Poder Judicial de la Nación - Pura Ciudad€¦ · y el informe médico forense de fs. 2611/12 y...

#24706422#154991189#20160825144338713

Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la NaciónCÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 3

CCC 27116/2013/7/RH4

///n la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto del

año dos mil dieciséis, se reúne la Sala III de la Cámara Nacional de

Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,

integrada por los señores jueces Horacio Días, Pablo Jantus y María

Laura Garrigós de Rébori, asistidos por la secretaria actuante, Paola

Dropulich, a los efectos de resolver los recursos de casación

interpuestos a fs. 1/19, 83/94, 148/159, 247/258, 453/480 y 591/613

de este proceso n° 27116/2013/7/RH4, caratulado “Recurso de queja

en autos Macri, Mauricio y otros s/ vejación o apremios ilegales”,

del que RESULTA:

I. Las presentes actuaciones tuvieron origen en los

incidentes acaecidos el día 26 de abril de 2013 en las inmediaciones

de la Av. Amancio Alcorta y la calle Pedriel de esta ciudad, donde

funcionaba el “Taller Protegido n° 19”, dependiente del Hospital de

Salud Mental “José Tiburcio Borda”.

Dicho acontecimiento se relaciona con el desempeño de

los efectivos de la Policía Metropolitana que fueran destinados a tal

lugar, con el fin de resguardar la seguridad de quienes habían sido

encomendados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para

proceder a la demolición del mencionado taller, conforme con el plan

denominado “Construcción de los Edificios del Nuevo Distrito

Gubernamental”.

En tales circunstancias, los agentes policiales

mantuvieron enfrentamientos con los manifestantes que se hicieron

presentes en el lugar para oponerse a la medida dispuesta. En este

marco habrían resultado lesionados: los legisladores Hugo Alejandro

Bodart (cfr. fs. 868/70, 973 y 1.278 de la presente causa y fs. 31/34 y

683 de la causa n° 20.209/13), Virginia González Gass (ver fs.

Reg. n° 645/2016

Fecha de firma: 25/08/2016Firmado por: HORACIO L. DÍAS, Firmado por: PABLO JANTUS, Firmado por: MARÍA LAURA GARRIGÓS DE RÉBORI, Firmado(ante mi) por: PAOLA DROPULICH, Secretaria de Cámara

#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

1002/5), Jorge Rubén Morresi (según fs. 1.249/50 y 1.662), Hernán

Fabio Basteiro (conforme fs. 1.782, 1.791/2 y 1.832), Rafael Amadeo

Gentili (tal y como surge de fs. 124/5 y 469/72, todas de la causa n°

20.209/13) y Gabriela Patricia Alegre (cfr. fs. 1.179/81 y 1.249/50);

los trabajadores de prensa Carlos Patricio Tejedor (a fs. 9/10,

55/7vta., 243/5, 248, 532 y 1.223), Martín Di Maggio Dadone (ver fs.

994), Mario Javier Ricci (según fs. 832 y 892), Sebastián Tomás

Vázquez (conforme surge a fs. 428/9 y 881, y 440/1 de causa n°

20.209/13) y Nicolás Bartolucci (de acuerdo con fs. 2.137/39vta. y

2.182); personal médico, de enfermería y trabajadores del Hospital

Borda, en particular, Rubén Oscar Cáceres (cfr. fs. 228, 1.233/6,

1.239/41 y 1.307/8), Ezequiel Carlos Alberto Monteros (a fs.

252/3vta., 1.264/6 y 1.282/3), Gustavo Daniel Lerer (según fs.

902/5vta. y 973, y fs. 624 y 627 de la causa 20.209/13); los miembros

del sindicato ATE Nicolás Ernesto Rodríguez Saa (de acuerdo con fs.

1.219/21 y 1.313/4), Alejandro Marcos Gianni (cfr. fs. 914/15, la

constancia de atención por guardia del Hospital Oftalmológico

“Santa Lucía” de fs. 1280, el informe de atención en área clínica y

quirúrgica del Hospital “José T. Borda” de fs. 1750/53 y 2574/77, la

presentación de fs. 2580/83, la ampliación del testimonio de fs. 2594

y el informe médico forense de fs. 2611/12 y 2613), Luciano Federico

Andrés Fernández (cfr. la presentación de fs. 2.580/83, la copia del

certificado médico de fs. 2578, la declaración testimonial de fs. 2595

y el informe médico forense de fs. 2614), Esther Elisa Centurión (cfr.

el informe de atención en el área clínica y quirúrgica del Hospital

“José T. Borda” de fs. 1750/53 y 2574/77, la presentación de fs.

2580/83, la declaración testimonial y las constancias de atención

médica de fs. 2.600/03, el informe médico forense de fs. 2639/41),

Ariel Alberto Domínguez (cfr. el informe de atención médica en el

área clínica y quirúrgica del Hospital “José T. Borda” de fs. 1.750/53


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

y 2.574/77, la presentación de fs. 2580/83, la declaración testimonial

y las constancias de atención médica de fs. 2.604/06 y el informe

médico forense de fs. 2.639/41), Aníbal Daniel Díaz (cfr. el informe

de atención en el área clínica y quirúrgica del Hospital “José T.

Borda” de fs. 1.750/53 y 2.574/77, la presentación de fs. 2.580/83, la

copia del certificado médico de fs. 2.579, la declaración testimonial

de fs. 2.607/08, las vistas fotográficas aportadas por el testigo y el

informe médico forense de fs. 2.627/28), Carlos Alfredo Cardozo

(cfr. el informe de atención en el área clínica y quirúrgica del

Hospital “Borda” de fs. 1.750/53, 2574/77, la presentación de fs.

2.580/83, la declaración testimonial de fs. 2.609/10, el soporte digital

aportado y el informe médico forense de fs. 2.625/26), Eduardo Nasif

(cfr. la presentación de fs. 2.580/83, la declaración testimonial de fs.

2.621/22, la vista fotográfica aportada por el testigo de fs. 2.620 y el

informe médico de fs. 2.634/35), Carlos Sebastián Farías (cfr. la

declaración de fs. 265/vta. y las vistas fotográficas de fs. 254/263, la

presentación de fs. 2.580/83, la declaración testimonial de fs. 2.624,

la copia de la constancia de la clínica Santa Isabel de fs. 2.623 y el

informe médico forense de fs. 2.632/33); la funcionaria de la

Defensoría del Pueblo, Graciela Viviana Muñiz (cfr. fs. 220 y

1.205/6); y finalmente los pacientes del mencionado nosocomio,

Jacinto Cañete (según fs. 703, 1.192/3, 2.023/5 y fs. 194 de la causa

20.209/13), Juan Enrique Martínez (de acuerdo con fs. 1.668/9,

1.685, 1.748, 1.813 y 1.920), Jonathan Miguel Toledo (ver fs. 1.191,

1.670/5, 1.703/78, 1.974, y fs. 68/69, 71/82, 83, 84/90, 91, 92, 492/509

de la causa 20.209/13), Fernando Olivetto (conforme fs. 214, y fs. 193

y 642 de la causa 20.209/13), Domingo Roque Cardozo (cfr. fs.

1.665/7, 1.898/9 y fs. 193, 611, 641vta., 659/62 de la causa

20.209/13), Miguel Antonio Landriel (conforme con fs. 194, 669 y

685 de la causa 20.209/13), Cristian Javier Ruggieri (cfr. fs. 195, 675


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

y 685 de la causa 20.209/13), Jesús Hipólito Guerra Ibía (según fs.

198 y 873 de la causa 20.209/13) y Ernesto Marcelo Álvarez (ver

testimonio de los autos caratulados “Álvarez, Ernesto s/art. 482 del

C.C.” que pertenecen al registro del Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Civil n° 82; y cfr. fs. 193 y 758/60 de la causa

20.209/13).

II. En fecha 9 de diciembre de 2013, el titular del

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción

n° 30, Jorge Adolfo López, resolvió –en lo que aquí interesa– lo

siguiente:

A. Disponer el procesamiento –sin prisión preventiva–

de Martín Jorge Roth, quien se encontraba a cargo del grupo

D.O.E.M., (División Operaciones Especiales Metropolitana) de la

Policía Metropolitana, por considerarlo prima facie autor de los

delitos de abuso de autoridad en concurso ideal con lesiones leves –

treinta y dos damnificados en concurso ideal, con la lesión grave

sufrida por Jacinto Cañete– (cfr. los arts. 45, 54, 89, 90 y 248 del

Código Penal –CP–; y 306 y 310 del Código Procesal Penal de la

Nación –CPPN–).

B. Decretar el sobreseimiento de Horacio Alberto

Giménez, Jefe de la Policía Metropolitana, a quien se le atribuyó

haber emitido la orden deliberada, destinada a golpear y disparar

proyectiles en forma excesiva e indiscriminada –con violación a los

principios de razonabilidad y gradualidad respecto de los

manifestantes y otras personas que se hallaban en el lugar–. En forma

alternativa, en caso de no haber dado la mencionada orden, debido al

cargo jerárquico que ostenta y que se hallaba presente en el lugar, se

le imputó no haber tomado las medidas pertinentes a los efectos de

que cesara o se evitara el exceso de la actuación policial.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

C. Por aquel entonces, disponer el sobreseimiento de

Daniel Gustavo Chaín, Ministro de Desarrollo Urbano del Gobierno

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a quien se atribuyó haber

ordenado y materializado la demolición del taller protegido n° 19.

D. Disponer los sobreseimientos de quienes en ese

momento eran el Jefe de Gobierno porteño, Mauricio Macri; la Vice

Jefa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, María Eugenia

Vidal; el Jefe de Gabinete, Horacio Rodríguez Larreta; el Ministro de

Justicia y Seguridad, Guillermo Montenegro; la Ministra de Salud,

Graciela Reybaud; y también del Subjefe de la Policía Metropolitana,

Enrique Pedace; en lo sustancial, por los delitos de homicidio

calificado en grado de tentativa (art. 80, incs. 2, 5, 6 y 9, CP),

lesiones leves (art. 89, CP), lesiones gravísimas (art. 91, CP),

abandono de personas (art. 106, CP), vejaciones y apremios ilegales

(art. 144 bis –inc. 2–, CP), daño a bienes de uso públicos (art. 184 –

inc. 5–, CP); desobediencia (art. 239, CP), abuso de autoridad y

violación de los deberes de funcionario público (arts. 248, 249 y 251,

CP) y requerimiento indebido de la fuerza pública (art. 251, CP).

E. Disponer el sobreseimiento de Rubén Darío Pachano,

en la medida en que el Subinspector no prestó funciones el día del

hecho.

III. En fecha 22 de abril de 2014, la Sala IV de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

(C.C.C) de esta ciudad resolvió:

A. Confirmar el procesamiento –sin prisión preventiva–

de Martín Jorge Roth, con la aclaración de que lo era en orden al

delito de abuso de autoridad en concurso ideal con lesiones leves –

treinta y dos damnificados– (arts. 45, 54, 89 y 248 del CP, y 306 y

518 del CPPN).


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

B. Revocar los sobreseimientos de Horacio Alberto

Giménez y de Daniel Gustavo Chain, y disponer su falta de mérito.

En relación a ello, la Cámara indicó que resultaba

conducente que el juez de grado analizara la documentación (en

concreto, un pen drive) aportada por el querellante Guillermo Puerta;

máxime cuando del testimonio de Jorge Julián Arnao se desprendía

que tanto Giménez como Pedace daban ordenes de avanzar al resto de

los efectivos (cfr. fs. 1227/1229).

C. Revocar los sobreseimientos de Mauricio Macri,

María Eugenia Vidal, Horacio Rodríguez Larreta, Guillermo

Montenegro, Graciela Reybaud y Enrique Pedace.

En este sentido, los integrantes de la Sala IV de la

C.C.C. indicaron que la revocatoria de los sobreseimientos de los

funcionarios de la Policía Metropolitana, así como el del Ministro de

Desarrollo Urbano, tornaba inadecuado el cierre de la investigación

respecto de estas autoridades; ya que si bien se había sostenido que

en la medida en que se descendía en el orden jerárquico se advertía

una competencia cada vez más específica en relación a cada uno de

los organismos, lo cierto era que la Jefatura de Gobierno debía actuar

en forma directa en el ejercicio de su poder jerárquico si conocía que

sus inferiores incumplían con sus obligaciones específicas o deberes

a su cargo, pues de no hacerlo podría incurrir en una conducta con

significación jurídica penal; citándose en fundamentación el

precedente “Galmarini, Martín s/recurso de casación” de la Sala III

de la Cámara Federal de Casación Penal (C.F.C.P.), causa n° 11.012,

la que fuera resuelta con fecha 11 de junio de 2010.

D. Revocar el sobreseimiento de Rubén Darío Pachano,

en atención a que más allá de que el nombre del Subinspector no

haya figurado en la nómina del personal que prestó funciones en el

predio del hospital el día del suceso, resultaba propicio llevar a cabo


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

el reconocimiento fotográfico indicado por las querellas, además de

las medidas que el Fiscal instructor estime pertinentes para esclarecer

tal extremo (cfr. fs. 2825/2828).

IV. El 23 de octubre de 2014, el Juez López, titular del

referido Juzgado Nacional en lo Criminal n° 30, dispuso a fs.

3.383/3.418:

A. Decretar el procesamiento –sin prisión preventiva– de

Horacio Alberto Giménez, por considerarlo coautor de los delitos

de abuso de autoridad en concurso ideal con lesiones leves –

treinta y dos damnificados– (arts. 45, 54, 89 y 248 del CP, y 306 y

310 del CPPN), y trabar embargo respecto del dinero y bienes

personales del nombrado en la suma de cinco mil pesos (art. 518

del CPPN).

En este sentido, el Juez instructor entendió que se

encontraba corroborado que Horacio Alberto Giménez era el titular

de la fuerza policial y que se hallaba en el predio del Hospital

“Borda” desde las primeras horas del día 26 de abril de 2013.

Asimismo, valoró que Giménez, en función de su cargo, emitió la

orden a los jefes subordinados, relativas a la formación de un cordón

policial para proteger la integridad física de los trabajadores de la

obra y que el personal policial recorriera las inmediaciones a fin de

verificar la posible existencia de pacientes en el predio.

Asimismo, tuvo en cuenta que a través de algunos

testimonios se verificó que Giménez intentó tranquilizar y pacificar

la situación generada. Sobre este aspecto, diversos legisladores que

acudieron al lugar solicitaron dialogar con Giménez y así lo hicieron

(Bodart, a fs. 868/70; Aníbal Ibarra, según fs. 999/01; Rachid, de

acuerdo a fs. 1.269/71; Basteiro, conforme fs. 1.782; Gentili, a fs.

124/5 de la causa 20.209/13; entre otros; e inclusive la funcionaria

judicial Dra. Muñiz, tal y como surge de fs. 1.205); ello, sin perjuicio


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

que las conversaciones mantenidas con el causante no resultaron de

conformidad con las propuestas que se le efectuaran.

B) Decretar el sobreseimiento de Daniel Gustavo

Chain, en los términos del artículo 336 –inciso 5°–, CPPN.

C) Dictar los sobreseimientos de Mauricio Macri,


Montenegro y Graciela Reybaud, en los términos del artículo 336

–inciso 4°–, CPPN.

En este supuesto, el Juez instructor advirtió que no se

habían incorporado los extremos mínimos objetivos, ciertos,

concretos y directos que conllevaran a atribuirles algún tipo de

participación criminal a los nombrados en el hecho investigado.

D) Decretar el sobreseimiento de Enrique Pedace, en

los términos del artículo 336, inciso 5°, del CPPN.

En este sentido, entendió que si bien confrontando

algunos de los testimonios se advirtió que Pedace emitía órdenes al

personal policial, también quedó aclarado que dichas directivas las

impartía Giménez –como jefe de la fuerza (ver a este respecto el

testimonio de Jorge Julián Arnao, el cual luce a fs. 1.225/vta. y

1.227/9)– y, por ende, la situación de Pedace quedaba enmarcada en

el supuesto previsto por el artículo 34, inciso 5°, del CP.

E) Dictar el sobreseimiento de Rubén Darío Pachano,

conforme al art. 336 –inciso 4°– del CPPN, en virtud de que el

encartado no había prestado servicios el día del hecho en el Hospital

“Borda”.

V. El 5 de febrero de 2015, la Sala IV de la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional dispuso: I.

Revocar el punto I de la resolución de fs. 3383/3418vta. y decretar el

sobreseimiento de Horacio Alberto Giménez, en orden al delito de

abuso de autoridad, en concurso ideal con el delito de lesiones leves –


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

treinta y dos damnificados–; II. Confirmar los puntos V y VI del

mismo resolutorio, en cuanto dispuso los sobreseimientos de Enrique

Pedace, en los términos del art. 336 –inc. 5°– del CPPN, y de Rubén

Darío Pachano, en los términos del art. 336 –inc. 4°– del código

ritual; III. Revocar el punto III, y disponer la falta de mérito para

procesar o sobreseer a Daniel Gustavo Chaín; y IV. Confirmar el

punto IV, en cuanto decretó los sobreseimientos de Mauricio Macri,


Montenegro y Graciela Reybaud, en los términos del artículo 336 –

inc. 4°–, CPPN.

VI. Contra ese pronunciamiento, los querellantes Elsa

María Cañete –curadora de Jacinto Cañete–, Eduardo Martín Corneo

–curador de Juan Enrique Martínez– y Jonathan Toledo, todos

patrocinados por los Dres. Fernando Bazano y Gustavo Ariel

Fernández del Programa de Asistencia y Patrocinio Jurídico de la

Defensoría General de la Nación; como así también Guillermo

Rolando Puerta –patrocinado por los Dres. Juan Carlos Capurro y

María Florencia Zugasti–; Rubén Oscar Cáceres –con la asistencia

letrada de los abogados Juan Carlos Capurro y Rodrigo Ravetti–; y

Luciano Federico Andrés Fernández –patrocinado por los Dres.

Lucas Adrián Arakaki y Ernesto Martín Alderete–; articularon sus

respectivos recursos de casación, los que fueron rechazados por el

Tribunal a quo a fs. 3.622 del legajo principal.

VII. En consecuencia, los nombrados interpusieron los

correspondientes recursos de queja obrantes a fs. 43/65, 105/118,

162/173, 261/272, 470/480 y 619/646, motivo por el cual el 1° de abril

del corriente la Sala de Turno de esta Cámara, integrada por la jueza

María Laura Garrigós de Rébori y los jueces Luis Fernando Niño y

Mario Magariños, resolvió hacer lugar a lo peticionado y, en

consecuencia, declarar mal denegado los recursos de casación


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

articulados oportunamente (cfr. fs. 69, 119, 177, 276, 487 y 653).

VIII. El querellante Luciano Andrés Federico Fernández –

Secretario Gremial de ATE Capital– consideró que el recurso de

casación interpuesto por la parte resultaba procedente, toda vez que

la resolución de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Criminal y Correccional era arbitraria, dado que se encontraba

fundamentada de manera aparente y toda vez que se llegaba a una

conclusión en contraposición con la prueba colectada en el marco de

la causa.

La parte sostuvo que el argumento central que había

utilizado el Tribunal a quo para deslindar de responsabilidad a las

máximas autoridades de la Policía Metropolitana resultaba arbitrario,

en cuanto la C.C.C. entendió que la intervención de los efectivos

policiales no había obedecido a una orden arbitraria y generalizada de

reprimir, emitida por las autoridades superiores de la fuerza y por

otros funcionarios gubernamentales, sino que había consistido en

una respuesta a las agresiones que con diversos objetos contundentes

emprendieron contra ellos algunos sectores de los manifestantes. En

base a ello, el acusador privado indicó que no existían referencias

testimoniales ni filmaciones que dieran cuenta de que había

manifestantes encapuchados, con palos y/o arrojando piedras, sino

que en el predio se encontraban trabajadores del nosocomio,

pacientes, periodistas y los representantes sindicales del gremio ATE.

Concluyó que la prueba utilizada para dar fundamento al

auto recurrido reflejaba sólo un pequeño espacio temporal de los

hechos y que de esta forma los integrantes de la Sala IV de la C.C.C.

habían manipulado el material probatorio para tergiversar una

realidad que no encontraba sostén en la prueba habida en la causa.

En relación al sobreseimiento de Guillermo Montenegro, la

parte recurrente hizo hincapié en que el nombrado había dirigido


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

personalmente el accionar policial, fundando ello en las

declaraciones testimoniales de Fabio Hernán Basteiro (cfr. fs.

1791/1792) y Huberto Rodríguez (ver fs. 3248/3250), como así

también en el examen pericial del teléfono celular del Ministro, del

cual surgía que el encartado había mantenido conversaciones durante

toda la jornada con Horacio Alberto Giménez y con Ricardo Raúl

Pedace (según consta a fs. 3.253/3.254 y 3.347/3.374).

Por último, el querellante indicó también que la Vicejefa de

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, María Eugenia

Vidal, junto con el Ministro de Seguridad, Guillermo Montenegro,

había conducido las acciones llevadas a cabo por la Policía

Metropolitana el día 26 de abril de 2013; ello, en atención a las

declaraciones testimoniales de Fabio Hernán Basteiro (la que luce a

fs. 1791/1792) y de Humberto Delfín Armando Rodríguez Cerantonio

(obrante a fs. 3248/3250), y a las manifestaciones que vertió Vidal en

su cuenta de twitter, además del examen pericial efectuado a su

teléfono celular, el que daba cuenta que había realizado varias

comunicaciones con el Jefe de Gobierno, Mauricio Macri, y con el

Jefe de Gabinete, Horacio Rodríguez Larreta.

Por su parte, los querellantes Guillermo Rolando Puerta y

Rubén Oscar Cáceres –personal de mantenimiento del Hospital

Neuropsiquiátrico “José T. Borda”– entendieron que la resolución

puesta en crisis incurría en una inobservancia de la ley sustantiva, así

como en múltiples errores in procedendo conforme lo dispone el art.

456 –incs. 1° y 2°–, CPPN.

Particularmente, en relación a los sobreseimientos de

Horacio A. Giménez, Enrique Pedace y Rubén Darío Pachano, ambas

partes sostuvieron que el decisorio recurrido adolecía de

arbitrariedad, atento a que no se hallaba debidamente motivado, de

acuerdo a la manda del art. 123, CPPN, debido a una errónea


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

valoración de la prueba que fuera sometida al análisis del Tribunal a

quo.

En este sentido, las partes sostuvieron que Giménez,

Pedace y Pachano habían premeditado el accionar de los efectivos

policiales contra los manifestantes, toda vez que los nombrados

estuvieron presentes en el predio y vieron, sin lugar a dudas, todo lo

que estaba ocurriendo.

Asimismo, las partes señalaron que la resolución recurrida

violentaba el principio de congruencia que debe observar todo

pronunciamiento judicial para considerarse válido; máxime cuando la

misma Sala, en una decisión anterior, había revocado el

sobreseimiento de Giménez dictado por el Juez de Instrucción,

mientras que en el fallo traído a estudio dispuso lo contrario.

En relación a los sobreseimientos de Mauricio Macri,


Montenegro y Graciela Reybaud, los querellantes consideraron que

los nombrados tenían pleno conocimiento de las conductas

desplegadas por sus subordinados y que, sin embargo, no ordenaron

su cese.

Por último, el querellante Cáceres entendió que el Tribunal

a quo desestimó arbitrariamente la prueba que acredita la presencia

en el nosocomio de la Vicejefa de Gobierno, María Eugenia Vidal, y

que ello surgía indubitablemente de los testimonios de Cáceres,

Romero y Emi.

Finalmente, los querellantes Jonathan Toledo, Eduardo

Corneo y Elsa María Cañete interpusieron recurso de casación contra

la resolución de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Criminal y Correccional de esta ciudad únicamente en punto a la

revocación del procesamiento de Horacio Alberto Giménez, en orden

al delito de abuso de autoridad en concurso ideal con el delito de


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

lesiones leves –treinta y dos damnificados– y el dictado de su

sobreseimiento, y en cuanto a la confirmación de los sobreseimientos

de Mauricio Macri y Guillermo Montenegro.

En este sentido, encauzaron sus agravios en los términos

del art. 456 –inc. 2°– del CPPN, en atención a que, a su entender, los

Jueces de Cámara efectuaron un análisis parcial de la prueba, lo que

redundó en un vicio de fundamentación de la resolución cuestionada

(cfr. art. 123, CPPN), puesto que omitieron considerar cuestiones

fácticas y jurídicas gravitantes para la solución del caso.

Los recurrentes sostuvieron que resultaba arbitrario

afirmar que Horacio Giménez, en su calidad de jefe de la Policía

Metropolitana, había mantenido una actitud conciliadora con los

manifestantes durante los sucesos que aquí se investigaron. En este

sentido, las partes señalaron que los videos que fueron tomados en

cuenta para arribar al resultado desincriminatorio del nombrado

(“Cosa de Locos Represión en el Hospital Borda 26 de abril de

2013”, “290_5296_01.mp4” y “290_5296_01.mp4”) sólo muestran

una mínima fracción espaciotemporal en relación con la totalidad de

la conducta desplegada por Giménez, sin tener en cuenta para ello

que la represión investigada se llevó a cabo ininterrumpidamente

durante más de seis horas, por lo que la “actitud conciliadora” del

encartado, tal y como fuera interpretada por el Tribunal a quo, sólo

respondió a un mínimo fragmento del tiempo durante el cual duró la

represión, por lo que no era posible entender que la conducta

observada en dicha filmación se haya mantenido inalterada durante

todo el procedimiento.

Asimismo, indicaron que el resto de las pruebas

colectadas tampoco corrobora la hipótesis de una actitud

“moderadora” por parte de Giménez. En este sentido, se citaron las

declaraciones testimoniales de Rafael A. Gentilli (ver fs. 124/5 y


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

469/72 de la causa n° 20.209/13), Hugo A. Bodart (cfr. fs. 868/70),

Graciela Booth (a fs. 972/3), Virginia González Gass (que luce a fs.

1004), Hernán Fabio Basteiro (de fs. 1782 y 1791/2), Martín Dadone

(según fs. 994/996), Mario Javier Ricci (cfr. fs. 832/3), Sebastián

Tomás Vázquez (obrante a fs. 439/9), Nicolás Bertolucci (de acuerdo

a fs. 2130/32 y 2139) y Eduardo Nasif (conforme con fs. 2621/22).

En los casos del Ministro de Seguridad, Guillermo

Montenegro, y del Jefe de Gobierno, Mauricio Macri, las querellas se

agraviaron del razonamiento llevado a cabo por los magistrados del

Tribunal a quo para postular sus sobreseimientos, en tanto

entendieron que la ausencia de ilicitud en la actuación funcional del

Jefe y Subjefe de la Policía Metropolitana secciona la cadena de

responsabilidades que pudieran incumbir a las esferas jerárquicas

graduales y ascendentes hasta llegar incluso a su expresión máxima –

el Jefe de Gobierno–, por cuanto Jorge Martín Roth, a cargo del

Grupo D.O.E.M., se encontraba procesado –sin prisión preventiva–,

siendo que tanto Guillermo Montenegro como Mauricio Macri

también tenían autoridad funcional respecto de Roth, al igual que

respecto de Giménez y Pedace.

Finalmente, las querellas indicaron que la publicidad que

adquirió el hecho y la conferencia de prensa informativa brindada por

el Jefe de Gobierno demuestran un conocimiento claro acerca de los

sucesos por parte de los nombrados, en tanto que el entrecruzamiento

de llamadas con el Ministro Montenegro prueba que ambos

funcionarios tuvieron la posibilidad de corregir el curso de los

acontecimientos.

IX. En el término de oficina, previsto por los arts. 465,

cuarto párrafo, y 466, CPPN, comparecieron los querellantes Eduardo

Martín Corneo y Elsa María Cañete (cfr. fs. 187/197 y 287/296),

quienes realizaron dos presentaciones en apoyo de los argumentos


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

introducidos en los recursos de casación mencionados, sin haber

agregado nuevos fundamentos que dieran sustento a dichos recursos.

X. Los Dres. Jorge Adolfo Ávila Herrera y Héctor

Daniel Mazza, en representación de la Vicejefa del Gobierno de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, María Eugenia Vidal, a fs.

677/704 presentaron un escrito por el cual rechazaron los argumentos

esgrimidos en el recurso de casación interpuesto por el querellante

Cáceres.

La defensa de Vidal indicó que los agravios articulados

por la querella se encontraban orientados a efectuar un mero disenso

en relación con la apreciación de los hechos y de la prueba realizada

por la Cámara de Apelaciones, en procura de una revalorización de

tales elementos. Asimismo, se manifestó también que la resolución

en crisis constituía una unidad lógicojurídica, cuya parte dispositiva

era una conclusión final, necesaria y razonada del examen de los

presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación.

En cuanto a la presencia que se le atribuía a su asistida,

sostuvo que del entrecruzamiento de llamadas entrantes y salientes

del teléfono celular de Vidal podía apreciarse que, durante la franja

horaria en la cual los testigos Ybarra, Romero y Emi habían señalado

que vieron a la Vicejefa de Gobierno en el nosocomio, existieron dos

comunicaciones que fueron realizadas desde una celda ubicada en la

Provincia de Buenos Aires; es decir, fuera del radio geográfico donde

se desarrolló el hecho investigado.

XI. El 25 de junio de 2015 se celebró la audiencia prevista

por el art. 468 del código de rito, a la que comparecieron el

querellante Luciano Andrés Federico Fernández, con la asistencia

letrada de los Dres. Lucas Adrián Arakaki y Ernesto Martín Alderete;

el querellante Rubén Oscar Cáceres, con el patrocinio del Dr.

Rodrigo J. Ravetti; el querellante Guillermo Rolando Puerta, con la


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

asistencia letrada del Dr. Rodrigo J. Ravetti, quien aceptó el cargo

para representar al nombrado durante la audiencia, en reemplazo del

Dr. Juan Carlos Capurro; la querellante Elsa María Cañete –curadora

de Jacinto Cañete– y el querellante Eduardo Martín Corneo –curador

de Juan Enrique Martínez–, ambos con el patrocinio jurídico del Dr.

Gerardo Daniel Etcheverry.

La Secretaria actuante hizo saber que el querellante

Jonathan Toledo –quien se encontraba representado por el Dr.

Etcheverry– no se hallaba presente en la sala de audiencias.

Asimismo, comunicó que la Fiscalía interviniente, si bien había sido

convocada y notificada, finalmente no concurrió al acto en cuestión.

A su vez, compareció el Dr. Osvaldo Tévez, abogado

defensor de Mauricio Macri; los Dres. Jorge Adolfo Ávila Herrera y

Héctor Daniel Mazza, letrados patrocinantes de María Eugenia Vidal;

el Dr. Pablo Martín Clemente, abogado defensor de Horacio

Rodríguez Larreta; la Dra. Roxana Gabriela Piña, abogada defensora

de Graciela Reybaud; el Dr. Juan Sebastián Potenza Dal Masetto, por

Guillermo Montenegro, Horacio Giménez y Enrique Pedace.

En primer lugar, comenzó su exposición el Dr. Ernesto

Martín Alderete, en representación del querellante Luciano Andrés

Federico Fernández, quien aclaró que esa parte llegó a esta instancia

en virtud de las impugnaciones deducidas oportunamente contra los

sobreseimientos de Horacio Alberto Giménez, Enrique Pedace,

Guillermo Montenegro y María Eugenia Vidal, dictados por la Sala

IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional.

En este sentido, el Dr. Alderete se remitió en un todo a

los argumentos esgrimidos en el recurso de casación que obra a fs.

1/19 del presente incidente.

Por su parte, hizo saber al Tribunal que iba a puntualizar


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

algunas cuestiones relativas a los agravios ya planteados en el recurso

de casación. Así, en relación al argumento del Tribunal a quo para

desincriminar al Jefe y al Subjefe de la Policía Metropolitana sostuvo

que no existió ninguna situación confusa en el marco de los hechos

investigados, sino que hubieron claros sucesos de represión y

desborde en el accionar policial. Mencionó que obran en la causa

numerosas declaraciones que son más que elocuentes en este sentido,

y que incluso el Juez instructor las había tomado en cuenta en la

resolución por medio de la cual había dictado el procesamiento de

Giménez.

A su vez, el Dr. Alderete mencionó que resultaba extraño

que los jefes de cada grupo policial sean autónomos y que hayan

resuelto reprimir a los manifestantes sin consultar o sin tener una

orden expresa sobre ello de sus superiores, cuando aquéllos se

encontraban en el lugar de los hechos. De esta forma, la parte infirió

que los nombrados ordenaron el accionar policial o que lo avalaron.

Por su parte, sostuvo que la prueba que valoró la Cámara

de Apelaciones para desincriminar a Horacio Giménez, tras advertir

que obró con una “actitud conciliadora”, en cuanto se lo observó

dialogando con los legisladores, sólo reflejaba un fragmento temporal

de todo lo sucedido, ya que el mencionado episodio se suscitó casi

tres horas después de que tuviera lugar el primer hecho de represión

policial y una hora más tarde de la demolición del taller n° 19 del

nosocomio. Indicó que ello se podía corroborar con numerosas

declaraciones testimoniales y con el video del canal C5N que se

encuentra incorporado al legajo.

En relación al sobreseimiento de Pedace, el recurrente

manifestó que su situación era similar a la de Giménez. Sin embargo,

señaló que en los registros fílmicos se podía ver al nombrado dando

órdenes directas a los grupos de los policías, sin que haya existido


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

ningún testimonio, ni prueba alguna, que diera cuenta que tuvo una

actitud conciliadora con los manifestantes.

Por otro lado, el Dr. Alderete señaló que lejos de tener la

certeza negativa que avale el sobreseimiento dictado a favor de

Guillermo Montenegro, se encuentra reunido en autos el estado de

sospecha por su participación en estos hechos como para que se lo

cite a prestar declaración indagatoria. La parte querellante entendió

que, al menos, el Ministro de Seguridad condujo el accionar policial

en el lugar de los hechos, toda vez que se trató de un suceso de

altísima trascendencia política; que existían pruebas que daban

cuenta de que allí se encontraba el Subsecretario de Seguridad

Ciudadana del Ministerio de Justicia y Seguridad de la C.A.B.A.

Horacio García; y que los informes de fs. 32 y 53/54 establecieron

que Montenegro se comunicó desde su celular con Giménez y Pedace

durante toda la mañana: puntualmente, señaló que se habían

efectuado siete llamadas entre las 10 y las 12:06 hs. de ese día.

Asimismo, refirió que el sobreseimiento de María Eugenia Vidal

resultaba prematuro. En este sentido, el querellante manifestó que si

bien se habría podido corroborar que el télefono celular de la

nombrada se encontraba en las cercanías del Ministerio de Justicia y

Seguridad, cuando pidió al Juez instructor la realización de medidas

probatorias tendientes a determinar si la nombrada se encontraba

efectivamente o no en ese lugar, el magistrado rechazó esta prueba.

Luego, tomó la palabra el Dr. Rodrigo J. Ravetti –en

representación de los querellantes Rubén Oscar Cáceres y Guillermo

Rolando Puerta–, quien se remitió en un todo a los argumentos

esgrimidos en los recursos de casación que obran a fs. 453/479 y

591/613 del presente incidente.

A continuación, se le cedió la palabra al Dr. Gerardo

Etcheverry, responsable del Programa de Asistencia y Patrocinio


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Jurídico de la Defensoría General de la Nación, patrocinante de los

querellantes Elsa María Cañete –curadora de Jacinto Cañete–,

Eduardo Martín Corneo –curador de Juan Enrique Martínez– y

Jonathan Toledo, quien no se hizo presente en la audiencia.

En cuanto a los argumentos vertidos para fundamentar la

responsabilidad de Giménez y Montenegro, en honor a la brevedad,

dio por reproducidos todos aquellos que fueron volcados por el Dr.

Alderete en los respectivos recursos de casación interpuestos, más

allá de que indicó que iba a formular planteos adicionales.

En este sentido, hizo saber al Sr. Presidente que en el

caso de Giménez iba a ahondar el tema tratado con la prueba que no

había sido analizada por ninguna de las instancias anteriores, y que

en razón de su apartamiento la resolución de la Sala IV de la Cámara

del Crimen resultaba arbitraria.

A continuación, luego de que el Dr. Etcheverry

comenzara con su exposición, el Dr. Juan Sebastián Potenza Dal

Masetto manifestó que su colega había introducido nuevos motivos,

los que no fueron planteados por la parte oportunamente; es decir,

entendió que había incorporado nuevos agravios que no fueron

vertidos ni en el recurso de casación ni en su respectiva ampliación

de fundamentos, el que fuera presentado en términos de oficina.

Finalmente, indicó que protestaba ante el Tribunal, toda vez que el

Dr. Etcheverry debía basar su exposición en los argumentos

brindados en el recurso de casación oportunamente interpuesto.

Seguidamente, el Presidente del Tribunal convocó a un

cuarto intermedio para resolver la cuestión planteada por la parte, tras

lo cual indicó que en la deliberación se había analizado la esencia del

recurso de casación. En este sentido, se realizó una distinción entre

los motivos de agravios y los fundamentos de esos agravios. Señaló

que una vez que la parte explica cuáles son los motivos de agravio,


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

ellos pueden ser ampliados en cuanto a sus fundamentos y que ése

era el fin de la audiencia que los convocaba.

Asimismo, se indicó que si bien la parte querellante

había referido que estaba brindando más ejemplos sobre la

arbitrariedad de la sentencia recurrida, en base a prueba que no había

sido valorada por la Cámara del Crimen, lo cierto era que el

recurrente estaba introduciendo nuevos motivos de arbitrariedad; por

lo que, teniendo en cuenta que ése no manifestó ninguna razón que

así lo autorizara, el Tribunal le dio la razón al defensor Potenza Dal

Masetto.

Luego, el Dr. Etchverry hizo reserva de ello y retomó su

exposición.

Agregó que en relación a la responsabilidad de Mauricio

Macri se encontraba probado que el día de los hechos éste había

efectuado llamadas con la Vicejefa de Gobierno, María Eugenia

Vidal (cfr. fs. 3348), como así también que había realizado diversas

comunicaciones con el Ministro de Seguridad, Guillermo

Montenegro, conforme surge del informe de fs. 3352. Refirió que ello

daba la pauta de que si el Jefe de Gobierno hubiese querido hacer

cesar los actos policiales represivos lo hubiese podido hacer sin

problema alguno.

Asimismo, manifestó que Mauricio Macri, por su

calidad funcional, era el responsable de la actuación de la Policía. En

consecuencia, indicó que tenía posición de garante frente a los hechos

acaecidos, ya que se encontraba fehacientemente comprobado que

tenía conocimiento de ello al tratarse de un hecho público y notorio,

el que incluso se había transmitido por todos los medios de

comunicación. Es por ello que el Dr. Etchverry solicitó que se cite al

por entonces Jefe de Gobierno a prestar declaración de indagatoria,

ya que de otra manera no existiría la necesaria certeza que debería


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

fundar toda resolución que lleve al sobreseimiento de una persona

acusada. Refirió que esta ausencia de certeza es común para las tres

personas sobreseídas: Macri, Montenegro y Giménez.

Luego, las defensas comenzaron con las réplicas. En

primer lugar, tomó la palabra el defensor de Horacio Giménez,

Enrique Pedace y Guillermo Montenegro, el letrado Potenza Dal

Masetto, quien expresó que el querellante Jacinto Cañete no se

encontraba legitimado para tomar parte en la audiencia.

En este sentido, mencionó que el 9 de diciembre de 2013

el Juzgado instructor resolvió procesar a Martín Roth por el delito de

abuso de autoridad, en concurso ideal con lesiones leves –32

hechos–, en concurso ideal con la lesión grave sufrida por Jacinto

Cañete. Posteriormente, la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en

lo Criminal y Correccional de esta ciudad –en su primera

intervención– confirmó el mencionado procesamiento, con la

aclaración de que el procesamiento de Roth lo era en relación al

delito de abuso de autoridad, en concurso ideal con lesiones leves –

32 damnificados–. Es decir, la Sala desechó la lesión que sufriera el

Sr. Jacinto Cañete. Luego, el defensor manifestó que con fecha 23 de

octubre de 2014 el Juez instructor dictó el procesamiento de Giménez

por abuso de autoridad, en concurso real con el delito de lesiones

leves, sin hacer referencia a las lesiones graves sufridas por Cañete.

Agregó que la resolución traída a estudio, que revocó el

procesamiento de Giménez, tampoco hacía referencia a la situación

del querellante. A partir de lo expuesto, el letrado defensor concluyó

que en la presente causa no se está investigando las lesiones sufridas

por el nombrado y que por esta razón la parte querellante no se

encontraba legitimada para estar en la audiencia que los convocaba.

A continuación, el Dr. Potenza Dal Masetto hizo

hincapié en que era la segunda vez que todas las defensas se


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

encontraban reunidas para explicar nuevamente todos los conceptos

que han sido tergiversados por la parte querellante. En este sentido,

indicó que la Cámara de Apelaciones había resuelto revocar el

procesamiento de Giménez y confirmar el sobreseimiento de Pedace

por dos motivos. El primero de ellos fue porque Giménez había

tenido una actitud conciliadora con los manifestantes que se

encontraban en el predio. Añadió que de todas las declaraciones de

los legisladores y de las personas del sindicato surgía que el

nombrado estuvo en permanente comunicación con ellos. En este

sentido, señaló que lo manifestado por el Dr. Etcheverry, en tanto

refirió que Giménez no se había entrevistado con los manifestantes

hasta el mediodía, no se correspondía con las constancias de la causa.

Relató que, según surge de la declaración del testigo Jorge Julián

Arnau –Delegado General de ATE–, la que luce a fs. 1225, Arnau se

entrevistó a las 10:45 hs. del 26 de abril de 2013 con las autoridades

de la Policía Metropolitana –Sol Blasco, Horacio Giménez y Enrique

Pedace–, con la intención de hacer cesar el conflicto, y que a las

12:45 hs. del mismo día se reunió nuevamente con Giménez (cfr. fs.

1227). A su vez, refirió que los representantes del gremio ATE

también se entrevistaron con el Subsecretario García a las 13:30 hs., a

quien le indicaron que para poder detener la protesta debían liberar a

los ocho manifestantes que se encontraban detenidos. El abogado

defensor contó que se entablaba una conversación con Giménez para

que se frene la demolición, y que lo propio se hacía con García para

que liberen a las personas detenidas.

La defensa manifestó que de lo expuesto se podía

concluir que Giménez se reunió con todo aquel que fuera convocado

para dialogar. En este sentido, la parte agregó que en la indagatoria

de Giménez se aportó un video por el cual quedó demostrado que

uno de los efectivos policiales, quien había sido designado para hacer


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

de mediador entre los manifestantes y los policías, recibió un golpe

por parte de los primeros.

Por otro lado, manifestó que el testimonio de Arnau daba

fundamento a la resolución puesta en crisis, en cuanto a que el

accionar policial fue una consecuencia de las agresiones provocadas

por los manifestantes. De esta forma, recordó que Arnau había

relatado que a las 11:15 hs. del día de los hechos, las personas que se

encontraban en el predio querían llegar al Taller Protegido n° 19 del

nosocomio, pero no los dejaban. En efecto, comenzaron a tirar

piedras, y a raíz de ello la guardia de infantería comenzó a arrojarles

gases lacrimógenos y gas pimienta. Añadió que a las 12:30 hs. los

manifestantes habían derribado una parte del vallado de chapa que

fue colocado para que los manifestantes no lleguen al lugar de la

demolición. E indicó que en ese momento la infantería comenzó a

disparar hacia donde estaba aquel y sus compañeros (véanse a este

fin las fs. 1225 y 1227/1229).

Por su parte, mencionó que el testigo Bruno Alfredo

Escarafia declaró a fs. 1.246 que los trabajadores habían comenzado a

meter presión a la policía y que ésta se iba replegando, hasta que uno

de los trabajadores tumbó el cerco de chapa, por lo que los policías

respondieron con balas de goma, palos, gas pimienta y otro tipo de

gases. Agregó que algunos de los trabajadores tiraban piedras, pero

sin agredir, como una forma de provocar a los efectivos policiales.

La defensa resaltó que del enfrentamiento resultaron

veinte policías heridos, de los cuales uno perdió la visión de un ojo.

En relación a la afectación del principio de congruencia

alegado por los querellantes, el abogado defensor entendió que el

cambio de criterio entre la primera y la segunda resolución de la Sala

IV de la Cámara del Crimen se debió a que en la primera

intervención el Tribunal a quo revocó el procesamiento de Giménez


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

para que se investigue la prueba aportada por el propio querellante –

un pen drive– y que ahora se agraviaba de que sólo se tomó un

periodo fragmentado de toda la evidencia allí recogida, cuando ello

no era así.

En cuanto a la situación procesal de Guillermo

Montenegro, consideró que el fallo de la Sala IV de la C.C.C. se

encontraba fundado y respondía a todas las cuestiones que la querella

intentaba poner en crisis, en virtud de que no existían elementos

mínimos que ligaran a su asistido con los hechos suscitados y con lo

que podía llegar a saber de ellos. En este sentido, el letrado manifestó

que si bien el a quo tomó en cuenta las llamadas telefónicas que

efectuaron Giménez y Montenegro, así como las realizadas con los

demás funcionarios del Ministerio, ello no bastaba para atribuir una

responsabilidad a los funcionarios públicos que fueron consultados,

ya que no sólo se desconocía el tenor de las conversaciones, sino que

además esas llamadas respondían a la propia naturaleza de las

actividades inherentes al cargo involucrado de dichas consultas.

Por lo tanto, el letrado concluyó que el Tribunal a quo,

de forma fundada, había llegado a una conclusión que no satisfacía a

los intereses de la querella, pero que no por eso resultaba arbitraria o

se apartaba de las constancias de la causa. En virtud de lo expuesto,

solicitó que se confirme la resolución puesta en crisis.

A continuación, la Dra. Roxana Gabriela Piña, defensora

de la Dra. Graciela Reybaud, manifestó que en el marco de la

audiencia no había escuchado un solo agravio introducido en el

recurso de casación, más allá de las menciones formales que hicieron

las partes del art. 456 –incs. 1 y 2– del CPPN, y de las referencias

efectuadas relativas al precedente “Casal”. Entendió asimismo que en

el marco de la audiencia se reeditaron argumentos que ya habían sido

suficientemente tratados en las instancias anteriores.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

En segundo lugar manifestó que en el recurso del

querellante Fernández no había encontrado ningún argumento que se

vincule concretamente con la situación de su asistida, razón por la

cual le resultaba imposible poder contestar alguno de los supuestos

agravios esbozados por la querella representada por el Dr. Alderete.

En la misma línea indicó que, en relación a los agravios

presentados en los recursos de casación de los querellantes Puerta y

Cáceres, tampoco encontraba un solo argumento que le permitiera

comprender de qué forma existía una relación entre los registros

fílmicos que la querella manifestó que habían sido valorados

parcialmente y la situación de Graciela Reybaud.

Por otro lado, en atención a la alegada afectación del

principio de congruencia entre la primera y la segunda resolución de

la Cámara del Crimen, la letrada compartió los fundamentos

efectuados por el Dr. Potenza. Sobre este punto en particular, la

defensa tampoco encontró alguna cuestión que se vinculara con su

asistida.

Por otra parte, en relación con el agravio planteado por

ambos querellantes, relativo a la supuesta errónea aplicación de la ley

sustantiva, la defensa de la Ministra de Salud manifestó que se

encontraba frente a un problema, toda vez que no hallaba ninguna

referencia para saber cómo las partes habían determinado que los

imputados –a quienes se refirieron de manera genérica– poseían

sobre sí la posición de garantes y el dominio del hecho, más allá de

las meras enunciaciones. En efecto, agregó que el problema radicaba

en que la posición de garante era uno de los institutos más polémicos

dentro de la dogmática penal, porque no estaba receptada por nuestro

Código Penal, lo cual obliga al intérprete a fijarse en las distintas

posiciones doctrinarias que permiten justificar la constitucionalidad

del delito imputado.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

A su vez, la letrada anunció que, al exponer el agravio

citado tanto en el recurso de casación como en la audiencia, las

partes querellantes han oscilado entre una conducta activa y omisiva,

e indicó que no entendía por qué ello tendría relación con lo que se

conoce como “comisión por omisión”.

En este sentido, relató que para poder avanzar con la

imputación resultaba necesario que las partes querellantes dijeran, en

primer lugar, cuál fue el error de la Cámara de Apelaciones

consistente en no haber formulado la imputación pretendida por los

querellantes mediante este recurso de casación. Agregó que ello no

fue descripto, sino que fue mencionado genéricamente; sosteniéndose

que existía una posición de garantía por parte de los funcionarios

públicos y que los sujetos tenían el dominio del hecho. Tampoco las

querellas habían advertido cuál fue la acción que su asistida, como

Ministra de Salud, tendría que haber realizado cuando ella no tenía

ninguna competencia para hacer cesar el accionar policial.

De esta forma, la letrada manifestó que la omisión

impropia atribuida a su defendida carecía de todo sentido, así como

también los agravios esbozados por las partes querellantes, toda vez

que quien imputa un agravio de esta naturaleza debe plantear

concretamente cuál es el error y cuál es la solución correcta que

pretende en relación con el instituto que reclama.

En razón de lo expuesto, la citada abogada peticionó al

Tribunal que confirme la resolución recurrida, con costas.

A continuación, tomó la palabra el Dr. Martín Clemente,

defensor de Horacio Rodríguez Larreta, quien señaló que de las seis

querellas solamente una –la de Cáceres– se agravió de la resolución

del Tribunal a quo que confirmó el sobreseimiento de su asistido.

Manifestó que compartía los argumentos esgrimidos por

su colega Piña, en atención al agravio concerniente a la inobservancia


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

de la ley sustantiva planteado por el Dr. Ravetti, toda vez que a esa

defensa no le quedaba claro qué tipo de acción u omisión es la que se

le estaría imputando a su asistido.

Señaló que la parte querellante formuló la imputación en

virtud de dos ópticas: por un lado, el Dr. Ravetti entendió que su

asistido había participado de la orden de represión que tuvieron los

policías; y por el otro, que al tener conocimiento directo de lo que

estaba sucediendo en el Hospital “Borda”, a través de los medios de

comunicación, no dispuso el cese de las actividades policiales, pese a

que era su deber, ya que es una alta autoridad dentro del Gobierno de

la Ciudad de Buenos Aires. En este sentido, el Dr. Clemente

manifestó que no hay prueba alguna en el expediente que relacione al

Jefe de Gabinete con la orden represiva y que el nombrado no tiene

competencia para tomar tal decisión o bien para ordenar el cese de las

actividades policiales, conforme al art. 16 de la ley 4.013 de la

Ciudad de Buenos Aires.

De esta forma, indicó que –en el presente suceso–

Horacio Rodríguez Larreta no se encontraba en posición de garante,

ya que no existe ninguna fuente que lo coloque en tal situación.

Añadió que estaba probado que el Jefe de Gabinete no se hallaba en

el nosocomio al momento de los hechos, y que nunca se acreditó que

el nombrado haya tenido conocimiento directo de lo que estaba

ocurriendo en el Hospital “Borda” a través de los medios de

comunicación, toda vez que las partes querellantes no habían

aportado ningún elemento que dé cuenta de esa hipótesis. Asimismo,

destacó que no existen llamados telefónicos que involucren a su

asistido con los demás imputados.

En este sentido, el Dr. Clemente concluyó que no podía

imputársele o atribuírsele a su asistido ningún tipo de omisión, toda

vez que se trataba de una persona que no tiene facultades u


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

obligaciones para dirigir a los funcionarios policiales.

En virtud de ello, peticionó a esta Cámara que confirme

la resolución recurrida, con costas.

Luego, el Dr. Ávila Herrera, letrado defensor de María

Eugenia Vidal, manifestó que sólo los querellantes Cáceres, Puerta y

Fernández se agraviaron de la resolución en cuanto confirmó el

sobreseimiento de su asistida. En la misma línea de pensamiento que

sus demás colegas, señaló que esa parte no podía advertir las razones

de la arbitrariedad alegada por los querellantes. Observó que existía

un disenso respecto a lo que valoraron los Jueces de la Cámara del

Crimen, mas no así fundamentos ciertos de una supuesta

arbitrariedad.

Por otra parte, manifestó que la afirmación de que su

asistida se encontraba en el lugar de los hechos era falsa. En este

sentido, sostuvo que conforme a los testimonios de Emi y Romero

que fueron citados por las querellas para dar cuenta de lo

mencionado, ninguno de ellos aseguró haber visto a la Vicejefa de

Gobierno en el predio, sino que en su declaración Romero expresó

simplemente lo siguiente: “me pareció haberla visto” y “no la vi de

cerca, pero creo que era ella” (cfr. fs. 3277), mientras que de la

declaración de Emi –jefe de mantenimiento (interino) del

nosocomio–, surge que el día de los hechos vio llegar a una comitiva

del gobierno de la ciudad al hospital, pero aseguró no haber visto a la

Licenciada Vidal.

Asimismo, refirió que del entrecruzamiento de llamadas

de telefonía celular de María Eugenia Vidal surgía que a la hora en la

cual las querellas indicaron que su asistida se encontraba con la

mencionada comitiva en el Hospital “Borda”, la Vicejefa de

Gobierno se hallaba en una celda en la localidad Morón, Provincia de

Buenos Aires (ver a este respecto las fs. 3279/3279vta.).


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

En virtud de lo expuesto, el Dr. Ávila Herrera solicitó

que se rechacen los recursos de casación y se imponga el pago de las

costas a los recurrentes.

Por último, tomó la palabra el Dr. Osvaldo Tévez,

abogado defensor de Mauricio Macri, quien señaló que si bien la

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que

el Jefe de Gobierno tiene el mando de la policía local, también existe

una Ley de Ministerios que dispone que el Jefe de Gobierno sea

asistido por sus Ministros. Explicó que esa norma establece una

división en el trabajo, con facultades y obligaciones que le confiere y

establece la ley a los Ministros con competencias específicas;

naciendo así el principio de una desconcentración administrativa,

mediante el cual a medida que se desciende en la escala jerárquica,

las competencias son más específicas, siendo la función del Jefe de

Gobierno dictar políticas generales en ese sentido. Por tal motivo,

indicó que su asistido sólo debía intervenir cuando conociera que sus

inferiores no cumplen con sus obligaciones específicas, toda vez que

resulta indispensable mantener la confianza en ellos.

Asimismo, señaló que la totalidad de los agravios

sostenidos por los querellantes son una reedición de los ya tratados en

las instancias anteriores, sólo que se presentan ahora bajo el ropaje de

una supuesta arbitrariedad manifiesta. Por su parte, en relación al

agravio relativo a la valoración fragmentada de la prueba,

precisamente en lo que hace a los registros fílmicos aportados por el

querellante Puerta, el Dr. Tévez relató que la propia Cámara

manifestó que había compulsado la totalidad de la información que

contenía el soporte electrónico en cuestión, en el que se hallaba un

informe técnico que contenía imágenes y videos de distintos canales

de televisión, pero que no se trataba de un peritaje como pretendía la

querella.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

En cuanto a lo manifestado por el Dr. Ravetti, atento a

que él había considerado que la actuación policial configuró un

ataque desmedido por parte de los efectivos, el que había sido

planificado con antelación, el Dr. Tevez resaltó que la Policía

Metropolitana fue a dar resguardo a una demolición que se iba a

realizar en el Taller Protegido n° 19 del nosocomio y que no fue

comisionada para controlar una manifestación en curso. De esta

forma, el letrado defensor aclaró que la represión comenzó a raíz de

una agresión física por parte de los manifestantes. Relató que,

incluso, cinco de los manifestantes fueron procesados por los delitos

de lesiones, atentado y resistencia a la autoridad con fecha 22 de abril

de 2014. Asimismo, indicó que la defensa de uno de ellos, la de

Daniel Cataldo, no había puesto en discusión que su pupilo haya

propinado puntapiés y arrojado piedras al personal policial que

intervino en dicha oportunidad, sino que al momento de apelar el

procesamiento del nombrado circunscribió su agravio a que su

defendido había intentado con ello impedir la comisión de un delito

de acción pública; es decir, la demolición del taller n° 19 del

nosocomio, toda vez que pesaba sobre ese lugar una medida cautelar.

Asimismo, el abogado defensor hizo hincapié en que el nombrado

manifestó que la agresión se había suscitado alrededor de las 9 de la

mañana. A partir de ello, el Dr. Tevez concluyó que ya para esa hora

habían ocurrido episodios de violencia por parte de los manifestantes

hacia la policía.

Refirió que, tal como había sucedido en la presente

causa, frente a una agresión de los manifestantes era obligación de

los efectivos policiales el evitar la comisión de delitos y hacer

cesarlos, tal y como lo dispone el art. 33 de la Ley de Seguridad

Pública. En este sentido, reflexionó que la policía actuó de acuerdo al

comportamiento previo que tuvieron los manifestantes.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

En cuanto a la contradicción alegada por las partes

querellantes entre la primera y la segunda resolución del Tribunal a

quo, el Dr. Tévez indicó que era falsa la afirmación del Dr. Ravetti en

el sentido de que en la primera resolución efectuada por la Sala IV de

la Cámara del Crimen se había dejado asentada la responsabilidad de

los policías. Explicó que el Tribunal a quo manifestó que para tener

certeza negativa sobre los hechos que se le reprochaban a Giménez y

a Pedace, previo a resolver, el Juez instructor debía producir la

prueba que quedaba pendiente, la que fuera aportada en la audiencia

por la querella del Sr. Puerta (la documentación incorporada a través

del pendrive). Señaló que posteriormente se dictaron los

procesamientos de los nombrados y que tras elevarse el expediente a

la Alzada, ésta resolvió sobreseerlos.

Por otra parte, el Dr. Tévez indicó que era incorrecta la

afirmación de algunas querellas que pretendieron derivar el

conocimiento de los hechos investigados por parte de los

funcionarios públicos de la circunstancia de que se haya llevado a

cabo una conferencia de prensa al mediodía del 26 de abril de 2013.

Afirmó que, en realidad, ese evento tuvo lugar alrededor de las 19 hs.

del día mencionado y allí se dio conocer todo lo que había sucedido

en base a los comentarios que se pudieron recolectar.

Con relación a la alegada posición de garantía de los

funcionarios públicos se remitió al análisis efectuado anteriormente

por la abogada Piña, y asimismo especificó que no existía ninguna

prueba en el expediente que haga presumir que el ingeniero Macri

tuviera conocimiento, al momento de los hechos, de lo que estaba

sucediendo.

Por otro lado, refirió que no existieron llamadas

telefónicas entre el ex Jefe de Gobierno y el ex Ministro de Justicia y

Seguridad durante la franja horaria comprendida entre las 9 y las 15


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

horas del día de los hechos, tal como alegó el Dr. Etcheverry. A su

vez, con relación al entrecruzamiento de llamadas con la licenciada

Vidal, señaló que no se conoce el contenido de esas conversaciones y

que ellas pudieron deberse a la propia gestión de sus respectivas

funciones. Indicó que los querellantes pretenden revertir el principio

de inocencia, según el cual son ellos quienes deben demostrar la

responsabilidad de los imputados y no la defensa su inocencia.

En virtud de lo expuesto, el Dr. Tevez solicitó que se

confirme el sobreseimiento de Mauricio Macri.

Finalmente, se le corrió traslado al Dr. Etcheverry en

relación al planteo de deslegitimación procesal efectuado por el Dr.

Juan Sebastián Potenza Dal Masetto, quien destacó que si bien es

cierto que en la decisión de la Cámara de Apelaciones se resolvió no

imputar a Roth las lesiones graves sufridas por Jacinto Cañete,

compatibles con la caída que le produjo el hecho de arrojarse desde

una pared, lo cierto era que su representado también padeció una

lesión leve, consistente en una hematoma circular en su cuello,

compatible con un disparo de bala de goma del personal policial. En

razón de ello, manifestó que presumiblemente Cañete al recibir un

impacto de bala de goma se alteró y se cayó de la pared (cfr. fs. 703,

1191/1193, 2001/2011 y 2023 del cuerpo principal, y 194 de la causa

conexa). En consecuencia, indicó que si bien no se le imputaron a

Roth las lesiones graves mencionadas, subsisten las lesiones leves.

Agregó que las resoluciones que conciernen a la

calificación de los hechos son decisiones que no son recurribles por

la querella y que no causan estado, como un auto de procesamiento

que es esencialmente modificable. En este sentido, la parte

querellante señaló que al momento de requerir a juicio insistirá en la

posibilidad de reprochar las lesiones graves al Comisionado Roth, por

los motivos que en esa oportunidad expondrá. Asimismo, el Dr.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Etcheverry añadió que Cañete se encontraba internado en el

nosocomio en forma obligatoria, siendo de público conocimiento su

especial condición de vulnerabilidad, y que el accionar policial le

produjo las lesiones. En este sentido, el Dr. Etcheverry creyó que

resultaba claro que los efectivos no habían intentado evitar la

comisión de un delito, porque si hubieran lesionado a los que

cometían delitos se los tendría que haber detenido después. En este

sentido, entendió que los policías lesionaron a treinta y dos personas,

a las cuales no se les imputó ningún delito.

XII. Finalmente, debe destacarse que en virtud de la

propuesta del señor juez integrante de esta Sala, Dr. Carlos

Mahiques, como Ministro de Justicia de la Provincia de Buenos

Aires, efectuada por la licenciada María Eugenia Vidal, en su carácter

de Gobernadora de esa provincia, el referido magistrado se excusó de

seguir interviniendo en las presentes actuaciones. La aceptación de su

excusación por este Tribunal (ver respectivamente las fs. 749 y 758

agregadas a este incidente número CCC27116/2013/7/RH4, el cual

corre por cuerda a los autos principales), motivó el inicio del trámite

necesario para completar nuevamente la integración de esta Sala,

concluyendo dicho procedimiento con el dictado de la Resolución N°

3/16 del Acuerdo de Presidentes (fs. 766/768 de esta incidencia), por

medio de la cual se designó en reemplazo del juez Mahiques a la Dra.

María Laura Garrigós de Rébori, quien en razón de ello tomó vista de

las videograbaciones correspondientes a la audiencia celebrada con

fecha 25 de junio de 2015 (cfr. fs. 776).

XIII. Tras la deliberación del tribunal, se arribó a un

acuerdo en los términos que seguidamente se pasan a exponer.

Y CONSIDERANDO:

El señor juez Horacio Días dijo:

Estimo acertado abordar de manera separada e


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

independiente los siguientes puntos, a saber:

1) El planteo de apartamiento de la querellante Elsa María Cañete,

introducido por el Dr. Potenza Dal Masetto;

2) Precisión sobre los antecedentes del caso, el hecho en sí, y las

personas que resultaron lesionadas;

3) La situación de los funcionarios públicos María Eugenia Vidal,

Horacio Rodríguez Larreta, Graciela Reybaud;

4) La situación procesal del personal policial: Horacio Alberto

Giménez, Enrique Pedace y Rubén Darío Pachano;

5) La situación procesal de los funcionarios públicos con

incumbencia en el área de seguridad, Sres. Guillermo Montenegro y

Mauricio Macri.

1) Elsa María Cañete actúa en este proceso en calidad de

curadora de su hermano Jacinto Cañete. La pretensión de apartarlos

del proceso ha sido erradamente introducida; por lo tanto, resulta

inadmisible en la medida en que ello ni puede hacerlo el Tribunal de

oficio, ni la contraparte puede instarlo del modo cómo lo hizo, toda

vez que la ley de forma establece que ello debe llevarse a cabo en la

instancia originaria, sustanciándose con debido respeto al

contradictorio, y con posibilidad recursiva para la parte vencida en

relación con la decisión que la jurisdicción tome (arts. 339 y ss.

CPPN). Esta alzada tiene acotada su intervención, únicamente, al

contenido de los recursos interpuestos y debidamente concedidos.

Por tal motivo, corresponde el rechazo de este planteo.

2) Antecedentes del caso.

En el análisis de los hechos se debe remontar a la

verificación inicial de la existencia de una medida cautelar que

impedía al gobierno de la Ciudad demoler el taller en cuestión. Pero

el Juzgado Contencioso nro. 9, Secretaría nro. 17, en el Expte. G17

2013/1, caratulado “Frondizi, M c/GCBA sobre medida cautelar”, el 8


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

de febrero de 2013 declaró abstracta la cuestión vinculada a la medida

cautelar auto satisfactoria, debido a que ese taller continuaba

prestando tareas en una nueva ubicación (sector: 2° piso del edificio

21 perteneciente al nosocomio), y decidió que nada correspondía

resolver. Por otra parte, en el Expte. 45258/1, caratulado “Naddeo

s/procesos incidentales”, el 19 de febrero de 2013, se declaró que se

levantaba la medida cautelar. Ambas resoluciones fueron objeto de

apelación y concedidos los recursos en los términos del Art. 20 de la

ley 2143.

La sala II del tribunal de alzada en los autos “Frondizi

G172013/1” consideró que la medida cautelar dictada el 28 de

diciembre de 2012, por la cual se decidió suspender los efectos del

decreto 121/12, se encontraba vigente; de manera tal entonces que el

Gobierno de la Ciudad estaba impedido de llevar a cabo cualquier

medida vinculada con la construcción de edificios, ya que la decisión

del 19 de febrero de 2013 fue impugnada mediante recurso de

apelación, cuya resolución estaba pendiente, y por lo tanto aún se

encontraba vigente la suspensión del Dec. 121/12. Dicha decisión la

tomó el 26 de abril de 2013.

La Procuración, otrora, interpretó que el recurso en

cuestión había sido concedido sin efecto suspensivo por no tratarse de

un supuesto de sentencia definitiva, ya que fue dictado en el marco de

un proceso cautelar. Así, esa resolución resultaba válida hasta tanto

fuese, eventualmente, revocada por la Cámara, y consecuentemente

se podía ejecutar.

A partir de ese dictamen, Daniel Chain, Ministro de

Desarrollo Urbano, el 25 de abril (cfr. la nota 2013014438034

MDIJGC), le solicitó intervención al Ministerio de Justicia y

Seguridad para que se arbitren acciones con el objeto de llevar a cabo

la ejecución de la obra “Construcción de los edificios nuevo distrito


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

gubernamental”. El propósito de la solicitud estaba dirigido

puntualmente a la protección de la integridad de los bienes del

Gobierno de la Ciudad, de los contratistas y de la seguridad del

personal interviniente en la tarea (ver anexo de copias de la auditoría

externa). Al día siguiente, el 26 de abril, desde el Ministerio se le

comunicó a Giménez, Jefe de Policía, que debía disponer las medidas

pertinentes, a fin de resguardar la ejecución de la obra indicada. Ello,

pues se sabía que cuando el personal de las empresas se habían hecho

presente en el lugar con anterioridad para realizar tareas preliminares,

dichas labores no se pudieron llevar a cabo ya que grupos de personas

se presentaron hostiles, con el fin de evitar cualquier obra en el lugar,

lo que ameritó que dicho personal se retirara del predio (cfr. la

declaración de Chain que luce a Fs. 2357/64). Que el ingreso al

predio se concretó a las 7:16 horas del 26 de abril de 2013, y se tomó

posesión del taller protegido nro. 19; procediéndose a efectuar

registros fotográficos y un inventario de bienes, el cual fue entregado

al Dr. Carlos Russo, Subsecretario del Ministerio de Salud, además

de convocarse a la Dirección de Vigilancia Preventiva, grupo de

contención (BRI Uspallata, BRI Guzmán), grupos de dispersión

ADIC, grupos de Doem, delta e hidratante.

El caso:

Los “hechos” se desencadenaron el pasado 26 de abril de

2013, en la franja horaria que va desde las 7:00 hasta las 15:00 horas,

en el interior del predio del Hospital Borda, donde se planificaba la

construcción del “nuevo distrito Gubernamental”, lo cual afectaba al

taller protegido nro. 19, que debía ser demolido. La razón de ser de la

presencia policial en el lugar tenía por objeto la protección de la

integridad física del personal de las empresas contratistas que llevaría

a cabo dicha demolición, así como también de los bienes

pertenecientes al gobierno de la CABA, dado que en oportunidades


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

anteriores se suscitaron disturbios con un grupo de personas que se

oponían a la realización de dicha obra. Ese día, la primera reyerta se

desencadenó a las 9:00 horas, reiterándose en otros dos tramos de esa

misma jornada.

A Giménez, como ya se ha dicho, se le atribuye haber

ordenado la represión en forma excesiva e indiscriminada, en

violación a los principios de razonabilidad y gradualidad establecidos

en los Arts. 27 c) y d) de la ley 2894. Y en forma alternativa: no

haber dispuesto, en su carácter de jefe de la institución, las medidas

pertinentes a los efectos de que cesara o se evitara tal represión.

Resultaron lesionados:

Legisladores (6): Hugo Bodart, Virginia González Gass,

Jorge Rubén Morresi, Hernán Basteiro, Rafael Gentili y Gabriela

Alegre. Trabajadores de prensa (5): Carlos Tejedor, Martín Di

Maggio Dadone, Mario Javier Ricci, Sebastián Tomás Vázquez y

Nicolás Bartolucci. Personal médico y de enfermería (3): Rubén

Oscar Cáceres, Ezequiel Carlos Alberto Monteros y Gustavo Daniel

Lerer. Personal de sindicato (9): Nicolás Ernesto Rodríguez Saa,

Alejandro Marcos Gianni, Luciano Fernández, Esther Centurión,

Ariel Domínguez, Aníbal Díaz, Carlos Alfredo Cardozo, Eduardo

Nasif y Carlos Sebastián Farías. Una funcionaria de la Defensoría

del Pueblo: Graciela Viviana Muñiz. Pacientes del Hospital (8):

Juan Enrique Martínez, Jonathan Miguel Toledo, Fernando Olivetto,

Domingo Roque Cardozo, Miguel Antonio Landriel, Cristian Javier

Ruggieri, Jesús Hipólito Guerra Ibia y Ernesto Marcelo Álvarez.

3) La situación de los funcionarios públicos María

Eugenia Vidal, Horacio Rodríguez Larreta, Graciela Reybaud

3.a) Pertenencia y ubicación institucional de estos

funcionarios dentro de la Administración Pública:


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Para la fecha de comisión de los hechos, María Eugenia

Vidal se desempeñaba como Vicejefa de Gobierno, Horacio

Rodríguez Larreta en la Jefatura de Gabinete y Graciela Reybaud

como titular de la cartera de Salud; todos ellos en el ámbito del

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Pretenden los recurrentes revertir sus sobreseimientos

dictados en las instancias anteriores. Sin embargo, lo que no logran

demostrar las querellas en sus respectivas impugnaciones es cuál

habría sido la infracción de deberes que cabría asignarles a estos

funcionarios para así posibilitar la imputación penal.

3.b) Ámbito de responsabilidad de los funcionarios:

María Eugenia Vidal, Vicejefa de Gobierno de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires: En primer lugar, el Art. 71 de

la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA)

le asigna la función de ejercer la presidencia de la Legislatura local,

conducir los debates, tener iniciativa legislativa y votar en caso de

empate. Asimismo, reemplaza al Jefe de Gobierno en caso de

ausencia, imposibilidad temporaria o permanente, muerte, renuncia o

destitución (art. 99, CCABA). En igual sentido, el art. 9° de la ley

porteña 4013/11, que regula el funcionamiento de los ministerios y

que se encontraba vigente al momento de los hechos aquí

investigados, establece expresamente lo siguiente: “El Jefe de

Gobierno, en uso o en ejercicio de las facultades establecidas por el

Artículo 99, párrafo segundo de la Constitución de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires, podrá delegar, entre otras, las siguientes

funciones en la Vicejefatura de Gobierno: 1. Diseñar e implementar

proyectos que fortalezcan la cultura cívica y la participación

ciudadana. 2. Definir, formular, implementar y ejecutar políticas

transversales referidas a la juventud. 3. Planificar, formular,

implementar y ejecutar programas, proyectos y actividades referidas


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

a desarrollo social, cultura y artes visuales y escénicas, educación, y

salud, en coordinación con otros Ministerios en los casos que

corresponda”.

Horacio Rodríguez Larreta, Jefe de Gabinete: El Art.

16 de la mencionada ley estipula en relación con dicha figura que le

corresponde “…asistir al Jefe de Gobierno en todo lo inherente a sus

competencias y a todo lo que éste le delegue, de acuerdo con los

objetivos que se enuncian a continuación: 1. Coordinar la

elaboración del programa de acción general de gobierno y definir con

cada Ministerio los objetivos específicos de las Áreas respectivas,

para ser elevados a la aprobación del Jefe de Gobierno. Asistir al Jefe

de Gobierno en el seguimiento que asegure la efectiva realización del

plan mencionado. 2. Diseñar e implementar los instrumentos para el

monitoreo de los planes, programas y proyectos que aseguren el

cumplimiento de los objetivos fijados en el Plan General de Acción

de Gobierno. 3..Efectuar el control de gestión del gobierno de la

ciudad, a fin de verificar el cumplimiento de los planes y de los

objetivos definidos en el programa de Gobierno. Elevar los informes

de control de gestión al Jefe de Gobierno. 4. Diseñar, coordinar y

verificar, en forma conjunta con el Ministerio de Modernización, la

implementación de las políticas de gobierno electrónico y tecnologías

de la información para el Poder Ejecutivo. 5. Coordinar la acción de

los Ministerios tendiente a la elaboración del proyecto de ley de

presupuesto. 6. Supervisar la gestión de gobierno y requerir de los

Ministros y demás funcionarios de la Administración Pública de la

Ciudad la información necesaria para el cumplimiento de su función

específica y de las responsabilidades emergentes de cada área. 7.

Refrendar todos los Decretos y Mensajes para su elevación a la firma

del Jefe de Gobierno. 8. Entender en la organización y convocatoria

de las reuniones y acuerdos de gabinete, coordinando los asuntos a


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

tratar. 9. Diseñar e implementar políticas de descentralización y

modelos de gestión que optimicen la calidad de los servicios a los

ciudadanos. 10. Diseñar, coordinar e implementar el proceso de

descentralización según lo establecido por la Ley de Comunas, a

través de la Secretaría de Asuntos Comunales y Atención Ciudadana.

11. Diseñar y supervisar el sistema de atención y reclamos de los

ciudadanos. 12. Entender en las políticas que garanticen la defensa

de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, según lo

dispone el artículo 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires. 13. Entender en las relaciones con la Legislatura de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en coordinación con el

Ministerio de Gobierno. 14. Entender en las políticas referidas a la

gestión y fiscalización del transporte, del ordenamiento del tránsito y

regímenes de habilitación de conductores. 15. Promover políticas de

control del cumplimiento de las normas de tránsito en coordinación

con las Fuerzas Policiales y de Seguridad que actúan en la

jurisdicción. 16. Entender en las relaciones con las colectividades.

17. Entender en las acciones y programas para la promoción y

preservación de la defensa de los derechos humanos, en toda su

dimensión, incluyendo la atención y asistencia a las víctimas de los

delitos relacionados con la trata, la explotación infantil y el abuso de

poder, entre otros. 18. Diseñar, implementar y ejecutar proyectos que

fortalezcan la construcción ciudadana”.

Graciela Reybaud, Ministra de Salud: le compete “…

asistir al Jefe de Gobierno en todo lo inherente a sus competencias,

de acuerdo con los objetivos que se enuncian a continuación: 1.

Diseñar, planificar, ejecutar y controlar las políticas, planes y

programas de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación

de la salud de la población, en el marco del Sistema Único e

Integrado de Salud. 2. Planificar y administrar los recursos del


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Sistema de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires. 3. Regular y fiscalizar los subsectores de la seguridad social y

privada, del ejercicio de las profesiones relacionadas con la salud, de

la acreditación de la salud y de los servicios atinentes a

medicamentos, alimentos, tecnología sanitaria y salud ambiental, y

todo otro aspecto que incida sobre la salud. 4. Regular y controlar el

ejercicio de todas las actividades desarrolladas por los efectores de

salud en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Art. 19

de la ley local 4013/11).

3.c) Argumentación:

Recordemos que en el ámbito de la competencia

institucional, la calidad de autor por un injusto típico no se atribuye

ni por criterios de organización delictiva, ni por dominio del hecho,

sino antes bien por infracción de deberes extra penales, normativos,

que los colocan en situación de sujetos competentes.

Los acontecimientos verificados en la causa en modo

alguno pueden ser atribuidos a ninguno de los nombrados, pues la

parte impugnante no individualiza cuáles serían los deberes

funcionales incumplidos que posibiliten imputarles los resultados

desencadenados, y por lo tanto generar responsabilidad penal en

cabeza de ellos.

Es sabido ya que la causalidad naturalista no es el

recorrido adecuado para hallar al autor de los hechos penales, sino

que por el contrario es la imputación normativa la que posibilita

asignar responsabilidad penal. Los hechos ocurren en un tiempo y en

un espacio, pero la relevancia jurídico penal que pudiesen tener es

algo que se asigna mediante un juicio, siempre retrospectivo, de

imputación normativa.

Sin lugar a dudas, lo sucedido encuentra su ámbito de

incumbencia en el campo del Ministerio de Seguridad, en su cabeza,


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

y en las fuerzas policiales que deben cumplir y hacer cumplir las

leyes. La pretensión de extender la responsabilidad penal a otros

ámbitos desconoce el principio según el cual, en el ámbito de los

delitos propios de los funcionarios públicos, cometidos en el ejercicio

de sus funciones, sólo el quebrantamiento de deberes específicos

puede generar responsabilidad penal, pues únicamente así lo

disvalioso habrá de cargarse “en el debe” del agente, apareciendo

consecuentemente con ello el deber de rendir cuentas y pagar por

esto.

En estos supuestos, ni siquiera un eventual conocimiento

por parte de estos imputados, por cierto no probado debidamente en

el caso, podría generar responsabilidad penal, pues el análisis no

supera el filtro de la imputación objetiva propio del juicio de

tipicidad. No es ocioso recordar que en el ámbito de los delitos contra

la Administración Pública, lo tutelado es el normal, regular y legal

desenvolvimiento de las funciones estatales. Por esa razón, a cada

quien sólo le compete, y responde por, su actuación en el ámbito de

incumbencia de los deberes que la ley le impone. Ninguno de los

nombrados era competente para revestir la calidad de responsable de

estos acontecimientos, y por esta razón, en este punto, la pretensión

de las querellas debe ser rechazada; confirmándose así la resolución

recurrida en cuanto dispusiera los sobreseimientos de las personas

anteriormente nombradas.

4) La situación procesal del personal policial

4.a) Situación procesal de Horacio Giménez:

Se ha resuelto a su respecto cancelar de modo definitivo

la persecución penal. Los recurrentes reclaman ante esta instancia

que esa decisión ha sido arbitraria, producto de una valoración

parcial y fragmentada de la prueba. En el pronunciamiento puesto en

crisis, en lo sustancial, se hace referencia a que, según la normativa


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

vigente, la decisión sobre el modo adecuado y proporcional de

controlar la situación generada era de los jefes de grupo; agregándose

que existió un ataque inicial de los manifestantes hacia los

uniformados y que los videos aportados como prueba muestran al

Jefe policial en una actitud pacificadora y conciliadora.

La tacha de arbitrariedad de un pronunciamiento que

resulta equiparable a una sentencia definitiva, y que esta sala tiene el

deber de tratar en tanto tribunal intermedio y superior de la causa,

obliga al análisis detenido del caudal probatorio colectado, a fin de

comprobar, o rechazar, si es cierto que el sobreseimiento dictado

recoge sólo información parcial, siendo por lo tanto antojadizo y

consecuentemente inválido. Veamos.

El descargo de Horacio Giménez (fs. 2653/70):

Contó que, mediante orden de Servicio nro. 1148/1, el

Ministerio de Justicia y Seguridad requirió la colaboración de su

fuerza. Así, según la orden, se distribuyó el personal policial para

proteger a los operarios que desarrollarían las obras. Luego, se

hicieron presentes personas con pecheras de “ATE”, que iniciaron

una agresión verbal al personal policial, por lo que designó a un

hombre de mediador para evitar conflictos; éste resultó ser el oficial

Taito. En ese momento, el grupo de manifestantes arrojó elementos

contundentes, y cuando el nombrado fue lesionado, el personal

policial especializado “alcanzó en línea” para protegerlo y tomar

distancia. Que personalmente lo reemplazó y mantuvo diversas

reuniones, pero cuando se dialogaba con un grupo, otro realizaba

disturbios. Así fue como resultaron lesionados los oficiales Marcelo

Ruiz Díaz y Érica Fernández, a quien también le sustrajeron su tonfa.

Precisó que se utilizaron pistolas marcadoras con munición “Pepper

balls” (pelotas pequeñas de compuesto orgánico), efectuándose

disparos al piso y a más de 25 metros sobre blancos puntuales; pero


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

que el empeoramiento de la situación llevó a disparar con escopetas

“Mossberg”, calibre 12/60, “batiendo zona”, es decir sobre el piso y

por acción de rebote, logrando así la tranquilidad en el área y un alto

el fuego. Añadió que paralelamente siguió con las negociaciones, y

ordenó retirarse unos veinte metros hasta las líneas de chapas, pero

que posteriormente siguieron las agresiones de las que resultaron

lesionados los policías Medina, Sanguinetti, Quintana, Correa y

Villagra; recordando que un grupo de legisladores hablaba con la

prensa, detrás de la línea de contención fijada por la policía, lo que

entorpecía el intento por restablecer el orden, y que esto fue

aprovechado por los manifestantes para adelantarse, de manera tal

que se decidió avanzar con el fin de lograr un espacio o pulmón de

diez metros. Los manifestantes utilizaron a los trabajadores de prensa

como escudo humano, por lo que se utilizó gas para dispersarlos.

Finalmente, consideró que el uso de la fuerza fue

gradual, racional y proporcional, y que el avance de la policía tuvo

por objetivo la dispersión de los grupos agresores, que jamás se

persiguió a manifestantes, que el personal siguió el protocolo

aprobado por la resolución 100/GCBA/PMCABA/11 y que es su

costumbre estar presente cuando se trata de procedimientos de

envergadura. Recordó, también, que el Dr. Russo, a su requerimiento,

le hizo saber al Director del Hospital, el Dr. Picasso, el

procedimiento que se llevaría a cabo, pero que los médicos y

enfermeras que ingresaron al establecimiento a partir de las 7:00

horas, al enterarse del operativo, hicieron lo posible para mantener a

los internos dentro de los pabellones; intentando preservarse la

integridad física de las personas que estaban en el lugar, incluso la de

los propios manifestantes.

A fs. 2686/91 amplió su declaración e indicó que se hizo

una empalizada de chapa para proteger a los trabajadores y a los


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

pacientes, ya que la empresa había dicho que la construcción del

paredón demoraría tres días y que el personal policial debía

permanecer en el lugar. Dio instrucciones para que se impida a

cualquier persona atravesar el cordón policial, y dispuso que policías

recorran la zona para verificar la existencia de algún paciente

“merodeando”, lo que dio resultado negativo. Que a las 8:30

ingresaron al predio en forma violenta entre cincuenta o sesenta

manifestantes, quienes superaron la defensa del personal de seguridad

privada. Picasso, el Director del Hospital, quien recién llegó a las

9:30 horas, lo increpó por su presencia en el lugar, por lo que le

solicitó que retire del sitio al personal del Hospital (médicos,

enfermeros, personal de maestranza), y recién cuando se iniciaron las

agresiones se enteró que entre los manifestantes había pacientes, los

que no podían ser identificados ya que se hallaban vestidos en forma

similar a las personas que llevaban a cabo la protesta.

Luego, enfatizó, los manifestantes incrementaron su

agresión, y así fue que intervinieron grupos especiales, a través de la

utilización de escopetas de aire comprimido con proyectiles dotados

de “agresivos químicos”; destacando que el uso de ese armamento es

una potestad inherente a los jefes de los grupos especiales que lo

evalúan frente al avance de los hechos, en cumplimiento del

protocolo que resulta de la guía de actuación. Por último, recordó que

a las 11 horas un manifestante requirió dialogar con él, más eso no se

pudo concretar porque Taito fue lesionado en su ojo con una pedrada

que fue lanzada desde un grupo. Relató que reconoció en el lugar a

legisladores, los que superaron el cordón policial para dialogar con él

y recriminarle el cariz de los acontecimientos, por lo que no descarta

que alguno pudiese haber sido agredido por la policía.

Prueba testimonial relevante reunida en la causa, y no

valorada debidamente en el pronunciamiento recurrido:


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Testimonios de legisladores:

Hugo Bodart (Fs. 868/70) dijo que pudo tomar contacto

tanto con Giménez como con Pedace. La policía tenía una actitud

provocativa, avanzaba sobre la gente mediante disparos de balas de

goma y golpes cuerpo a cuerpo. En lo personal, mientras gritaba a

viva voz que era diputado, lo golpearon con palos de punta en el

pecho y en los pies; además de arrojarle gas en el rostro, lo que

provocó que cayera al piso donde continuó siendo golpeado por los

efectivos policiales.

Virginia Gass (Fs. 1004) contó que llegó a las 11:20

horas, y observó que un paciente se quitó la ropa, al parecer a causa

de un brote por la situación violenta desarrollada, y fue víctima de

varios balazos de goma; señaló también que era una batalla campal,

toda la policía disparaba, apuntaban al montón, a cualquiera, y los

disparos iban destinados al cuerpo directamente, ni al aire, ni al

suelo.

Jorge Morresi (Fs. 1249/50), asesor de la diputada

Alegre, señaló que se colocaron a un costado con sus credenciales, y

que la policía le propinó golpes mediante puntapiés. Un policía lo

arrojó al piso, le puso la rodilla en el hombro, a punto tal de quedar

inmovilizado, y a partir de un momento dado se desplegó una

balacera interminable. Agregó que había gente lastimada y tirada en

el piso (sus lesiones se encuentran constatadas a Fs. 1662).

Hernán Basteiro (según Fs. 1782 y 1792/2) contó que,

al tomar conocimiento de lo que pasaba en el hospital, llegó allí

alrededor de las 10:30 u 11 horas, y habló con el jefe de policía,

Giménez, quien en todo momento le refería que recibía órdenes de

las autoridades del gobierno porteño. Que a las 14:00 horas los

disturbios adquirieron mayor gravedad, el personal policial avanzó

sobre los manifestantes con su armamento, mientras personalmente le


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

pedía a la policía que cesara en su actitud agresiva, la cual estaba

lejos de ser disuasiva, y que como respuesta a todo ello recibió un

disparo de bala de goma de espaldas, en el omóplato, pudiendo

observar que la policía apuntaba y disparaba en la zona superior del

torso de los manifestantes. Después recibió otro disparo en la pierna

derecha, lo que determinó que se refugiara detrás de un contenedor;

viendo allí que un joven estaba desmayado detrás del contenedor y

que, pese a ello, fueron constantes los disparos efectuados a ese

sector.

Rafael Gentilli relató que llegó al lugar a las 11:00

horas, junto con otros legisladores, y luego de superar la barrera,

Giménez les explicó que el procedimiento se realizaba para proteger

a los trabajadores de la empresa que demolía el taller 19. Los

diputados le pidieron a Giménez que retirara a la policía del lugar,

puesto que de lo contrario todo terminaría en tragedia. Añadió que

vio la forma en que los policías apuntaron con sus armas hacia los

manifestantes y cómo comenzó la represión hacia todos los que

estaban en la primera fila; siendo agredido Bodart por varios policías,

el que cayó al suelo, y que al intentar ayudarlo un policía arrojó gas

pimienta a ese sector, por lo que fue trasladado al Hospital Santa

Lucía (ver Fs. 469).

Graciela Alegre dijo que en el lugar había un panorama

desolador, ya que la policía agredía a los legisladores que intentaban

interiorizarse de lo que estaba sucediendo, los que recibían puntapiés;

siendo ella asimismo agredida salvajemente, pues la patearon en las

piernas y recibió golpes en la espalda, además de ser insultada por

los efectivos policiales.

Testimonios de trabajadores de Prensa:

Carlos Tejedor, periodista de radio “La Tribu” (Fs.

9/10, 55/7 y 248), contó que en el mismo momento que tomaba


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

imágenes, se efectuaron disparos de armas de escopeta hacia donde

estaban médicos, enfermeros, pacientes y trabajadores; mientras el

grupo policial avanzó, y los periodistas (unos 10 o 15) que estaban

allí retrocedieron, sintió algo que le pegó y luego verificó que tenía

cuatro marcas de color dorado en el torso. Asimismo, le llamó la

atención el modo en que disparaba la policía, muy seguido y

constante (sus lesiones se encuentran acreditadas a Fs. 532 y 1223, y

obran fotos que dan cuenta de ello a Fs. 243/5).

Martín Di Maggio Dadone, fotógrafo, relató a Fs.

994/6 que llegó a las 10:00 horas al lugar, destacando que en las

piernas de los policías que integraban el cordón policial podían verse

armas 9 mm., y que del otro lado había un centenar de personas,

médicos, enfermeros, pacientes, periodistas, personal de sindicato

“ATE” y políticos. Añadió que ya antes había habido una

confrontación, luego él vio cómo avanzó la policía y que las personas

sólo atinaron a correr y a esconderse detrás de los árboles. Dijo que

encontrándose a tres metros de un policía que portaba un casco

abierto como de la segunda guerra mundial, éste le dijo “si me sacas

una foto más te arresto”, a lo que él levantó los brazos en señal de

acatar la orden y alcanzó a decirle temeroso “está bien, está bien; no

saco más fotos”; siendo que en ese momento, sin mediar motivo

alguno, ese policía le efectuó disparos, impactándole tres de ellos en

su pierna derecha. En cuanto a las órdenes que daba la policía

siempre escuchó “adelante”, nunca un “alto el fuego”.

Mario Ricci (Fs. 832/3) relató textualmente lo siguiente:

“sentí un escopetazo debajo del tórax en el brazo, sentí un fuego, un

calor que me quemaba”; precisando que recibió cuatro impactos de

bala de goma en el tórax, debajo del brazo derecho, y que la policía le

apuntaba a la gente muy de cerca, contando además que “cuando se

nos vino el malón caemos al piso, y ahí recibimos los impactos”.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Sebastián Vázquez (Fs. 438/9), asistente de cámara de

“Televisión Federal SA”, contó que se encontraba junto a Carlos

Zamudio, captando imágenes, cuando empezó la represión, y que por

eso se escudaron detrás de un árbol, con el objeto de continuar con su

tarea, hasta que en un momento dado fue impactado por una posta de

goma en su brazo derecho y en la oreja derecha, lo cual le generó

pérdida de estabilidad y sangrado (dichas lesiones se encuentran

constatadas a Fs. 440).

Nicolás Bertolucci (Fs. 2130/2 y 2139) narró que sufrió

las lesiones que constan en las vistas fotográficas de Fs. 2137, en la

parte posterior de ambos miembros y glúteos, y dio cuenta también

de la forma indiscriminada en que se producían los disparos hacia un

grupo de individuos que se alejaba del lugar; precisando además que

los disparos fueron a corta distancia, a distintas personas y que

personalmente fue alcanzado por un total de diez (10) disparos de

bala de goma.

Gabriel Hernán Eiriz (Fs. 279/80) precisó que a las

11:00 horas comenzó la policía a tirar gas pimienta a la cara de la

gente, y también a pegar, a lastimar; generando así caos, confusión.

Asimismo, indicó que a él le pegaron, le arrojaron el micrófono,

golpearon la lente de su cámara, y recibió dos impactos en su cuerpo;

aclarando que la policía no discriminaba a quien reprimía, pues

disparaban a los pechos, a los rostros, e indicó igualmente que sintió

el balín cuando se hallaba corriendo hacia afuera, impactando por

detrás.

Ezequiel Carlos Alberto Monteros (Fs. 252/3 y

1262/6) dijo que el personal policial disparaba en forma

indiscriminada y a corta distancia, a dos o tres metros, y que recibió

dos disparos, uno en el cuello, mientras estaba guarecido detrás de un


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

tacho de residuos y filmaba lo que estaba ocurriendo (lesión

documentada en el Informe de Fs. 1282).

Leandro Esteban Piccone (Fs. 921/2) declaró que

escuchó disparos, y que intentó quedarse en el lugar para seguir

filmando, tratando de abrir plano y tomar imágenes, pero que al

incrementarse los ruidos de disparos salió corriendo, dejando la

cámara filmando hacia su espalda y cubriéndose detrás de una

construcción en donde volvió a plantar la cámara para filmar. En ese

momento sintió que un perdigón le daba en la oreja y en la mano.

Recuerda también a un efectivo que estaba con una escopeta

apuntando a la altura de sus ojos, en forma recta.

Gabriel Cavia (Fs. 950/1) vio cuatro avanzadas con

suma violencia, con muchos lastimados y contusos; observó también

cómo se cayó un camarógrafo de C5N, y agregó que le dispararon

directamente a él y a un compañero que fue a ayudarlo.

Testimonios del Personal del Hospital Borda:

Rubén Cáceres (Fs. 228 y 1239/41) contó que estuvo en

el lugar del hecho desde las 6:00 horas, y que a las 7:30 observó una

gran cantidad de policías en el jardín. Había unos 300, precisó, pero

lo que le llamó la atención fue que estaban fuertemente armados.

Recordó que cuando se estaban retirando del predio la represión

comenzó a ser más intensa, y que la policía disparaba

indiscriminadamente contra toda la gente, a muy poca distancia, a la

altura del cuerpo y por encima de la cintura; pudiendo ver que

delante suyo corrió un camarógrafo y su asistente, siendo que este

último levantaba los brazos y lo notó ensangrentado. Que al caer éste

de espalda, intentó ayudarlo, pero recibió un disparo por la espalda

(de ello, a Fs. 1233/68 obran glosadas fotografías, en tanto que a

Fs.1307/8 luce el respectivo informe que documenta los siete (7)

impactos en cuestión).


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Silvia Noemí Painceira, psicóloga del Hospital, dijo que

la gente corría y la policía le disparaba por la espalda.

Ricardo Picasso, Director del Hospital, dijo textual a Fs.

918 que “yo le reclamé a los gritos al jefe de la policía cómo podía

estar sucediendo esto en un hospital, y no se estaban midiendo las

consecuencias, y no tuve respuestas”.

Marcela Alicia Capozzo (ver Fs. 954/5) sostuvo que no

hubo ningún dispositivo ni de la policía, ni de los funcionarios del

gobierno, con el fin de poner a resguardo a los pacientes; de hecho, al

momento de reprimir, la policía no discriminaba y le disparaba a

cualquiera, ya sean médicos, periodistas y/o pacientes.

Testimonios de personas vinculadas al sindicato:

Gustavo Daniel Lerer: Señaló a Fs. 902/5 que se enteró

de la demolición a las 7:00 horas de aquel 26 de abril, por lo que se

intentó tomar contacto con las autoridades, pero no se obtuvo

respuesta. Añadió que había alrededor de cuatrocientos (400) policías

en todo el predio, y cien (100) en el sector del taller 19; pero cuando

reclamó la presencia de alguien que les explique lo que sucedía, los

policías le pegaron con los escudos y le dieron un garrotazo en la

cabeza, que lo dejó sangrando. Los policías disparaban al cuerpo y

arrojaban a los ojos gas pimienta. El salvajismo era impresionante,

era muy desigual la situación, la policía actuaba con la cara cubierta

y con armas sofisticadas enfrentaba a un grupo que sólo llevaba

guardapolvos y chaquetas.

Nicolás Ernesto Rodríguez Saa dijo que la policía

reprimió indiscriminadamente, y que recibió siete (7) disparos de

bala de goma en la pierna derecha (documenta ello el informe de Fs.

1313).


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Alejandro M. Gianni (Fs. 914/15) relató que la policía

le arrojó gas pimienta a los ojos, que fue golpeado en el omóplato y

que recibió una bala de goma en el pie izquierdo.

Luciano Federico Andrés Fernández contó a Fs. 2595

que se enteró del hecho a las 9:15 horas; destacando que intentaban

explicar al personal policial que había una medida cautelar que

impedía la demolición del taller, pero que ello no pudo conseguirse;

siendo que los disparos fueron a corta distancia; y recordando a una

persona de mayor rango detrás de la línea de efectivos, el que

indicaba a quien disparar.

Esther Elsa Centurión (Fs. 2602), empleada

administrativa del taller protegido, narró que había un cordón policial

de la Metropolitana, encontrándose también la infantería de la misma

fuerza –especifica que todos portaban armas largas, cascos,

bastones–, y que el hospital estaba todo movilizado, en el sentido que

los pacientes deambulaban por los jardines y los enfermeros, médicos

y legisladores pedían explicaciones, pero que la policía todo el

tiempo los estuvo hostigando. Aclara que había pacientes por todos

lados, a los que había que contenerlos y protegerlos. Había un

paciente, de nombre Cristian, que estaba en riesgo; y mientras la

policía pegaba, tiraba gas pimienta, disparaba balas de goma, al ver

ella al paciente en esas circunstancias, para que no lo hirieran, lo

agarró del brazo para retirarlo del lugar, siendo que al darse vuelta

fue cuando le dispararon un total de catorce (14) disparos.

Ariel Alberto Domínguez señaló a Fs. 2606 que llegó a

las 9:00 horas “para evitar la demolición”, que la policía le disparaba

a la gente balas de goma sin discriminar, siendo que hubo forcejeos

cuerpo a cuerpo, y que ahí le dieron un golpe con un palo en la

frente, por lo que cayó al piso, lo auxiliaron sus compañeros y su


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

lesión requirió diez puntos de sutura. Este episodio se habría

desencadenado entre las 9:45 y las 10:00 horas aproximadamente.

Aníbal Daniel Díaz (cfr. Fs. 2607) explicó que a las

11:00 horas aproximadamente habían formado un cordón humano

para realizar cánticos en defensa del Hospital, y en ese momento la

policía avanzó hacia ellos, arrojándoles gas, dándoles golpes con

palos y efectuando disparos de balas de goma. Que en la corrida

levantó del piso a su compañero Nasif, y vio que otro compañero

yacía cerca de un contenedor de residuos, por lo que acudieron en su

auxilio; siendo que en ese momento se acercó a ellos un grupo de seis

o siete hombres de infantería y les dispararon a corta distancia,

motivo por el cual Nasif utilizó a manera de escudo la tapa del

contenedor para protegerse de las balas, recibiendo ahí un disparo en

el entrecejo. Luego huyó de ese lugar y recibió postas en el

antebrazo, en el tórax, en la espalda y en la mano.

Carlos Alfredo Cardozo (Fs. 2609/10) explicó que

cuando llegó al lugar era un campo de batalla, que había mucha gente

corriendo –entre ellos, doctores, periodistas, pacientes, enfermeros–;

recordando una arremetida de personal policial, el cual comenzó a

disparar a corta distancia a un cordón humano, de forma tal que el

cordón policial se abría y aparecían policías con escopetas que le

tiraban a la gente hacia cualquier sector del cuerpo, y que él empezó

a correr y recibió un palazo en la espalda y en la cabeza. Aclaró en

tal sentido que recibió disparos en el cuello, en las piernas y que

cuando corría le dieron dos disparos por la espalda.

Eduardo Nasif dijo a Fs. 2621 que llegó a las 9:00 horas

al lugar en donde había policías encapuchados; relatando que se

presentó para dialogar ante el jefe del operativo, vestido de traje, pero

que éste se alteró, los empujó de ahí y así se produjo el primer avance

de la infantería que comenzó a atacar con gas pimienta, con palos y


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

con sus escudos; recibiendo una descarga de gas en el rostro, y

cayendo al piso. Agregó que no podían contener a los pacientes que

estaban alterados, por lo que decidieron rehacer un cordón humano, y

al formarlo, la policía los provocaba, les decían que los iban a

golpear, los señalaban y les hacían gestos de que les iban a cortar el

cuello. Por eso, la situación estaba tensa y se hallaban presentes los

legisladores. Que cuando retrocedían, les disparaban con balas de

goma; y cuando se alejaban, los policías rompían filas, los perseguían

y les disparaban a corta distancia en forma indiscriminada. Así, pudo

ver cómo a Basteiro le tiraron por la espalda varios disparos, por lo

que concurrió a auxiliarlo; siendo que en ese momento un policía le

apunta y le dispara al rostro, razón por la cual se guarecen detrás de

un contenedor con otro muchacho desmayado y en ese preciso

momento en que le iban a continuar disparando, un policía de mayor

rango, vestido de brigada, le dijo que no lo haga. Que la policía los

corría, los buscaba y les tiraba directamente al cuerpo (en tal sentido,

la fotografía de Fs. 2620 muestra el disparo entre ambas cejas).

Carlos Sebastián Farías (cfr. Fs. 2624) dijo que le

dispararon con escopeta en ambas piernas, y también luego, a escasa

distancia, en los brazos, los hombros y la cara, pese a que se cubría el

rostro con ambas manos.

Funcionaria de la defensoría del pueblo:

Graciela Viviana Muñiz (ver Fs. 220 y 1205) contó que

llegó 11:30 horas al lugar y habló con Giménez, quien sólo le explicó

que la orden era de Chain, y que únicamente éste podía hacer cesar la

demolición. Que cuando cruzó el cordón policial por segunda vez, le

pegaron tres golpes por la espalda con un palo, cayendo al piso;

siendo asistida por un periodista del diario “Perfil”.

Testimonios referidos a los pacientes:


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

El Dr. Gustavo Daniel Moreno contó que los pacientes

presentaron alteraciones en su patología de base (documentado en el

listado que obra a Fs. 182/200 en la causa 20209/13, la que corre por

cuerda).

La Dra. Alejandra Carolina Brandana (Fs. 1191)

señaló que notó que los pacientes se encontraban fuertemente

conmocionados y que muchos de ellos se acercaban al parque y

continuamente eran llevados a sus servicios. Añadió que a las 12:00

horas aproximadamente ocurrió la represión más terrible por medio

de una seguidilla de detonaciones de armas que parecía no acabarse

más. En ese momento observó que el paciente Jonathan Toledo,

asistido de ella e internado en forma involuntaria en el hospital,

estaba herido seriamente con veintiún (21) impactos de bala de goma;

constatados en tórax, flanco izquierdo, hueco axilar izquierdo,

hombro derecho e izquierdo, cara, cuello y en espalda, lesiones de

órganos vitales, axila y cuello.

Juan Enrique Martínez, internado, declarado incapaz,

contó que alrededor de las 12:00 horas sufrió un traumatismo en

hemitórax y una lesión pericordial causada por bala de goma.

Eduardo Corneo, quien se desempeña en la Curaduría N° 9, presentó

en su representación la correspondiente denuncia.

En representación de Fernando Olivetto, a Fs. 214

declaró su hermana, y a la vez su curadora, Graciela Olivetto, quien

contó que su hermano le dijo que se dirigió a trabajar con otros

pacientes a los talleres, y al ver el cordón policial se asustaron; siendo

que los policías les dispararon balas de goma, les arrojaron gas

pimienta y les pegaron con cachiporras; habiendo resultado herido

con diez (10) impactos de bala de goma en brazos, espalda, tórax y

piernas, en momentos en los cuales corrió para resguardarse.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Domingo Roque Cardozo, internado en forma

involuntaria en el neurosiquiátrico, dijo a Fs. 192 que recibió

impactos de bala en cuello y pierna: uno en el cuello y tres en el

muslo.

Miguel Antonio Landriel, cuya declaración luce a Fs.

194, sufrió una descompensación de su cuadro de base

(esquizofrenia, síndrome delirante), lo que se asentó en su historia

clínica; procediéndose a ajustar la medicación, ya que estaba ansioso

y exaltado, además de dársele contención verbal e indicársele por

única vez halopidol y clonazepam.

Cristian Javier Ruggieri (ver Fs. 194) aumentó su

delirio con relación a los hechos ocurridos, y en la historia clínica se

asentó que dijo “tengo miedo que me vengan a buscar porque yo

estudio periodismo”.

Jesús Hipólito Guerra, declarado insano, según Fs. 198

necesitó contención verbal.

Ernesto Marcelo Álvarez sufrió golpes y padeció una

crisis de pánico; de su Historia Clínica puede leerse “presenta

cuadro de excitación psicomotriz cuando vio que taparon por la

mañana la cancha de futbol, crisis de pánico”, se le indicó Trapax

2,5 vía oral.

Christian Hernán Chajias, inhabilitado del Art. 152

bis del Código Civil, contó que entre medio de la gente reconoció la

presencia de otros pacientes, que recibió un impacto en la cintura y

que ante los disparos a quemarropa retrocedieron.

Otros testimonios:

Marcelo Frondizi dijo a Fs. 890/1 que la situación era

tensa, que alrededor de las 10:30 u 11 horas el cordón policial avanzó

veinte o treinta metros hacia los manifestantes a balazo limpio, con

gases y palazos, y que ahí hirieron a un montón de gente. Alejandro


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Gianni (cfr. Fs. 914) dijo que los gases los tiraban debajo de los

escudos; que tiraban a mansalva, sin importar nada, y que con las

balas de goma pasaba lo mismo. Gonzalo Pardo sostuvo a Fs. 976/8

que la policía disparaba indiscriminadamente, a mansalva, a la gente

y a los medios de prensa, y que personalmente sintió tres impactos.

Carolina Maniovicz, según Fs.1201/2, señaló que fue totalmente

desmedido el uso de la fuerza que empleó la policía, ya que además

había pacientes entre la gente. Jorge Julián Anao dijo a Fs. 1225 y

1227 que quien daba las órdenes era Pedace, el que a su vez seguía

las órdenes de Giménez. Adriana Lorena Ochoa narró a Fs. 1243

que era impresionante la distancia a la que tiraba la policía, tiraban a

un metro y medio de distancia, tiraban de cerca y de la cintura para

arriba. Bruno A. Scarafia (cfr. Fs. 1246) señaló que los policías

tiraban a quemarropa, a dos metros de distancia. Daniel Gustavo

Dabove (ver Fs. 1253) dijo que la policía siguió golpeando

indiscriminadamente a todo el mundo, incluso a los trabajadores de

prensa. Emiliano Bisaro afirmó a Fs. 3244 que la policía incitaba a

los manifestantes.

Deberes funcionales de actuación, y de evitación, que

emergen de la ley 2894:

a) La tarea que realiza la policía metropolitana es un servicio público

tendiente a la promoción de libertades y derechos de las personas,

y a su protección (Art. 25).

b) El personal policial debe adecuar su conducta, durante el

desempeño de sus funciones, al cumplimiento de los deberes

legales, desempeñándose con la responsabilidad y la ética

profesional que la función exige (Art. 26).

c) Principios que determinan la actuación policial: 1) Legalidad:

adecuar su conducta y práctica a normas constitucionales y


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

tratados internacionales en materia de derechos humanos. 2)

Principio de oportunidad: el personal policial debe evitar todo tipo

de actuación innecesaria. 3) Principio de razonabilidad: el personal

policial debe evitar todo tipo de actuación funcional que resulte

abusiva, arbitraria, que entrañe violencia física o moral contra las

personas; escogiendo la modalidad adecuada a la situación

objetiva, y procurándola mediante la utilización de los medios

adecuados. 4) Principio de gradualidad: debe privilegiar el

proceder preventivo antes que el uso de la fuerza (Art. 27).

d) Debe actuar con responsabilidad y respeto a la comunidad. Toda

acción que pueda menoscabar derechos debe ser imprescindible y

gradual; evitando así el causar un mal mayor. Además debe

impedir la violación de normas constitucionales, legales y

reglamentarias durante su accionar; y debe emplear la fuerza en la

medida que sea necesaria y no infligir un daño excesivamente

mayor al que se quiere hacer cesar (Art. 28).

Normas específicamente referidas a la actuación de

Giménez y Pedace:

a) La conducción de la Policía Metropolitana estará a cargo de un

Jefe. En la función será asistido por un subjefe (Art. 34).

b) Corresponde al Jefe: conducir la fuerza, siendo su responsabilidad

la organización, prestación y supervisión de los servicios

policiales; e impartir directivas, órdenes generales y particulares

necesarias para el cumplimiento de su misión (Art. 35).

c) Corresponde al Subjefe acompañar al Jefe en sus funciones y

cumplimentar todas aquellas que sean delegadas, además de

reemplazarlos con las mismas atribuciones que aquel (Art. 36).

Argumentación:


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

De la compulsa de la prueba reseñada se advierte no

simplemente una disconformidad de los recurrentes con la valoración

de los elementos de cargo llevada a cabo por el Tribunal a quo, sino

directamente una ausencia de logicidad interna en el resolutorio, en

tanto se verifica una valoración parcial y fragmentada del material

probatorio colectado, desatendiendo elementos de convicción

conducentes hacia una solución contraria a la adoptada, y al mismo

tiempo se releva la inconsecuencia por la cual de los puntos de

partida del fallo no se sigue la conclusión a la que se llega.

En efecto, afirma la referida Sala de la Cámara de

Apelaciones que el sobreseimiento de Giménez se sostiene, entre

otros argumentos, en la circunstancia que el nombrado adoptó un

temperamento dialoguista y conciliador con los manifestantes en

algún momento.

Este argumento es claramente inconducente para la

solución del caso, puesto que habiéndose verificado que el accionar

policial se desplegó por un lapso de seis horas, aproximadamente

desde las 9:00 y hasta las 15:00 horas, individualizándose con

absoluta nitidez tres principales momentos en el empleo de la fuerza

por parte de la autoridad pública, el punto a decidir se circunscribe a

las órdenes concretas que se pudieron haber dado u omitido al

momento de los hechos, a la forma en que se condujo también a los

hombres en esas concretas circunstancias, y si alguna especie de

omisión pudiese allí haberse materializado.

Es de toda obviedad que un trato conciliador con

algunos de los manifestantes, ni exonera a Giménez de eventuales

lesiones e incumplimientos de deberes que en todo caso se hubiesen

cometido con anterioridad, tanto de esos como respecto de otros, ni

tampoco le asegura un bill de indemnidad por quebrantamiento de

deberes que, llegado el caso, pudiese cometer en el futuro. Vale decir,


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

ese temperamento dialoguista es de valor nulo en el juicio de

tipicidad aquí analizado, del mismo modo que lo es la conducta de

quien después de lesionar al damnificado le cura las heridas. Los

comportamientos del autor fuera del hecho típico, ni quitan ni ponen,

y a lo sumo corresponde, y dependiendo del caso, ser tenidos en

cuenta, de llegar ese momento, para la medición judicial de la

consecuencia jurídica del hecho, sin mengua del carácter ilícito de

este.

Otro argumento que emplea el Tribunal a quo para

concluir en la decisión adoptada es que la normativa aplicable al caso

establecía que la decisión sobre el empleo de armas era de

incumbencia de cada uno de los jefes de grupo; por lo tanto, lo

acaecido en el presente hecho no podía serle atribuido a Giménez, ya

que él no era a quien le competía la toma de esas decisiones.

Cabe advertir en este caso que las reglas jurídicas,

siempre generales y abstractas, no pueden nunca ser extraídas de su

contexto de deducción por el intérprete al momento de convertirlas en

mandatos y deberes concretos para los actuantes. Es decir, la regla no

aplica cuando el jefe de la policía se encuentra presente al momento

del hecho conduciendo a la fuerza, por la sencilla razón de que es la

máxima autoridad en este supuesto.

No obstante ello, cabe reconocer que para evaluar el

acierto de un juicio de necesidad, ámbito específico de los criterios

de gradualidad y proporcionalidad, propios de la adecuación de la

reacción estatal para hacer cumplir la ley, el criterio a seguir siempre

es ex ante y nunca ex post. Es decir, frente a la inminencia de un

peligro, o ante la singularidad de un momento de riesgo, no cabe que

el jefe de grupo recabe la opinión del jefe policial, o se encuentre a la

espera de la decisión de éste, ya que bien puede con ello exponer a un

irreparable peligro la vida o la integridad corporal, tanto propia


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

como la de sus subordinados. Obvio es decirlo, no cabe esperar la

decisión del jefe policial, si ésta habrá de llegar demasiado tarde, y

por tanto será ineficaz a la hora de neutralizar el peligro al que han

sido ajenos.

Situación muy distinta a la analizada en el presente caso,

donde la latencia del empleo de fuerza se prolongó por el lapso de

seis horas, y a la vez en alguna oportunidad el empleo de la coerción

estatal fue antes bien preventivo, en el sentido de que resultó

ordenado por la superioridad para alejar a los manifestantes del

cordón policial, en tanto que en otras perduró por un tiempo

suficiente como para que la jefatura lo pudiese dirigir con

profesionalismo, haciendo cesar la desmesura de sus subordinados,

corrigiendo o reencausando el despliegue con marcado desborde

emocional de la fuerza. Era debido hacerlo, y al mismo tiempo era

posible.

A la vez, entra en crisis la afirmación según la cual, en

este caso, la actuación policial dirigida por Giménez y Pedace

cumplió con los principios antes enunciados, en el sentido de un

despliegue de fuerza oportuno, razonable, gradual, responsable y

profesional, respetuoso de los derechos individuales de los

trabajadores del hospital que allí se manifestaban, de los médicos, de

los periodistas que cubrían el acontecimiento, de los señores

legisladores que se acercaron y principalmente de los insanos que no

fueron preservados de la situación por demás violenta que se suscitó

y que sufrieron daños en su salud.

En efecto, dirigir un despliegue policial que arroja gas en

el rostro a las personas, y luego cuando éstas caen al piso,

encontrándose indefensas, continúan siendo golpeadas por efectivos

policiales, mal puede definirse como un adecuado, necesario, no


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

abusivo y proporcionado uso de la fuerza; tal es el caso de lo

sucedido, por ejemplo, a Bodart.

Al parecer no fue la actuación de un aislado grupo de

tareas, sino que al decir de la por entonces legisladora Virginia Gass

toda la policía disparaba balas de goma “al montón”, directamente al

cuerpo de los allí presentes, y no por efecto rebote. Esto tampoco

puede implicar un uso razonable de la fuerza que satisfaga los

principios de legalidad y mínima intervención.

Y mucho menos, efectuar plurales disparos de balas de

goma a un enfermo mental que resultó asaltado por un brote

psicótico, producto de la violencia que allí se había desencadenado,

tal como la citada Gass lo relatara.

Del mismo modo, disparar balas de goma de manera

indiscriminada y por la espalda a los manifestantes que, frente al

avance policial en masa, se retiran y huyen, refugiándose algunos

detrás de contenedores de basura, cuyas tapas usan como escudos,

tampoco puede ser calificado como razonable, legal, necesario y

proporcionado.

Si tal como dijera el por ese entonces legislador

Basteiro, entre muchos otros, los disturbios de la hora catorce fueron

los que adquirieron mayor gravedad, en comparación con aquellos de

las horas 9:00 y 11:00 aproximadamente, cuando la policía avanzó

contra los manifestantes disparando indiscriminadamente balas de

goma para dispersarlos, y luego continuó tirándoles, es evidente que

eso fue a consecuencia de una orden de la superioridad; y al mismo

tiempo, ya con la experiencia que Giménez y Pedace contaban de las

anteriores incidencias de las 9:00 y las 11:00 horas, es también a

todas luces evidente que el fallo recurrido omite el análisis jurídico

sobre el incumplimiento del Jefe y Subjefe policial concerniente al

deber de evitación respecto de los abusos y el ejercicio arbitrario de


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

la fuerza llevados a cabo por sus subordinados, quienes de manera

generalizada disparaban balas de goma por la espalda a las personas

que delante de ellos corrían asustadas.

Este tramo del accionar policial no puede implicar un

uso razonable de la fuerza, y tampoco lo es arrojar gas a las personas

que intentan ayudar a incorporarse a los caídos, tal como lo relatara

Gentilli.

Menos aún puede ser calificado como un uso gradual de

la fuerza el agredir a legisladores que intentaban interiorizarse sobre

lo sucedido, tal como indicara Graciela Alegre, quien refirió haber

sufrido patadas en las piernas, golpes en la espalda, y a la vez indicó

haber sido insultada verbalmente por los funcionarios policiales

intervinientes; a los que en el lenguaje de la víctima se los calificó

como salvajes.

La misma conclusión de uso arbitrario de la fuerza cabe

abordar respecto del trato dispensado a los trabajadores de prensa,

presentes en el lugar de los hechos, en ejercicio de su derecho de dar

y recibir información, en particular dado que ninguna fuente de

peligro puede implicar aquel que sólo pretende tomar un registro

fotográfico o audiovisual de un acontecimiento. Es más, a este

respecto cabe preguntarse qué sentido tiene disparar con balas de

goma al periodista que filma, cuál es la razonabilidad de evitar que se

filme o de amenazar con detenerlo por haberlo hecho. Y cuál es la

vinculación con el orden público que puede de ello deducirse.

Sólo quien se comporta fuera de las reglas tiene

verdadero interés en que no quede ningún registro de ello.

En particular, Tejedor dio cuenta que presentaba lesiones

producto de cuatro impactos, sufridos en el momento que registraba

las imágenes de los disparos con balas de goma que la policía dirigía

respecto de pacientes, médicos, enfermeros y trabajadores.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

De igual manera debe destacarse lo señalado por el

fotógrafo Di Magio Dadone, quien dijo que un policía que llevaba

puesto un casco como los de la segunda guerra mundial le dijo

textualmente “me sacas una foto más y te arresto”, por lo que ése

levantó las manos refiriéndole “está bien, está bien”; empero, sin

mediar palabra, este policía le efectuó disparos con balas de goma,

impactándole tres de ellos en su pierna derecha. Así, no se alcanza a

comprender la necesidad de ello, pues resultó ser un empleo arbitrio

y abusivo de la fuerza en el ejercicio de las funciones.

O el caso de Ricci que recibió disparos de bala de goma

cuando estaba caído en el piso. O el disparo de bala de goma

impactado en la oreja derecha y brazo derecho de Vázquez en el

momento que filmaba, escondido detrás de un árbol. O el caso de

Bertolucci, a quien le dispararon en la zona de sus glúteos mientras

corría alejándose del lugar; siendo alcanzado por un total de diez

disparos de bala de goma. O el caso de Eiriz, a quien la policía no

sólo le pega, sino que también le arroja su micrófono y golpea la

lente de su cámara, ante lo cual corre hacia afuera, y le disparan con

bala de goma por detrás; viendo cómo la policía no discriminaba a

quién reprimía, disparando al pecho y a los rostros. O el caso de

Piccone, quien recordaba la imagen de un efectivo policial

apuntándole en línea recta a la zona de sus ojos en el mismo instante

en que él estaba filmando, sintiendo cómo un perdigón impactaba en

su oreja y en su mano.

Finalmente, lo mismo debe decirse del episodio que tuvo

como protagonista a Cavia, a quien le dispararon en el mismo

momento que estaba ayudando a incorporarse a un camarógrafo de

C5N, el cual estaba en el suelo. En coincidencia, se aprecia el relato

de Cáceres, quien recibió un disparo por la espalda cuando se detuvo

para ayudar a un caído, recibiendo un total de siete (7) disparos.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

En cuanto a la actuación de la fuerza policial conducida

por Giménez respecto del personal médico, puede decirse que ningún

sentido tenía ejercer violencia contra ellos, la que sólo se explica en

el uso indiscriminado de la fuerza empleada por el personal policial

que no distinguía a quien tenía delante, y que disparaba a todos por

igual, tal como explicó la psicóloga Painceira, quien dijo que

mientras corría, la policía le disparaba por la espalda. En igual

sentido, debe remarcarse el testimonio de Capozzo, quien llamó la

atención sobre el hecho de que no hubo ningún dispositivo ni de la

policía ni de los funcionarios del gobierno local, a fin de poner a

resguardo a los enfermos mentales, y que al momento de reprimir la

policía no discriminaba y disparaba a cualquiera, ya sean éstos

médicos, periodistas y pacientes.

En cuanto a los pacientes del Hospital Borda, en

particular, la situación todavía es más arbitraria, pues ninguna razón

puede justificar el ejercicio de violencia contra alguien que ni

siquiera es capaz de cuidarse a sí mismo.

Recordemos que expresamente surge de la causa el

hecho de que ya tempranamente se había intentado una comunicación

con el director del Hospital Borda, a fin de anoticiarlo del

procedimiento, para que pusiese de este modo a resguardo a los

enfermos, lo que no se consiguió, dado que el doctor Picasso arribó

al neurosiquiátrico alrededor de las 9:00 horas. Asimismo, del

propio relato de Giménez se desprende que admitió que cuando

comenzaron los primeros enfrentamientos entre manifestantes y

policías, ya allí reconoció que entre la multitud había enfermos

mentales a quienes no era posible distinguir por la forma que vestían,

y que por esa razón fueron objeto de lesiones. Sin embargo, si ello es

así, al momento de suscitarse el segundo y principalmente el tercer y

más violento choque, ya era posible saber que enfermos mentales


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

estarían deambulando entre la gente, y que no era factible

identificarlos; no obstante lo cual, se ordenó proceder de todos

modos, actuando los efectivos policiales de una manera que implicó

un ejercicio de fuerza abusivo, indiscriminado, discrecional, y en

algunos casos irrespetuoso de los derechos humanos, sin que

Giménez tomara acciones para evitar que ello se diera así.

La acción policial fue muy riesgosa, porque con los

enfermos mentales resultaba imprevisible saber cómo podían llegar a

reaccionar.

Cabe recordar, en lo que concierne a los enfermos e

incapaces, que la Dra. Brandana contó que los pacientes se

encontraban fuertemente conmocionados, y que al mediodía, cuando

ocurrió la represión más terrible, observó cómo el paciente Toledo,

internado en forma involuntaria en el hospital, estaba herido

seriamente con veintiún (21) disparos de bala de goma, varios de

ellos en órganos vitales. Es a todas luces evidente, y no requiere de

mayor fundamentación, que impactar esa cantidad de disparos de bala

de goma a un insano, que no se puede defender, que no sabe lo que

hace y que no entiende lo que está pasando, a más de un ejercicio

abusivo de la fuerza, es ya incomprensible desde la propia condición

humana.

Por otra parte, Oliveto, también paciente del hospital,

fue a trabajar como siempre a los talleres con otros pacientes, y al ver

el cordón policial se asustaron, siendo que en ese momento los

policías les dispararon balas de goma y les arrojaron gas pimienta,

pegándoles con cachiporras; resultando finalmente alcanzado por

diez (10) impactos, algunos de ellos por la espalda.

Además, Cardozo, internado de manera involuntaria,

recibió impactos de bala en el cuello y tres en una de sus piernas.

También Landriel, enfermo de esquizofrenia (síndrome delirante),


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

sufrió una descompensación, tornándose ansioso y exaltado. Guerra,

declarado insano, necesitó contención verbal. Chajías, inhabilitado

del Art. 152 bis, recibió impactos en la cintura, y frente a los disparos

“a quemarropa” retrocedió. Álvarez, víctima de golpes, padeció una

crisis de pánico y un cuadro de excitación. Rodríguez, declarado

incapaz, sufrió también lesiones causadas por impacto de bala de

goma.

Finalmente, Ruggieri aumentó su delirio con relación a

los hechos acaecidos, y en la historia clínica se asentó que dijo “tengo

miedo, que me vengan a buscar porque yo estudio periodismo”.

Mientras Moreno contó que tras estos episodios en general ellos

presentaron alteraciones en su patología de base.

En síntesis, para el derecho penal tanto los niños como

los inimputables conforman un grupo de individuos vulnerables,

respecto de los cuales no deben manejarse las mismas categorías que

se emplean en las relaciones intersubjetivas entre individuos

plenamente responsables. A su respecto, corresponde antes bien la

tuición; incluso se llega a sostener que al no actuar éstos con libertad,

los eventuales riesgos que pudiesen generar no constituyen una

verdadera agresión ilegítima, por lo que a su respecto no se encuentra

autorizada la reacción defensiva, sino que deberán manejarse los

estrictos cánones del estado de necesidad defensivo (Cfr. Donna, Pte.

General, t. III, Rubinzal, pág.192), que condicionan la reacción sólo

ante una situación de mal grave.

Es decir, siempre será prioritario evitar la confrontación

respecto de ellos, y la reacción sólo se habilita cuando ya no sea

posible otra salida, en la medida de lo estrictamente necesario. A los

locos hay que cuidarlos, no se los golpea.

Por esta razón, precisamente, tamaña incursión policial

en el Hospital de insanos, claramente implicó la introducción de un


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

riesgo para la salud y la integridad física de aquellos, y es regla que

quien introduce un riesgo tiene el deber de contenerlo dentro del

cauce de lo permitido, y responde por su desborde. Cuando Giménez

reconoce que entre los manifestantes había enfermos mentales a los

que no se podía individualizar por su forma de vestir, y no obstante lo

cual nada hizo, aparecen incumplimidos dos deberes sucesivos,

primero no se asegura que se hubiesen tomado medidas para

preservarlos, y segundo cuando se ordena el avance de los efectivos

policiales para alejar a la gente, se renuncia al control de dicho

riesgo, pues ya la situación sale de su dominio. Y en este estado de

cosas, es irrelevante en lo que aquí atañe, la imposibilidad de

identificar a los efectivos que desde el punto de vista causal

naturalístico ocasionaron las lesiones, pues la imputación normativa

por esos resultados también está en cabeza de quien condujo la fuerza

en esas condiciones, incumpliendo con el deber de controlar el

desborde de la fuente de peligro.

Evidentemente, incluso se reconoce, todo fue organizado

para evitar que personas que se oponían a la demolición de los

talleres agredieran a los trabajadores que llevarían a cabo esa tarea,

pero no se midieron las consecuencias de los daños para la salud de

los enfermos mentales que podía implicar tamaño despliegue y

accionar policial dentro del Hospital, y tampoco luego se tomó una

actitud tuitiva con los insanos que quedaron en el medio del

despliegue de violencia.

De otro lado, la respuesta policial respecto de los

trabajadores sindicalizados podría particularizarse, en tanto se

probó en los actuados que ellos se allegaron al lugar para

manifestarse en contra de la demolición, e incluso para intentar

impedirla. Allí sí podría legitimarse la función policial preventiva, en

la medida de la necesidad, si se hubiese limitado simplemente a


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

neutralizar, con criterios de racionalidad, gradualidad y

proporcionalidad, toda vía de facto obstructiva del cumplimiento de

la orden, garantizando de este modo la seguridad de los trabajadores

de las empresas tercerizadas que estaban llevando adelante la tarea, y

también la de los bienes del Gobierno de la Ciudad.

Se presentan aquí dos problemas distintos. Por un lado,

el fallo impugnado es arbitrario, en tanto soslaya que la respuesta

policial a estas acciones fue desmesurada, en la medida que repelió

indiscriminadamente, y con excesivo empleo de la fuerza, tanto

intensivo en lo que a los medios empleados se refiere, como

extensivamente, es decir, más allá de la necesidad en lo atinente a la

temporalidad. Para ser más claros, la acción de repeler abarcó incluso

a sujetos que no presentaban oposición.

Y de otro, no se valoró debidamente el convencimiento

que tenían los manifestantes de que una medida cautelar de la justicia

impedía dicha demolición, y que una apelación concedida suspendía

el levantamiento de la medida. En términos dogmáticos, desde una

perspectiva ex ante, podría sostenerse que los manifestantes actuaron

bajo los efectos de un error invencible de prohibición, al tomar vías

de hecho sobre una acción (demolición de los talleres) que

apreciaban injusta e ilegal. Sin embargo, ahora desde una perspectiva

ex post, y a juzgar por la resolución de la justicia tomada un día

después de los hechos donde se resolviera multar al Gobierno de la

Ciudad por emprender esta demolición, los manifestantes llevaban

razón en su reclamo, y entonces la policía estaba garantizando

mediante un inmenso despliegue de fuerza pública una acción

contraria a derecho. No era válido demoler dichos talleres, y lo cierto

es que el Gobierno de la Ciudad, en ese momento, no impugnó y

consintió ser multado.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Pero aún desde la perspectiva ex ante, el ejercicio de la

fuerza pública debe tener especial consideración frente a aquel que

presenta oposición a una orden bajo la suposición invencible de que

está siendo objeto de una injusticia, pues no se trata de ciudadanos

infieles al derecho, sino que todo lo contrario son personas que

bregan por el prevalecimiento de lo justo.

Se enunciarán las razones que se encuentran para hallar

aquí una desmesura en la reacción policial, no relevada

adecuadamente en el pronunciamiento recurrido:

Por ejemplo, los casos de Lerer y Fernández, quienes

contaron que cuando se intentó explicar a las autoridades que había

una medida cautelar que impedía esas acciones y se les reclamaba

una respuesta, recibieron golpes con escudos y un garrotazo en la

cabeza, mientras los policías disparaban al cuerpo y a corta distancia,

arrojando gas pimienta a los ojos; de allí que se hablara de salvajismo

y de disparidad de fuerzas, pues de un lado había policías con

escudos y armas sofisticadas y del otro personas de guardapolvo y

chaquetas.

Rodríguez también dio cuenta del exceso policial tanto

extensivo como intensivo, al narrar que la policía reprimió

indiscriminadamente, y que él recibió siete (7) disparos de bala de

goma en su pierna derecha. Lo mismo Gianni, cuando cuenta que la

policía le arrojó gas pimienta a los ojos.

El caso de Esther Centurión es otro cabal ejemplo de

ejercicio abusivo de la fuerza, ya que esta mujer relató que, en el

mismo instante en que estaba retirando del lugar a un paciente en

riesgo de nombre Cristián, los policías le impactaron catorce (14)

disparos de bala de goma, cuando es evidente que una mujer sacando

de ese lugar a un paciente insano no puede implicar ningún peligro,


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

ni actual, ni inminente, para la autoridad, por lo que la reacción

resulta a todas luces injustificada.

También Farías dio cuenta que le disparaban a corta

distancia y a la cara, intentando él taparse con sus manos.

O el caso de Díaz, quien relató que fue atacado por la

policía en el momento en que estaba levantando a un compañero del

piso, y ayudando a otro que utilizaba improvisadamente como escudo

la tapa de un tacho de basura, recibiendo ahí mismo disparos de bala

de goma por parte de seis o siete efectivos; impactándole uno de ellos

en el medio de las cejas, huyendo a la carrera y siendo alcanzado por

balas de goma que le dieron en su espalda.

Efectuar disparos de bala de goma en el entrecejo de

alguien es una cabal expresión de la irracionalidad en el empleo de la

fuerza.

Nasif, por su parte, dio cuenta de plurales excesos

policiales, y señaló también que recibió una descarga de gas en los

ojos, la cual lo obligó a caer al piso, que la policía los provocaba,

dado que les anunciaban que los iban a golpear, los señalaban y le

hacían el gesto de que les iban a cortar el cuello, y que cuando se

retiraban del lugar los policías les disparaban balas de goma, rompían

filas y los perseguían individualmente, tirándoles a corta distancia en

forma indiscriminada. Que a él le dispararon en la cara mientras

auxiliaba a un legislador.

También Cardozo dio cuenta de haber sufrido palazos

por la espalda mientras huía, y de haber recibido disparos de bala de

goma en el cuello y en la espalda.

Por lo demás, Giménez estaba advertido que esto podía

terminar en tragedia, dado que así se lo expresó tempranamente

Rafael Gentili, y no obstante lo cual continuó dirigiendo a la fuerza

policial del mismo modo; por lo tanto, entiendo que resulta arbitraria


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

la solución que niega que el nombrado hubiese incumplido con el

deber de hacer cesar la desmesura en el empleo de la fuerza que

generalizadamente estaban llevando a cabo sus hombres.

Cabe reconocer, no obstante ello, que a la par de los

manifestantes que se expresaban con cánticos, otros habrían ejercido

vías de hecho, a resultas de las cuales fueron lesionados algunos

subordinados de Giménez, entre ellos su mediador Taito. Sin

embargo, esta cuestión no habilita la desmesura, la respuesta

indiscriminada, la reacción tardía y hasta en algunos casos

vindicativa de sus subordinados; todo lo cual se habría configurado,

conforme los testimonios relevados, marcando y persiguiendo a

manifestantes; gesticulando con cortarles el cuello; disparándoles

balas de gomas por la espalda, en los glúteos y a corta distancia, a

gente que estaba tirada en el piso, y a otros en el entrecejo o en

órganos vitales; amenazando y atacando a la prensa por cubrir estos

hechos.

Nótese que en actuaciones conexas resultaron

procesados por atentar contra la autoridad Susana Beatriz Bejarano,

Horacio Adolfo Melnik, Carina Valeria Maloberti, María Belén

Revollo, Ángela Cristina Díaz Além y Daniel Adolfo Catalano. Sin

embargo, no aparecen entre ellos los aquí lesionados; es decir, la

respuesta estatal pudo haberse direccionado a sujetos que no

necesariamente todos presentaban oposición a la autoridad, siendo

que ahí radica la ilegitimidad, por excesiva, de la respuesta en

cuestión.

Cuando emerge la despersonalización de los individuos,

y la pertenencia a un grupo, “manifestantes”, desplaza a la

singularidad del ser humano, es allí cuando la violencia estatal debe

hacerse cesar, so riesgo de que se haga soportar a unos las

consecuencias de lo hecho antes por otros; siendo que ello se


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

manifiesta mediante el disparo de balas de goma a todo aquel que se

encuentre en frente, a algunos por la espalda, o golpeando a quien

está sobre el suelo, a quien intenta ayudar a otro a incorporarse, a los

legisladores, a los periodistas que trataban de registrar esta

irracionalidad, a los insanos, a los médicos, a todos. Y Giménez

estaba ahí, conduciendo la fuerza que se comportaba de esta forma;

viendo todo esto, sin detenerlo, cuando efectivamente tuvo

posibilidad de haberlo hecho.

Claramente de la prueba reseñada se desprende la

desmesura, la desproporción, la irracionalidad, pues no era necesario

hacer lo que se hizo. Y la temprana exoneración penal definitiva de

Giménez por estos hechos se da de bruces con toda esta evidencia.

Por esta razón, dicha resolución merece la crítica casatoria, en tanto

aparece arbitraria, toda vez que no puede constituir un acto

jurisdiccional válido (Arts. 123 y 471, CPPN).

Por lo demás, erradamente se habla aquí de

imputaciones alternativas: de comisión y omisión, de un lado dar la

orden de reprimir desproporcionadamente, y de otro no evitar la

represión irracional de los subordinados; cuando lo cierto es que en

materia de autoría penal por quebrantamiento de deberes, comisión y

omisión resultan fungibles en la conformación de la unidad del

comportamiento típico contrario a derecho. Quien asume la

conducción de un riesgo, le compete el deber de mantenerlo dentro

de los límites de lo jurídicamente no prohibido. El quebrantamiento

de ese deber es generador de responsabilidad penal, cuando a

consecuencia de ello devienen resultados lesivos, sea por comisión y

omisión.

4.b) Situación procesal de Enrique Pedace:

Como sostuvo el Tribunal a quo, su situación se

encuentra íntimamente vinculada con la de su Jefe, Giménez; por lo


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

tanto, al no convalidarse la exoneración penal de este último, esto trae

aparejado necesariamente similares consecuencias en lo referente a la

respuesta jurisdiccional que debe ofrecerse en lo que hace a la

conducta de Pedace, como segundo jefe de la fuerza, presente en el

lugar de los hechos.

Normativamente, compartía obligaciones funcionales

con Giménez, y aun cuando este fuese su superior, ello no lo exonera

frente a lo palmario de la desproporción, la falta de racionalidad y la

ausencia de gradualidad en la reacción policial que sus subordinados

tuvieron en este caso.

Pedace estaba alcanzado por los mismos deberes de

hacer cesar la violencia policial, en los momentos de conducción de

la fuerza. Testimonios relevados en la causa que lo sindican con un

comportamiento sumamente activo, dando órdenes junto a Giménez,

no han tenido el debido tratamiento en la resolución puesta en crisis,

la que en este sentido resulta arbitraria. La solución a adoptar a su

respecto sigue la misma suerte que aquella adoptada con relación a

Giménez, cuyos extensos fundamentos, en honor a la brevedad, se

tienen aquí por reproducidos, y le son aplicables (rigen los Arts. 123

y 471 del CPPN).

4.c) Situación procesal de Rubén Darío Pachano:

La prueba documental en su caso es contundente y

categórica, en lo concerniente a que éste no estuvo presente en el

lugar de los hechos, razón por la cual los intentos de involucrarlo

mediante un supuesto reconocimiento fotográfico, tan solo uno, el de

Monteros –ver fojas 2170–, no tiene valor suficiente, ni resulta ser el

sendero adecuado para poner en crisis el valor probatorio de la

prueba documental en sentido contrario; a saber, por la no inclusión

de Pachano en el listado completo del personal policial que prestó

funciones ese día en ese lugar (fs. 78/112 del anexo reservado


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

denominado “auditoría externa de la Policía metropolitana”), a lo que

cabe agregar los informes de fs 3159/60, 3171 y 3175/3206, y la

declaración testimonial en la misma dirección de Mariano G. Vigman

de fs. 3162.

Por estos argumentos, no requiere de mayor

fundamentación la corrección de la decisión de sobreseerlo, la que

habrá de ser homologada en esta instancia, rechazándose en

consecuencia la impugnación casatoria intentada en esta dirección.

5) Situación procesal de los funcionarios públicos con

incumbencia en el área de seguridad.

5.a) Situación procesal de Guillermo Montenegro; para

ese entonces Ministro de Justicia y Seguridad.

Ahora bien, Guillermo Montenegro a la fecha de los

hechos era el Ministro de Justicia y de Seguridad del Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires. En cuanto a sus deberes funcionales, el art.

101 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

indica que: “Cada Ministro tiene a su cargo el despacho de los

asuntos de su competencia…”; en este caso, la seguridad de la

Ciudad. A su vez, el art. 18 –incs. 6 y 11 de la ley 4.013 (y su

modificatoria n° 4.516/13) disponen que “Corresponde al Ministerio

de Justicia y Seguridad asistir al Jefe de Gobierno en todo lo

inherente a sus competencias, de acuerdo con los objetivos que se

enuncian a continuación: (…) 6. Ejercer la dirección superior de la

Policía Metropolitana mediante la planificación, diseño y

formulación de estrategias policiales de control de delito y la

violencia. (…) 11. Controlar el accionar de la Policía Metropolitana

(…)”. Por último, la ley de seguridad pública (que creó a la Policía

Metropolitana) establece en su art. 13 que “El Ministerio de Justicia y

Seguridad coordinará el ejercicio de las respectivas funciones de los

componentes del Sistema de Seguridad Pública de la Ciudad para el


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

cumplimiento de los objetivos previstos en la (…) Ley” y en su art.

20 que “La Policía Metropolitana depende jerárquica y

funcionalmente del/la Jefe/a de Gobierno a través del Ministerio de

Justicia y Seguridad.”

En consecuencia, el desempeño del cargo de Ministro de

Justicia y Seguridad tiene por incumbencia el control del accionar de

la policía local, la que depende jerárquica y funcionalmente de él, y

por ello, es eventualmente susceptible de ser responsabilizado por los

actos que cometen sus subordinados, en la medida que tiene potestad

para impartirles órdenes en el ámbito de su competencia, para que

aquéllos cumplan con su deber en el estricto cumplimiento de las

normas que regulan su actuación.

Cabe recordar que el temperamento exonerante del a quo

a su respecto se asentaba en la imposibilidad de construir algún tipo

de imputación penal contra Montenegro como consecuencia de los

sobreseimientos dictados a favor de Pedace y de Giménez, que venían

a establecer un corte en la cadena de responsabilidades.

Ahora bien, a la luz del criterio propiciado respecto de

estos dos últimos, ese mismo razonamiento lógicamente ya no puede

seguirse, deviniendo sin sustento el cierre definitivo de la pesquisa

respecto de Guillermo Montenegro, dada la pervivencia de la

persecución penal respecto de sus inferiores inmediatos. En efecto,

resulta importante no soslayar, que la orden que recibe Giménez de

concurrir al lugar con un gran número de efectivos fue dada por el

Ministerio, que obró a requerimiento de la cartera de Desarrollo

Urbano. Al mismo tiempo, constituye un dato objetivo no

controvertido que Montenegro y Giménez entablaron diálogo

telefónico de manera coetánea al desarrollo de los acontecimientos,

cuyo contenido se desconoce.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

En esa lógica, cabe recordar aquí, aquel criterio de

imputación, ya desarrollado al analizar la situación de Giménez,

conforme el cual quien introduce un riesgo, o fuente de peligro, carga

con el deber de mantenerlo dentro del cauce de lo permitido. En ese

sentido, la orden de hacer ingresar al Hospital Borda un gran número

de efectivos policiales, incluidos grupos especiales, fuertemente

armados con balas de goma y gases lacrimógenos, en prevención de

eventuales acciones violentas de trabajadores sindicalizados que se

oponían a la demolición de unos talleres protegidos, y que debían

llegado el caso ser neutralizados, implicaba para los insanos una

exposición al peligro que demandaba necesariamente acciones

tuitivas a su respecto. Y esto ha sido pasado por alto en el fallo

recurrido.

Por ello mismo, perviviendo la imputación penal

respecto de Giménez, no puede homologarse, de momento, la

decisión que adopta un temperamento procesal definitivamente

exonerante de la autoridad política en el caso, condicionándose ello,

por razones obvias, a resultas del temperamento procesal que se

adopte respecto del primero.

Sin perjuicio de lo resuelto, corresponde poner de resalto

que a la fecha, ninguna imputación concreta y circunstanciada se ha

hecho en esta causa respecto de Guillermo Montenegro, y no

compete a esta instancia casatoria formularla, sino que en todo caso

ello será ámbito potestativo de quienes ejercitan el impulso la

persecución penal en esta causa.

5.b) Situación procesal del por entonces Jefe de

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Mauricio

Macri.

En ejercicio del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires, entre otras muchas responsabilidades que emergen


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

de los arts. 34, 104.14, y 105.5 de la Constitución local, establece la

política de seguridad, conduce la policía local e imparte las órdenes

necesarias para resguardar la seguridad y el orden público.

Concretamente, el Art. 20 de la ley local 2894/08 y sus mod., señala

con especificidad que la policía Metropolitana depende jerárquica y

funcionalmente del jefe de Gobierno de la Ciudad, a través del

Ministerio de Justicia y Seguridad.

Sin embargo, y tal como lo pusiese de resalto el letrado

Osvaldo Tévez en la audiencia ante esta Cámara, si bien la

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que

el Jefe de Gobierno tiene el mando de la policía local, la Ley de

Ministerios dispone que ello lo es por medio del respectivo Ministro,

en ejercicio de facultades y obligaciones conferidas por ley al

funcionario con competencias específicas.

Presentada así la cuestión, no se advierte de parte del por

entonces Jefe de Gobierno, ni tampoco en la impugnación se señala,

ningún quebrantamiento de deberes que posibilite habilitar su

imputación penal por competencia institucional en este caso.

Ello así, puesto que en todos los delitos contra la

Administración Pública, y en particular en éste, lo tutelado es el

normal, regular y legal desenvolvimiento de las funciones de la

Administración. Por ello, individualizándose al funcionario con

deberes específicos, hállase aquí al sujeto competente de la

imputación, la que no cabe extender en ninguna dirección, pues ello

hace al filtro de tipicidad objetiva.

La orden de hacer ingresar personal policial al Hospital

fue ministerial, y como se dijo con anterioridad, a dicho área

competía el deber de aseguramiento de que la fuente de peligro no

derrame fuera del cauce de lo permitido, desde la perspectiva, no

cristalizada sino dinámica, de un episodio que se desarrolló durante


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

seis horas, y donde hubo diálogo telefónico al momento de los

hechos entre el propio Ministro y el Jefe de Policía.

Por todo ello propongo al acuerdo confirmar el fallo

recurrido en cuanto sobreseyó a Mauricio Macri, sin costas.

Por todo lo expuesto propongo al acuerdo: I. Confirmar

el pronunciamiento recurrido, en cuanto confirmó los

sobreseimientos dictados a favor de Mauricio Macri, María Eugenia

Vidal, Horacio Rodríguez Larreta, Graciela Reybaud y Rubén Darío

Pachano, sin costas. II. Casar y anular el pronunciamiento recurrido,

en cuanto confirmó los sobreseimientos de Guillermo Montenegro y

Enrique Pedace, y dispuso el sobreseimiento de Horacio Alberto

Giménez, sin costas. III. Apartar a los magistrados que causaron la

nulidad, debiendo integrarse el cuerpo colegiado con otros jueces que

deberán dictar un nuevo pronunciamiento, en la dirección y con los

criterios normativos que aquí fueron indicados.

De otra parte, y en razón de que en la deliberación se

mocionó la posibilidad de incluir, en el objeto de impugnación que

delimita el marco de actuación jurisdiccional de esta Sala, aspectos

concernientes a la supuesta comisión del delito de desobediencia por

parte de los imputados, habré de decir lo siguiente, al sólo efecto de

consolidar una mayoría sobre el punto.

En primer lugar, debe reconocerse que respecto de los

sujetos sobreseídos sin antes habérseles recibido declaración

indagatoria la situación no es nada clara, a partir de la omisión de una

imputación precisa y circunstanciada desde un enfoque normativo. Y

si bien es cierto que se resuelve sobre hechos y no sobre

calificaciones legales, lo cierto es que los hechos judicialmente se

delimitan sólo a partir de una imputación normativa, sustentada en un

concreto enfoque legal.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

En el caso, si bien en los escritos de apelación se hace

alguna referencia a tal desobediencia, la Cámara de Apelaciones nada

dice sobre ello; y en los escritos de casación, en las quejas por

casación denegada y en el desempeño de las partes en la audiencia

oral, la pretensión de tratamiento de este punto es por demás dudosa,

de referencias aisladas, y lejos está de constituirse en un motivo de

agravio presentado de modo autosuficiente, tal como lo requiere la

instancia, so pena de inadmisión.

No obstante ello, y sin perjuicio de lo expuesto, sólo

referiré que el delito de desobediencia, previsto y reprimido en el Art.

239 del Código Penal, constituye una figura legal que exige desde el

plano objetivo la verificación de una orden legítima de la autoridad y,

desde el plano subjetivo, su conocimiento y la voluntad de

transgredirla.

Esto quiere decir, en primer lugar, que el sujeto activo de

la imputación sólo puede ser el destinatario de la orden, y no otro. Si

ello es así, por lo dicho más arriba, al estar la orden en cuestión

dirigida al titular de la cartera respectiva, y en su caso al Jefe de

Gobierno, ya de inicio quedan excluidos de la imputación objetiva

María Eugenia Vidal, Horacio Rodríguez Larreta y Graciela Reybaud

al no ser los destinatarios de la orden.

En segundo lugar, el delito en cuestión contiene también

un elemento de la antijuridicidad en el tipo, al cual la dogmática

denomina “de valoración global del hecho”, con referencia a la

expresión “orden legítima” que debe ser comprendida en la

imputación subjetiva, a título de dolo directo.

En el caso, recordemos, se trataba de una decisión

judicial que dejaba sin efecto una medida cautelar, y que fue

recurrida por los interesados en un marco normativo poco claro, y a

través de un decreto del Juzgado que era impreciso en cuanto al


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

efecto con el cual se concedía dicho recurso, si suspensivo o no

suspensivo.

Así las cosas, del mismo modo que los particulares, en el

caso de dudas legales en el ejercicio de actividades regladas, tienen el

deber de informarse con un abogado antes de actuar, lo cual será

decisivo a la hora de juzgar la vencibilidad o invencibilidad del error

en el cual eventualmente pudiesen incurrir. En el ejercicio de la

función pública rige idéntico parámetro, pero aquí, con el abogado

del Estado, la Procuración. Así entonces, si desde la cartera

respectiva se requiere la opinión de la Procuración, y ésta dictamina

que se puede proceder, dado que el recurso que se le concediera al

amparista no precisa que éste lo fue con efecto suspensivo, mal puede

decirse luego que tanto desde el Ministerio respectivo, como desde la

Jefatura de Gobierno, y mucho menos aún desde el Ministerio de

Justicia y Seguridad, que lo único que hace es acceder a un

requerimiento de auxilio de fuerza pública, se tiene dolo de

desobedecer, puesto que en todos los casos se carecía de la

representación subjetiva del requisito de la vigencia de la orden.

Por estas razones, tanto formales como materiales,

concluyo que dicha moción no tendrá mi acompañamiento.

La señora jueza María Laura Garrigós de Rébori

dijo:

Llegado el momento de emitir mi voto, he de tratar los

asuntos contemplando separadamente la situación de los diferentes

imputados.

I. Legitimación de la querellante Elsa María Cañete.

Planteo del Dr. Potenza Dal Masetto.

La jurisprudencia, aún en vigencia de la anterior ley

procesal (Ley 2372), consagró la doctrina según la cual no es posible

apartar a un querellante de ese rol oficiosamente. Tal decisión si no


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

se fundara en un cambio de rol del querellante en el proceso, como

podría ser el caso de que se dictara auto de procesamiento en su

contra, no puede ser tomada inaudita parte y, si así ocurriera nace

para el interesado la facultad de recurrir lo resuelto.

Nuestra actual legislación procesal prevé la vía

incidental que está especialmente reglada, como medio de plantear la

falta de acción por las razones que fueran (arts. 339 sgtes. y ccdtes.

C.P.P.N.). La decisión que resuelva el incidente da origen a la

correspondiente vía recursiva.

El planteo que se suscitara en la audiencia del 25 de

junio de 2015, promovido por el Dr. Potenza Dal Masetto contra la

querellante Elsa María Cañete, ha eludido la forma que

específicamente prevé la ley procesal para ocuparse de este tipo de

cuestiones, tal la intervención de las partes en el proceso.

Sentado ello, entiendo que no es tarea de este tribunal

resolver la cuestión, que excede evidentemente el marco del recurso,

y que deberá ventilarse ante el tribunal competente al efecto,

permitiendo de este modo que se sustancie el asunto conforme lo rige

la norma procesal y eventualmente habilite la instancia recursiva

correspondiente.

Es que a mi juicio, resolver una cuestión que no ha sido

materia de la resolución que habilitara el recurso casatorio, excede la

jurisdicción del tribunal y, dada la materia que involucra, podría

acarrear efectos nulificantes en función de lo dispuesto por el art 167

del C.P.P.N. en relación a la intervención de las partes en el proceso.

II. Responsabilidad de los funcionarios.

1. Horacio Alberto Giménez:

a) En la primera decisión relativa a la situación procesal

de Horacio Alberto Giménez, el juez de primera instancia dispuso el

sobreseimiento del nombrado sobre la base de que no se había


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

recolectado prueba que lo vinculara con la dirección de la represión

que concluyó con las lesiones de los damnificados. Esa decisión fue

revocada por la Cámara de Apelaciones para incorporar el análisis de

la filmación aportada por una de las querellas.

En la resolución en crisis el tribunal a quo, al aludir a los

hechos que dieron origen a la causa, destaca que en su intervención

anterior (fs. 3091/3097) “…se dijo que la abusiva actuación del

Comisionado Roth y su grupo táctico había quedado en evidencia

tomando en cuenta que resultaron lesionados indistintamente

legisladores de la Ciudad de Buenos Aires, personal médico y

pacientes de nosocomio, gremialistas y periodistas, que los disparos

fueron efectuados a muy corta distancia y que las heridas de bala de

goma que presentaban los damnificados se ubicaron en gran medida

por encima de su cintura en la parte posterior de su cuerpo…”.

Más adelante, al ocuparse específicamente de la

situación procesal de Giménez, se dice: “…En cuanto a Horacio

Alberto Giménez y Enrique Pedace, se dio por sentado que

estuvieron presentes en el sitio desde la hora 7:00 del día de los

acontecimientos y que recorrieron la zona del conflicto a una

distancia aproximada de los 50 metros, por detrás del cordón policial,

acercándose en algunas oportunidades hasta el sector donde se

hallaban los manifestantes y manteniendo también diversas

conversaciones con los legisladores que se hallaban en el lugar. No

obstante esa presencia, se estableció que la utilización del armamento

que portaban en la ocasión las fuerzas especiales intervinientes

(“División de Operaciones Especiales Metropolitanas”, “División de

Intervenciones Complejas” y “Brigada Rápida de Intervención”)

respondía a una decisión exclusiva de sus respectivos jefes…”.

Al momento de evaluar la prueba fílmica aportada por

una querella que justificara revocar el primer sobreseimiento dictado


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

en favor de Giménez por el juez de primera instancia, el a quo dice:

“…lejos de mostrarlo en alguna actitud de incitación, a una represión

desmesurada, y por tanto ilegítima, de la protesta o dando órdenes

funcionales abusivas a sus subalternos…Surge en cambio de estas

probanzas su actitud conciliadora, tratando de apaciguar la tensa

situación que se generara en el lugar, percepción que encuentra su

apoyatura en diversos testimonios colectados en esta causa como en

su conexa nro. 20.209/13, cuyos tramos esenciales corroboran lo así

apreciado en los registros fílmicos de referencia…”. “…Puede

agregarse ahora que todos los efectivos que actuaron dentro del

marco de sus atribuciones sin excesos abusivos – a diferencia de lo

que ocurriera en el caso del funcionario policial cuyo procesamiento

fuera confirmado en la alzada precedente – lo hicieron obrando en

cumplimiento de un deber legal…”.

Esta reseña muestra el razonamiento que concluyera en

la decisión desvinculante que hoy viene en recurso.

La primera crítica en que han coincidido los recurrentes

se vincula al valor probatorio que el tribunal a quo acuerda a la

filmación aportada por una querella, instituyéndola en el elemento

fundante de la cuestión a tratar, y que de este modo se desentiende

del resto de las probanzas acumuladas.

En este sentido parece razonable la crítica, en tanto si

bien en dicha filmación se puede apreciar al imputado en una actitud

que podría calificarse de “conciliadora” como lo hace el a quo,

también obran testimonios que le adjudican otro desempeño. Fuerza

es destacar que la Cámara de Apelaciones no ha hecho un análisis

pormenorizado de esas constancias que fundaron el auto de primera

instancia, ni ha dado razón suficiente para descartarlos.

A este respecto tampoco se ha aclarado por qué se

adopta como prueba dirimente una filmación que sólo refleja un


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

corto tramo de todo el suceso, cuando la misma decisión da cuenta de

que los eventos sometidos al análisis se prolongaron por alrededor de

seis horas.

Otro aspecto que no ha recibido suficiente explicación es

el que afirma que la decisión sobre cómo actuaron y con qué

armamento lo hicieron las fuerzas especiales era una decisión

exclusiva de los jefes directos de esos cuerpos.

Es que esa asunción contraviene las normas que rigen la

organización de la Policía Metropolitana, tales como el artículo 17 de

la Ley 2947 de la C.A.B.A. “Estatuto del Personal de la Policía

Metropolitana”, que fija el orden jerárquico, y el artículo 26 de la

misma normativa, que establece qué debe entenderse por

“Superioridad”, la que clasifica en jerárquica1, orgánica2 y funcional3.

El análisis de esta norma lleva a la consideración de las

varias posibilidades que se pueden asumir como probables del

concepto de “superioridad” aplicable a los hechos objeto de proceso.

Es decir, que el jefe de la Policía Metropolitana

mantuviera su “superioridad jerárquica” sobre los oficiales de rango

inferior, en cuyo caso, la asunción del a quo sobre que la decisión

respecto del armamento a utilizar y la forma en que se lo hizo, se

limita a la decisión de los jefes de los cuerpos especiales, es errónea.

Si este no fuera el caso, y consideramos que hubo un

reparto de ejercicio de la “superioridad”, a partir de las definiciones

normativas, no se podría hablar de superioridad orgánica, así que

sólo queda analizar una posible “superioridad funcional” (ordenada

1La superioridad jerárquica, que es la que se ejerce sobre otro como consecuencia de la posesión de un grado superior o, a igualdad de grado, por la antigüedad en la misma y, a igualdad de antigüedad, por la fecha de ascenso al grado inmediato anterior y así sucesivamente, hasta el promedio de egreso del Instituto Superior de Seguridad Pública.2La superioridad orgánica, que es la que se ejerce sobre otro como consecuencia de la ocupación de un cargo de la estructura orgánica de la Policía Metropolitana con funciones de dirección o conducción, independientemente de su grado.3 la que se ejerce sobre otro durante el desarrollo de una misión, operación o actividad concreta y específica, ordenada por un superior y en la que se asignan responsabilidades y atribuciones precisas de mando a un efectivo que tiene un grado y/o un cargo inferior al de los demás integrantes de la misión, operación o actividad, siempre que medien razones de servicio que así lo justifiquen.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

por un superior y en la que se asignan responsabilidades y

atribuciones precisas de mando a un efectivo que tiene un grado y/o

un cargo inferior al de los demás integrantes de la misión, operación

o actividad, siempre que medien razones de servicio que así lo

justifiquen).

En este sentido tampoco es viable el razonamiento que

hiciera el tribunal de apelaciones al atribuir exclusiva responsabilidad

a los encargados de los cuerpos especiales, dado que esta delegación

importa la asignación de “responsabilidades y atribuciones precisas”,

que en la especie no se han identificado o siquiera mencionado.

En el mismo sentido tampoco se ha develado cómo se

habría practicado esa delegación de funciones superiores. Es decir si

hubo una orden escrita, o simples indicaciones verbales, y en ese

caso con qué extensión, y cómo correspondería diferenciar esa

delegación de función del simple acto de dar a un inferior jerárquico

instrucciones específicas. En el análisis descarto la posibilidad de

que la supuesta delegación fuera sólo momentánea, o temporalmente

acotada, o que se pretendiera que hubo tal delegación, y reasunción

de responsabilidades alternándose a lo largo de las seis horas que

duró el evento. En el mismo sentido descarto la posibilidad de que

esta delegación se hubiera hecho implícitamente, porque, a mi juicio,

el devenir de los acontecimientos lo desmiente.

Otro aspecto a considerar es que tampoco se está ante

una situación en que fuera necesario que los jefes de los cuerpos

especiales actuaran obviando la superioridad jerárquica del imputado

Giménez, tal como sería el caso de que éste no hubiera estado en el

lugar de los hechos, o hubiera estado inaccesible. Es que la misma

resolución en crisis deja en claro la presencia de Giménez en el lugar

desde muy temprano hasta que concluyeron los eventos. Además se

lo ve en la filmación aportada a la causa.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Más aún, en la aludida filmación se lo ve actuar como un

jefe en funciones, sino fuera así no se explica cómo es él la persona a

la que se acercaron los legisladores a pedir que se detuviera la

represión, negociaciones de las que se hizo cargo el imputado.

Tengo para mí que esta actitud negociadora que se le

adjudica a Giménez significa que actuaba en ejercicio de la

superioridad que implica el cargo que tiene dentro de la estructura de

la Policía Metropolitana.

Como consecuencia del ejercicio de autoridad sobre

dependientes, quien tenga mayor grado, ha de ejercer el control de la

actividad de quien esté jerárquicamente sometido a sus órdenes.

A partir de ello, es inevitable atender a la atribución de

responsabilidades en una actividad compartida, habitualmente

reglada por la confianza que se puede tener en que los demás autores

se han de desempeñar conforme a los reglamentos cuando estos

existen, o a partir de las reglas del arte, en las actividades que, por su

propia naturaleza o por defecto, no están regladas, pero por reiteradas

han creado en los participantes una expectativa de que se han de

cumplir determinadas acciones.

Cuando en esta clase de actividades compartidas, los que

intervienen guardan entre ellos relación jerárquica, el jefe no puede

liberarse de su responsabilidad alegando la actividad del inferior,

porque esa actividad es objeto de su control, dada su posición de

superioridad.

El principio de confianza sobre la base de la división

jerárquica, y aún estrictamente funcional, no libera la responsabilidad

más cuando la situación, como es del caso, permite el control por

haber estado en el mismo lugar y en el mismo momento.

El principio de confianza limita la responsabilidad en

actividades habituales, que están pautadas o por la regla del arte o por


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

normas reglamentarias, porque el riesgo asumido está limitado por

estas normas escritas o por estas costumbres inveteradas. Pero cuando

se trata de una situación inédita, que no se ha planteado previamente,

no se puede eludir responsabilidad sobre la base del principio de

confianza, máxime cuando no se trata de un grupo de trabajo en el

que todos los integrantes compartan la misma posición jerárquica,

sino, como en este caso, en que pertenecen a una organización en la

que la esencia de su sistema de funcionamiento es la superioridad

jerárquica, sobre la base de una organización vertical.

Es que si la situación no se había presentado antes, no

hay previsibilidad que permita descansar en el desempeño de otro, y

por lo tanto hacerlo implica asumir el riesgo de esa decisión.

De tal forma, si antes de esta ocasión sólo había un

protocolo para actuar en el caso de usurpaciones, que claramente no

incluyen operaciones ante manifestantes dentro de un nosocomio, la

tarea del responsable jerárquico no podía limitarse a asistir

pasivamente al accionar de sus subordinados, sino que dentro de sus

funciones estaba la de dar instrucciones para llevar a cabo la tarea

encomendada y controlarla.

En este sentido es interesante atender a que recién en

2015 el mismo Giménez dicta la Resolución n°

216/GCBA/PMCABA/15, la que dispone la obligatoriedad del

conocimiento y cumplimiento del Manual de Guías de Actuación

para el personal de la Policía Metropolitana, aprobado por

Resolución n° 100PMCABA/1, con más las Guías de Actuación que

figuran en el Anexo IF21889757PMCABA , a saber: Uso Racional

de la Fuerza y de Armas de Fuego; Intervención frente a casos de

Usurpación; Intervención frente a Manifestaciones Públicas;

Intervención frente a casos de Trata de Personas e; Intervención en

casos de Violencia en las Relaciones Familiares.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Estas razones me llevan al convencimiento de que el

imputado Giménez no habría estado ausente de las disposiciones que

se dieron para llevar a cabo el accionar de la Policía Metropolitana,

que es objeto de análisis en este proceso. Su obligación era dar esas

órdenes.

Si no lo hizo, habría incurrido en incumplimiento de sus

funciones.

Pero si efectivamente dio las órdenes correspondientes y

éstas no fueron acertadas, surge otra situación, que dada su

proximidad física implica que le fuera evidente. En ese caso, a partir

de las reglas que rigen su actividad, debió corregirlas y evitar lo que

estaba sucediendo. No hacerlo es asumir el riesgo de los resultados

plasmados en las lesiones que se le atribuyen.

Baste recordar que en la descripción general de los

sucesos objeto del proceso, el a quo afirma: “…. que la abusiva

actuación del Comisionado Roth y su grupo táctico había quedado en

evidencia tomando en cuenta que resultaron lesionados

indistintamente legisladores de la Ciudad de Buenos Aires, personal

médico y pacientes de nosocomio, gremialistas y periodistas, que los

disparos fueron efectuados a muy corta distancia y que las heridas de

bala de goma que presentaban los damnificados se ubicaron en gran

medida por encima de su cintura en la parte posterior de su

cuerpo…”.

Esta descripción pone en crisis que el Jefe de la Policía

Metropolitana hubiera actuado en el evento, conforme a sus

obligaciones.

b) En el acta de fs. 2668/2670vta. se atribuyó al

imputado Giménez la conducta así descripta: “…Asimismo, en forma

alternativa en caso de no haber dispuesto puntualmente, en su

carácter de jefe de la institución y debido a que se hallaba en el lugar,


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

se le sindica no haber adoptado las medidas pertinentes a los efectos

de que cesara o se evitara la represión…”.

La atribución de posición jerárquica que hiciera

previamente me exime de la necesidad de extenderme para concluir

que el imputado Giménez se encontraba en posición de garante,

respecto de los hechos objeto de proceso4.

Restaría saber si dentro de las obligaciones de su

posición de garante se encontró la de evitar lo que el a quo ha

descripto como “abusiva actuación del Comisionado Roth”.

Entiendo que se debe atender a la norma que regla la

actuación de la Policía Metropolitana5, que establece como principio 4Ley 2894 C.A.B.A.: Art. 34: La conducción de la Policía Metropolitana está a cargo de un/a Jefe/a de Policía, con rango y atribuciones de Secretario/a. En su función el/a Jefe/a será asistido por un Subjefe/a de Policía.5Ley 2894/08 C.A.B.A. Ley de Seguridad Pública.

Título II Sobre la Policía MetropolitanaCapítulo II Principios Básicos de Actuación Art. 27: La actuación del personal policial se determina de acuerdo a la plena vigencia de los

siguientes principios:a) El principio de legalidad, por medio del cual el personal policial debe adecuar sus conductas y

prácticas a las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes así como a los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos ratificados por la República, el Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley y los Principios de las Naciones Unidas sobre el Uso de la Fuerza y Armas de Fuego.

b) El principio de oportunidad, a través de la cual el personal policial debe evitar todo tipo de actuación funcional innecesaria cuando no medie una situación objetiva de riesgo o peligro que vulnere la vida, la libertad, los bienes u otros derechos fundamentales de las personas.

c) El principio de razonabilidad, mediante el cual el personal policial evitará todo tipo de actuación funcional que resulte abusiva, arbitraria o discriminatoria, que entrañe violencia física o moral contra las personas, escogiendo las modalidades de intervención adecuadas a la situación objetiva de riesgo o peligro existente y procurando la utilización de los medios apropiados a esos efectos.

d) El principio de gradualidad, por medio del cual el personal policial debe privilegiar las tareas y el proceder preventivo y disuasivo antes que el uso efectivo de la fuerza, procurando siempre preservar la vida y la libertad de las personas en resguardo de la seguridad pública.

Art. 28: Durante el desempeño de sus funciones, el personal policial debe adecuar su conducta a los siguientes preceptos generales:a) Actuar con responsabilidad, respeto a la comunidad, imparcialidad e igualdad en el cumplimiento

de la Ley, protegiendo la libertad y los derechos fundamentales de las personas.b) No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes, ni invocar la orden de un superior o cualquier tipo de circunstancias especiales o situación de emergencia pública para justificar la comisión de delitos contra la vida, la libertad o la integridad de las personas. Toda acción que pueda menoscabar los derechos de los/las afectados/as debe ser imprescindible y gradual evitando causar un mal mayor a los derechos de estos/as, de terceros o de sus bienes.

c) Asegurar la plena protección de la integridad física, psíquica y moral de las personas bajo su cuidado o custodia.

g) Ejercer la fuerza física o la coacción directa en función del resguardo de la seguridad pública, solamente para hacer cesar una situación en que, pese a la advertencia u otros medios de persuasión empleados por el/la funcionario/a del servicio, se persista en el incumplimiento de la ley o en la inconducta grave y utilizar la fuerza en la medida estrictamente necesaria, adecuada a la resistencia del/la infractor/a y siempre que no le infligiera un daño excesivamente superior al que se quiere hacer cesar.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

general que “…el personal policial evitará todo tipo de actuación

funcional que resulte abusiva…” ; “[que debe]…utilizar la fuerza en

la medida estrictamente necesaria, adecuada a la resistencia del/la

infractor/a y siempre que no le infligiera un daño excesivamente

superior al que se quiere hacer cesar.…”; “…Recurrir al uso de

armas de fuego solamente en caso de legítima defensa, propia o de

terceros y/o situaciones de estado de necesidad en las que exista

peligro grave…”.

Esta breve reseña torna evidente que dentro de los

deberes de la posición de garante del jefe de la Policía Metropolitana,

estaba el evitar que el personal actuante incurriera en lo que

constituye el objeto de la imputación.

A ello habrá de agregársele que por estar físicamente en

el lugar, aunque estuviera retirado unos cincuenta metros del foco,

estaba en posibilidad física de dar cumplimiento a sus obligaciones.

De hecho, de la declaración del testigo Ibarra se puede

colegir fácilmente, que no sólo estaba en posición de evitar lo que

estaba ocurriendo, sino que en un momento dado, luego de que

mantuvieran una comunicación telefónica con el Ministro

Montenegro, lo hizo.

Es justamente este hecho el que cierra el círculo de la

atribución de responsabilidad al Jefe Giménez, porque demuestra la

posibilidad que tenía de actuar de otro modo.

c) La reseña precedente me convence que la

argumentación que llevara al tribunal a quo a revocar la decisión del

juez de primera instancia, adolece de vicios lógicos y no se

compadece con el análisis conglobado de la prueba rendida en la

h) Recurrir al uso de armas de fuego solamente en caso de legítima defensa, propia o de terceros y/o situaciones de estado de necesidad en las que exista peligro grave , inminente y actual para la vida de las personas protegidas, o para evitar la comisión de un delito que entrañe ese mismo peligro, debiendo obrar de modo de reducir al mínimo los posibles daños y lesiones a terceros ajenos a la situación…”


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

instrucción, y por lo tanto, a partir de lo prescripto por los artículos

123 y 471 del Código Procesal Penal de la Nación, corresponde

anular la decisión impugnada en lo que a este punto respecta.

2. Enrique Pedace:

En su caso, el tribunal a quo sostuvo que esta situación

procesal guardaba íntima relación con la del Jefe Giménez, y tal su

suerte.

Si ese fuera el caso, de mantenerse la postura

desincriminatoria que sostuvo el tribunal a quo para el Jefe de la

Policía, la obligación de obedecer activa o pasivamente las órdenes

de un superior lo liberaría de cualquier responsabilidad por el

incumplimiento de los deberes, en el marco de una organización

jerárquica.

Sin embargo, al reglarse la actividad de este cuerpo, se

previó especialmente esta situación: “…Art. 30: Las órdenes

emanadas de un/a superior jerárquico/a se presumen legales. El

personal policial no guardará deber de obediencia cuando la orden de

servicio impartida sea manifiestamente ilegal, atente manifiestamente

contra los derechos humanos, su ejecución configure

manifiestamente un delito, o cuando provenga de autoridades no

constituidas de acuerdo con los principios y normas contenidos en la

Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos

Aires. En estos casos, la obediencia a una orden superior nunca será

considerada como eximente de responsabilidad…”6.

Pero además, la prueba testimonial da cuenta de la

actitud de Pedace impartiendo órdenes a los efectivos que allí se

desempeñaban, para llevar adelante la actividad que conforma este

objeto procesal.

6Ley 2894/08 C.A.B.A. Ley de Seguridad Pública.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Sin perjuicio de ello, conviene recordar que las normas

programáticas que rigen la actividad indican que deben actuar en

procura de la protección de los ciudadanos, y este deber se yergue por

encima de cualquier responsabilidad jerárquica o funcional que se

pudiera pretender invocar, porque es previo y hace al objetivo final

del accionar policial.

Se aplican a su situación las mismas consideraciones que

se tuvieron en cuenta respecto del coimputado Giménez, en cuanto a

su posición de garante, los deberes de esa obligación, así como la

posibilidad de cumplimiento de la conducta debida, que, sin duda

debió ser distinta de la adoptada, la cual permitió la perpetración de

las lesiones verificadas.

Como consecuencia de lo que vengo diciendo, entiendo

que el tratamiento dado a esta situación procesal, en la resolución en

crisis, padece de los mismos vicios identificados al tratar la del Jefe

Giménez, y ha de seguir la misma suerte, y por lo tanto se habrá de

anular lo allí decidido (arts. 123 y 471 C.P.P.N.).

3. Rubén Darío Pachano:

En este caso, a diferencia de lo que sostienen los

querellantes, sobre la base de un reconocimiento fotográfico, la

prueba documental se erige en una constancia ineludible, que de

cualquier modo excluye la posibilidad de mantenerlo ligado a las

actuaciones.

Es que, no es posible soslayar una constancia

documental que no ha sido impugnada, y no exhibe motivos para

ello. De aquí se sigue que no se puede contar con el reconocimiento

como elemento de certeza.

Pero aun en el caso de que se insistiera en el valor de la

prueba testimonial, la documental aporta un elemento de duda que no

se ha podido despejar con ninguna otra probanza, ni quedan


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

pendientes medidas que pudieran producirse para dilucidar esta

cuestión. De resultas de ello, la decisión del a quo a este respecto

debe ser convalidada (arts. 445, 456, 465 y 469 C.P.P.N.).

4. Guillermo Montenegro:

a) Al tratar la situación de Guillermo Montenegro, la

Cámara de Apelaciones sostuvo: “…Esta ausencia de ilicitud en la

actuación funcional de ambos sindicados secciona la cadena de

responsabilidades que pudieran incumbir a las esferas jerárquicas

graduales y ascendentes hasta llegar a su expresión máxima – el Jefe

de Gobierno – salvo que a alguno de los representantes de estas

jerarquías pudiera dirigírseles individualmente alguna imputación

relacionada con la toma de decisiones abusivas dolosas para abortar

la protesta de los manifestantes. Esta supuesta hipótesis tampoco ha

sido acreditada…”.

Sobre esta base, y atendiendo a que no se ha sostenido el

sobreseimiento de los sindicados Giménez y Pedace, corresponde

analizar la situación de este imputado.

Lo primero que habría que destacar es que aún cuando

podría haber tenido implicancia jerárquica en el evento, a partir de lo

que establece la ley de Seguridad Pública de la Ciudad de Buenos

Aires7, es claro que no estaba en el lugar para actuar en forma directa,

sino en todo caso a través de terceros.

Ya he reseñado previamente la declaración testimonial

de Aníbal Ibarra, quien da cuenta, cómo el Jefe Giménez le alcanzó

un teléfono que lo puso en comunicación directa con Montenegro, a

quien le solicitó que detuviera el accionar de las máquinas que

estaban llevando adelante la demolición, y que luego devolvió el

teléfono al Jefe y al poco rato las máquinas se detuvieron.

7Ley 2894/08 C.A.B.A. Ley de Seguridad Pública.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Salvo esta declaración no se cuenta en autos con más

elementos que demuestren el conocimiento directo de Montenegro

sobre los eventos que ocurrían.

Es cierto que se ha probado que existieron múltiples

llamadas telefónicas entre este funcionario y Giménez, pero no se

conoce el tenor de estas conversaciones, ni subsiste la posibilidad de

realizar medidas probatorias útiles en este aspecto.

También es cierto que el evento había tomado estado

público a través de los medios masivos de comunicación. Pero no

existe probanza alguna que sirva para acreditar que Montenegro

estaba al tanto de estas noticias.

Tampoco acredita estos conocimientos la conferencia de

prensa que al respecto brindaron las autoridades de la ciudad, porque

se produjo después de los hechos.

Podríamos presumir que el ministro Montenegro supo lo

que estaba ocurriendo en tiempo real, o podemos estimar que lo

presumía, pero en todo caso este nivel probatorio no es suficiente

para acreditar el conocimiento que debía tener para poder actuar en

función de la imputación penal que se le podría hacer, dados los

hechos de la causa.

De ello se sigue que no se cuenta con elementos para

avanzar en un reproche penal, al menos por los actos de represión que

tuvieron lugar en el Hospital Borda, y que produjeron las lesiones

reseñadas en la resolución en crisis.

b) Párrafo aparte merece la decisión que se ha tomado

respecto de este imputado y los restantes funcionarios, tales como

Macri, Vidal, Rodríguez Larreta y Reybaud, a quienes se ha

dispuesto sobreseer sin haber sido indagados (dado el curso que se

imprimió al expediente a partir de que tomara el tramite el Juzgado

de Instrucción nº 30), o sin que el fiscal de grado hubiera descripto la


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

conducta que se atribuiría a cada uno de ellos. Esto porque, sin dejar

de advertir que el sobreseimiento dispuesto no hace más que

reconocer el estado de inocencia del que gozan como cualquier

ciudadano, es una resolución que causa estado respecto de un hecho

determinado, en función de un autor también determinado, y esta

carencia de descripción del objeto procesal convierte al

sobreseimiento en una declaración de desvinculación de hechos no

determinados.

Sin embargo no considero que se deba resolver nada a

este respecto, en tanto no ha sido planteado por los recurrentes en

estos términos y, para el supuesto de considerarlo una afectación al

debido proceso, sería un defecto que hubieran podido, en todo caso,

invocar las defensas de estos funcionarios, quienes no lo han hecho y,

por el contrario circunscribieron sus alegaciones a los hechos que

entendieron incluidos en su imputación.

c) A propósito de lo dicho precedentemente, y aún

analizando la situación procesal de Guillermo Montenegro, destaco

que, según entiendo, para sortear el problema expresado en el

apartado b), el tribunal a quo sostiene en su decisión: “…Todos los

recurrentes en esta alzada, al momento de expresar agravios en torno

a estos funcionarios, centraron exclusivamente su imputación en la

eventual responsabilidad que cabría asignarles con motivo de la

represión emprendida por los miembros de la Policía Metropolitana,

mas ninguno de ellos los vinculó con la conducta que se le atribuye al

Ministro de Desarrollo Urbano Daniel Gustavo Chain…

Circunscripto así el límite de actuación de esta Sala (art. 455

C.P.P.N.)…”.

Esta es una afirmación errada.

En su escrito de apelación (fs. 2802/2808), la querellante

Elsa María Cañete, dice:


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

“…En relación a Guillermo Montenegro.

Como corolario de la exposición anterior relacionada

con el Jefe de la Policía Metropolitana, el Ministro de Desarrollo

Urbano del GCBA y la Procuración General de la CABA, hay que

concluir que su desvinculación también resulta prematura.

Esto es así por cuanto el análisis conjunto de la situación

de los otros imputados, uno de ellos dependiente directo del

ministerio que está a su cargo, y quien estaba en posición de garante

respecto de la actuación policial, así como la irregular intervención

que habría tenido la Procuración General de la CABA, que debe ser

materia de investigación entonces no pude descartarse que también

Montenegro haya incurrido en alguna infracción a sus deberes como

funcionario público.

Es que si el dictamen jurídico en el cual fundó su

accionar Chain para avanzar sobre el taller protegido n° 19 está

sospechado por los motivos que ya fueron explicados al tratar su

situación procesal, y resulta que el accionar policial (que depende

del ministerio que está a cargo de Montenegro) fue en violación a

las normas que regulan su actuación, lo cual también fue

explicado, entonces huelga concluir que debe profundizarse a su

respecto la pesquisa a fin de determinar su concreta intervención

en los hechos.

De acuerdo al esquema antes planteado, en el que se

señalaron numerosas irregularidades administrativas y

policiales, resultaría ilógico avanzar con la pesquisa pero excluir

desde el inicio su posible accionar.

En este sentido se ha dicho que la decisión que dispone

el sobreseimiento requiere de certeza corroborante sobre la existencia


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

de la causal en que se fundamente, y que procede sólo cuando no

quedan dudas acerca de la falta de responsabilidad del imputado…”.

El querellante Eduardo Martín Corneo que actúa con el

mismo patrocinio que la anterior, reproduce el párrafo citado en su

escrito de fs. 2809/2815.

A su turno el querellante Nicolás Bertolucci en el escrito

de apelación de fs. 2816/2817, dice:

“…En relación al punto V) Dictar el sobreseimiento de

Mauricio Macri, María Eugenia Vidal, Horacio Rodríguez Larreta,

Guillermo Pedace, Graciela Reybaud.

Toda vez que no se ha requerido ninguna medida en el

sentido de esas imputaciones considero que tal decisión judicial es

arbitraria y prematura en relación al desarrollo de las actuaciones…”.

Los querellantes Alejandro Gianni, Luciano Fernández,

Esther Elsa Centurión, Ariel Alberto Domínguez, Aníbal Daniel

Díaz, Eduardo Nassif, Carlos Sebastián Farías, Carlos Cardozo, con

el patrocinio de los Dres. Arakaki, y Alderete, al apelar a fs.

2818/2824 vta., dicen: “…IV.3) Sobreseimiento de Mauricio Macri,


Montenegro, Graciela Reybaud y Enrique Pedace.

En relación a estos funcionarios denunciados, el Dr.

López entiende, sin dar mayores explicaciones, ni haber ordenado la

más mínima medida instructoria al respecto, que ‘no existen

elementos mínimos objetivos, ciertos, concretos y directos que

conlleven a atribuirles algún tipo de participación criminal a los

nombrados en lo acontecido el 26 de abril pasado, en el predio del

Hospital José T.Borda, pues no puede extendérsele responsabilidad

jurídico penal en cuanto a la supuesta ilícita actuación del personal

policial de la Policía Metropolitana (…) y tampoco en relación al

hipotético abuso de autoridad referente a la demolición del »taller


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

protegido n° 19«…’. Como primera cuestión, el sobreseimiento

dictado luce como prematuro e innecesario. Prematuro porque la

investigación penal preparatoria no se encuentra terminada, no se ha

tomado medida alguna para establecer el grado de conocimiento y

participación que podrían haber tenido los funcionarios imputados en

relación a los hechos, y resta llevar adelante medidas probatorias, al

menos las solicitadas por esta querella. Además, resulta innecesario

en esta etapa, toda vez que los funcionarios mencionados no se

encuentran formalmente imputados y por ende no han sido siquiera

indagados. Por lo tanto no existe plazo alguno para resolver la

situación procesal de quien no ha sido siquiera indagado, ni puede

alegarse que se encuentren en un estado de incertidumbre ya que ni

siquiera han sido formalmente imputados por la instrucción….Por

otra parte debe determinarse el nivel de conocimiento y

participación de los demás funcionarios políticos en la decisión

ilegal tomada por el Ministro Chain, en cuanto a llevar a cabo

una medida contra una orden judicial…”.

Reproduce este párrafo el querellante Cáceres en su

apelación de fs. 2829/2939.

Lo mismo hace el querellante Puerta a fs. 2871/2880 y

agrega: “… En igual sentido, resulta prematuro e infundado el

sobreseimiento de la Ministra de Salud REYBAUD, ADUCIENDO

QUE LA MISMA NO ESTABA ALLÍ, textualmente ‘…además que

tampoco estuvo presente en la escena de los hechos, lo cierto es que

la nota del 19713 (fs. 2163/4), fue informada telefónicamente por el

ministro de desarrollo urbano, Gustavo Daniel Chain…y en

consecuencia informó al subsecretario de atención integrada de la

Salud, Dr. Carlos Russo, a fin de que se impartan instrucciones

dentro del hospital, para el resguardo de la integridad psicofísica de

los pacientes y del personal…’, quien como autoridad del área


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

sanitaria de la Ciudad debió haber adoptado efectivamente, previo al

salvaje operativo desplegado en el interior de un Hospital a su cargo,

las medidas necesarias para proteger a los pacientes allí internados, lo

cual sin embargo omitió, pese a que intervino en toda la negociación

previa, y por resultar responsable del inmueble en cuestión, así como

también el Ministro Chain. En efecto, debió al menos informar

previamente al Director del Hospital que ese día se llevaría a cabo la

demolición ilegalmente ordenada por el Gobierno de la Ciudad y con

masiva presencia policial, que arribó al nosocomio preparada para

una guerra. Y pese a la nota que menciona el A quo en sus

considerandos, ‘nota del 12613 obrante a fs. 714/5 de la causa n°

20.509/13…’, el Director Picasso, no sabía nada de esto, por lo

cual no pudo adoptar las medidas del caso en cuidado de los

internos y del personal. Mediante su omisión de actuar como el

caso exigía, la Ministra de Salud REYBAUD puso en riesgo los

pacientes del Borda, dejándolos a merced de la violencia policial –

que ciertamente hirió a varios de ellos, incumpliendo los deberes

que su posición de garante de la salud y seguridad de éstos le

impone…”.

No corresponde reseñar lo volcado por el Fiscal de grado

en su apelación de fs. 2825/2828, porque el Fiscal General no sostuvo

el recurso asistiendo a la audiencia.

Estos párrafos extraídos de los escritos interponiendo las

apelaciones son aludidos en los respectivos escritos casatorios

presentados por los querellantes Toledo, Corneo y Cañete, quienes,

como el resto de los recurrentes se agravian de lo resuelto por el

punto IV de la resolución en crisis.

Destaco en este punto que la pretensión del recurso

parece estar dirigida a conmover la desvinculación total de la causa

de los funcionarios referidos en el acápite que se impugna. Claro es


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

también que la argumentación se dedica principalmente a la

atribución de responsabilidad en cuanto a la represión que tuvo lugar

en el predio del Hospital Borda. Es que, a mi modo de ver, mal

podrían haber criticado el resto de la imputación que sí reseñaron en

las apelaciones, cual es el posible delito de no acatar la orden judicial

en relación con el edificio en cuestión, si el a quo en su decisión

expresamente aclaró que no iba a tratar ese aspecto. La resolución en

crisis no dejó material para la crítica.

d) Dada la especial situación ya aludida, en el sentido de

que en el expediente no se ha descripto el objeto procesal imputable a

Guillermo Montenegro, ya sea en relación a la represión o vinculado

a la cadena de responsabilidades que lo unen a la suerte del ministro

Chain, corresponde hacer alguna aclaración específica.

En la decisión en crisis el tribunal a quo, descarta

atribuir responsabilidades al ministro Montenegro respecto de no

haber atendido la orden judicial que impedía la demolición, porque

afirma que no estaba habilitada su jurisdicción sobre ese aspecto,

dado que los recurrentes no se explayaron sobre eso, y que por tal

razón mantenían el sobreseimiento dispuesto con relación a la

represión que llevara a cabo la Policía Metropolitana.

En el punto anterior quedó demostrado que este no es el

caso.

De resultas de ello, un aspecto de las posibles

imputaciones contra Montenegro, ha quedado sin tratar por expresa

decisión del tribunal, sobre la base de una afirmación errónea.

Entiendo que esta decisión no puede sostenerse por falta

de fundamentación suficiente. Consecuentemente, y únicamente

sobre este aspecto de la situación procesal de Montenegro,

corresponde anular la decisión recurrida (arts. 123 y 471 C.P.P.N.).


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

5. Mauricio Macri, María Eugenia Vidal, Horacio

Rodríguez Larreta:

La misma situación analizada en el caso del ministro

Montenegro, se verifica respecto de estos funcionarios, porque por

las mismas razones la decisión en crisis ha omitido el tratamiento de

uno de los aspectos de las posibles conductas atribuibles y

consecuentemente, considero que se debe adoptar la misma decisión

(arts. 123 y 471 C.P.P.N.).

6. Graciela Reybaud:

En el caso de la ministra Reybaud, la situación es aún

más compleja, porque, al igual que lo que he señalado en relación a

los otros ministros y a la vicejefa de gobierno Vidal, la decisión en

estudio no abarcó expresamente un tramo de la posible conducta

atribuible, por lo que es deficiente en cuanto al requisito de

fundamentación.

Ello sin perjuicio de destacar que tampoco se ha

desarrollado investigación a este respecto.

Pero además se debe atender a que, cuando la Cámara de

Apelaciones sostuvo que la desvinculación de los imputados

Giménez y Pedace, implicaba que no se extendiera la cadena de

responsabilidad al Ministro Montenegro, echó mano de un

razonamiento que no mantuvo en el caso de la ministra de Salud.

Es que dado que se mantiene la sujeción del ministro

Chain al proceso y que éste habría coordinado su decisión de avanzar

en la demolición con funcionarios de la cartera de Reybaud, la

relación de esta funcionaria con este objeto procesal adquiere otra

relevancia que no ha sido investigada y por lo tanto su apartamiento,

siguiendo el argumento de cadena de mando que utiliza el a quo,

deviene al menos prematuro, y la decisión adoptada no puede

sostenerse.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

En virtud de ello, corresponde anular el resolutorio

impugnado también en relación a este punto (arts. 123 y 471

C.P.P.N.).

III. Apartamiento de los magistrados.

Por último, en atención a la decisión que se adoptará y el

tenor de las cuestiones debatidas, corresponde también apartar para

seguir entendiendo en la presente causa a los magistrados del tribunal

a quo que tomaron intervención en el pronunciamiento impugnado

(art. 471 del Código Procesal Penal de la Nación).

El señor juez Pablo Jantus dijo:

I) Legitimación de la querellante Elsa María Cañete.

El letrado defensor Dr. Juan Sebastián Potenza Dal

Masetto, planteó durante la audiencia el apartamiento de la

querellante mencionada, que actúa como curadora de su hermano

Jacinto Cañete, sobre la base de que la imputación realizada por esa

parte no había prosperado en la causa, al considerarse que las

lesiones que presentó no tenían relación directa con las acciones

atribuidas a los funcionarios policiales.

En este aspecto, coincido en que se debe rechazar el

planteo, pues no es en esta instancia donde tiene que ventilarse esa

cuestión, puesto que el conocimiento del tribunal está limitado a los

recursos de casación presentados por las querellas y el planteo ahora

esgrimido no formó parte de la resolución puesta en crisis.

II) Responsabilidad de los funcionarios.

1) Como quedó asentado más arriba, han sido las partes

querellantes las que han interpuesto recursos de casación contra la

decisión de la Sala 4a. de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional de fecha 5 de febrero de 2015, por medio de

la cual se decidió revocar el punto I de la resolución de fs. 3383/3418

y disponer el sobreseimiento de Horacio Alberto Giménez en orden a


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

los sucesos por los que fue indagado; confirmar los puntos V y VI,

mediante los cuales se había dispuesto el sobreseimiento de Rubén

Darío Pachano y Enrique Pedace; y confirmar el punto IV en cuanto

decretó los sobreseimientos de Mauricio Macri, María Eugenia Vidal,

Horacio Rodríguez Larreta, Guillermo Montenegro y Graciela

Reybaud. Debe destacarse que, además, en el punto III, los Sres.

Jueces decidieron disponer la falta de mérito con relación a Daniel

Gustavo Chain.

Dada la cantidad de imputados y que la situación de

ellos no es idéntica, entiendo que, por razones de claridad expositiva,

resulta pertinente, en primer lugar, efectuar una breve reseña de cómo

se han descripto las conductas atribuidas en las sucesivas

resoluciones dictadas en la causa.

En la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción el

9 de diciembre de 2013 (fs. 2723 y ss.), se mencionó, en primer

término, la imputación que dirigida al encartado Horacio Alberto

Giménez, en los siguientes términos: “El 26 de abril de 2013, desde

las 7 hs. y aproximadamente hasta las 15 hs., encontrándose a cargo

de la policía metropolitana a raíz del procedimiento ordenado y

desplegado en el interior del predio del Hospital José Tiburcio Borda,

debido a la construcción del “Nuevo Distrito Gubernamental” que

afectaba el “Taller protegido n° 19” y que tenía por objeto la

protección de la integridad física del personal y de los bienes

pertenecientes al gobierno de la C.A.B.A. como también del personal

vinculado a la contratista “Teximco S.A.”, “Ema S.A.” y “Dal

Construcciones S.A.” (UTE) se suscitaron disturbios en el lugar con

personas que se oponían a la realización de la obra. El primero de

ellos ocurrió alrededor de las 9 hs. reiterándose en otras

oportunidades, por lo que se le atribuye haber emitido orden a los

funcionarios policiales a su cargo de golpear y disparar balas de


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

goma en forma excesiva e indiscriminada con violación a los

principios de razonabilidad y gradualidad establecidos en el art. 27

incisos c) y d), respectivamente, de la ley 2894 respecto de las

personas que se hallaban en el lugar. Asimismo, en forma alternativa

se le sindica que en caso de no haber dispuesto puntualmente la orden

mencionada anteriormente, en su carácter de jefe de la institución, no

tomó a su cargo las medidas pertinentes a los efectos de que cesara o

se evitara la represión desarrollada…”, mencionándose a

continuación las personas que resultaron lesionadas como

consecuencia de esas acciones.

Luego de describir en esa misma resolución las

conductas atribuidas a Martín Jorge Roth que se encontraba a cargo

del grupo D.O.E.M. de la Policía Metropolitana y cuyo

procesamiento fue posteriormente confirmado y a Daniel Gustavo

Chain, a quien se imputó haber ordenado la materialización de la

obra denominada “Nuevo Distrito Gubernamental de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires” en el terreno perteneciente al Hospital

Borda y donde se hallaba el “taller protegido n° 19” controvirtiendo

una orden judicial emitida respecto de esa medida, se trató en el

punto C) la “situación procesal de los otros funcionarios imputados”

señalándose que se había involucrado al jefe de gobierno Mauricio

Macri, a María Eugenia Vidal, a Horacio Rodríguez Larreta, a

Guillermo Montenegro, a Graciela Reybaud y a Enrique Pedace

respectivamente vice jefa de gobierno, jefe de gabinete, ministro de

seguridad, ministra de salud y subjefe de la policía metropolitana

por diversos delitos relacionados con los hechos citados más arriba.

En dicha resolución, se dispuso el procesamiento del

mencionado Roth y el sobreseimiento del resto de los imputados, que

incluyó al policía Rubén Darío Pachano, porque su nombre no


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

figuraba en el listado de personal que había prestado funciones el día

del hecho.

Luego de la intervención de la Cámara en lo Criminal y

Correccional que revocó la decisión recién mencionada, el Sr. Juez de

instrucción dictó una nueva resolución, el 23 de octubre de 2014, que

fue luego tratada por la cámara de apelaciones en el interlocutorio

que fue posteriormente recurrido en casación por las querellas. En

esta ocasión, el distinguido magistrado resolvió decretar el

procesamiento de Horacio Alberto Giménez por los delitos de abuso

de autoridad en concurso ideal con lesiones leves treinta y dos

damnificados y nuevamente decretó el sobreseimiento de los

restantes imputados.

Como quedó expuesto más arriba, en su nueva

intervención ahora recurrida en casación por las querellas la Sala

IV de la Cámara en lo Criminal y Correccional decidió, finalmente,

confirmar los sobreseimientos dispuestos y revocar el procesamiento

de Giménez, adoptando el mismo temperamento que los restantes

encartados.

Es menester destacar que los colegas en el punto primero

de la mencionada decisión, precisaron los eventos sobre los que

estaban llamados a pronunciarse del siguiente modo: “Constituyen

objeto de esta investigación los incidentes acaecidos el 26 de abril de

2013 en las inmediaciones de la avenida Amancio Alcorta y la calle

Perdriel de esta ciudad, donde funcionaba el ‘Taller Protegido n° 19’

dependiente del ‘Hospital de Salud Mental José Tiburcio Borda’”.

“Dichos acontecimientos se relacionan con el

desempeño de efectivos de la Policía Metropolitana que fueran

destinados al lugar a fin de resguardar la seguridad de quienes habían

sido encomendados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

para proceder a la demolición del inmueble aludido, conforme al plan


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

denominado ‘Construcción de los Edificios del Nuevo Distrito

Gubernamental’. En tales circunstancias, los agentes allí destacados

mantuvieron enfrentamientos con manifestantes que se hicieron

presentes en el lugar para oponerse al desguace dispuesto, resultando

lesionados en la refriega pacientes, médicos y enfermeros del

nosocomio, así como también periodistas, legisladores y agentes

gremiales, siendo que varias de estas personas integraban el grupo de

protesta referido anteriormente.”

“Además, complementa la orientación investigativa el

suceso que se le atribuye al Ministro de Desarrollo Urbano, Daniel

Gustavo Chain, consistente en haber ordenado llevar adelante la

materialización de la obra ‘Nuevo Distrito Gubernamental de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires’ en el terreno donde funcionaba

el ya mentado ‘Taller Protegido n° 19’ y que requería ser previamente

demolido, a cuyos fines solicitó el día anterior a los desmanes el

auxilio de la Policía Metropolitana con el objeto de proteger la

integridad física del personal municipal que habría de encarar dicha

tarea.”

“Fue así que en la jornada de los incidentes, alrededor de

la hora 7.00 y con la intervención de distintas unidades de la fuerza

de seguridad, se accedió al predio del ‘Hospital de Salud Mental José

Tiburcio Borda’, procediéndose luego a derribar el edificio del taller,

no obstante encontrarse vigente una medida cautelar ante el fuero

Contencioso, Administrativo y Tributario de esta ciudad que impedía

materializar la diligencia”.

2) Más arriba señalé que los recursos de casación objeto

de estudio en esta resolución han sido presentados únicamente por las

partes querellantes, ya que el Fiscal General interviniente en autos no

recurrió la decisión de la Cámara en lo Criminal y Correccional. A

mi modo de ver, no es posible ingresar al fondo del asunto sin dejar


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

establecida cuál es mi posición sobre los alcances de esa vía

recursiva cuando es interpuesta por el acusador particular, puesto que

ello tiene directa incidencia en la determinación de los aspectos de la

resolución que pueden ser abordados en esta sede.

Como es sabido, uno de los problemas planteados por el

recurso de casación de los acusadores está determinado sobre los

límites establecidos por el art. 458 del CPP, que no se da en el caso

puesto que la resolución puesta en crisis está específicamente

mencionada el art. 457 del mismo cuerpo de leyes. La otra cuestión

está relacionada con los alcances de dicha vía de impugnación según

su concepción tradicional como recurso extraordinario y las

exigencias del art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y el art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

En esta tarea, comenzaré recordando algunas de las

notas clásicas de recurso de casación, según como ha sido regulada

su aplicación en el CPP, para luego referirme a las características que

debe tener el recurso que garantizan aquellas normas

supranacionales. Señala Claus Roxin (Derecho Procesal Penal, Ed.

del Puerto, Bs. As., 2000, p. 466 y ss.) que: “La casación es un

recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa

que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya

establecida y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en

una lesión al derecho material o formal. Así, la casación es, en

contraposición con la apelación que ha sido designada como una

‘segunda primera instancia’, un auténtico procedimiento de segunda

instancia”. Más adelante, sin embargo, aclara que: “…según la

voluntad del legislador, el fin de la casación reside en el

aseguramiento de una protección jurídica realista, pudiendo ser

presentadas a la revisión del tribunal de casación (sólo) aquellas

partes de la decisión de los jueces de mérito que son independientes


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

del paso del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del

juez de primera instancia, quien actúa de manera más cercana a los

hechos. Por ello es que el legislador ha entregado la cuestión de

hecho (esto es, las comprobaciones fácticas que se vuelven más

dificultosas con el paso considerable del tiempo; ante todo, la prueba

testimonial, debido a la disminución de la memoria) al juicio

exclusivo del juez de primera instancia como ‘juez de hecho

(mérito)’, y ha limitado al tribunal de casación a la comprobación de

las lesiones de la ley y, con ello, al control de la cuestión de

Derecho…”. Añade que: “Por cierto, este principio rige solamente

para la lesión del Derecho material en la sentencia impugnada,

revisada por el tribunal de casación con motivo de la llamada

casación sustantiva para determinar si el Derecho material ha sido

correctamente aplicado al hecho comprobado por el tribunal mérito.

Junto a ello, también pueden ser atacados, a través de la llamada

casación procesal, los errores procesales del tribunal inferior. En

este caso, el tribunal de casación no sólo revisa si el derecho procesal

ha sido correctamente interpretado, sino también si el tribunal

inferior ha constatado correctamente las circunstancias fácticas que

se subsumen bajo una norma procesal. Por ello, con la impugnación

procesal, en definitiva, también pueden ser atacadas las

comprobaciones fácticas del tribunal de instancia sobre la causa, en

tanto ellas hayan sido llevadas a cabo en un procedimiento contrario

al ordenamiento procesal (p. 469). (…) En la casación procesal se

realiza, en principio, un examen circunscripto sólo a los vicios del

procedimiento especialmente denunciados: por ello, en la

fundamentación del recurso debe ser indicada con precisión la ley

lesionada y los actos que presentan el vicio” (p. 481).

Fernando De La Rúa (La casación Penal. El recurso de

casación penal en el nuevo Código Procesal de la Nación, con la


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

colaboración de Fernando Díaz Cantón, Depalma, Bs. As., 1994),

refiriéndose a la naturaleza de los motivos por los que la ley autoriza

la interposición del recurso de casación explica que: “La violación de

la ley se presenta cuando el juez ignora la existencia o se resiste a

reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor; o considera

como norma jurídica una que ya no está o que no ha estado nunca

vigente, o cuando incurre en un error en la interpretación o en la

elección de la norma, aplicando a los hechos una distinta de la que

corresponde.”

“La violación puede ser, entonces, atinente a la ley como

norma jurídica de carácter abstracto, en cuanto a su existencia o

contenido, o bien puede referirse al juicio individual relativo al caso

concreto, por aplicación incorrecta del precepto a los hechos

establecidos. En el primer caso, se trata de una errónea inteligencia

de la ley; en el segundo, de una errónea apreciación jurídica del caso

resuelto.”

“Dentro de la terminología del Código, inobservancia

significa desconocimiento, desobediencia o falta de aplicación de la

norma jurídica. No se trata de un error en el modo de aplicarla, sino

de una omisión de cumplirla. Errónea aplicación, es la inadecuación

o falta de correspondencia de la norma aplicada con el caso concreto,

es decir, una norma es observada o cumplida, pero no es la que debía

aplicarse, o es aplicada con una mala interpretación de su mandato.”

“Al tribunal de casación sólo le corresponde el control

de la aplicación de la ley sustantiva por los tribunales de mérito. Su

misión se limita a la revisión del juicio de derecho contenido en la

sentencia. Todo lo que se refiera a la determinación del hecho y al

ejercicio de poderes discrecionales queda fuera de su ámbito”.

“Por eso se ha podido declarar con razón que el tribunal

de casación no es un tribunal de segundo grado con potestad para


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

examinar ex novo la causa y corregir todos los errores de hecho y de

derecho que pueda cometer el juez de sentencia, sino que es un

supremo guardián del derecho sustantivo y procesal, tanto para evitar

la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva como la

inobservancia de las normas procesales. El error de hecho, o sea, la

discordancia entre la verdad histórica y su reconstrucción contenida

en la sentencia, a la mayor o menor injusticia del fallo, no pueden

abrir nunca la vía de la casación”.

“El recurso tiene por finalidad la revisión por parte del

tribunal superior de la interpretación que de la ley sustantiva hagan

las cámaras de juicio, definiendo o valorando jurídicamente los

hechos establecidos en la sentencia y poniéndolos en relación con la

norma de derecho que rige el caso dentro el campo de consideración

puramente jurídica” (pp. 40 y 41).

Añade que ley sustantiva es la “reguladora del fondo del

asunto cuestionado, sea como objeto principal del proceso, sea con el

objeto particular de un artículo suyo”, aunque siempre con la reserva

de que, en su concepción tradicional, la comprobación material del

hecho y la valoración del hecho queda fuera del recurso y no es

censurable en casación (p. 44/5).

Al dedicarse al motivo previsto en el art. 456 inciso 2°

del CPP, que capta los supuestos de inobservancia de las normas

procesales, De La Rúa explica que: “Mientras que respecto del

derecho sustancial el error puede consistir en una errónea valoración

jurídica del hecho o en una equivocada interpretación del precepto, la

violación del derecho procesal se traduce en una contravención al

comportamiento exterior que el juez o las partes debían observar al

cumplir su actividad…Pero el tribunal de casación no tendrá ya que

examinar si el juez de mérito aplicó correctamente el derecho a los

hechos, sino comprobar si cumplió e hizo cumplir los preceptos


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

jurídicos reguladores de la actividad. La comprobación de los vicios

de actividad se efectúa mediante una investigación sobre la conducta

procesal observada por el juez y las partes, puesta en relación con los

preceptos procesales en concreto” (p. 69/70).

“…El juez de casación debe examinar si se trata de

formas que las leyes imponen, prohíben o dejan en facultad de

cumplir o no a los sujetos, es decir, si las normas establecidas

imponen imperativamente una conducta, de modo que su violación

ocasiones una sanción procesal, o si la actuación de esa norma,

aunque imperativa, está librada a la disponibilidad de los sujetos, o si,

en fin, se trata de aplicar normas simplemente indicativas o dejadas

al ejercicio de un poder discrecional del juez. El recurso de casación

procede exclusivamente por infracción a las primeras, o sea, aquellas

formas consideradas como sustanciales o esenciales por la ley, por

cuyo motivo las ha protegido amenazando la infracción con una

sanción capaz de privar de sus efectos al acto en que no se las

respete. Son las formas fundamentales del proceso, respecto de las

cuales se prevén estas sanciones, en forma taxativa y expresa.” (p. 73)

Al referirse a los requisitos exigidos a la hora de su

presentación, el citado autor explica que: “El recurso debe bastarse a

sí mismo, porque en el juicio de casación se reduce la vigencia del

principio iura novit curia que permite suplir de oficio las omisiones

del recurrente. El conocimiento del tribunal de casación queda

circunscrito a los puntos de la decisión a que se refieren los agravios

aducidos en condiciones esenciales de forma, y los defectos de

interposición no pueden ser remediados por el tribunal, porque ello le

está impedido por la limitación propia de su competencia

excepcional.”

“Cuando el recurso está motivado en inobservancia de

formas procesales es necesario que se cite como inobservado un


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

precepto sancionado con nulidad y se invoque como fundamento un

hecho congruente con él…Si mediante el recurso se aduce la falta de

motivación de la sentencia, es necesario individualizar el acto viciado

y referirlo concretamente a sus fundamentos, señalando la posibilidad

razonable de incidencia de la prueba ilegal u omitida en el

razonamiento del tribunal. Si se imputa a la sentencia defecto de

motivación por vicios de lógica, es preciso indicar los vacíos o vicios

lógicos que la afecten o las inobservancias a las reglas de la sana

crítica” (pp. 231/3).

María de las Mercedes López Alducin (Admisibilidad

del recurso de casación, en Revista de Derecho Procesal Penal,

RubinzalCulzoni, 20132, p. 243 y ss.) señala que no todas las

decisiones pueden ser impugnadas, de acuerdo a lo prescripto en el

art. 432 del CPP, y que su viabilidad depende del cumplimiento de

los requisitos de impugnabilidad objetiva y subjetiva definidos por la

ley, sentando “quiénes pueden recurrir, cuál es el objeto, la materia y

el medio de impugnación que procede en el caso y cuál es la

actividad escindida en dimensiones de lugar tiempo y forma que

demanda su articulación.” Recuerda que la Cámara Federal de

Casación Penal no sostuvo de manera absoluta que las cuestiones

fácticas estaban vedadas en el recurso que comentamos, ya que

aceptaba la arbitrariedad o la falta de motivación de la sentencia

como motivo de agravio, sea en la reconstrucción de los hechos, la

graduación de la pena o la aplicación del principio in dubio pro reo.

Refiere que “Dijo que estos asuntos eran, en principios, ajenos al

recurso, salvo arbitrariedad (por omisión de prueba esencial, por

violación a las reglas de la sana crítica, por falta o insuficiente

motivación del fallo o fundamentación aparente, entre otros

supuestos). De modo que no abdicó de conocer en los hechos por la

tacha de arbitrariedad en su determinación, pues este es un vicio en la


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

actividad del juez que configura una inobservancia de normas

procesales establecidas bajo pena de nulidad (art. 404, inc. 2° del

código adjetivo) que encuadra, cómodamente, sin forzar su lectura,

en la causal del inciso segundo del art. 456 del CPP.”

Agrega que: “Desde esa óptica desde el año 1994 existen

precedentes en los que se dice que la función de casación en el

control de cuestiones de hecho se limita al examen de la validez de la

prueba producida (legitimidad), si las conclusiones son coherentes

con ella y responden al recto entendimiento humano (logicidad), y si

la sustentación así constituida es expresa, clara, completa y emitida

observando las formas prescriptas; en concreto, si la motivación es

legal y cumple con la exigencia de motivar observando el inexorable

encadenamiento lógico, que obviamente no rebase los límites

impuestos por la sana crítica, y que incluso descarte toda

fundamentación que como tal pueda resultar aparente y que en

definitiva y en realidad no exista por su manifiesta irrazonabilidad”.

La reforma constitucional de 1994, al incorporar como

una garantía constitucional el derecho del condenado de recurrir el

fallo, puso en crisis el sistema tradicional del recurso de casación,

que aparecía insuficiente para respetar el derecho de revisión por un

tribunal superior que garantizan los arts. 8.2.h CIDH y 14.5 PIDCYP.

Respecto de esta última norma, el Comité de Derechos Humanos ha

referido, en la Observación General n° 32 que: “45. El párrafo 5 del

artículo 14 del Pacto dispone que toda persona declarada culpable de

un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se

le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo

prescrito por la ley. Como demuestran las versiones en los diferentes

idiomas (‘crime’, ‘infraction’, ‘delito’), la garantía no se limita a los

delitos más graves. La expresión ‘conforme a lo prescrito por la ley’

en esta disposición no tiene por objeto dejar a discreción de los


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Estados Partes la existencia misma del derecho a revisión, puesto que

éste es un derecho reconocido por el Pacto y no meramente por la

legislación interna.”

“La expresión ‘conforme a lo prescrito por la ley’ se

refiere más bien a la determinación de las modalidades de acuerdo

con las cuales un tribunal superior llevará a cabo la revisión, así

como la determinación del tribunal que se encargará de ello de

conformidad con el Pacto.”

“El párrafo 5 del artículo 14 no exige a los Estados

Partes que establezcan varias instancias de apelación. Sin embargo, la

referencia a la legislación interna en esta disposición ha de

interpretarse en el sentido de que si el ordenamiento jurídico nacional

prevé otras instancias de apelación, la persona condenada debe tener

acceso efectivo a cada una de ellas.”

A su vez, en el caso “Herrera Ulloa c/Costa Rica” la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia del 2 de julio

de 2004) entendió que la garantía del tratado regional de derechos

humanos exigía un recurso sencillo y eficaz que garantizara una

revisión integral de la sentencia. En el orden interno, esta situación

fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Casal”

(Fallos 328:514) asegurando que el recurso de casación previsto por

el código procesal nacional es idóneo para satisfacer las exigencias

convencionales de derecho al recurso contra la sentencia de condena,

en la medida en que no se lo interprete o aplique no rigor formalista,

excluyendo de su competencia las cuestiones de hecho y prueba. Se

debe realizar, por ende, en desmedro de la concepción de la casación

como un recurso extraordinario, el máximo esfuerzo de revisión,

poniendo de resalto que lo único que quedaría fuera de la inspección

serían aquellos elementos que surjan directamente de la inmediación

(ver López Alducin, ob. cit. p. 249/50). Posteriormente la Corte


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Suprema, en “Duarte, Felicia” del 5 de agosto de 2014, reforzó esta

doctrina, en un caso en el que la imputada había sido absuelta en

primera instancia y luego condenada por el tribunal de casación,

merced al recurso fiscal, al señalar: “7°) Que desde ese punto de

vista; el derecho reconocido que prioriza la Convención Americana

sobre Derechos Humanos en el art. 8.2.h. es el doble conforme en

resguardo de la inocencia presumida, aún con la primer sentencia

adversa, pues la propia Corte Interamericana excepciona la

intervención de un tribunal superior cuando no existe otro en el

organigrama de competencias aunque exige como único requisito

que sean magistrados diferentes a los que ya juzgaron el caso los que

cumplan con la revisión amplia (cfr. parágrafo 90 del caso de

competencia originaria local ‘Barreta Leiva vs. Venezuela’ Corte

Interamericana de Derechos Humanos) y disponer que era otra sala

de la misma Cámara Federal de Casación Penal, la que tenía que

conocer en el recurso de casación contra la sentencia de condena

aplicada como consecuencia de aquel recurso.

Como puede apreciarse de lo hasta aquí expuesto, la

modificación de la concepción tradicional del recurso de casación en

aras a proveer un medio sencillo, eficaz y accesible de revisión fue

motivada por la necesidad de cumplir con las exigencias de las

normas de derechos humanos mencionadas más arriba, que se

refieren, claramente, al derecho que tiene quien ha recibido una

sentencia de condena. Refiere Nicolás D´Albora que “Este

reconocimiento a la jerarquía constitucional del derecho del imputado

a recurrir la condena no recibió, por parte de la CSJN, idéntico status

respecto del recurso de los acusadores. En el caso del Ministerio

Público Fiscal, de manera rotunda a través del fallo ´Arce´ al señalar

que ´La garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada solo en

beneficio del imputado. Cabe concluir, entonces, que en tanto el


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto

destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma

con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo

considera necesario, le conceda igual derecho´. Y en el caso del

querellante, sin tanta claridad, en el fallo ´Juri´. Es decir, el sistema

bilateral recursivo tiene distinta fuente y jerarquía en función de su

destinatario: constitucional para el imputado y legal para los

acusadores. Para respetar esta asimetría, indefectiblemente, la última

palabra en materia recursiva debe ser del imputado” (Límites y

Proyección de los recursos en materia penal, Ad Hoc, Bs. As., 2015,

p. 158).

En el mismo sentido José Ipohorski (Inviolabilidad de la

defensa de la persona y de los derechos, en AA.VV. “Comentarios de

la Constitución de la Nación Argentina”, Jurisprudencia y doctrina:

una mirada igualitaria”, Editorial La Ley, T. II., p. 452) señala: “Toda

vez que el llamado derecho a la revisión de la sentencia tiene origen

en instrumentos de derechos humanos que emporan a personas y no

al Estado y sus dependencias, la Corte Suprema ha negado que asista

un ´derecho´ a la doble instancia del Ministerio Público Fiscal. Ahora

bien, nada impide que la ley pueda otorgar esa alternativa recursiva a

dicho órgano estatal, la querella o cualquier otro sujeto que

intervenga válidamente en el proceso, guiado por razones que

busquen ´afianzar la justicia´, como reza el Preámbulo de la

Constitución Nacional, de acuerdo con las atribuciones regulatorias

en materia procesal establecidas en el art. 75, inc. 12, de la

Constitución Nacional, con el objeto de evitar que los hechos

criminales queden sin condena cuando son fruto de decisiones

equivocadas o arbitrarias. El legislador ya no sobre la base de los

instrumentos de derechos humanos le puede conferir atribuciones


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

recursivas al acusador como un mecanismo de control de los actos de

gobierno entre poderes, dentro de un régimen republicano”.

El fundamento constitucional del derecho al recurso,

entonces, justifica una concepción amplia del de casación únicamente

en el caso del que se introduce por el afectado contra la sentencia de

condena y en la medida en que la Corte Suprema únicamente se ha

referido a esos supuestos cuando se ha expedido sobre la necesidad

de una interpretación amplia del recurso de casación, en consonancia

con la doctrina de “Herrera Ulloa”. De acuerdo a ese criterio,

entonces, es que seguidamente se examinarán los agravios

introducidos por los querellantes conforme al recurso de casación

regulado legalmente de acuerdo a los parámetros de la concepción

tradicional explicados precedentemente.

3) Agravios de las partes querellantes.

Aunque más arriba se han consignado en qué

consistieron los agravios desarrollados en los recursos de casación,

creo que es conveniente, antes de comenzar el análisis de la situación

de los imputados, efectuar una breve síntesis de las críticas que se

dirigieron a la resolución cuestionada.

Así, el querellante Rubén Oscar Cáceres, quien recurrió

los sobreseimientos de los imputados y la falta de mérito para

procesar o sobreseer a uno de ellos, se agravió por arbitrariedad en la

valoración de la prueba –argumentando que Pedace y Pachano

conocían lo que ocurría y lo respaldaron, participando éste

activamente y omitiendo ambos hacerlo cesar– e inobservancia de la

ley sustantiva –en tanto las autoridades del Gobierno local quisieron

el accionar represivo al no detenerlo–.

Por su parte, Guillermo Rolando Puerta argumentó en el

mismo sentido, acusando arbitrariedad en la valoración de la prueba;

contradicción con la resolución adoptada previamente respecto de


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Giménez, Pedace y Pachano; y errónea aplicación de la ley

sustantiva, sosteniendo que los funcionarios se hallaban en posición

de garante y tenían el dominio del hecho.

El acusador particular Luciano A. F. Fernández, recurrió

los sobreseimientos de Giménez, Pedace, Montenegro y Vidal,

quejándose también por arbitraria valoración de la prueba. En el caso

de los dos primeros sostuvo que no se acreditó la agresión ilegítima

de los manifestantes, ni la actitud conciliadora o moderadora de los

funcionarios policiales; que se analizó arbitrariamente la prueba –

declaraciones testimoniales de Tejedor y Tuñon–; que Giménez

condujo el operativo y que recién varias horas después asumió la

actitud moderadora, y que en el análisis se soslayó lo actuado entre

las 9 y las 12 horas. Respecto del Ministro de seguridad, mencionó

que dirigió personalmente el operativo desde el ministerio,

comunicándose telefónicamente con los anteriores; y con relación a

la entonces Vicejefa de gobierno, afirmó que mantuvo comunicación

telefónica con las autoridades policiales, así como también con los

Jefes de gobierno y de gabinete de ministros.

Por último, Eduardo Martin Corneo; Elsa María Cañete

y Jonathan Toledo recurrieron los sobreseimientos de Giménez,

Montenegro y Macri, agraviándose también por arbitraria valoración

de la prueba. En el caso del primero alegó acerca de la filmación a la

que se recurrió en el fallo, y de su actitud en el momento del hecho.

En los otros dos, aludió a su autoridad funcional relacionándola con

la situación procesal del policía Roth, y alegó acerca de las

comunicaciones telefónicas concomitantes refiriéndose a su posición

de garantes respecto de la actuación policial.

4) Situación de Horacio Alberto Giménez.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Como quedó expresado más arriba, el encartado

Giménez fue sobreseído en la resolución cuestionada, que decidió

revocar el procesamiento dispuesto por el Sr. Juez de instrucción.

Debo adelantar que aunque algunos de los motivos

alegados por las querellas resultan manifiestamente infundados,

como el que aduce que se afectó la congruencia porque los mismos

jueces que habían revocado un sobreseimiento anterior dispusieron,

ahora, revocar el auto de procesamiento lo que implica confundir

dicho principio con una supuesta conducta contradictoria de los

jueces, que en realidad no es tal puesto que se han pronunciado de

manera diferente en distintas ocasiones lo cierto es que, en el caso

particular de Giménez advierto coincidiendo con la Dra. Garrigós de

Rébori que asisten razón a los acusadores particulares en cuanto

aseveraron que la resolución aludida resulta arbitraria por contener un

fundamento aparente y por lo tanto, en este aspecto, corresponde

anular el punto pertinente.

Tanto en la decisión dictada por el Sr. Magistrado de

instrucción el 23 de octubre de 2014, como en la emitida por los

colegas de la Cámara en lo Criminal y Correccional se ha tenido por

acreditado y esta información no ha sido contradicha a lo largo de la

investigación que el imputado, en su calidad de Jefe de la Policía

Metropolitana, estuvo en el lugar de los hechos desde

aproximadamente las siete de la mañana, observando los sucesos a

una distancia aproximada de cincuenta metros, junto con el Subjefe

Pedace, cuya situación trataré a continuación.

Los distinguidos jueces de cámara aludieron al

contenido de información que posee la unidad extraíble de memoria

aportada por el querellante Guillermo Rolando Puerta y señalaron

que de lo que allí se observa lejos de constituir una prueba de cargo

contra Giménez lo favorece, puesto que se lo puede ver manteniendo


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

conversaciones con legisladores, pidiendo calma, lejos de mostrarlo

en una actitud de incitación a una represión desmesurada de la

protesta o dando órdenes funcionales abusivas a sus subalternos. Por

el contrario, se acredita con esa prueba una actitud conciliadora,

tratando de apaciguar la tensa situación que se había generado en el

lugar. Por otra parte, se indicó que ello se vio corroborado con

diversos testimonios cuyos tramos esenciales corroborarían lo

apreciado en los registros fílmicos. Agregan que: “También y en

general, que ante los reclamos para que retirara las tropas allí

destacadas, luego de una consulta telefónica con sus superiores,

procedió a hacer cesar el trabajo de las máquinas demoledoras y a

ejecutar una orden de aquéllos de replegar a los policías varios

metros detrás de las vallas de contención instaladas en el predio, sin

poder disponer, a raíz de las directivas, el alejamiento total de las

divisiones policiales que fueran emplazadas a dichos efectos ni

arribar por ende a un acuerdo con quienes pretendían el total

abandono por aquellas del predio custodiado.”

“Estas testificaciones no sólo demuestran la disposición

moderadora del imputado Giménez, sino que además evidencian aun

cuando ya se haya corroborado un actuar desmedido del grupo táctico

comandado por el comisionado Martín Jorge Roth, cuya

responsabilidad por tal exceso condujera a su procesamiento (fs.

3091/3097) que la intervención de los efectivos policiales no

obedeció a una orden arbitraria y generalizada de reprimir emitida

por las autoridades superiores de la fuerza u otros funcionarios

gubernamentales tal como lo sostienen las querellas, pues consistió

en una respuesta a las agresiones que con diversos objetos

contundentes emprendieron contra ellos algunos sectores de los

manifestantes.”


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Así las cosas, y luego de poner énfasis en que la reacción

policial fue motivada por la conducta de manifestantes que arrojaban

objetos contundentes, algunos munidos de palos y con las caras

tapadas, refirieron “Cabe concluir entonces que las constancias

incorporadas, que en nuestra opinión satisfacen ahora la integridad

del desarrollo investigativo, no se dirigen a apuntalar las hipótesis

delictivas por las que fuera intimado Giménez, como la de haber

dado órdenes contrarias al ordenamiento jurídico a sus subalternos

para golpear y disparar balas de goma en forma excesiva e

indiscriminada contra los manifestantes o, alternativamente, el no

adoptar las medidas pertinentes a los efectos de que se evitara la

represión (ver acta de fs. 2686/2691 vta.). Tanto una conducta como

otra (activa u omisiva) no se reflejan en la prueba acumulada y, como

ya se reseñara precedentemente, nada indica que Giménez se haya

apartado del regular cumplimiento de su función, siendo vedada por

nuestro sistema legal la atribución de una responsabilidad meramente

objetiva y especialmente en lo que atañe al caso, sobre eventuales

desbordes funcionales de sus subordinados en el contexto del confuso

tumulto al que dieran comienzo quienes se constituyeran en el lugar

cuando la demolición estaba consumada, lo que desbarata la excusa

de preservación del inmueble invocando interés público.”

Ha quedado asentado precedentemente que, en la

resolución de fecha 9 de diciembre de 2013, el Sr. Juez de instrucción

dispuso el procesamiento de Martín Jorge Roth, que el día de los

hechos se encontraba a cargo del grupo D.O.E.M. de la Policía

Metropolitana. En la medida en que la situación de Giménez tiene

relación con las acciones atribuidas a su inferior jerárquico, considero

conveniente efectuar una somera síntesis de las reflexiones del

magistrado respecto de aquél, puesto que permitirán evaluar

adecuadamente la situación del jefe policial. Se señala a fs. 2747 que


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Roth ejercía la voz de mando en los movimientos de sus

subordinados, que apuntaba con su arma a los ojos de los

manifestantes, disparaba su armamento habiendo lesionado a los

damnificados Farías y Cardozo. Se indicó que había dado la orden

para que se ejecuten los hechos materia de imputación y, aunque se

dejó aclarado que la conducta desmedida fue el resultado de un

desmesurado accionar de los manifestantes y que tenía un margen de

autonomía en razón de su cargo y función, “dicha autonomía

funcional excedió largamente los principios de razonabilidad y

gradualidad a los que debía supeditarse, ello teniendo en cuenta,

entre otros aspectos, el sector corporal generalmente de la cintura

hacia arriba en el que impactaron los golpes y disparos algunos de

ellos por parte del propio imputado que recibieron los

damnificados.” Se agrega que el accionar policial impresiona como

una violación a los principios de razonabilidad y gradualidad

previstos en la legislación de la ciudad (citados en esta resolución en

el voto de la Dra. Garrigós de Rébori), señalando el magistrado que

“Ello se verifica en función de la indiscriminada respuesta policial

suscitada abarcando a manifestantes, legisladores de la C.A.B.A.,

personal y pacientes pertenecientes al hospital Borda, trabajadores de

prensa etc., y al sector corporal donde fueron lesionados muchos de

ellos, algunos en la espalda y parte posterior del cuerpo lo que

impide concebir al menos en ese instante una actitud agresiva”.

Mientras esas acciones que dieron lugar al

procesamiento firme de Roth se estaban llevando a cabo, el

imputado Giménez, como se señaló, estaba presente en el lugar como

jefe del operativo. En esas circunstancias recibió reclamos de varios

legisladores como Hugo Alejandro Bodart (fs. 868/70) que también

habló con Pedace y quien luego fue golpeado con palos de punta en

el pecho, en los pies y le arrojaron gas en los ojos; cayó al piso donde


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

continuó siendo golpeado por los funcionarios del orden. Por

Virginia González Gass quien luego de traspasar el cordón policial (y

de recibir golpes por parte de un policía a pesar de que se había

identificado) se encontró con Graciela Muñiz defensora adjunta del

pueblo de la ciudad y Aníbal Ibarra, que estaban con Giménez.

Refirió que le solicitó al jefe policial que cesara la represión, pero

que éste le respondió que el que había ordenado el operativo había

sido Chain, el Ministro de Desarrollo Urbano.

También se acercó el legislador Hernán Fabio Basteiro

(fs. 1782 y 1791/2), quien se constituyó en el lugar y en su carácter

habló con el jefe policial con el objeto de que paralice la destrucción

del taller y quien en todo momento le refería que recibía órdenes de

las autoridades del gobierno porteño. Luego, cuando trataba de

calmar a los manifestantes, recibió un disparo de bala de goma en la

zona del omóplato, luego otro en la pierna derecha. En el mismo

sentido declaró Rafael Amadeo Gentili quien señaló que hablaron

con el jefe policial un grupo de legisladores conformado por Basteiro,

Bodart, María Rachid, Tito Nenna, Laura García Tuñón y Aníbal

Ibarra, entre otros, quien les explicó que el procedimiento se

realizaba para proteger al personal de la empresa que estaba a cargo

de la demolición del “Taller Protegido n° 19”, agregando que los

diputados continuaron hablando con Giménez para que retirara a la

policía del lugar y cesara la demolición, porque de lo contrario todo

iba a culminar en una tragedia; todo ello hasta que, momentos

después, recibió gas pimienta en sus ojos y fue derivado al Hospital

Santa Lucía (ver fs. 3391 y ss.). También tomó contacto con Giménez

la nombrada Graciela Viviana Muñiz, defensora adjunta de la

Defensoría del Pueblo (ver fs. 3400), ante quien reiteró la explicación

de que el operativo había sido ordenado por Chain, con quien debían

comunicarse para que cesara la destrucción, no obstante lo cual le


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

solicitaron que, mientras tanto, detuviera el trabajo de las máquinas y

se retirara el personal policial. Minutos después de informar a los

trabajadores, recibió tres golpes en la espalda con un palo y fue

auxiliada por un periodista del “Diario Perfil”.

El director del Hospital Borda, Ricardo Miguel Piccaso

(ver fs. 3403 y su declaración de fs. 918/20) explicó: “Vi gente

lastimada, un policía con la nariz sangrando que retiró el SAME, un

hombre de traje con la frente sangrando…fui directo a la guardia

donde vi heridos a los manifestantes”; “Yo le reclamé a los gritos al

Jefe de la Policía cómo podía estar sucediendo esto en un hospital y

no se estaban midiendo las consecuencias y no tuve respuesta…”.

Es verdad, como se aclara tanto en la resolución del juez

de primera instancia como en la ahora cuestionada, que los

funcionarios de la policía metropolitana fueron desplazados al lugar

con motivo del operativo mencionado, relacionado con la demolición

del edificio que estaba ubicado en los terrenos del hospital Borda, y

que la actividad de los manifestantes algunos de los cuales

resultaron procesados dio origen a la necesidad de reprimir esas

acciones con el propósito de restablecer el orden. Ello, sin embargo,

no constituye una excusa frente a los hechos investigados, puesto que

lo que se cuestiona no es la necesidad de la intervención policial en

ese contexto, sino el modo en que esa respuesta se produjo, puesto

que aun en esas situaciones extremas, la autoridad policial debe

actuar en el marco establecido por la ley 2894.

Y como bien ha quedado señalado en el voto de la Dra.

Garrigós de Rébori y en la resolución del distinguido magistrado, Dr.

Jorge Adolfo López, los funcionarios policiales deben actuar, en

virtud de lo dispuesto en el art. 27 de dicha norma, respetando los

principios de legalidad, oportunidad, razonabilidad y gradualidad, lo

que, ciertamente, no ha ocurrido en este caso.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Pues bien, del cuadro descripto precedentemente surge

con claridad que en el marco del procedimiento y frente a evidentes

excesos por parte del personal policial, legisladores y funcionarios de

la Ciudad de Buenos Aires reclamaron a viva voz al jefe de los

policías que estaban actuando de ese modo que hiciera cesar esa

actividad. Sin hacerse cargo de la situación, el imputado Giménez se

limitaba a indicar quién había ordenado el procedimiento sin adoptar

una decisión que interrumpiera la actuación irregular que le estaban

denunciando, y que, por supuesto, él mismo podía apreciar, puesto

que permaneció en todo momento en el lugar durante los

acontecimientos.

Señala Roxin (“Derecho Penal, Parte General, Especiales

Formas de Aparición del Delito”, Thomson ReutersCivitas, impreso

por La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 876 y ss.) que el Estado ocupa una

indiscutible posición de garante de protección frente a los

ciudadanos, cuando esas personas se encuentran bajo su dependencia,

como ocurre con los penados o con otras personas coactivamente

alojadas en establecimientos o albergues estatales, como dementes y

jóvenes difíciles de educar. En cuanto a los ciudadanos que no tengan

esa relación de dependencia, señala que la jurisprudencia y la

doctrina lo aceptan, citando la sentencia BGHSt 38, 388, señalando

que allí se “parte de la base de que el deber jurídicopúblico de

impedir delitos que tiene el funcionario de policía sirve al menos

también al objetivo “de preservar del peligro que concretamente

amenaza al bien jurídico protegido en el tipo respectivo… Ambos

fines de protección –impedimento o eliminación de situaciones

antinormativas en interés de la generalidad y aseguramiento de

bienes jurídicos individuales en interés del particular– están

inseparablemente unidos entre sí. Por ello la misión de proteger de

los delitos a cada uno de los ciudadanos no es sólo un efecto


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

secundario o reflejo de un deber profesional de otro contenido…,

sino que es un componente esencial del deber profesional del

funcionario de policía… Esto se desprende ya del hecho de que el

ciudadano es titular de derechos públicos frente al Estado y por

consiguiente tiene una pretensión, un derecho a que la policía

intervenga para proteger sus bienes jurídicos.” El BGH afirma

expresamente que existe una “posición de garante de custodia” o

“posición de garante de protector”, aunque el ciudadano

amenazado puede lícitamente defenderse por sí mismo…”. Luego de

referirse a las diferentes concepciones que, en punto a tema, se han

expuesto en la doctrina alemana, cita la posición de Kühl que estima

la más adecuada (Párr. 91 y 97), quien acepta “Una posición de

garante del policía sólo si el ciudadano realiza de forma válida una

petición o reclamación de intervención policial, y con ello se hace

que tenga validez y vigencia una relación personal entre funcionario

y ciudadano y se evita una desmesurada extensión de los deberes de

garante. No obstante, no será necesaria una ‘validación’, si ello no es

posible a causa de la situación material. Y tampoco en los delitos

contra la vida y la salud tiene que ser necesaria…”.

De lo expuesto puede apreciarse que el sobreseimiento

dictado a favor del imputado Giménez omitió una consideración

global de la prueba reunida, como bien han señalado las querellas,

puesto que en el hecho que se le describió se dejó asentado que

ocurrieron varios sucesos a lo largo de varias horas y, sin embargo, se

desligó al nombrado sobre la base de imágenes que reflejan sólo una

parte de esos acontecimientos y sin tomar en cuenta que, a viva voz,

varios legisladores y la defensora adjunta de la Ciudad de Buenos

Aires le reclamaban que interviniera para que cesara la actuación

policial en los términos en que se estaba desarrollando. En ese

contexto, no es un dato menor y no ha merecido ningún tratamiento


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

en la resolución, la obligación que tenía el Estado y en el caso

particular el imputado Giménez de velar porque aquella tarea de

protección que le había sido encomendada fuera cumplida

resguardando especialmente la situación de las personas incapaces

que estaban alojadas en el hospital Borda, destacándose que uno de

los reclamos que recibió fue, justamente, del director de dicho centro

asistencial haciendo referencia a la situación de sus pacientes, varios

de los cuales resultaron lesionados.

Finalmente, debo señalar que la autonomía funcional que

podía tener el imputado Roth para llevar a cabo su tarea, podía

resultar operativa en la medida en que su actividad se cumpliera

dentro del marco legal, pero no, como en el caso, cuando los

reclamos que se efectuaban –principalmente por parte de

legisladores– a Giménez estaban motivados en que aquél estaba

actuando al margen de las normas que regulan su actividad.

Por todo lo expuesto, considero que en el caso de

Horacio Alberto Giménez asiste razón a las querellas y, como

adelanté, coincido con la Dra. Garrigós de Rébori en que

corresponde hacer lugar la recurso de casación interpuesto, anular el

punto pertinente de la resolución y devolverla al tribunal de origen

para que se dicte una nueva conforme a derecho; sin costas.

5) Situación de Enrique Pedace.

Como bien señala la jueza Garrigós de Rébori en su

voto, los colegas de la instancia anterior habían destacado que tanto

la defensa del nombrado como los querellantes coincidieron en que la

situación de Pedace era semejante a la de Giménez y que debía

adoptarse un mismo temperamento a su respecto, tanto en el caso de

su desvinculación como en el supuesto de agravar su situación

procesal, conforme a la postura que cada parte asumió en la audiencia

que se llevó a cabo antes de dicha resolución.


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Más arriba, al tratar la situación de su superior

jerárquico, quedó establecido que Pedace, en su calidad de subjefe de

la Policía Metropolitana, estuvo en el lugar acompañando a Giménez,

participó de algunas de las entrevistas con las personas que

reclamaban por la actuación policial y, además, se han reunido

elementos de convicción que permiten sostener, en principio, que el

nombrado daba órdenes a sus subordinados. Sentado lo expuesto y

haciendo míos los argumentos que desarrolla la Dra. Garrigós de

Rébori en su exposición, considero que su situación es similar a la de

Giménez y que, por ende, también en este caso corresponde anular la

decisión tomada a su respecto, puesto que la resolución resulta

arbitraria por contener fundamentos sólo aparentes, correspondiendo

remitir la causa al tribunal de origen para que se dicte una nueva

resolución conforme a derecho; sin costas.

6) Situación de Rubén Darío Pachano.

En la resolución la Cámara fundó la desvinculación del

proceso del nombrado en los siguientes términos: “De otro lado, el

contundente resultado de las diligencias probatorias materializadas

con posterioridad a la anterior intervención del tribunal ha permitido

corroborar que el agente Pachano no participó en el operativo policial

desplegado en el ‘Hospital de Salud Mental José Tiburcio Borda’.”

“En efecto, las copias del ‘Libro de novedades de Jefes

de Brigada’ aportadas a fs. 3118/2121, dan cuenta que el 26 de abril

de 2013 cumplió funciones en la custodia del Jefe de Gobierno

Mauricio Macri. Tal extremo, a su vez, se condice con lo manifestado

por el Comisionado Mariano Gastón Vignart a fs. 3162/3162 vta. y

con lo informado por la firma ‘Nextel Comunications Argentina

S.R.L.’ en tanto evidencia que desde el aparato telefónico asignado al

imputado no se realizaron ni se recibieron llamados desde el lugar del

hecho… Por lo demás, no puede dejar de señalarse la gran similitud


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

fisonómica que presenta el referido Pachano con el procesado Roth…

circunstancia ésta que bien pudo haber llevado a confusión al testigo

Ezequiel Carlos Alberto Monteros al llevar a cabo el reconocimiento

fotográfico asentado en el acta de fs. 2170.”

De la transcripción realizada se desprende que los

colegas de la Cámara en lo Criminal y Correccional fundaron

adecuadamente y en constancias de la causa los motivos por los que

estimaron que correspondía confirmar el sobreseimiento de Pachano

y las querellas no han demostrado que esa decisión sea arbitraria. Al

contrario, advierto que en el interlocutorio se ha analizado

razonablemente y con logicidad la situación procesal de Pachano y

las quejas de las querellas aparecen como manifestaciones de su

desacuerdo con la resolución adoptada, criticando la valoración

realizada de los elementos de convicción, lo que por todo lo

expresado más arriba resulta una materia ajena al recurso de

casación.

Por ello, corresponde rechazar los recursos presentados y

confirmar la resolución aludida; sin costas.

7) Situación de Guillermo Montenegro.

En la resolución atacada, el sobreseimiento dispuesto a

favor de Guillermo Montenegro y de los otros funcionarios se basó

primordialmente en que, en la misma decisión, se adoptó idéntica

solución respecto de Giménez y Pedace, argumentándose que “Esta

ausencia de ilicitud en la actuación funcional de ambos sindicados

secciona la cadena de responsabilidades que pudieran incumbir a las

esferas jerárquicas graduales y ascendentes hasta llegar a su

expresión máxima el Jefe de Gobierno salvo que a alguno de los

representantes de estas jerarquías pudiera dirigírseles

individualmente alguna imputación relacionada con la toma de


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

decisiones abusivas dolosas para abortar la protesta de los

manifestantes. Esta supuesta hipótesis tampoco ha sido acreditada.”

“Es así que la mera comprobación de contactos

telefónicos entablados entre el jefe policial y determinadas

autoridades a las que se encontraba subordinado durante la jornada

de los episodios investigados, no basta para sustentar la

responsabilidad penal a este respecto, atribuible a los funcionarios

eventualmente consultados. Ello, porque no sólo se desconoce el

tenor de tales conversaciones, y además porque las comunicaciones

por ese medio responden a la propia naturaleza de la gestión

administrativa inherente a cada cargo de los involucrados en dichas

consultas.”

“En lo concerniente a la conferencia de prensa

informativa brindada por el Jefe de Gobierno Mauricio Macri, donde

se encontraban presentes también la Vicejefa Vidal, el Jefe de

Gabinete Rodríguez Larreta y el Ministro Montenegro, cabe señalar

que aquello que allí se expresara no conmueve ni altera los recientes

argumentos, desde que aun cuando estos funcionarios estuvieran al

tanto de los acontecimientos, ello no los vincula o compromete con

los excesos de un efectivo policial en el operativo, al punto de

considerarlos ejecutores de órdenes abusivas o aquiescentes con el

comportamiento desviado de algún subalterno como el que

evidenciara el ya sujeto a proceso.”

Los agravios de las querellas con relación al entonces

Ministro de Seguridad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,

están orientados a cuestionar la motivación de la resolución en la

valoración de los elementos de prueba, como un supuesto de errónea

aplicación de la ley adjetiva; y en el restante motivo del art. 456 del

código de forma, puesto que se aseveró que la responsabilidad penal


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

de Montenegro surgía de la posición de garante que, según señalaron

los acusadores particulares, éste tenía.

Dado que desde mi punto de vista, la situación de

Giménez y Pedace debe ser modificada, en la medida en que he

votado por que se revoquen sus sobreseimientos, el primer

fundamento expuesto por la Cámara no puede sostenerse y es

menester analizar las otras razones esgrimidas, para determinar si

corresponde, o no, hacer lugar al recurso de casación intentado.

Básicamente, desde el punto de vista formal, las

impugnaciones se sustentan en que se ha comprobado que

Montenegro mantuvo conversaciones telefónicas con Giménez

durante el operativo que dio lugar a la formación de estas actuaciones

y que participó de una conferencia de prensa que se llevó a cabo

cuando el procedimiento aun no había culminado. Por otra parte,

también se acreditó que el nombrado no estuvo en el lugar de los

hechos y que, como bien lo pone de resalto la Dra. Garrigós de

Rébori, el Ministro se comunicó con el legislador Aníbal Ibarra, a

través de un teléfono que le alcanzó Giménez, solicitándole que

detuviera las máquinas que estaban llevando adelante la demolición y

que al poco tiempo cesaron en su actividad.

La Cámara ha señalado que la comprobación de las

comunicaciones telefónicas entre el Dr. Montenegro y Giménez no

permite acreditar el contenido de esas conversaciones y las querellas,

sobre el particular, han aducido que es evidente que hablaban de los

hechos que estaban sucediendo, afirmando que aquella comprobación

es suficiente para aseverar que el superior de Giménez tenía

conocimiento directo de los acontecimientos.

Ahora bien, dado que las partes acusadoras han

sostenido que el imputado debía responder porque ostentaba una

posición de garante que lo hacía responsable de las consecuencias


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

dañosas a los bienes jurídicos en juego, resulta útil recordar que todo

delito de omisión requiere una situación típica que exija una

intervención. Una omisión ilícita se presenta cuando se deja de

realizar la acción requerida por la situación típica, pese a la

capacidad individual de acción. En lo que se refiere al aspecto

subjetivo “también la omisión se puede presentar como ‘realización

del plan’ en sus tres manifestaciones de intención, de dolus directus y

de dolus eventualis. El omitente actúa, según esto, intencionadamente

cuando la finalidad de su actividad consiste en permitir que se

produzca el resultado típico. Actúa con dolo directo cuando

ciertamente él no quiere la producción del resultado a él por ejemplo

el suceso le resulta indiferente pero reconoce que con su permanecer

inactivo éste se producirá con seguridad. Finalmente, actúa con dolus

eventualis cuando reconoce que, como consecuencia de su no

intervención, cierto que posiblemente se produzca el resultado típico

y él ciertamente no pretende ese desenlace, pero toma en serio esta

posibilidad y se conforma con su eventual producción. Entonces

concurre una ‘decisión a favor de la posible lesión del bien jurídico’,

como la que también caracteriza al dolo eventual en los restantes

casos” (Roxin, op. cit., p. 816).

Más allá de la mención a la posición de garante que

podía tener el encartado –que desde el punto de vista normativo

podía verificarse, como superior de Giménez– lo cierto es que en la

fundamentación de los recursos de casación analizados, las querellas

han omitido una seria y contundente argumentación que permitiera

sostener que, en el caso y aun con las relativas exigencias que el

estado de la causa requería, se habían verificado los elementos del

delito que le atribuyen al nombrado Montenegro. No se ha efectuado

un desarrollo de cuál era la situación típica de la que había tenido

conocimiento –salvo la mención genérica de los acontecimientos


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

descriptos reiteradas veces– ni de qué manera tuvo posibilidad de

conjurar el peligro para los bienes jurídicos involucrados y, menos

aún, porqué en el caso se reunían los elementos subjetivos descriptos

más arriba. Y como bien se señala en la resolución dictada por el

juez López, no es posible avanzar sin la acreditación de esos

extremos, puesto que nuestro sistema constitucional veda en materia

penal la responsabilidad objetiva.

Los distinguidos colegas de la Cámara del Crimen, en

este aspecto, proporcionaron argumentos serios y contundentes de

por qué la prueba reunida no era suficiente para que el proceso

avanzara con relación a Montenegro y en sus críticas, las querellas no

han hecho más que manifestar su disenso, bajo el ropaje de una

causal de arbitrariedad que de ninguna manera se puede sostener. Por

caso, en la resolución con todo acierto se señala que no es posible

indagar sobre el contenido de las conversaciones telefónicas que se

realizaron entre el nombrado y Giménez, y la respuesta de las

acusaciones de que era evidente que hablaban de los hechos del

Borda, no hacen más que establecer un indicio anfibológico que

conspira con toda claridad con lo dispuesto en el art. 3 del CPP.

Como bien señala la Dra. Garrigós de Rébori, no existe probanza

alguna que permita acreditar que el ministro tenía conocimiento de

las acciones ilegales que se estaban produciendo en el lugar de los

hechos, por parte de personal de la Policía Metropolitana, a pesar de

que se realizaron todas las medidas que las querellas sugirieron. Por

lo demás, la única prueba directa con que se cuenta, la comunicación

telefónica con el legislador Ibarra, lejos de comprometer a

Montenegro lo favorece, por cuanto el resultado de la charla fue una

orden para que se interrumpiera la actividad de las máquinas.

De acuerdo a ello, en la resolución se ha sostenido

fundadamente que no había prueba de que el Ministro de Seguridad


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

hubiese sabido, oportunamente, que se verificaba una situación típica

que le generaba la obligación jurídica de actuar, y los acusadores no

han rebatido debidamente, con las exigencias que la vía de

impugnación escogida requiere, el error o arbitrariedad de esa

decisión sino que, como en el caso del imputado Pachano, se han

limitado a expresar su disenso con pretensiones que no pueden ser

abordadas en un recurso de casación.

Por ello considero que corresponde rechazar los recursos

de casación y confirmar el sobreseimiento dictado a favor de

Guillermo Montenegro; sin costas.

8) Situación de Mauricio Macri, María Eugenia

Vidal, Horacio Rodríguez Larreta y Graciela Reybaud.

Si algún elemento de convicción existía con relación al

imputado Montenegro, en el caso de los nombrados no existe ningún

elemento de convicción que permita hacerlos objeto de imputación

por los hechos ocurridos en el hospital Borda, más allá de la

responsabilidad que de manera objetiva, las querellas les atribuyen

como responsables políticos del gobierno de la ciudad y, en el caso

de Reybaud, del hospital Borda. Unicamente puede sostenerse que

participaron de la conferencia de prensa aludida en el apartado

anterior, porque una supuesta presencia de Vidal en el lugar de los

hechos fue descartada con fundamentos serios por la Cámara, y las

querellas no han logrado demostrar la arbitrariedad de esa decisión,

tratándose, una vez más, de cuestiones de hecho y prueba que, por los

fundamentos que expuse oportunamente, están fuera del marco del

recurso de casación.

Por estas razones, considero que los recursos deben ser

rechazados, puesto que no han logrado rebatir, siquiera

mínimamente, los argumentos desarrollados por la Cámara y por el

juez de instrucción, a cuyos fundamentos se refiere la cámara en el


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

punto VI en cuanto refiere que “el magistrado instructor ha efectuado

un pormenorizado análisis de las pruebas colectadas en el legajo para

concluir en la inexistencia de elementos mínimos, objetivos,

concretos y directos que conlleven a atribuirles algún tipo de

participación en el suceso. La tacha de arbitrariedad que esgrimen las

querellas para descalificar tal decisión no puede prosperar, en tanto

sus argumentaciones sólo evidencian una clara discrepancia sobre la

valoración efectuada”. Como adelanté al tratar la situación de

Montenegro y en el párrafo precedente, esa situación se ha repetido

en el recurso de casación y, por ende, corresponde rechazar la

pretensión de las querellas; sin costas.

9) Aclaraciones finales.

Como se trata de cuestiones que han sido tratadas en el

voto de la jueza Garrigós de Rébori y han determinado su posición

sobre la resolución que corresponde adoptar en esta resolución, debo

hacer referencia a ellas, aunque no se trate de agravios introducidos

por las partes.

Mi distinguida colega deja asentado y así se trató en la

deliberación que salvo en el caso de Giménez, en los demás casos no

se ha realizado a los querellados una imputación formal de los hechos

que se le atribuían. A mi modo de ver, como esa descripción fáctica

está dada como una garantía del imputado, para que pueda defenderse

de esos hechos constituyendo la base sobre la que girará el proceso y,

eventualmente, una sentencia de mérito, y como nada han dicho

sobre el particular las defensas que no se han visto agraviadas por esa

omisión, considero, al igual que la Dra. Garrigós de Rébori, que nada

corresponde resolver sobre el particular.

En otro orden, he señalado que la jurisdicción de esta

cámara está ceñida a los agravios presentados y desarrollados por las

partes en los escritos respectivos y en la audiencia celebrada


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

oportunamente. En esas ocasiones, las querellas no se han referido a

la responsabilidad penal que eventualmente pudieron haber tenido los

funcionarios denunciados por los hechos que, formalmente, se

atribuyeron a Daniel Gustavo Chain. Por ende, a mi modo de ver no

me encuentro habilitado, en el marco de la vía de impugnación que

tratamos y por la parte que la interpone, para avanzar sobre aspectos

de la investigación que no fueron oportunamente desarrolladas y

sobre cuya producción no se quejaron las partes.

Por esos fundamentos, estimo que no corresponde que

me expida sobre las cuestiones tratadas en los puntos 4.c y d, 5 y 6

del voto de mi distinguida colega y me limito a resolver las

cuestiones que han sido específicamente presentadas y desarrolladas

ante este órgano colegiado.

En tal sentido me pronuncio.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de la

Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de

la Capital Federal

RESUELVE:

I. NO APARTAR de su rol de querellante a la señora

Elsa María Cañete, quien actúa en el proceso en representación del

señor Jacinto Cañete (artículos 339 y ss. del Código Procesal Penal

de la Nación).

II. Por mayoría –jueces Días y Jantus–, NO INCLUIR

en el objeto de impugnación el presupuesto de hecho concerniente a

la posible comisión del delito de desobediencia (artículos 438 a

contrario sensu y 445, primer párrafo, del Código Procesal Penal de

la Nación).

III. Por unanimidad, CONFIRMAR

PARCIALMENTE el punto dispositivo IV de la resolución obrante

a fs. 3512/3521 de los autos principales, por el que se confirman los


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

sobreseimientos de Mauricio Macri, María Eugenia Vidal, Horacio

Rodríguez Larreta y Graciela Reybaud; sin costas (artículos 456, 469,

470 y 471 –los dos últimos a contrario sensu–, 530 y 531 del Código

Procesal Penal de la Nación).

IV. Por mayoría –jueces Garrigós de Rébori y Jantus–,

CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo IV de la

resolución obrante a fs. 3512/3521 de los autos principales, por el que

se confirma el sobreseimiento de Guillermo Montenegro; sin costas

(artículos 456, 469, 470 y 471 –los dos últimos a contrario sensu–,

530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

V. Por unanimidad, CONFIRMAR

PARCIALMENTE el punto dispositivo II de la resolución obrante a

fs. 3512/3521 de los autos principales, en cuanto confirma el

sobreseimiento de Rubén Darío Pachano; sin costas (artículos 456,

469, 470 y 471 –los dos últimos a contrario sensu–, 530 y 531 del

Código Procesal Penal de la Nación).

VI. Por unanimidad, CASAR Y ANULAR el punto

dispositivo I de la resolución obrante a fs. 3512/3521 de los autos

principales, por el que se dispuso el sobreseimiento de Horacio

Alberto Giménez y, por mayoría –jueces Días y Garrigós de Rébori–,

APARTAR a los magistrados de la Sala IV de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad que

adoptaron la decisión recurrida, debiendo el tribunal de la instancia

anterior integrarse con otros jueces para dictar un nuevo

pronunciamiento a este respecto; sin costas (artículos 456, 469, 471,

530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

VII. Por unanimidad, CASAR Y ANULAR

PARCIALMENTE el punto dispositivo II de la resolución obrante a

fs. 3512/3521 de los autos principales, en cuanto confirmó el

sobreseimiento de Enrique Pedace y, por mayoría –jueces Días y


#24706422#154991189#20160825144338713



CCC 27116/2013/7/RH4

Garrigós de Rébori–, APARTAR a los magistrados de la Sala IV de

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de

esta ciudad que adoptaron la decisión recurrida, debiendo el tribunal

de la instancia anterior integrarse con otros jueces para dictar un

nuevo pronunciamiento a este respecto; sin costas (artículos 456, 469,

471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

La jueza María Laura Garrigós de Rébori interviene en la

presente en virtud de la excusación del juez Carlos A. Mahiques

(conf. Resolución nº 3/16 del Acuerdo de Presidentes agregada a fs.

766/768).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13

C.S.J.N. y lex 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la

presente de atenta nota de envío.

HORACIO DÍAS MARÍA LAURA GARRIGÓS PABLO JANTUS DE RÉBORI

Ante mí:

PAOLA DROPULICH

SECRETARIA DE CÁMARA


Poder Judicial de la Nación - Pura Ciudad€¦ · y el informe médico forense de fs. 2611/12 y...

Documents

Transcript of Poder Judicial de la Nación - Pura Ciudad€¦ · y el informe médico forense de fs. 2611/12 y...