo vsa nižje stopenjska sodišča in (razen v kazenskih zadevah) tudi Court of Appeal sam 3. sodbe posameznega sodnika na High Court of Justice zavezujejo vsa nižja sodišča, in pa sodnikov na isti stopnji. Naraščajoči pomen precedensa v EVROPSKEM KONTINENTALNEM PRAVU V evropskem kontinentalnem pravu prehaja zanimanje z večinoma zakonodajnih besedil na sodne odločitve, še posebej za najvišja sodišča, kot so nacionalna US ter tudi ES in ESČP. Citiranje njihovih primerov pomeni, da jih s tem omejujemo pri njihovih prihodnjih odločitvah, kar pomeni postopno uvedbo precedensa v prakso - tovrstno omejevanje naj bi povečalo demokratično legitimnost sodišč. Moč sodišč, da ob dejstvu njihove formalne vezanosti le na ustavo in zakon lahko sprejmejo tudi drugačne odločitve v identičnih zadevah, pomeni moč le na kratek rok. Na dolgi rok to pripelje: -do tega da slabi sodna veja oblasti kot celota, kajti le enako in načelno odločanje pripomore k večji homogenosti in s tem k večji stabilnosti; -vsaj v določenem smislu do manj enakih in s tem manj pravičnih odločitev; -do manjših omejitev sodišč v okviru sistema delitve oblasti,kar gre na škodo pravic posameznikov; -do manj učinkovitega sojenja, kajti enake odločitve v bistveno identičnih zadevah imajo za posledico manjše stroške in manj sodnih zaostankov, saj se s tem izognemo ponavljanju odločitev. Klasična bistvena razlika med precedensom občega in kontinentalnega prava je v tem, da precedens v kontinentalnem pravu ni formalni pravni vir. Sodna praksa naj bi bila le drugorazredna v primerjavi z zakonodajo, saj le dopolnjuje in nadalje razvija zakonsko in drugo postavljeno pravo. Takrat, ko precedens deluje kot splošna PN (podobno kot zakon) pravimo, da ima erga omnes (zoper vse) učinke, ko pa deluje kot posamičen akt (v kontinentalnem pravu) pa govorimo o inter partes (le za stranke nekega konkretnega spora) učinkih. Večjo moč od dejanskega precedensa predstavlja doktrina ustaljene sodne prakse, ki po svoji normativni moči pomeni vmesno stališče med povsem dejanski in povsem formalnim pomenom precedensa. Ustaljena sodna praksa temelji na načelu enakosti pred zakonom in zagotavlja relativno nespremenljivost formalnih pravnih virov skozi daljše časovno obdobje,je pa tudi odvisna od pogostosti sklicevanja sodišč nanjo, pri čemer je njena veljava odvisna tudi od sankcioniranja njenega upoštevanja s strani višjih sodišč zoper nižja sodišča.


[email protected]

41

Dolžnost sodnikov in drugih udeležencev pravnih postopkov je, da v primeru, ko so si primeri bistveno podobni, določen zakon enako uporabljajo. Sodišča tako ne smejo samovoljno odločati drugače, kot sicer redno odločajo sodišča v drugih primerih oz. v drugih pravno enakih zadevah. Ena izmed klasičnih razlik med anglosaškim in kontinentalnim pravom je,da kontinentalno zaradi n. delitve oblasti na splošno ne priznava sodnih odločitev kot samostojnih pravnih virov. Novejši trendi na področju kontinentalnega prava so, da se skuša doktrini ustaljene sodne prakse zagotoviti čim večje pravne učinke, kar jo dejansko približuje precedenčnemu pravu. Promotorij naraščajoče vloge so predvsem US, pa tudi ESČP in ES. Kontinentalna odvisnost od precedensa bo v prihodnjih letih le še naraščala zaradi medsebojnega vpliva naslednjih dejavnikov: -evropeizacija, -homogenost evropskih sodišč in odvetniških praks usiha, -razvoj računalništva omogoča lahek in pregleden dostop sodnikov in drugih pravnikov do prejšnjih odločitev, -naraščanje števila predpisov in naglo spreminjanje norm zahteva večjo potrebo po precedensu, -pravni realizem ali teorija zamenjuje pravni pozitivizem.

Precedens in SODIŠČE EVROPSKIH SKUPNOSTI ter ESČP Sodišče evropskih skupnosti (SES) Če je SES o nekem predhodnem vprašanju že odločilo(razlaga prava EU)ne bo ponovno odločalo SES je odločilo,da se je moč opreti na prejšnji primer, četudi prejšnja sodbo ni izvirala iz istega tipa postopka in celo če vprašanja niso strogo identična. Sicer ima nacionalno sodišče diskrecijo,da vseeno postavi vprašanje SES, četudi je že bila izdana sodba o takšni zadevi. Toda čeprav se takšna sodba nanaša neposredno le na tisto sodišče, ima v bistvu učinke na vsa nacionalna sodišča -erga omnes -pri čemer nacionalna sodišča ne smejo ugotoviti neveljavnosti neke norme prava EU. Evropsko sodišče za ČP (ESČP) Imajo velik vpliv na sodno prakso nacionalnih sodišč. Čeprav sodbe ESČP zavezujejo formalnopravno le stranke v postopku, imajo precedensi učinke, ki presegajo formalne inter partes učinki, tako da bi lahko govorili o de facto erga omnes učinkih sodb ESČP. Redno sklicevanje ESČP na lastno sodno prakso,vendar lahko sodnik in država članica zavrneta uporabo precedensa, vendar sodnik ki ga bo hotel zavrniti bo moral navesti še posebej boljše razloge za drugačno odločitev, če pa bo o tem v dvomu, bo moral upoštevati razlago ESČP. Koncept ustaljene sodne prakse, kot precedens so pomembne tudi tiste sodbe, ki spreminjajo obstoječo sodno prakso ali uveljavljajo neko novo pravilo. Tam sodišče povzame neko dotedanjo prakso, izpostavi razloge za spremembo, ter predstavi novo stališče. Precedens v SLOVENIJI V Slo ne velja doktrina stare decisis glede veljave precedenčnega prava (precedens ni formalni pravni vir-tako kot zakon). Pri nas velja doktrina ustaljene sodne prakse (nujno več odločb). Sicer pa se naša praksa nanaša le na razlagalne precedense, ki pomenijo razlago SPA in ne na common law precedensu, ki izvirno urejajo neko pravno področje, saj naš pravni sistem še vedno temelji na SPA. ↓


[email protected]

42

1. Ustavni vidik US RS - “procesni koncept ustaljene sodne prakse” -125.čl. URS -sodniki so vezani na Ustavo in zakon. -Kršitev ustaljene in enotne sodne prakse pomeni kršitev 22.čl. URS (enako varstvo pravic) (ustaljena sodna praksa podobno težo kot obvezni sodni precedensi); očitek o kršitvi 22.čl. URS potrebno uveljavljati že v nižjih postopkih in ne šele v Up (materialno izčrpanje pravnih sredstev) -razen če je to kršitev storilo šele VS. -enakost pred zakonom (posplošenje-načelnost),14.čl. URS (načelo enakosti pred zakonom). -bistveno enaki primeri – enako, bistveno različni – različno. Ni vsak odklon od sodne prakse neustaven (to bi onemogočilo pravni razvoj); ali je odklon od sodne prakse primerno obrazložen - sodnik nadrobno obrazložiti razloge, zakaj ni upošteval obstoječega precedensa; čimbolj je praksa ustaljena, težje breme za sodnika, ki odstopa -(sodni precedens ni absolutno obvezen pravni vir) -le če bi sodišče samovoljno (arbitrarno)-brez razumne pravne obrazložitve -odločilo drugače, kot sicer odloča v drugih primerih oz. drugih pravno enakih zadevah Za izkaz obstoja kršitve ustaljene sodne prakse mora pritožnik izkazati,da:-o nekem vprašanju že obstaja enotna sodna praksa, -odločitev v njegovem primeru od te prakse odstopa, -je ta odstop arbitraren (sodišče ni navedlo razumnih pravnih argumentov).

Ena izmed pomembnih razlik med doktrino stare decisis in doktrino ustaljene sodne prakse, iz katere izhajajo tudi njene temeljne slabosti, je v tem, kdaj postane sodna praksa ustaljena. Po doktrini stare decisis je to že 1 sama odločitev višjega ali istega sodišča,po naši doktrini ustaljene sodne prakse pa se še točno ne ve, US je menilo le, da 1 ali 2 odločitvi še ne pomenita utečene sodne prakse. Enotnost sodne prakse prav gotovo izkazuje obstoj (načelnega) pravnega mnenja VS o določenem pravnem vprašanju, vendar je potrebna previdnost v primerih, kjer je odločanje sodišča neločljivo povezano z upoštevanjem vsakega posebnega primera. 2. Zakonski vidik Koncept ustaljene sodne prakse v rednem sodstvu (“materialni vidik”):-enotna (ustaljena) sodna praksa zavezuje sodnika k enaki uporabi materialnega prava v enakih oz bistveno podobnih primerih; -enako uporabi oz enako razlaga materialni predpis ali da utemelji,zakaj je konkretni primer presodil drugače; -določa splošna in abstraktna pravila na ravni uporabe prava; -drugače ugotovitev kršitev materialnega prava s strani višjega sodišča: -npr. praksa, da se odškodnine za nepremoženjsko škodo, obravnavane po OZ, določajo po razmerah v času sojenja, morebitna predplačila na račun take škode pa vrednostno ovrednotijo na čas odločanja. -višina odškodnine (primerljivost s primeri prizadetosti iste pravne dobrine ali drugih dobrin). Če se enotna sodna praksa niti pred VS ne more oblikovati je temu cilju namenjen institut (načelnih) pravnih mnenj. Obveznost pravnih mnenj (tako načelnih, navadnih) omogoča, da jih je mogoče uveljaviti s pravnimi sredstvi pred rednimi sodišči in z Up. Pravna sredstva v rednem sodstvu Pritožba -sklicevanje na nepravilno in nezakonito sodno odločbo sodišča 1. stopnje (kršitev materialnega prava); uveljavljati kršitev ustaljene sodne prakse prek kršitve sklicevanje na nepravilno in nezakonito sodno odločbo sodišča 1. stopnje;


[email protected]

43

Izredna pravna sredstva zoper odločitev Višjega sodišča na VS. Revizija (če je možna: odvisna bodisi od vrednosti spornega predmeta bodisi od pravnega temelja spora, v drugih zadevah ni dopustna) -sklicevanje na nezakonitosti oz nepravilnosti odločitve sodišča 2. stopnje v smislu vsebinske odločitve. Zahteva za varstvo zakonitosti (vodilo za zastopanje je javni interes, pri čemer DT, ki lahko edini sproži takšno sredstvo,teži po varovanju javnega reda,predvsem z enotno uporabo zakonov) -ni neposrednega razloga,povezanega s kršitvijo ustaljene sodne praske,zato je treba po “posredni poti”-v iskanju drugačne vsebinske odločitve Višjega sodišča -velja za kazenske,civilne in upravne postopke. Dopuščena revizija -mogoče jo je vložiti tudi,če gre za odstop od sodne prakse ali pa se ta še ni oblikovala (v sistemu delovnega prava). Kritika doktrine ustaljene sodne prakse z vidika doktrine stare decisis Primerjava med velikima pravnima družinama glede učinkov precedensa Splošna primerjava glede moči sodišč oz. sodstva glede na pravne učinke precedensov: -gre za bistveno podobno situacijo, ko gre za enake učinke dejanskega upoštevanja sodne praske in pravega precedenčnega sistema. -naša sodišča imajo večjo moč, saj lahko bolj spreminjajo svojo prakso, kar je pozitivno le na kratek rok, -naša sodišča imajo manjši vpliv kot anglosaška saj lahko po eni strani lažje spreminjajo sodno prakso, kar pomeni prednost, po drugi strani je to tudi slabost, saj trpijo pomembna načela: -konsistentnost, -načelnost, -predvidljivost, -učinkovitost, -disciplina, -organiziranost -na dolgi rok to pomeni šibkejši položaj sodstva v celoti. Kritika doktrine ustaljene sodne prakse -večja normativna moč doktrine stare decisis: -že 1 sama odločitev zavezuje problem, kdaj se sodna praksa ustali (1 ali 2 odločbi še ne –US); -šele 3. enaka bi pomenila ustalitev MED DUHOM IN ČRKO PRIMERA (str. 249) 1. Splošno o nosilnih in postranskih razlogih sodne odločitve Nosilni razlogi-rationes decidendi so relevantni, bistveni avtoritativni, obvezni elementi sodne odločitve. Postranski razlogi-obiter dicta niso del odločitve, gre za razna razpravljanja sodišča, niso nujna za odločitev o nekem primeru in nanje sodišče v prihodnjem primeru ni formalno vezano. Anglosaško pravo: največja nevarnost pri oblikovanju nosilnih razlogov se zdi zadeti bistvo odločitve v pravem obsegu -ne preširoko in (pre)napihnjeno, da mu neupravičeno ne damo preveliko težo glede na dejansko odločitev sodišča. Preozki rationes pa neupravičeno razvrednotenje neke sodniške odločitve. Evropsko kontinentalno pravo: ločevanje med nosilnimi in postranskimi razlogi nima smisla,če gre za ureditev, kjer precedensi nimajo formalne vezanosti. V kontinentalnem pravu ima podobno vlogo sodna praksa, vendar je v kontinentalnem pravu šibkejša normativna moč takšnega razlikovanja. Na kontinentu ne gre za sistematična sklicevanja na relevantne prejšnje odločitve,ne gre za podrobno analizo podobnosti oz razlik, razen občasno in v posebej pomembnih primerih.


[email protected]

44

V Sloveniji poznamo razlikovanje med rationes in dicta ter ga US včasih tudi izrecno omenja, redno sodstva pa v glavnem ne. Večje razlikovanje med rationes in dicta omogoča sistematično objavljanje odločb US, pri tem je bistvena skrb izdelava evidenčnega stavka, meje in nadih pa predstavljajo meje izreka same odločitve. Nižje ko gremo v sodni hierarhiji, manj je razlikovanja. Takšno odločanje pa je lahko arbitrarno in krši 22.čl. URS -enako varstvo pravic. Vztrajanje na razlikovanju med rationes in dicta: -n. delitve oblasti zahteva nadzor nad sodniško arbitrarnostjo, kar pomeni omejevanje sodišč v korist posameznikov, o katerih pravicah odločajo. -večje razlikovanje med nosilnimi in postranskimi razlogi bi prispevalo k večji učinkovitosti sodišč, k enotnejšim in trdnejšim stališčem o bistveno enakih vprašanjih, po drugi stani pa bi omogočalo izogibanje ponovnemu odločanju o enakih vprašanjih (prihranek časa in energije). -omejitev sodišč z upoštevanjem le rationes bi gotovo prispevalo k še bolj pravičnemu odločanju, kajti enako varstvo pravic bi bilo tako na višjem nivoju, z upoštevanjem ustaljene sodne prakse. -navidezno omejevanje pristojnosti sodišč z zahtevo po razlikovanju med rationes in dicta bi dejansko pomenilo krepitve sodne veje oblasti. 2. Ločena mnenja Glede pravnih učinkov je status ločenih mnenj podoben dicta - primerjalnopravna analiza. Z odklonilnimi ločenimi mnenji želi sodnik:-izraziti svoje mnenje in kritizira večinsko odločitev -rezultat notranjega boja med sodniki. -želi doseči zunanje učinke s tem, da vpliva na razumevanje na nižjih sodiščih, spodbuja zakonodajalca da ustrezno reagira ali vpliva na bodoče delovanje samega sodišča.

UPORABA PRECEDENSA V PRAKSI (str. 285 - 297) Kontinentalna sodišča večinoma sledijo ustaljeni sodni praksi. V domači pravni literaturi manjka obširnejših zapisov o pomenu precedenčnega prava, da bi se pravna kultura njihovega doslednega uporabljanja pričela še bolj ustrezno razvijati, še manj pa je praktičnih analiz oz. predstavitev njihove ustrezne uporabe. Relevantne dele precedenčne odločitve razdelimo v: -dejstva primera; -pravno vprašanje o katerem naj odloči sodišče; -nosilna dejstva odločitve; -razloge za odločitev. 1. Sklepanje na podlagi analogije Precedense uporabljamo na podlagi analognega sklepanja. Pravnik, ki se ukvarja z pravnim problemom, mora poiskati takšne prejšnje primere in analizirati njihov učinek na odločitev o problemu, s katerim se ukvarja. Primere med seboj primerja in sklepa na podlagi analogije oz išče razlike med primeri; ugotavlja, kako se odločitve v prejšnjih primerih nanašajo na nov problem. Če so si primeri podobni v pomembnih vidikih, jih je potem šteti za analogne in mora biti tako podoben tudi način njihove rešitve. Primeri so analogni, le če so si podobni v elementih, ki so pomembni za njihov razplet in če razlike med njimi niso tako velike, da bi negirale analogijo. Pomembna so dejstva in pravna vprašanja, s katerimi se je sodišče ukvarjalo v prejšnjih primerih. Pri tem lahko razlikujemo med primeroma na način: -da ugotovimo, da razlike glede dejstev terjajo od sodišča, da uporabi različno oz drugo pravilo. -sklepamo, da bi sicer moralo veljati isto pravilo, toda različna dejstva našega primera zahtevajo drugačno odločitev. Razlikovalna dejstva med primeri morajo biti bistvena oz. pomembna.


[email protected]

45

2. Uporaba precedensa v praksi Dejstva: -določiti katera dejstva so relevantna za pravno vprašanje; -v kolikšni meri so dejstva takšnega primera relevantna za pravno vprašanja v novem primeru in za razloge za odločitev sodišča v tem primeru; -ali so si dejstva v obeh primerih bistveno podobna – analogna. Pravna vprašanja in podvprašanja: -pravno vprašanje iz precedenčnega primera bistveno podobno oz. enako tistemu iz konkretnega primera. Pravna odločitev oz. holding: način kako iz precedenčnega primera razberemo pravno odločitev je odvisna od tega, koliko dejstev opredelimo za bistvena in kako jih označimo. Če bomo dejstva opisali tako, kot so se v primeru zgodila, potem bo pravna odločitev primera dokaj ozka -omejevanje primera na dejstva. Če dejstva opišemo širše potem se bo pravna odločitev nanašala na večje št. prihodnjih primerov, katerih dejstva bodo ustrezala takšni širši pravni odločitvi Način kako razberemo pravno odločitev je lahko odvisen od rezultata, ki ga želimo doseči-če manipuliramo s prejšnjo odločitvijo potem ravnamo neetično v smislu nekorektne analize prejšnjega primera. Obrazložitev: sodišča iz precedenčnega primera mora prav tako ustrezati dejstvom našega konkretnega primera, če hočemo uporabiti tak precedens tudi za konkretno odločitev. Sklep: na podlagi argumenta precedensa in doktrine stare decisis velja, da če je konkretni primer bistveno podoben predhodnemu precedenčnemu primeru, mora biti tudi rezultat konkretnega primera enak. Če pa je konkretni primer drugačen v nekem bistvenem delu, potem precedenčnega primera ne moremo uporabiti za odločitev v konkretnem primeru. Ločimo naslednje situacije: -konkretni primer in precedenčni primer z bistveno podobnim pravnim vprašanjem in takšnimi dejstvi - rezultat bi moral biti enak (analogni primer). -konkretni primer in precedenčni primer z enakim pravnim vprašanjem a z bistveno drugačnimi dejstvi - rezultat bi moral biti drugačen (gre za drugačen primer). -konkretni primer in precedenčni primer s popolnoma drugačnim pravnim vprašanjem -ne gre za nikakršno povezavo. 3. Analiza kontinentalnega uporabljanja precedensa v praksi Razlike med kontinentalnim in anglosaškim pravnim sistemom se nanašajo na: -sistematičnost sklicevanja na relevantne precedenčne odločitve; -analizo podobnosti med precedenčnim primerom in konkretnim primerom, kjer se sklicujemo na precedens; -analizo razlik med obravnavanim in prejšnjim primerom; -označitev oz. analiza ko gre za odstop od sodne prakse. Odstop od sodne prakse V stare decisis omogočen, vendar posebej utemeljen, opraviti test razumnosti, pri tem mora biti korist od odstopa od precedensa večja od škode, ki jo odstop prinaša. Pri tem mora paziti na: -stopnjo zaupanja ljudi v precedens; -starost precedensa od katerega naj odstopi; -ali je do spremembe prava mogoče priti kako drugače kot z odstopom od precedensa.


[email protected]

46

PRAVNA NARAVA TEHTANJA (str. 299 – str. 323) Tehtanje je tipično za sodno odločanje, sodniki so ga že od nekdaj sprejeli za svoj simbol. Če pri tem s pojmom arhetipa razumemo nek prastar vzorec človeškega ravnanja in delovanja, potem lahko tudi pojem tehtanja (poleg npr. pravice, pravičnosti) štejemo za arhetip prava-še posebej,ko gre za sojenje kot eno izmed najpomembnejših razsežnosti pravnega odločanja. Že od nekdaj je v sporu med osebo A in B sodil tretji C, ki je tehtal npr. med navedbami A in B. V procesu sodniškega razsojanja gre za 2 vrsti tehtanja (1) "klasično tehtanje": sodniki so vedno tehtali argumente, dokaze strank, dejstva, okoliščine določenega primera in v odločitvi pretehtali v korist ene ali druge stranke. "Klasični primer" takšnega tehtanja je silogistična operacija podrejanja spodnje premise dejanskega stanu pod zgornjo premiso PN, potem ko smo pretehtali dejanske trditve A in B, ki sta v sporu (npr. glede plačila kupnine po prodajni pogodbi). Na podlagi tehtanja obeh trditev glede na zgornjo premiso (zakonski dejanski stan) izoblikujemo konkretni dejanski stan in ga podredimo PN, da potem izvedemo logični sklep. V takšnem primeru bi v grobem lahko rekli, da gre za tehtanje bolj na nivoju dejanskega stanu (npr. ali je bila plačana določena kupnina) - torej kateri izmed dejanskih stanov dveh pravdnih strank je pretehtal v luči relevantne PN. Takšno tehtanje prihaja bolj v poštev v rednem sojenju. V zadnjem času pa gre v evropskem kontinentalnem pravnem prostoru zaradi vedno večje vloge ustavnih načel in temeljnih pravic vedno bolj uporablja tudi drugačna vrsta tehtanja, (2) tehtanje na nivoju normativnega oz. na nivoju zgornje (pravne) premise sodniškega silogizma (ki ne izključuje prej omenjenega "klasičnega" tehtanja, ampak prej pomeni neko "dodano vrednost" sodnemu odločanju. Takšni vrsti tehtanja rečemo "uravnoteževanje". Ta vrsta "tehtanja" se zdi bolj tipična za ustavno sojenje, saj npr. v gornjem sporu glede plačila kupnine (redno) sodišče ne bo medsebojno uravnoteževalo (ugotavljalo sorazmerno težo na nivoju pogodbe) pravico kupca, da prejme stvar po prodajni pogodbi in pravico prodajalca, ampak bo poslušalo obe strani in tehtalo glede prepričljivosti njunih (dejanskih). Če gre pri "klasični" vrsti tehtanja pretežno za tehtanje "spodaj", na nivoju dejanskega, gre pri "uravnoteževanju" za tehtanje pretežno "zgoraj", na nivoju zgornje (premise) pravnega silogizma. ↓ (1) "Klasi čno tehtanje" – na nivoju dejanskega Pri klasičnem tehtanju gre za tehtanje (pretežno) na nivoju dejanskega stanu oz. spodnje premise pravnega silogizma, ki se tiče življenjskega primera, ko sodišče npr. tehta dokaze, okoliščine, interese, argumente strank in potem šele na tako "pretehtano" dejansko stanje uporabi ali ne, določeno PN. Gre za bolj ali manj klasično sodniško situacijo, saj je takšna narava tehtanja bolj tipična za redno sodstvo, pri čemer izhaja iz narave PN,na podlagi katerih odločajo redna sodišča. Redna sodišča uporabljajo predvsem PP, pravna načela pa le prek PP. Različni situaciji nam v tej zvezi nazorno predstavi tudi Dworkin, ko ločuje med PP in načeli. Dworkin pravi, da za PP velja situacija "vse-ali-nič". Gre namreč za izključujoče delovanje pravil. Če npr. sodnik ugotavlja,ali je oseba A motila posest osebe B oz. ji povzročila škodo,bo za uporabo PP relevantno to, ali je do tega motenja posesti oz. škode sploh prišlo. (Odločilno) tehtanje (dokazov, argumentov) bo v tej fazi prišlo v poštev v zgodnejši fazi, ko se bo (v luči zakonskega dejanskega stanu) oblikoval konkretni dejanski stan tega dogodka. Poziciji obeh (v tem primeru) pravdnih strank se z namenom razrešitve spora v tem primeru merita v prizmi ene


[email protected]

47

same pravno oz zakonsko določene norme stvarnega oz odškodninskega prava. Če je izpolnjen zakonski dejanski stan takšne zakonske določbe, bo pravilo uporabno, drugače ne. Pravila so za pravno odločitev pomembna ali nepomembna, zato ne moremo reči, da je eno pravilo bolj pomembno kot drugo. Če gre za njuno nasprotje, potem eno izmed pravil ne bo veljalo oz. prišlo v poštev. Če gre za drugačno pravno kvalifikacijo, potem bo namesto PP prišlo v poštev drugo pravilo. Obe hkrati sta neuporabni. Če bo dejanski stan namesto lahke telesne poškodbe govoril o hudi telesni poškodbi, bo sodišče dejanje kvalificiralo po 134.čl. KZ, namesto po 133.čl. (lahka telesna poškodba),kajti storilec v tem primeru ne bo odgovarjal za kršitvi 2 PP, temveč 1 samega. Dworkin nas tudi poduči, da je včasih težko reči, ali je neka določba pravno načelo ali PP, včasih pa igrajo PP in pravna načela enako vsebinsko vlogo in gre le za njuno formalno razlikovanje. Razlika je večkrat v tem, da imajo PP bolj absolutno veljavo, pravna načela pa so podvržena določenemu tehtanju glede na relativno veljavnost drugega pravnega načela (oz. ustavne pravice) v istem primeru. Npr. konflikt med 2 ustavnima praviloma je lažje rešiti, saj glede na dejansko situacijo pride v poštev eno ali drugo. Na ta način v konfliktu med 164.čl. URS (predčasna razrešitev ustavnega sodnika) ter 165.čl. URS (mandatna doba ustavnega sodnika) je ustavni sodnik npr. predčasno razrešen, če je to sam zahteval ali bil denimo kaznovan za KD s kaznijo odvzema prostosti, tako da ne pride v poštev določba 165. čl. Ustave, ki pravi, da traja sodniška funkcija 9 let oz. v takšnem primeru ne gre za dovršitev celotnega mandata, ki bi šel ustavnemu sodniku po Ustavi. Shematski prikaz oz. kratek oris klasičnega tehtanja. "Klasi čno" tehtanje (weighing) (Gre za klasično silogistično situacijo.) 1. zgornja premisa: PN (zakonski dejanski stan) -relativno natančno izoblikovana (zakonska) merila ("PP" – "vse ali nič" situacija) o (vnaprej dana) konstanta – ni posega v pravno strukturo zgornje premise

▲▲▲▲ o "potovanje pogleda gor in dol" o tehtanje dokazov, okoliščin, pravic, argumentov

o ni integralni del same PN (pravila) o variabla – kateri dejanski stan najbolj ustreza zakonskemu

▼▼▼▼ 2. spodnja premisa: življenjski primer (konkretni dejanski stan) 3. sklep: sodniška odločitev V tem primeru gre za klasično situacijo dedukcije. Gre za tehtanje, kateri konkretni dejanski stan bolj ustreza zakonskemu dejanskemu stanu. V tem smislu je (konkretni) dejanski stan variabla, ki neposredno ne posega v zgornjo premiso, ki je konstanta, pri čemer je treba na splošno upoštevati da gre za normativno konkretizacijo oz. ustvarjalno dejanje. (2) "Uravnoteževanje" – tehtanje na nivoju normativnega Še posebej v ustavnem sodstvu gre v primeru uravnoteževanja dodatno za tehtanje tudi na nivoju razmerja med določenimi PN. Tehtanju na nivoju (spodnje) dejanske premise je treba dodati še tehtanje na nivoju (zgornje) pravne, ko ustavni sodnik npr. tehta med 2 ustavnima pravicama (npr. med svobodo izražanja in varstvom zasebnosti),ki ju je za potrebe določenega primera treba medsebojno uskladiti oz uravnotežiti. Pri tem gre v določenem smislu za naknadno normiranje na


[email protected]

48

nivoju pravne premise, to pa ima lahko za posledice določeno mero arbitrarnosti, če takšno uravnoteževanje ne bi bilo utemeljivo. Če gre v primeru klasičnega tehtanja za relativno dokaj izoblikovane pravne premise silogizma, jih je v primeru uravnoteževanja glede na konkretni dejanski primer šele potrebno izoblikovati. To je predvsem zaradi njihove posebne narave v primerjavi z bolj natančno oblikovanimi zakonskimi normami (pravili), ki so navadno podlaga za odločanje rednih sodišč. Dworkin nam tu spet ponuja razliko med PP in pravnimi načeli. V veliko primerih ustavnih norm gre za tiste značilnosti, ki po njem veljajo za pravna načela. Ta imajo dimenzijo, ki je PP ne premorejo – dimenzijo teže ali pomembnosti. Ko so v posameznem primeru v konfliktu 2 pravni načeli-ki v konkretnem primeru do določene mere obe prideta v poštev - mora sodišče spor rešiti tako, da upošteva relativno težo vsakega od njiju. Pravimo, da sodišče v takšnem primeru tehta med pravnimi načeli oz določa njihovo pomembnost oz odmerja njihovo relevantnost v konkretni situaciji. Ustavno določeno področje varovanja določene ustavne norme (oz. načela) je večkrat treba z razlago določiti tako, da se obseg varovanja vsakega izmed ustavnih načel, ki so v morebitni koliziji, zmanjša le v obsegu, ki je nujno potreben zaradi uveljavitve drugega ustavnega načela. V tem smislu bi lahko rekli, da jim šele ustrezno uravnoteženje odmerja njihovo težo v celoti ustavnih norm glede njihove uporabljivosti v konkretni situaciji. Ustavne norme so seveda večinoma bolj splošne kot druge norme nižjega ranga ter so pogosto omejene druge z drugimi. V tej zvezi Alexy pritrjuje Dworkinu, da situacija glede pravnih načel velja tudi za določbe, ki urejajo (ustavne) ČPTS. Glede teh pa naj bi tako kot glede pravnih načel veljale zahteve po njihovi optimizaciji. Kot zahteve po optimizaciji so pravna načela PN, ki zahtevajo uresničitev nečesa do največje možne mere glede na dejanske in pravne možnosti. V primeru ČP naj bi to še posebej veljalo za načelo sorazmernosti, ki se sestoji iz načel primernosti, nujnosti in sorazmernosti v ožjem smislu. Uravnoteževanje pravnih načel oz. temeljnih pravic (balancing) je optimizacija glede na nasprotujoča si pravna načela. Podnačeli primernosti in nujnosti naj bi bili optimizaciji glede tega, kar je dejansko možno, podnačelo sorazmernosti v ožjem smislu pa optimizacija glede na pravne možnosti. Večji, kot je poseg v eno načelo, bolj pomembno naj bi bilo drugo načelo. » Uravnoteževanje« 1. zgornja premisa: ustavno načelo oz. ustavna pravica o relativno nenatančno izoblikovana merila o odmerjanje teže, veljavnosti glede

o na drugo ustavno načelo o na drugo ustavno pravico + javni interes (tehtanje posega)

uravnoteževanje bistveni "del" ustavne PN oz. razmerja med 2 normama (variabla) ▲▲▲▲

� "potovanje pogleda gor in dol" (klasično tehtanje) ▼▼▼▼

2. spodnja premisa: PN splošnega oz. posamičnega akta 3. sklep: sodniška odločitev


[email protected]

49

Omejitve ČP s pravicami drugih ali zaradi javne koristi 1. Podlaga za omejitev (legitimnost posega) Po 3. odst.15.čl. URS so ČPTS, razen v primerih, ki jih določa URS, lahko omejene samo s pravicami drugih. Razlog omejevanja zaradi "pravic drugih" velikokrat preraste v javno korist -zato je tudi javna korist razlog omejevanja. Omejitve ČP so dopustne zaradi zagotavljanja pravic drugim,pa tudi zaradi varovanja javne koristi. Ali v konkretnem primeru gre ali ne gre za javno korist, zaradi katerega se lahko ČP omeji,je vprašanje,na katerega ni vedno lahko najti odgovor. Vsakokratna večina v parlamentu je vedno prepričana,da razlog,zaradi katerega je z zakonom omejila kakšno ČP,pomeni javno korist. Večinoma jo res,včasih pa se javna korist enači s politično koristjo. Nemogoče je vnaprej postaviti pravilo o razmejitvi med javno in politi čno koristjo ,ki bi bilo uporabno za vse primere, ko se to vprašanje zastavi. Meja med njima je. Oporne točke za razmejitev je treba vedno iskati v URS,pri čemer je temeljno izhodišče ugotavljanja,ali gre za javno korist ali ne: če javna korist nima vsebinskega temelja v dolžnostih države do posameznikov,kot so zapisane v URS,ne more predstavljati javne koristi,ki bi lahko bila upravičen razlog omejevanja ČP. Z drugimi besedami: javna korist so tiste dobrine,za katere je v URS (zlasti v poglavju o ČP)zapisana dolžnost države,da mora zagotavljati vsem pod enakimi pogoji ali da mora (v korist vseh) varovati. Ugotavljanju obstoja javne koristi, kot predpogoja za omejevanje ČP,je test legitimnosti (ugotovitev,ali za omejitev obstaja legitimen razlog -varstvo pravic drugih ali javna korist) ki pa ne obsega le ugotovitve obstoja javne koristi. Test legitimnosti obsega 2 stopnji preizkusa: 1) ali je cilj, ki ga zasleduje država z omejevanjem ČP v konkretnem primeru stvarno upravičen (legitimnost cilja), 2) ali je uporabljeni način (vrsta) omejevanja (ustavno) pravno dopusten (nedopusten način bi bil odvzem človekovega življenja,pa čeprav za dosego legitimnega cilja. 22. Test sorazmernosti V ustavnosodni praksi (temelječi na praksi ESČP) je ena temeljnih zahtev,ki v Slo ustavni ureditvi izhaja iz enega od načel pravne države(2.čl. URS),to je iz načela sorazmernosti da se sme ČP omejevati le toliko,kolikor je to nujno potrebno za dosego varovanja pravic drugih oz javne koristi (legitimnega cilja). V ta namen se je v ustavnosodni praksi razvil test sorazmernosti,ki naj bi preprečil čezmerne posege v ČP. Čezmerni posegi so v neskladju z URS kljub obstoju legitimnega cilja za poseg oz omejevanje ČP. Prepoved čezmernih posegov oz n. sorazmernosti(sorazmernosti posega z varovano dobrino) je eno od načel pravne države (2.čl. URS). Zavezuje vse državne organe,pri njihovih realnih dejanjih in posegih, pri izdajanju predpisov in posamičnih aktov,s to razliko,da se obstoj legitimnosti pri izdajanju posamičnega akta(upravne odločbe)predpostavlja,ker mora na splošno omejitev urejati že zakon (in izhajati iz legitimnega cilja),na katerem temelji posamični upravni akt. Zato se pri posamičnem upravnem aktu ki v konkretnem primeru omejuje neko ČP,zastavlja vprašanje sorazmernosti(ne na splošni oz abstraktni, temveč na konkretni ravni). 2 priporo čilo: za boljšo predstavo testa sorazmernosti glej zapis Demokratična in pravna država (1., 2., 3., 4., predavanje), prof. M. Avbelj.


[email protected]

50

Test sorazmernosti obsega preizkus: 1) ali je poseg (katerikoli) sploh nujen: ali je treba poseči, omejiti ČP ali pa bi lahko cilj -zavarovanje pravic drugih ali javne koristi -dosegli brez posega, in če je nujen: 2) ali je (ali je izbrani poseg) za dosego cilja primerno sredstvo (smiselna,razumna) se da z njim zavarovati pravice drugih oz javno korist? in če je primeren 3) ali je sorazmeren v ožjem pomenu besede: ali obstaja uravnoteženost med težo posega(njegovo intenzivnostjo) v ČP in težo (pomembnostjo) varovanih pravic drugih oz. javne koristi (legitimnega cilja) ali pa bi se njeno zavarovanje dalo doseči s sicer istim posegom, vendar v blažji obliki(z blažjim posegom:milejšim ali postopnejšim). SPLOŠNA PRAVNA NAČELA (str. 327- 359. str) I. Splošno NAČELNOST V PRAVU Načelnost je ena izmed bistvenih lastnosti prava. Pravo ne bi moglo ustrezno zagotavljati pomembnih pravnih vrednot, kot so enakost, pravičnost, pravna varnost, predvidljivost in stabilnost, če ne bi »držalo besede« oz bilo načelno,če ne bi vztrajno in v nedogled ponavljalo da mora biti pravo enako za vse, pravično, ne-retroaktivno,predvidljivo,hierarhično usklajeno. Ljudje ga ne bi imeli za obstojno, objektivno oz. ga ne bi jemali resno, saj bi šteli, da je arbitrarno, subjektivno, kapriciozno. Pravna načela so vrednostna merila, ki usmerjajo vsebinsko opredeljevanje PP in njihovo izvrševanje. Pri tem gre lahko za vrednostna merila, ki so uveljavljena že v SPA (t.i. obvezna pravna načela)ali v pravni praksi oz vrednostna merila,ki so sad znanstvenega sistematiziranja in preučevanja gradiva. ↓ V ožjem pomenu so pravna načela pomembni usmerjevalci pravodajne in zakonodajne politike,kot pravna vodila so tudi sestavina namenske razlage PA in eno izmed meril za zapolnjevanje pravnih praznin. V širšem pomenu pa lahko kot pravna načela štejemo tudi tista PP, ki izražajo temeljne pravne pojme in temeljna izhodiščna, osrednja pravna vodila. Lahko gre za pravna načela, ki veljajo za pravni sistem kot celoto ali pa za tista, ki veljajo za posamično pravno panogo. Prva so bolj splošna od drugih, zato jim včasih pravimo tudi splošna pravna načela. Poleg tega pa se za takšna prvna načel uveljavlja tudi pojem temeljna pravna načela (pravičnost,enakost,delitev oblasti,pravna država,socialna država), lahko pa gre tudi za načela, ki niso izrecno omenjena npr. v ustavi, a so temeljna načela demokratičnega reda (tolerantnost,morala,javni red,razumnost..). II. Razlika med PP in PRAVNIMI NA ČELI PP ali PN so temeljna normativna sestavina prava. Povedo kako naj se pravni subjekti vedejo in ravnajo v družbenih razmerjih. Pravno načelo posreduje vrednostno merilo, kako naj ravnamo v pravnih razmerjih, v katerih smo nosilci določenih tipov vedenja in ravnanja (npr. vestnost,poštenje). 1. Večji nivo abstraktnosti in splošnosti pravnih načel Pravna načela so bolj abstraktna kot PP, zato z njimi lahko zagotavljamo večjo stabilnost in s tem statičnost pravnega sistema. Posledica tega je dejstvo, da vnaprej ni mogoče predvideti vseh


[email protected]

51

primerov,na katere se pravna načela nanašajo,niti kako intenzivno naj posamezna načela zavezujejo konkretne življenjske primere. Npr. načelo enakosti pred zakonom iz 14. čl. URS je zelo skopo (abstraktno) in uveljavlja dispozicijo enakosti za vsa možna pravila, ki so v zakonskih določbah. Pravna načela so navadno tudi bolj splošna, saj se nanašajo na večji obseg pravnih naslovljencev kot PP. PP se nanašajo na ožjo skupnost državljanov. 2. Manjša jezikovna določnost pravnih načel za razliko od PP PP so že v samem jezikovnem izhodišču zakon pomensko precej bolj določna kot pravna načela. Pri PP ugotavljamo njihov trdni pomen, pri pravnih načelih pa ugotavljamo, kje je meja, pod katero ne smemo zdrsniti. 3. PP določa tip vedenja in ravnanja, pravno načelo pa je vrednostno merilo Bistvena razlika med PP in pravnimi načeli je, da PP izraža tip vedenja in ravnanja (vse ali nič situacija), izloča neustrezna pravila in najde ustrezno. Takšno pravilo bodisi velja, bodisi ne (grb, zastava, himna). Drugače je pri pravnem načelu. Pravno načelo posreduje le vrednostno merilo, kako naj ravnamo. Je bolj urejevalni razlog,ki usmerja razumevanje PP. Pri pravnem načelu pravna posledica v primeru ne sledi mehanično, na odločitev sicer vpliva, vendar je dokončno ne določi. Pri PP je dispozicija že vnaprej določljiva, pri pravnem načelu pa je vsebino načela treba šele določiti glede na konkretno situacijo. PP: DS ima 40 članov. Pravno načelo: ali je predpis tako nejasen, da pomeni kršitev načela pravne varnosti. 4. Uporaba PP in pravnih načel PP uporabljamo neposredno -se na njih neposredno sklicujemo in na njihovi podlagi utemeljujemo odločitve. Pravna načela sama po sebi niso dovolj uporabna, ne dovolj določna, precizna, da bi jih lahko neposredno uporabljali, ampak jih uporabimo tedaj, ko se pojavijo v PP. Razlagalna pot (oz. subsumpcija spodnje premise dejanskega stanu pod zgornjo premiso pravne določbe in ustrezen sklep) je v primeru PP krajša in manj sestavljena, medtem ko je pri pravnih načelih razlagalni postopek praviloma dolgotrajnejši in bolj zapleten. V primeru pravnih načel je treba dodatno glede na PP opraviti še najmanj tehtanje pravnega načela oz. iskanje tiste mere, ki pomeni, da je načelo bilo kršeno ali ne. PP lahko uporabimo ali ne, za pravna načela pa velja, da v istem konkretnem dejanskem stanu lahko uporabimo več načel hkrati z različno stopnjo intenzivnosti, ki medsebojno niansira različna pravna načela tako, da se med seboj ne izključujejo. Pravila brez načel bi izgubila smer (tudi notranjo podstat) in bi s tem okostenela. Načela brez pravil bi izgubila vsebinsko raznolikost (tudi predvidljivost in pomensko trdnost) in bi s tem omogočala, da bi bilo pravno odločanje v resnici nenačelno in samovoljno. 5. Reševanje konflikta med PP in pravnimi načeli V primeru konflikta med PP je vselej treba odpraviti nasprotja po sistemu »izločanja«: v primeru konflikta med 2 različnima zakonskima praviloma, starejšim in novim, ki urejata možnost


[email protected]

52

vložitve Up v zadevah prekrškov, je namreč treba uporabiti sistematično razlago in glede na pravilo uporabiti novejši zakon. V primeru konflikta 2 pravnih načel pa je zadeva bolj kompleksna, saj so možna dopolnjevanja, oplajanja in kombinacije. Pri tem bo US iskalo pravo mero oz. sorazmernost pri razreševanju konfliktov med 2 pravnima načeloma. Razlikovanje med načeli in PP ni absolutno,saj so možne tudi določene izjeme (npr. PP z raztegljivimi pravnimi pojmi in načela z relativno določenimi pojmi). Poleg tega meja med njima ni določena izključujoče (ali-ali), temveč je nakazana bolj ohlapno kot nekakšna prehodna ločnica (bolj ali manj). Pri pravilu se je navadno treba odločit, v čem je njegov trdni pomen (kaj je še lahko razžalitev), pri načelu pa kje je meja pod katero ne smemo iti (kdaj gre že za nevestno izvrševanje pravic). ↓ Ločimo: -čista načela, pri čemer na podlagi uravnoteževanja, tehtanja med njimi sodišče razvije niz pravil, ki so popolnoma odvisna od takšnega predhodnega tehtanja; -čistimi pravili, kjer ne pride v poštev uravnoteževanje; -kombinacijo med njimi. III. Ustavna pravna načela Tudi za ustavna pravna načela velja vse tisto, kar velja za klasična pravna načela: -niso nadrejena normativnemu delu ustave; -med seboj so enakovredna, tako da jih je v primeru konflikta treba med seboj tehtati oz. usklajevati; -so predvsem vrednostna merila,ki jih uresničujemo s PP -ali to počne zakonodajalec pri oblikovanju zakonodaje, ali pa US ko ta načela uporablja v konkretnih primerih. Bistvena razlika med ustavnimi pravnimi načeli in drugimi pravnimi načeli je v tem, da je za ustavna načela še posebej značilna velika pomenska odprtost,katere prednost je,da je elastična v zvezi z uporabo za različne situacije,slabost pa,da lahko njihov razlagalec vnaša vanje svoje preference, ki bi bile omejene,če bi bila načela dovolj operacionalizirana z določenimi pravili. US mora biti izredno previdno in samo-zadržano, da ne prične ustave »pisati na novo«, kar bi pomenilo nedovoljeni sodniški aktivizem. IV. Temeljne pravice kot pravna načela Posebnost temeljnih ustavnih pravic je v tem, da vsaka gradi na ustreznem načelu, ki ga operacionalizira kot PP (pravico). V ozadju konflikta 2 pravic je tako konflikt 2 načel. Ko sta v posameznem primeru v konfliktu 2 pravni načeli-ki ju je možno v konkretnem primeru do določene mere obe uporabiti-mora sodišče spor rešiti tako, da upošteva relativno težo vsakega od njiju. V takem primeru tehta med pravnimi načeli oz. določa njihovo pomembnost v konkretni situaciji. Tudi ustavne pravice delujejo podobno kot načela. Opisi temeljnih pravic vsebujejo kopico vrednostnih meril, zato imajo v tem smislu naravo pravnih načel, ki so pomensko odprta in jih je treba še nadalje konkretizirati in dopolnjevati.


[email protected]

53

Kljub ujemanju med ustavnimi pravnimi načeli in ustavnimi pravicami je potrebno med njimi tudi razlikovati, še posebej tedaj, ko gre za vlaganje Up, saj so le-te dovoljene le zoper kršitev ustavnih pravic in tudi ustavnih načel. V. Prepletanje morale, vrednot in politike v pravnih načelih 1. Pravna načela in morala Določitev legalnosti vedno vključuje tudi priznanje moralnih načel. Pravno načelo je namreč standard, ki ga upoštevamo zaradi zahteve pravičnosti ali poštenosti ali zaradi neke druge dimenzije moralnosti. Oblast naj ne služi le zagotavljanju vsakokratnih vsakdanjih potreb, ampak naj tudi in predvsem zagotavlja neke trajnejše vrednote. Pri tem je US tisti organ oblasti, ki je najprimernejši za promocijo in zaščito takšnih trajnih vrednot že po institucionalni logiki svojega položaja, saj je navadno zunaj interesnih konfliktov in se tako lahko ukvarja pretežno z načelnimi vprašanji. 2. Pravna načela in vrednote Vrednote v pravu se lahko po eni strani ujemajo z moralo, lahko pa so tudi različne od morale npr. vrednota pravne varnosti,ki je v najboljšem primeru le ohlapno povezana z moralo. Vendar so vrednote in načela v določeni meri povezani še posebej, ko se vrednote uveljavljajo v posameznih načelih in njihovemu posledičnemu uravnoteževanju, ki je potrebno, da rešimo določen spor. Na eni strani pomeni vrednota cilj, h kateremu naj bi se usmerjalo človekovo delovanje, na drugi strani pa je vrednota merilo, po katerem naj se presojajo določena stanja, dogodki ali ravnanja. Pravna vrednota in pravno načelo se torej vsebinsko ujemata kot optimizacijski zahtevi. Formalno pa se lahko razlikujeta v tem,da je načelo kot PN z obveznimi učinki tista forma, ki vsebuje določeno vrednoto. V pravni argumentaciji je varneje uporabljati pravna načela kot pa vrednote. 3. pravna načela in politika Ustava kot pravno-politični dokument Ustava je tista listina,ki v bistvu pomeni družbeno pogodbo med državljani določenega časa in prostora glede najvišjih moralnih standardov obnašanja, ravnanja, kulture v določeni družbeni skupnosti. Je temeljni dokument, predvsem dvojne narave: o temeljni programski akt neke določene politične ureditve, ki naj omogoča oz. ustvarja pogoje

za delovanje političnega procesa in sploh delovanje določenih institucij politične ureditve; o s tem, ko določa okvire političnega sistema, ga omejuje in določa še dodatna merila oz.

standarde,ki ščitijo trajnejše vrednote posameznika pred voljo vsakokratne večine. Tako lahko v širšem smislu govorimo o tem,da ustavna načela določajo cilje nekega projekta sožitja (političnost ustavnih norm). Govorimo o pravni politiki. Pretirana ustvarjalnost US pri uporabi, razlagi nekega načela,(ustvarjanje prava namesto uporabljanja prava) pa bi pomenila političnost v ožjem pomenu besede. Abstraktnost pravnih načel Do zlorabe pravniškega odločanja v politične namene, to je v namen konflikta s politično vejo oblasti, lahko pride predvsem takrat, ko npr. US bolj ali manj očitno prestopa vsebinski okvir


[email protected]

54

ustave in zakona, katerega skladnost z ustavo presoja tako, da prevzame funkcijo pozitivnega zakonodajalca. V takšnem primeru govorimo o (nedovoljenem) sodniškem aktivizmu. Obstaja strogo razlagalno pravilo, da mora razlagalec ostati znotraj možnosti, ki mu jih sporoča in omogoča pravno besedilo. Če razlagalec pravila ne upošteva, ni več razlagalec, ampak je že ustvarjalec PP, ki je v pristojnosti ustreznega pravodajnega organa. Prav zaradi tega, ker je ustava v bistvu prazen list papirja, ki ga je potrebno šele pomensko napolniti in podrobneje izpisati, US v primeru ustavnih načel oblikuje ustavni podsistem ustnih načel, ki niso sicer izrecno zapisana v ustavnem besedilu, vendar so vsebovana v sicer izrecnih določbah ustavnih načel.Vendar pa je razlagalčeva naloga,da ostaja v mejah pravnega besedila,to je v okviru možnosti,ki mu jih besedilo ponuja. Od tega železnega pravila pa lahko odstopi le, če gre za pravno praznino in če je jezikovno sporočilo tako ohlapno, da mora razlagalec njegovo vsebino nadalje razvijati in v tem pomenu tudi dopolnjevati. Toda tudi takšno razvijanje oz. dopolnjevanje besedila mora ostati znotraj okvira besedila in ne sme iti čez, saj bi pri tem razlagalec kršil ustavno načelo delitve oblasti, ki ločuje med ustvarjalci in uporabniki.

Poglavjaizfilozofijeinteorijeprava EPF M.novak

Documents

Transcript of Poglavjaizfilozofijeinteorijeprava EPF M.novak