persona jurídica _ Lissy

UNIVESIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO FACULTAD DE DERECHO PEPEL

DERECHO CIVIL I

TEMA

: PERSONAS JURIDICAS INSCRITAS

DOCENTE

: Dra. Karim Olivera Caldern

ALUMNOS

: ANAYA RUBIO Henry Manuel CALDERON SUAREZ Lisve Yesenia HUANCAS PADILLA Hctor SANCHEZ SEGURA, Jaime Fernando

CICLO

: III

Chiclayo, 05 de Febrero del 2012

PERSONAS JURIDICAS INSCRITAS


ANAYA, CALDERON, HUANCAS Y SANCHEZ

2


NOCIN JURDICA DE PERSONA COLECTIVA 1. Aspectos generales: definicin, finalidad, derechos y autonoma patrimonial El ser humano desde tiempos remotos ha actuado colectivamente: en tanto que su existencia es (y siempre ha sido) coexistencia, era necesaria la constitucin de grupos para que el hombre sobreviva. Si bien es cierto que algunos autores se remontan al derecho romano para explicar los orgenes de la persona jurdica1 , a nivel doctrinal, como apunta Capilla Roncero2, le debemos a Sinibaldo Flisco, quien despus fuera el Papa Inocencio IV, el introducir el trmino persona ficta a mediados del siglo XIII, a raz de unos comentarios decretales, por cuanto en la poca existan pugnas entre el Imperio y la Iglesia. La Iglesia sancionaba a las ciudades insurgentes excomulgndolas, debido a que stas eran consideradas como personas. Sinibaldo observ que esta atribucin de personalidad era de carcter ficticio y, por lo tanto, no deba comprometer a todos los ciudadanos de la localidad excomulgada, ya que existan aquellos que eran inocentes. Esta posicin no se circunscribi solamente en el derecho cannico, sino que juristas de distintas ramas del Derecho se dedicaron a ella. As, a mediados del siglo XXI, Savigny sostiene que la persona jurdica es resultado de una operacin de puro fingimiento, puesto que slo el hombre, individualmente considerado, es persona para el Derecho. En efecto, para Savigny, las personas jurdicas son "personas que no existen sino para fines jurdicos, que nos aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones de derecho". Es dentro de esta lnea de pensamiento que este autor, empleando "la palabra persona jurdica en oposicin a persona natural", llega a entender una "capacidad artificial" de la persona jurdica, distinta a la capacidad real y efectiva de la persona natural 3. Es de abandonar esta posicin terica, porque es persona, tanto la individual como la colectiva, ya que, da a da, queda un mnimo espacio para las ficciones en el Derecho.

As, "ante la pregunta de si existieron las personas jurdicas en el derecho romano la respuesta es afirmativa. Obviamente, no con las caractersticas actuales, pero es evidente, (...), que las races de esta creacin humana la encontramos en la evolucin del propio derecho romano" (MORALES GODO. Notas sobre la evolucin histrica de la persona jurdica, en Ius et Praxis, N 31. Universidad de Lima, enerodiciembre, 2000, 124). En mi opinin, la figura jurdica correspondiente en la actualidad a las universitas personarum y a las universitas rerum del antiguo derecho romano, es la organizacin de personas no inscritas. Evidentemente esta ltima y las personas jurdicas tienen raices comunes (en realidad, las organizaciones de personas no Inscritas son los antecedentes histricos de la actualidad a las universitas personarum y a las universitas rerum del antiguo derecho romano, es la organizacin de personas no inscritas. Evidentemente esta ltima y las personas jurdicas tienen raices comunes (en realidad, las organizaciones de personas no Inscritas son los antecedentes histricos de la persona jurdica); pero los antiguos romanos no conocieron el concepto de persona jurdica. 2 CAPILLA RONCERO, La persona jurdica. Funciones y disfunciones, Editorial Tecnos, Madrid, 1984, 34.3

1

SAV1GNY, Sistema del Derecho Romano Actual, traducido del alemn por GUENOUX y vertido al castellano por MESIA y POLEY, Tomo II. Gngora y Compaa Editores. Madrid, 1879. 60 y 62.


3


Algunos sostienen que el concepto de persona colectiva surge a raz de la limitacin de la responsabilidad. Dobson, explica que: "estas dos concepciones, la de la personalidad jurdica y la de la responsabilidad limitada no nacen conjuntamente, no se dan necesariamente simultneas ni derivan de los mismos Institutos, pero evidentemente han sufrido un proceso de ntima relacin que ha sido beneficioso para el desarrollo de una nocin que las abarca a ambas, a saber, la persona jurdica de responsabilidad limitada"4. Surge Gierke con su Teora Orgnica, llamada tambin Antropomrfica o de la realidad, en la cual se le concede a la persona colectiva una vida autnoma, una voluntad propia, y un particular inters. As, "la persona jurdica es una persona compuesta. Su unidad no llega a ser realidad como un nico cuerpo humano, sino dentro de un organismo social, que por su estructura orgnica es presentado y designado como un "cuerpo" con "cabeza", "miembros" y con "rganos funcionando". Pero como estructura social se diferencia de una simple estructura natural en su esencia interior, pues sus componentes son en s personas. Debido a esto, en la persona jurdica las relaciones de la vida interna son posibles de contar con un ordenamiento jurdico y sern creadas en amplia medida como relaciones jurdicas. Las relaciones de la vida interna en una persona individual sencillamente no ingresan al mbito jurdico"55. Esta posicin tambin ha de descartarse, pese a que el artculo 78 del Cdigo Civil peruano, a la letra dice: "La persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas". Este numeral le confiere a la persona colectiva una AUTONOMA FORMAL, con respecto a las personas individuales que la integran, pese a que los representantes o titulares de los rganos de dicha persona colectiva son personas individuales. La intencin del legislador es la siguiente: "Expresar que la persona jurdica es distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa la creacin de un ente especfico diferente a tales personas o miembros. Aludir al concepto "persona jurdica" no supone encontrar un "algo" diverso a aquellas personas naturales. Decir "persona jurdica" no conduce a ningn ente o cosa u organismo alguno, a ningn ente real o abstracto, sino slo a una organizacin de personas que realizan fines valiosos"6 Hans Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, llevando hasta las ltimas consecuencias el normativismo, sostiene que la persona no se ubica en la realidad de la naturaleza, no es un45

DOBSON, El ABUSO de la Personalidad Jurdica. (En el Derecho Privado], Ediciones De palma. Buenos Aires. 1985. 61.

GIERKE, DeutschesPrivatrecht, Erster Band. Allgemeiner Teil und Personenrecht, Verlag von Duncker&Humbolt. Mnchenund Leipzig. 1936. 473.66

FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdicjo Civil Peruano. Librera Studium Editores. Lima, 1986. 151.


4


ente concreto, sino tan slo un centro ideal de imputacin de normas, un modo especial de designar unitariamente una pluralidad de normas que adscriben derechos y obligaciones. Para l, tanto la persona individual como la persona colectiva, participan de la misma genrica estructura formal, en la medida que ambas son la unidad de un conjunto de normas. Para Kelsen, "la persona denominada "fsica" designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo"7, mientras que la persona jurdica "designa solamente la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de individuos"8. Dentro de esta lnea de pensamiento "la persona fsica y la persona jurdica son ambas la personificacin de un orden jurdico, de tal modo que no hay diferencia esencial entre estas dos clases de personas"9 . Estoy parcialmente de acuerdo con Kelsen en el hecho de que formalmente, persona individual y persona colectiva se encuentran en un mismo nivel, pero de ninguna manera son, exclusivamente, la unidad de un conjunto de normas, ya que esto nos llevara a pensar que el concepto de persona equivaldra al de la propiedad o el del contrato. El error de Kelsen est en el prescindir del elemento humano, en todas sus manifestaciones, para elaborar su teora. Frente a esta ptica, como respuesta lgica surge Cossio que, con su Teora Egolgica, sostiene que la persona colectiva no tiene otra existencia que aquella de los individuos que la integran. Cossio, a partir de la crtica que formula a Kelsen, observa que: "la diferencia entre la persona individual y la colectiva no es una cuestin de esencia genrica, sino slo una divisin especfica de la misma personalidad, que en el primer caso consiste en el facultamiento normativo inmediato y en el segundo en el facultamiento normativo mediato, de lo que nicamente el hombre, por ser hombre, puede hacer; todo lo cual ha sido explicado por Kelsen con claridad superlativa" (...), "la existencia colectiva se resuelve en conductas individuales a travs del facultamiento u obligamiento mediatos" (...), "la impecable nocin kelseniana de sujeto de Derecho slo es un conceptoque representa jurdicamente una realidad; pero esta realidad siempre es el hombre como tal, en su plena humanidad, cualesquiera y en todas sus modalidades existenciales" (...) "siempre en el hombre y slo en el hombre est la existencia de la persona jurdica'' 10. Hay tratadistas que aprecian tangencialmente la fenomenologa de la persona colectiva, as tenemos a Herbert L. A. Hart. cuyos estudios carecen de toda referencia ontolgica; Alf Ross, quien sostiene que el concepto de la persona colectiva es un instrumento del lenguaje jurdico7

KELSEN, Teora pura del dereelw. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 1973, 126. KELSEN. op. cit., 127. 9 KELSEN. op. cit., 128. 10 COSSIO. La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico de libertad. Losada, Buenos Aires, 1944, 210-211.8


5


destinado a facilitar la exposicin del Derecho; Uberto Scarpelli, quien no se preocupa en definir el concepto de la persona colectiva, sino que se ocupa sobre sus "condiciones de uso", o como Floriano D'Alessandro, quien nos ofrece una teora bidimensional de la persona colectiva, estableciendo una relacin entre el valor y la norma 11. Para Galgano, "el concepto de persona jurdica tiene una indudable "ventaja": no me refiero a la simplificacin que ste aporta al lenguaje jurdico (...)12 . Me refiero, en cambio, a la capacidad que el concepto de persona jurdica posee, de simplificar el razonamiento de los juristas: todos los posibles problemas de los entes colectivos pueden, con extrema rapidez, y a menudo con un solo pasaje lgico, encontrar la justa solucin sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fcilmente accesible, o sea, la premisa segn la cual el ente colectivo es, en cuanto persona jurdica, sujeto de derecho distinto de las personas de sus miembros, los cuales son terceros respecto de sta"13. Para el citado autor, la persona jurdica, no obstante genere cierto tipo de "costos", vale decir, las incoherencias que puedan surgir en la experiencia jurdica, debido al respeto excesivo de la dualidad persona jurdica-personas naturales que la componen1414, tiene una importante funcin, cual es la de ser "un instrumento conceptual que permite reconducir a los esquemas del derecho comn la disciplina especial que, derogando al derecho comn, el legislador somete a los miembros del grupo"15 . En efecto, cosa distinta es hablar de la propiedad o de las deudas que le corresponde a un grupo de personas (copropiedad y solidaridad -o mancomunidad- pasiva respectivamente), de la propiedad o de las deudas de la persona jurdica, la responsabilidad civil del grupo de la de la persona jurdica, entre otras. Para Limongi Franca, la persona colectiva es la unin moral de personas reunidas con el objetivo de alcanzar un fin comn y reconocida por el ordenamiento como sujeto de derecho16 .

Cfr. FERNANDEZ SESSAREGO, La persona en la doctrina jurdica contempornea Universidad de Lima. 1984, 67-69. 12 GALGANO, Delle persone giuridiche, en Cominentario del Cdice Civile, a cura de SCIALOJA y BRANCA, Zanlchelll-SocietEditrice del Foro Italiano. Bologna-Roma, 1969. 97. precisando que esta ventaja es "la posibilidad que ofrece de condensar en breves proposiciones lo que, de otra forma, requerira largos y complicados discursos (ninguno propondr nunca borrar del lenguaje Jurdico, expresiones como "la sociedad ha comprado", "la sociedad se ha obligado", por ejemplo; como ninguno propondr nunca borrar del lenguaje comn expresiones como "la masa grita" o "la masa irrumpe" y de sustituirlas con otras expresiones como "miles de individuos contemporneamente gritan" o "contemporneamente irrumpen", con el agregado de ulteriores precisiones, intiles, de todas maneras, porque ya estn comprendidas en el concepto de masa, en la diversa manera de comportarse de los individuos cuando forman una multitud annima)" (cit). 13 GALGANO, op. ct. 14 Que han sido puestas de manifiesto por GALGANO. op. cit., 98. 15 GALGANO, op. cit, 16-17.

11


6


Estos precedentes sientan las bases para la aproximacin tridimensional del concepto de la persona jurdica que elabor Fernndez Sessarego 17. Entendida la persona jurdica como una organizacin de personas que se agrupa en la bsqueda de un fin valioso y que cumple con la formalidad de la inscripcin en el registro, surgen dos centros de imputacin de derechos y deberes distintos: el de la persona jurdica y el de los miembros que la integran, considerados individualmente. Desde mi punto de vista, en la persona colectiva se configura ms que nunca la teora tridimensional del Derecho, por cuanto vemos la integracin de los elementos que la componen, a saber: Conducta humana intersubjetiva: la dimensin humana est presente en todas y cada una de las personas colectivas que regula el Cdigo Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos frente a una organizacin de personas individuales. 2) Valores jurdicos: si bien es cierto que el concepto de la personalidad colectiva y el de la responsabilidad limitada se correlacionan, por cuanto, un buen nmero de personas individuales se constituyen en una persona colectiva para limitar sus obligaciones, es evidente tambin que surge la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas experiencias que, como es natural, no podra realizarlas aislado. El hombre as compartir determinados fines valiosos (lucrativos o no lucrativos). 3) Normas jurdicas: desde el punto de vista formal, toda persona colectiva es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y de derechos, pero esta reduccin de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona colectiva, se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Cdigo Chai peruano, con la inscripcin de la organizacin de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto formal que se diferencia la persona colectiva de la organizacin de personas no inscritas. Enneccerus, a propsito de la constitucin a nivel formal, de las asociaciones, a las cuales el ordenamiento jurdico alemn, considera en trminos amplios, describe tres sistemas que permiten el nacimiento de la persona colectiva: 1. El sistema de libre constitucin corporativa no exige sino que varias personas se unan para el fin determinado con una constitucin corporativa (...). 2. Sistema de la concesin. Segn l, la asociacin slo alcanza la capacidad jurdica en virtud de concederle personalidad el Estado. 3. Sistema de las determinaciones normativas. La asociacin obtiene la capacidad jurdica llenando determinados requisitos legales que tienden a ordenar la constitucin y la

1)


7


seguridad del trfico en el aspecto exterior, y cuando el cumplimiento de estos requisitos es atestiguado por un acto de la autoridad (para cuya ejecucin se da entonces una pretensin jurdica), por regla general, mediante la inscripcin en un registro pblico de asociaciones. Con esta atestiguacin nace la persona jurdica18 . El legislador peruano se adscribe a este ltimo sistema para configurar el dato formal de la persona colectiva. La persona colectiva es una creacin del Derecho, en la cual se realiza una operacin de reduccin de personas individuales (conducta humana intersubjetiva), organizadas con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurdicas). Debo hacer mencin, alejndome de toda concepcin kelseniana, que la categora de persona colectiva tiene nexo y dependencia de las personas que la conforman, teniendo de esta manera que: Jurdicamente se trata de una sola persona. Ontolgicamente se trata de un grupo de seres humanos. Valorativamente nos encontramos frente a una unidad de fines.

Sobre la distincin de la realizacin de las actividades econmicas por la persona jurdica de la bsqueda del fin lucrativo se advierte: que una persona jurdica sea o no lucrativa no depende de la actividad que realice, sino de la manera cmo sus integrantes se relacionan con ella; es decir, si estos buscan o no en la realizacin de dichas actividades un beneficio propio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad econmica (salvo disposicin legal diferente) puede ser realizada por una persona jurdica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el destino de sus ingresos"19. Dentro de este orden de ideas resulta coherente, no slo que una persona jurdica sin fines de lucro pueda realizar actividades econmicas que no se limiten al tradicional y socorrido clich de "incrementar el patrimonio con los aportes de sus asociados" o a efectuar rifas, o a solicitar donaciones, sino tambin que la misma persona jurdica sin fines de lucro, a travs de su representante, forme parte de una persona jurdica lucrativa (como miembro de directorio20 o como socio, por ejemplo), por cuanto la eventual "ganancia" sera aplicada a la finalidad no lucrativa. Tambin es posible el nombramiento de una gerente dentro de una persona jurdica no lucrativa, porque las funciones de ste seran las de incrementar y administrar adecuadamente el patrimonio de dicha persona jurdica, el cual ser destinado a su finalidad no lucrativa: dichas actividades no desvirtuaran la especial naturaleza de este tipo de personas jurdicas.


8


Boza Dibs diferencia entre fin de la persona jurdica, entendido como "el propsito que se persigue mediante o a travs de algo", del objeto social, que es "la actividad que desarrolla la persona jurdica"21. La autora, siguiendo a HANS-MANN, distingue dentro de las personas jurdicas no lucrativas: "a) por un lado aquellas entidades creadas en beneficio de sus miembros, tales como el tpico "club"; y b) aquellas entidades que realmente cumplen un rol fiduciario (como la fundacin, el comit y aquellas asociaciones receptoras de fondos pblicos)"22 . En materia de capacidad patrimonial de las personas colectivas, resulta importante determinar si, por el hecho de fijarse la finalidad especfica y. por ende una serie de acciones determinadas, estos sujetos de derecho, se veran limitados para realizar otro tipo de actividades. Juambeltz sostiene que: "De conformidad con nuestro derecho positivo, toda persona jurdica de inters privado, y entre ellas las sociedades comerciales, de cualquier tipo, tiene capacidad para realizar cualquier acto patrimonial de cualquier naturaleza que no le haya sido prohibida; cuando el rgano administrativo carece de facultades, dicha circunstancia puede suplirse por voluntad del rgano soberano"23. Es el caso de cualquier persona colectiva que, en su estatuto establece que su patrimonio se constituye por el aporte de sus miembros. Si se presenta la posibilidad de arrendar parte del local en donde se encuentra domiciliado dicho sujeto de derecho ste ser capaz de realizar vlidamente dicho negocio jurdico aunque no figure esta facultad en su estatuto? La respuesta correcta es la afirmativa. Los marcos establecidos en el estatuto slo pueden limitar las facultades de los miembros del consejo directivo, ms no la capacidad de la persona colectiva. Las limitaciones del consejo directivo, se suplen por las decisiones de la asamblea general. Es por ello que el especialista uruguayo afirma que la finalidad de la persona colectiva implica la limitacin de los poderes de sus rganos sociales, mas no la limitacin de la capacidad de la misma. En resumidas cuentas, la persona colectiva es, por regla general, capaz para ser titular de derechos y de obligaciones, tanto de carcter patrimonial como personal, siempre y cuando no sea incompatible con su naturaleza. Mientras una facultad no est prohibida, sta puede ser ejercida sin ms limitaciones que la que fijen sus integrantes. La persona jurdica, como sujeto de derecho puede contraer todo tipo de derechos y de deberes? El artculo 43 del derogado Cdigo Civil de 1936, estableca que: "Las personas jurdicas pueden para los fines de su instituto, adquirir los derechos y contraer las obligaciones que no son inherentes a la condicin natural del hombre".


9


Actualmente, un artculo similar resultara innecesario por cuanto, al ser la persona colectiva un sujeto de derecho, por antonomasia, es un sujeto capaz, sin ms limitaciones que la naturaleza misma de esta particular forma de persona colectiva. Sin embargo, se debe hacer la precisin que la persona jurdica tambin puede ser titular de situaciones jurdicas existenciales, como el derecho a la identidad, reputacin, privacidad, entre otros. En efecto, se le pueden lesionar estos derechos a la persona jurdica si se hacen afirmaciones inexactas sobre ella, si se hacen juicios de valor negativos o si se viola su correspondencia24. Por ello podra solicitar una indemnizacin por daos patrimoniales y extra-patrimoniales. Si bien es cierto que la persona jurdica (en estos casos) puede solicitar una indemnizacin por dao a la persona (art. 1985 ce), al haberse lesionado sus derechos no patrimoniales, no podr hacer lo mismo respecto del dao moral, por cuanto, por su particular naturaleza no puede encontrarse en una situacin de dolor, sufrimiento o afliccin (denominado por los juristas romanos pecunia doloris, en el common law como pain and suffering o por los alemanes Schmerzengeld): ello le corresponde slo a las personas naturales y, eventualmente, al concebido. La doctrina italiana ha sido clara en admitir que la persona jurdica puede ser sujeto pasivo del denominado dao no patrimonial, excluyndose dentro de ste el dao moral, dentro del alcance de "los afectos anmicos o sufrimientos morales (afliccin, resentimiento, amargura, deseo, preocupacin) y a los dolores fsicos"26. Sin embargo, existe otro sector que (admitiendo un concepto ms amplio del dao moral, equiparndolo al dao no patrimonial), admite que la persona jurdica puede ser resarcida por el dao moral27 . Aun admitiendo esta doctrina que no comparto, en ambas posiciones (independientemente de la voz del dao que se adopte) es que no se puede solicitar indemnizacin por una lesin fsica o psquica; pero s la lesin de un derecho existencial (o no patrimonial) del cual es titular (por su propia naturaleza) la persona jurdica. Al regular el art. 78 ce. que los miembros de la persona jurdica no tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas, se est haciendo referencia a la autonoma patrimonial de la persona colectiva, es decir, que al surgir un nuevo sujeto de derecho, ste es titular de su propio patrimonio y no respondern por sus obligaciones (en lnea de principio) sus integrantes (autonoma patrimonial perfecta).Sin embargo, no obstante exista una persona colectiva (a nivel formal) perfectamente diferenciada de sus miembros, cabe la posibilidad (jurdica) que stos respondan patrimonialmente (y de manera subsidiaria) de las obligaciones de sta (autonoma patrimonial imperfecta). Al respecto, la Ley General de Sociedades, Ley N 26887, del 09.12.97, resulta ilustrativa. En efecto, el artculo 31 LGS establece que:


10


"El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que as lo contemplan". Ello quiere decir que habr sociedades (personas jurdicas lucrativas) con autonoma patrimonial perfecta y con autonoma patrimonial imperfecta. En el primer grupo se encuentra la sociedad annima (art. 51 LGS28), sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 283 LGS29) y la sociedad civil de responsabilidad limitada (art. 295 LGS30). La sociedad colectiva (art. 265 LGS31 ), es una persona jurdica con autonoma patrimonial imperfecta, en la cual cabe el beneficio de excusin de los socios (art. 273 LGS32), tambin pertenece a este tipo, la sociedad en comandita, por el tipo de responsabilidad que tienen (a diferencia de los socios comanditarios) los socios colectivos (art. 278 LGS33 ), la sociedad civil ordinaria (art. 295 LGS) y la sociedad irregular (art. 424 LGS34). 2. Capacidad de la persona jurdica La persona jurdica, en tanto sujeto de derecho, posee la denominada capacidad de goce. Autorizada doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general, como en el sistema germnico, frente a una capacidad limitada a la finalidad establecida estatutariamente, como en el sistema angloamericano35. En este ltimo sistema son nulos los actos ultra vires36 , vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto en el objeto social del estatuto. El primer sistema corresponde a un capitalismo avanzado, en el cual el tercero contratante de buena fe no asume el riesgo del trfico de la persona jurdica en el mercado. Es esta la posicin que ha asumido la Ley General de Sociedades en su art. 12. Existen discrepancias al nivel del formante doctrinario si la persona jurdica posee per se capacidad de ejercicio. Si se sigue la posicin de Gierke, se sostendr que la representacin en el caso de la persona jurdica "no es la sustitucin del uno por el otro, sino una representacin del todo a travs de la parte"37. En virtud de esta teora, se produce una suerte de "ensimismacin"38 del agente (rgano) en la persona jurdica, en la cual la voluntad y la accin del primero es la voluntad y accin de la segunda39. Dentro de esta lnea de pensamiento, se afirma que las personas jurdicas "actan a travs de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, vale decir, a travs de rganos"40. Ello diferenciara la situacin de las personas jurdicas de la que le correspondera a los menores y a los interdictos, por cuanto a estos, al no poder administrar sus propios intereses por sus condiciones de edad o salud, el ordenamiento jurdico estructura la representacin legal con el objeto de su tutela y proteccin41.


11


En sentido opuesto, se afirma que "la representacin no es un medio en grado de probar que los entes colectivos pueden ser titulares (el subrayado es mo) de situaciones jurdicas. Es un fenmeno que prueba exactamente lo contrario, porque el acto realizado por el representante permanece siempre y slo un acto del representante"42 . Creo imperativo recordar que la representacin es aplicable cuando, preexistiendo la denominada capacidad de goce, el titular o el ordenamiento jurdico, (por causas que pueden depender del titular o no), faculta a otro sujeto para ejercitar los derechos y obligaciones del propio titular. No cabe discutir la capacidad de goce (momento esttico) de la persona jurdica, por cuanto ello implicara desconocer su calidad de sujeto de derecho. Un criterio que confirma que la persona jurdica tiene capacidad de ejercicio (momento dinmico) per se. es el que la misma es responsable solidaria en caso que sus representantes, rganos o dependientes ocasionen daos en el ejercicio (o con ocasin) de sus funciones. Sobre el particular, resulta conveniente distinguir que, en el caso de este tipo especial de sujeto de derecho, no existe ningn obstculo de orden lgico-abstracto para impedir que esta imputacin (de derechos y deberes de la persona jurdica), de los actos cumplidos por sus rganos "no se trata, ni podra tratarse, de una imputacin psicolgica (...) sino de una imputacin jurdica"43. Por ello, la persona jurdica, en tanto sujeto imputable tiene plena capacidad (de goce y) de ejercicio. Si bien la persona jurdica es titular de los derechos y obligaciones que le corresponden de acuerdo a su naturaleza, la misma requiere ejercitarlos a travs de sus rganos, representantes y dependientes44. Esta es la posicin que ha asumido el cdigo civil en su art. 93, cuando establece que, para el caso de las asociaciones (que lo hacemos extensivo para las dems personas jurdicas), los miembros que desempeen cargos directivos "son responsables ante la asociacin conforme a las reglas de la representacin". En atencin a ello, "las personas jurdicas slo pueden ser representadas por aquellos rganos a los cuales la estructura interna del ente les atribuye expresamente facultades al efecto"45 . Entonces, qu disposiciones se tienen que aplicar en este tipo de situaciones? En principio, se aplicarn las correspondientes a la representacin en los actos jurdicos. De esta manera han de tenerse presentes, entre otros, los artculos 160, 161, 162 y 165 del cdigo civil. Si el representante acta dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurdico celebrado produce efectos directamente respecto de la persona jurdica representada (art. 160). Si no acta dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto ser ineficaz (art. 161), salvo que se ratifique (art. 162). Estas mismas reglas se aplican para el caso de los dependientes que actan en los establecimientos de las personas jurdicas abiertos al pblico (art. 165). Ntese


12


que las disposiciones correspondientes al Libro de Acto Jurdico, se centran en la eficacia o ineficacia de los actos celebrados con los representantes, no as respecto de la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione dao a terceros. Se debe distinguir, como ya lo sealramos en otra sede46 , la representacinorgnica, que corresponde a los directivos de la persona jurdica y en la cual los poderes se confieren al cargo (u rgano), por ejemplo, al gerente, al director o al presidente del consejo directivo, de la representacin voluntaria, en la cual se confiere el poder a una persona, independientemente de su relacin con dicha persona jurdica. Es a partir de estos tipos de representacin, que podemos entender si efectivamente la persona jurdica tiene capacidad de ejercicio: si el representante acta dentro del ejercicio de sus funciones, el acto (o negocio) celebrado -en materia de validez y eficacia- es como si lo hubiera ejercido la propia persona jurdica. Si, caso contraro, el representante se excede en el ejercicio de sus funciones, dicho acto (o negocio) no puede imputarse a la persona jurdica. Es aqu cuando, siguiendo la fbula de Galgano, que desarrollar posteriormente, el hombre se convierte en esclavo de su propia creacin: desde el punto de vista formal ha creado un sujeto al cual ha dotado de capacidad (tanto en su aspecto esttico como dinmico). Este modelo jurdico -guste o no- permite afirmar desde un plano formal que la persona jurdica tiene tanta capacidad de goce como de ejercicio. 3. Responsabilidad civil de la persona jurdica Habiendo desarrollado lo concerniente al momento fisiolgico del quehacer juridicamente relevante de la persona jurdica, se debe tener en cuenta que en el momento patolgico, o sea, en el caso que el rgano (o representante) se haya excedido en el ejercicio de sus funciones, se debe superar la perspectiva formalista y entender esta situacin desde una ptica realista (u ontolgica). El acto (o negocio) ha sido realizado por una persona natural, a cuya esfera jurdica se deben imputar los efectos del acto (o negocio) realizado en exceso o fuera del ejercicio de sus funciones. En el caso que el rgano, representante o dependiente genere un dao en ejercicio (o con ocasin de las funciones), en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos: 1. Si la responsabilidad es contractual, se aplica el art. 1325 ce.47 , vale decir, responde frente al daado, slo la persona jurdica. Ello sin perjuicio que sta repita posteriormente en contra del autor directo. 2. Si la responsabilidad es extra-contractual, aplicndose el art. 1981 ce, se generar (de


13


manera solidaria) la responsabilidad directa del agente y al mismo tiempo, la responsabilidad (mal denominada "indirecta") de la persona jurdica. Ntese lo injustificado de una disparidad de tratamiento por un dao causado, si el representante, rgano o dependiente lesionan a un tercero debido al cumplimiento (o incumplimiento) de una obligacin o por la violacin de deber genrico del neminem laedere. Esto nos llama nuevamente la atencin respecto si se debe mantener actualmente una distincin entre las denominadas responsabilidades civiles contractual y extracontractual. 3.1. La responsabilidad de la persona jurdica diseada por el cdigo civil Si la persona jurdica, a travs de sus representantes, es sujeto de relaciones jurdicas, sean existenciales como patrimoniales, tambin puede presentarse el caso que sta incumpla con sus obligaciones y, con ello, quedar sujeta, en lo que fuera aplicable, al rgimen de responsabilidad contractual (cuyo principio bsico est regulado en el art. 1321). Es por ello que se opina en el sentido que "establecida la aptitud legal de las personas jurdicas para obligarse, como parte necesaria e inseparable de su actuacin en el campo de las relaciones jurdicas, su responsabilidad contractual se fundamenta en esa misma capacidad, de la cual es un correlato necesario". Se ha sostenido que, en materia de responsabilidad extracontractual resulta un principio fundamental el de la irresponsabilidad directa de la persona jurdica. El fundamento de esta responsabilidad no reside en una presunta culpa in eligiendo o in vigilando de la persona jurdica, con respecto a sus representantes, por cuanto "la negligencia de la persona jurdica en la eleccin o en la vigilancia de sus rganos no es ms que la negligencia de algunas personas fsicas, en el desempeo de sus atribuciones institucionales". Es por ello que se perfila con ms consistencia la posicin en la cual se afirma que la responsabilidad de la persona jurdica es de carcter objetivo, siendo el factor de atribucin el "riesgo creado por ellas a raz de su actuacin: quien genera riesgos con el desarrollo de su finalidad, debe equitativamente asumirlos". Desde mi punto de vista, siempre nos encontraremos (tanto contractual como extracontractualmente) frente a una responsabilidad directa de la persona jurdica: temo que la doctrina confunde la autora (que queda claro que no es directa -por parte de la persona jurdica- en ningn supuesto) con la responsabilidad (que objetivamente es directa de la persona jurdica, aunque sea por hecho (ontolgicamente) ajeno.


14


La teora del riesgo creado, radica en la afirmacin de que debe asumir los costos de los daos ocasionados, quien se beneficia econmicamente con la actividad que genera riesgos, individualizndose nica y exclusivamente este status en el empresario o (si se quiere) en la empresa53 . Ante ello, se ha observado con razn, que no solamente el empresario se beneficia con la actividad (riesgosa) iniciada: tambin lo hace el servidor54 y (aado) los mismos consumidores, proponindose una difusin social del riesgo, la cual "equivale a una justificacin por el riesgo creado pero ampliada y liberada de toda nocin de culpa (presuncin iuris et de iure): la mxima Ubiemolumentum, ibionuses correcta: pero como el beneficio se encuentra repartido en toda la sociedad, el peso del dao debe ser repartido tambin entre toda la sociedad. En consecuencia, el principal no es sino un vehculo o mecanismo de difusin: es un mero "responsable civil", como lo llaman los franceses"55 . Este es un pensamiento influenciado por el criterio del cheapest (oreasiest) costavoider-"el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el coste de la formams fcil o econmica"56-, por el cual, responde del dao quien pueda reducir los costos que se ocasionan "de la forma ms econmica posible (a largo plazo) estableciendo los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar los costes de transaccin innecesarios"57. En efecto, se trata de una suerte de policy5B o poltica de derecho, en la cual, los operadores jurdicos (jueces, principalmente) hacen asumir las consecuencias econmicas de los daos a quienes les va a resultar ms fcil (easies) o barato (cheapest) enfrentarlas: no por el hecho exclusivo que sean econmicamente ms fuertes (deeppockce69) o que, basados en el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar los daos de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o porque "se hallan en condiciones de transferir (los daos) a los adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la produccin de los mismos (trabajo y capital inclusive)"60. Este principio implica que "la bsqueda del sujeto capaz de evitar los costes de los accidentes de la forma ms econmica es la bsqueda de aquella actividad que puede disponer, ms rpidamente, de una sustitutiva que ofrezca un mximo de seguridad; la bsqueda, por tanto de aquella alteracin o reduccin de la actividad que disminuya el coste primario de modo ms econmico. Esta operacin exige, necesariamente, confrontar no slo las actividades entre s, sino tambin las diversas subcategoras de las mismas, porque es muy probable que la solucin ptima se halle en la alteracin o en la eliminacin de una subcategora"61.


15


Sin embargo, aplicando las coordenadas legislativas, es importante delimitar si el representante (u rgano) ha actuado en el ejercicio (o con ocasin) de sus funciones, con el resultado que se genere -como lo haba anticipado- en va solidaria, una responsabilidad (por autora directa) del agente y una responsabilidad (objetiva) directa de la persona jurdica. Algunos cdigos civiles del sistema jurdico latinoamericano tratan el problema de la responsabilidad civil de la persona jurdica. Tal es el caso del cdigo civil argentino62, el cdigo civil mexicano63 , el cdigo civil boliviano64 y el cdigo civil paraguayo65, entre otros. Particular referencia merece el cdigo civil cubano66, que dedica una seccin de cuatro artculos a este tema. En nuestro ordenamiento no hay una norma especfica que regule esta situacin. Una aproximacin la encontramos a travs de la interpretacin lgico-extensiva del art. 1981: si el representante ocasiona un dao "en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo", responder solidariamente con la persona jurdica. Esta ha sido la orientacin que ha seguido la jurisprudencia nacional 67. 3.2. Supuestos de responsabilidad civil de la persona jurdica Se debe distinguir, dentro del quehacer jurdicamente relevante de la persona jurdica, el momento fisiolgico (en el cual ocupa un rol determinante la actuacin de sus rganos) del momento patolgico (responsabilidad civil)68. Dentro de este ltimo se pueden presentar los siguientes supuestos de hecho: 1) 2) 3) 4) La responsabilidad ultra vires de la persona jurdica, vale decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano, representante o dependiente. La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano, representante o dependiente. La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano, representante o dependiente. Ntese que existen diferentes status de responsables, vale decir, rgano (persona que acta como si fuera la misma persona jurdica), representante (persona a la cual la persona jurdica le ha otorgado facultades determinadas) y dependiente (persona que se encuentra en relacin de subordinacin con la persona jurdica). En atencin a ello, autorizada doctrina espaola, ha distinguido la responsabilidad directa, de la responsabilidad indirecta de la persona jurdica69 . Sin embargo, debemos tener en cuenta que, indistintamente del sujeto que se trate (integrante del rgano, representante o dependiente), el comn denominador (en el


16


supuesto de un acto ilcito) es que se tratar siempre de un hecho ajeno (del cual la persona jurdica no es -por obvias razones- autora); pero del cual tendr (jurdicamente) responsabilidad directa. En este tipo de casos es importante distinguir el escenario de la autora material del de la responsabilidad jurdica. Como hemos visto, dentro del criterio de la responsabilidad objetiva, ambos escenarios no son, necesariamente, coincidentes. 1) La responsabilidad ultra vires de la persona jurdica

La Ley General de Sociedades, Ley N 26887, del 05.12.97, en su art. 12, siguiendo el modelo conceptual de la capacidad general, heredado del sistema alemn, establece que la sociedad est obligada con respecto a las personas con las cuales ha contratado y frente a los terceros de buena fe por los actos de sus representantes dentro de los lmites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad en negocios u operaciones no comprendidas dentro de su objeto social70. Debe tenerse en cuenta que el cdigo civil no regula la responsabilidad ultra vires de las personas jurdicas sin finesde lucro: a efectos de evitar discrepancias interpretativas, es imperativo regular tambin este supuesto de hecho. 2) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano, representante o dependiente En este supuesto, la responsabilidad civil es atribuible, en va solidaria, a la persona jurdica y al autor directo. Es en este caso, que se toma prestado el supuesto de hecho de la responsabilidad del principal por los hechos del dependiente. En el caso de relacin de interposicin (tpica en los artculos 2049 c.c.i.t. y 1981 c.c.p.), se tiende a identificar el elemento de la subordinacin y "con referencia a la empresa, puede considerarse suficiente la insercin del autor del dao en la "organizacin" del interponente, y la sumisin, al menos, en la esfera del denominado control gerencial"71. En efecto, si se hiciera una interpretacin literal de este modelo jurdico legislativo (comn en los cdigos civiles italiano y peruano), slo estara comprendida la responsabilidad civil del dependiente de la persona jurdica: es por el resultado de una interpretacin lgico-extensiva que se ampla su radio de accin por los hechos de los rganos y de los representantes de la persona jurdica (que no tienen relacin de subordinacin con ella). Ntese que el tenor del art. 1981 ce. Responsabiliza al principal por "el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo", sin ningn juicio de valor. Es decir, existe responsabilidad del principal (frente al sujeto daado), tanto por el buen (como por el mal) ejercicio del cargo que, dicho sea de paso, es (frecuentemente) en el mal ejercicio de las


17


funciones (del rgano, representante o dependiente) cuando se presentan los supuestos de la responsabilidad civil de los principales (en este caso, personas jurdicas). Otro aspecto, que ya puse en evidencia, es el relativo a que puede haber tanto responsabilidad contractual como extracontractual de la persona jurdica por los actos en ejercicio de las funciones de sus titulares de los rganos, representantes o dependientes, con la respectiva aplicacin de los artculos correspondientes. En efecto, si en un taller una persona va a arreglar su auto y por un error de un dependiente, que est manejando un automvil de otro cliente, lo choca, o si una seora va a echarle a su auto gasolina de 97 octanos y la dependiente le pone petrleo diesel, los daos (ocasionados en el mal ejercicio de las funciones) son contractuales y se aplicar el art. 1325 ce, con la responsabilidad de la persona jurdica titular del taller y del grifo. Debe tenerse en cuenta que el trabajador, al ser un dependiente en un local abierto al pblico, asume la posicin de un representante de hecho del mismo. En efecto, el artculo 165 del Cdigo Civil establece lo siguiente: "Se presume que el dependiente que acta en establecimientos abiertos al pblico tiene poder de representacin de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos". La presuncin de representacin del dependiente en los locales abiertos al pblico tiene el carcter urtset de iure, vale decir, no admite prueba en contrario72. No interpretar ello generara inseguridad en las relaciones jurdicas. En atencin a ello, el representante-dependiente, frente a su representado-proveedor, es un tercero, siendo de aplicacin, en este caso, el artculo 1325 del Cdigo Civil. Si el dependiente maneja un automvil de la persona jurdica-principal y ocasiona daos, stos sern por responsabilidad extracontractual (aplicndose los arts. 1970 y 1981 ce). Del mismo modo, si un operario en una construccin, por descuido, deja caer un ladrillo y lesiona a un transente, responder el empleador-persona jurdico(exart. 1981 ce). 3) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano, representante o dependiente Con referencia a este caso, los modelos jurdicos que resuelven este problema no son uniformes. La orientacin actual de la jurisprudencia francesa (de cuyo Code civil nace el modelo jurdico de responsabilidad del principal) es restrictiva, porque excluye la responsabilidad en caso de abuso y de inters personal del dependiente;


18


pero la admite en caso en el cual ste ha podido producir el dao con los medios suministrados por el principal y los terceros hubieran estado en grado de creer que ste actuaba en el mbito de sus funciones. Por consiguiente "el criterio restrictivo queda corregido por el principio de la apariencia"73. En la experiencia inglesa existe una orientacin un poco ms restrictiva que en Francia e Italia: el master no responde si el dependiente, al realizar el recorrido del lugar de trabajo al de la entrega de la mercadera se desva considerablemente o usa el vehculo para fines personales. Sin embargo, si el dependiente, durante el ejercicio de las funciones encomendadas, realiza actos negligentes (por ejemplo, enciende un cigarrillo y bota el fsforo en un depsito de petrleo, ocasionando una explosin), "la responsabilidad del master no podr ser negada"74. El cdigo civil peruano (art. 161) declara ineficaz el acto del representante "excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndolas", ello "sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a ste y a terceros". Sin embargo, esta regla general debe ser interpretada con suma cautela. Veamos un caso: La persona jurdica D (deudora) es demandada judicialmente por la persona jurdica A (acreedora) para que cumpla con su obligacin dineraria. La persona jurdica D nombra una comisin conciliadora, para que "negocie una transaccin" con la persona jurdica A. Hechas las negociaciones entre la comisin y la persona jurdica A, se llega a una transaccin judicial en la cual se acuerda un monto determinado, mediante pagos que sern amortizados mensualmente. Se firma la transaccin judicial y con ello termina el proceso. Vence el primer mes y se realiza el pago correspondiente: pero, pasa el segundo mes, el tercero y un ao sin que se pague nada ms. La persona jurdica A vuelve a requerir judicialmente el pago acordado con la comisin y la persona jurdica D responde que dicha comisin se "excedi en sus funciones" (sic), por cuanto slo fue nombrada por la junta de accionistas para "negociar" y no para "decidir" ni comprometer patrimonialmente a' la persona jurdica por una determinada cantidad de dinero, funcin que le corresponda estatutariamente a la junta de accionistas. Resulta manifiesta la mala fe (objetiva) en la estrategia que pretenden utilizar los representantes de la persona jurdica D: su inercia ante el acuerdo conciliatorio, la firma de la transaccin judicial, e incluso, el pago parcial de lo acordado (que no fue hecho por los


19


miembros de la comisin conciliadora) me releva de ulteriores comentarios. Ntese que sera inapropiado en este supuesto- declarar ineficaz el acuerdo de la comisin y responsabilizar a sus integrantes. En este caso se cre una situacin de apariencia en la que un tercero de buena fe (persona jurdica A) crey y frente a ello, la persona jurdica D debe responder, por el actuar de sus rganos o representantes, sea cumpliendo con ese acuerdo o pagando una indemnizacin. Es en atencin a ello, que la regla que el rgano, representante o dependiente que se excede en sus funciones responde personalmente por ello, tiene como excepcin el venire contra factumproprium non valet, es decir, "que a nadie ha de estar permitido ir en contra de sus propios actos"75 y, si la persona jurdica ha creado una situacin de este tipo, tendr que responder. Por ello "el fundamento de este principio est muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige dar proteccin jurdica a la buena fe manifestada en la confianza depositada en la apariencia"76 . Se ha afirmado que la teora de los actos propios puede ser incluida dentro de las fuentes de las obligaciones77. El Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil peruano, en la propuesta relativa al Ttulo Preliminar ya contempla este principio78. 4) La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano, representante o dependiente A efectos de delimitar este supuesto de hecho, a nivel doctrinario, para un mejor auxilio para el operador jurdico, en las Sextas Jornadas de Derecho Civil, realizadas en la Universidad Nacional del Litoral, en Santa Fe, en 1977, en el Tema V, Responsabilidad civil de las personas jurdicas, se llegaron a las siguientes conclusiones: ( ) 11) Que la interpretacin respecto de cules actos ilcitos se consideran realizados "con ocasin" no debe perder de vista los criterios de razonabilidad y equidad. 12) Para decidir equitativa y razonablemente en el tema deben computarse las circunstancias del caso: circunstancias objetivas de tiempo, lugar y modo operativo y circunstancias subjetivas de personas. 13) Por actos cometidos "con ocasin de las funciones" que responsabilizan a la persona jurdica, debe entenderse slo a aquellos actos ajenos o extraos a la funcin, pero que nicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad y que por lo tanto no habran podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha funcin. (...)".


20


El supuesto de hecho de responsabilidad civil "con ocasin" de las funciones, si bien fuertemente criticado por un importante sector de la doctrina argentina, ha ido abrindose paso a nivel jurisprudencial. Ello, en atencin al hecho que el acto generador del dao ha tenido origen en este particular status del agente que produjo el dao (en calidad de rgano, representante o dependiente de la persona jurdica), o dicho en otras palabras, de no haber mediado tal status, tal dao no se hubiera producido. El dato de la experiencia jurisprudencial no debe ser pasado por alto, por cuanto ste constituye un indicador de los problemas sociales que afectan a un grupo humano y es por ello que, no obstante las crticas doctrinaras, en el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina, presentado por la Comisin Honoraria designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional No. 685/95, con fecha 18.12.98, se conserva el supuesto de hecho de responsabilidad civil con ocasin de las funciones . Es menester poner en evidencia que la responsabilidad civil de la persona jurdica en ejercicio o con ocasin de las funciones de sus rganos, representantes o dependientes, no puede ser utilizada como un mecanismo formal para eludir responsabilidades directas de las personas naturales. Es por ello que un modelo jurdico que establezca la responsabilidad solidaria evitara este tipo de incoherencias. El ordenamiento jurdico italiano, a partir de la aplicacin del art. 2049 del c.c.it.81, el cual, al decir de cierta doctrina "se expresa en deliciosos trminos arcaicos"82 (lo que tambin se puede decir de nuestro art. 1981 c.c), ha distinguido la ocasionalidad necesaria de la actividad privada83. El fundamento de la ocasionalidad necesaria se basa en que "el principal responde, segn los principios de la strictliability (responsabilidad objetiva) a los cuales est sometido, cuando las funciones que ha confiado al dependiente, han hecho posible o han favorecido la produccin del evento daoso. Vale decir, el principal debe internalizar el aumento de riesgo representado por los terceros debido a las actividades que se desarrollan por su cuenta"84. Debe haber una vinculacin funcional o instrumental, entre el desarrollo del encargo y el evento lesivo85. Es por ello que se sostiene que "la ocasionalidad no es entendida en sentido temporal, sino en sentido etiolgico"86. Los criterios que se deben tener en cuenta, a partir de la experiencia jurdica argentina e italiana y de nuestro art. 1981 ce, son los siguientes: 1. La responsabilidad civil con ocasin de las funciones (ocasionalidad necesaria) es un


21


supuesto de hecho que debe entrar dentro de la responsabilidad civil de la persona jurdica por los hechos del titular del rgano, representante o del dependiente. 2. El criterio de la actividad privada (por parte del titular del rgano, representante o dependiente) o el de conocimiento por parte de la vctima de la naturaleza de dicha actividad (o que sta fuese manifiesta), rompe el nexo causal de responsabilidad de la persona jurdica. 3. La lnea demarcatoria entre ambos debe ser interpretada a la luz de la policy de internalizacin de los costos, por quien se beneficia de la actividad puesta en marcha a travs de la persona jurdica. 4. Es importante que se establezca la solidaridad (mejor an, la responsabilidad concurrente o in solidum87] entre la persona natural (autor directo del dao) y la persona jurdica. 4. La empresa individual de responsabilidad limitada: una excepcin poco feliz del concepto de persona colectiva La Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), Decreto Ley N 21621, promulgado en 1976, inspirado fundamentalmente en el Proyecto Maisch88, en su art. 1 define a la EIRL como: "Una persona jurdica de derecho privado, constituida por voluntad impersonal con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de Pequea Empresa". El artculo referido lleva a poner en relieve dos aspectos: primero, el motivo por el cual se crea una persona jurdica o colectiva es para imputar un complexo de derechos y deberes a una unidad abstracta -la cual pasa por un proceso de individualizacin- que, en realidad, se trata de una colectividad de seres humanos. Segundo, se incurre en un error si se aplica este proceso de abstraccin en el caso de una persona natural, por cuanto, el hecho de que sta se adscriba una o varias facultades de una persona jurdica, no quiere decir que ella deje de tener su exacta dimensin existencial: se es una persona, por consiguiente, se es una individualidad. Es inexacto e inadmisible cambiar esta realidad. Fernndez Sessarego, quien sostiene esta posicin, expresa que el trmino ms apropiado para aquella persona que se dedica, con su capital y trabajo, a la actividad empresarial es el de "empresario con responsabilidad limitada"89. La esencia de una persona jurdica est dada en la pluralidad de personas que la componen para lograr un fin comn, es por eso que preferimos llamarlas personas colectivas. Qu es lo que se persigue cuando se le quiere atribuir personalidad jurdica a una sola persona? Simplemente atribuirle a esta persona individual derechos propios de una persona


22


colectiva, generalmente, la limitacin de la responsabilidad, pero ser necesario recurrir a esta ficcin? Pienso que la respuesta negativa es la correcta. Una persona individual puede seguir conservando su exacta dimensin existencial y atribuirse -en virtud de un ordenamiento legal atento a estos requerimientos- ciertos derechos de una persona colectiva, sin llegar a la innecesaria ficcin de convertirse en tal. Es en este sentido que el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado ha recogido la figura del fondo empresarial el cual es definido de la siguiente manera: "fondo empresarial es el conjunto de bienes y derechos organizados por una o ms personas naturales o jurdicas, destinado a la produccin y comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios, el cual una vez registrado limita la responsabilidad del empresario Una misma persona puede ser titular de varios fondos empresariales y a su vez un solo fondo empresarial puede tener como titulares a varias personas"90. De esta manera se logra la limitacin de la responsabilidad del empresario, evitando la constitucin (por el momento obligatoria) de una persona jurdica, para tal efecto. La posibilidad que la persona jurdica no lucrativa constituya establecimientos secndanos En materia de personas jurdicas lucrativas, la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N 26887, del 09.12.97, establece que las sociedades pueden constituir sucursales. En efecto, el art. 396 establece que: "Es sucursal todo establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personera jurdica independiente de su principal. Est dotada de representacin legal permanente y goza de autonoma de gestin en el mbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes". La persona jurdica no lucrativa puede constituir establecimientos secundarios para el ejercicio de sus actividades: no hay ningn impedimento legal al respecto. La nica precisin que me permitira hacer es de carcter terminolgico. Al identificarse como sucursale l establecimiento secundario de las personas jurdicas lucrativas, debera utilizarse la denominacin general (establecimiento secundario) para las personas jurdicas no lucrativas. La transformacin, fusin y escisin de la persona jurdica Nuestro Cdigo civil adolece de una regulacin especial de estos supuestos en el caso de las personas jurdicas no lucrativas. En atencin a ello resulta

5.

6.


23


conveniente que el operador jurdico aplique, en la medida que ello sea posible, la normatividad establecida en la Ley General de Sociedades (LGS), Ley N 26887, del 09.12.97. Esto en virtud de que si bien la finalidad (lucrativa o no lucrativa) difiere entre la asociacin, la fundacin y el comit, frente a las sociedades, todos estos sujetos de derecho participan de la misma esencia de ser personas jurdicas.t

La transformacin es el cambio de tipo de persona jurdica; pero manteniendo su calidad de sujeto de derecho, por lo cual se evita su proceso de disolucin y liquidacin para dar nacimiento a otra persona jurdica. El art. 333 LGS establece que: "Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada en las leyes del Per. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley. La transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica" (el subrayado es mo). La doctrina nacional comercialista ha entendido que las personas jurdicas sin fines de lucro se pueden transformar en sociedades (personas jurdicas lucrativas). Creo imperativo recordar que el mismo art. 333 LGS hace la salvedad del impedimento legal y ste se encuentra en la propia naturaleza no lucrativa de estas personas jurdicas-, establecida en la definicin de la asociacin (art. 80 ce), la fundacin (art. 99 ce.) y del comit (art. 111 ce). A propsito de ello, se observa que "la Ley otorga a la transformacin de sociedades una dimensin que antes no tena. Adems de mantener la regulacin de las transformaciones tradicionales que comprendan el simple cambio de tipo societario, la nueva LGS incluye la transformacin de toda clase de personas jurdicas que, no siendo sociedades, adoptan vina forma societaria, todo lo cual implica cambios esenciales en la naturaleza de la persona jurdica transformada". Insisto que la naturaleza de las personas no lucrativas no puede cambiar a una de carcter lucrativo. Ello entra en manifiesto contraste con la esencia de este tipo de personas jurdicas, por cuanto no se explicara que, en una opcin ms extrema, como es la de la extincin de la misma, se excluye la posibilidad de que los miembros se beneficien econmicamente con el saldo resultante. As, el art. 98 ce. (cuando se excluye expresamente a los asociados a percibir el haber neto resultante post-liquidacin), el art. 110 c.c. (en el caso de la fundacin, se aplica el haber neto a la finalidad no lucrativa prevista, o a propuesta del Consejo de Super vigilancia de Fundaciones a aplicarlo a otras fundaciones de finalidad anloga o a la Beneficencia Pblica y el art. 122 ce (si se trata de comits, el haber neto se entregar a los erogantes o, en su


24


defecto, a la Beneficencia Pblica). La finalidad no lucrativa de este tipo de personas jurdicas se mantiene an despus de su liquidacin. El transformar una persona jurdica no lucrativa en una lucrativa hara que los integrantes se beneficien directamente con el patrimonio de la persona jurdica, posibilidad que no est permitida por ley, segn los artculos citados. Esta posibilidad queda excluida desde la constitucin de la persona jurdica no lucrativa, durante su vigencia (de ah que no cabe la transformacin) e incluso, despus de su extincin. Es en este ltimo sentido que tiene que ser interpretado el art. 4 de la Ley de Promocin de la Inversin en la Educacin, D. Leg. N 882, del 08.11.96, el cual establece que: "Las Instituciones Educativas Particulares, debern organizarse jurdicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho comn y en el rgimen societario, incluyendo las de asociacin civil, fundacin, cooperativa, empresa individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal". Dicho en otras palabras: la institucin educativa particular organizada jurdicamente como una asociacin, no podr, en virtud de lo expuesto anteriormente, transformarse en una persona jurdica lucrativa. La fusin es cuando se renen dos o ms personas jurdicas para formar una sola. La fusin puede ser por incorporacin o por absorcin. El art. 344 LGS establece que: "Por la fusin dos o ms sociedades se renen para constituir una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso". La escisin es la fragmentacin del patrimonio de la persona jurdica, transmitiendo cada fraccin patrimonial a personas jurdicas existentes o por constituir93. El art. 367 LGS, establece que: "Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo


25


los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin produce la extincin de la sociedad escindida. 2. La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso". Cabe la fusin y la escisin de personas jurdicas no lucrativas y, en el caso de las fundaciones se requerirn la autorizacin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. 7. El abuso de la personalidad jurdica a. Definicin Una vez entendido que la persona colectiva no tiene ms existencia que la de sus integrantes y que estos no responden de sus obligaciones urisinguli, sino utiuniversi, podremos captar el contenido de esta institucin relativamente nueva para el Derecho. El abuso de la personalidad colectiva o jurdica es definido como "... un remedio jurdico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o de asociacin con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin jurdica particular"94. El abuso de la personalidad colectiva, es una especie del principio general del abuso del derecho. Debemos pasar el concepto en referencia sobre el tamiz de la teora tridimensional. Se trata de una conducta que tiene, en principio, respaldo positivo de una norma jurdica, ms no de un asidero axiolgico, valorativo, estimativo. Quiz sea mejor expresar que no cumple su funcin telcolgica. Algunos consideran que el abuso del derecho es un terumgenos, porque no se trata de un acto lcito ni de un acto ilcito. Dobson opina que: "esta figura hace derivar en la ilicitud: abusar de un derecho es cometer un ilcito. Al ser un acto ilcito produce las consecuencias propias de dichos actos"95 . Debemos tener en cuenta que el hecho de que se traten jurdicamente las consecuencias del abuso del derecho, de la misma manera que las del hecho ilcito, no implica, necesariamente, que ambas figuras sean de la misma naturaleza.


26


Recordemos que estas ideas surgen en el siglo XIX, en el cual aflora el liberalismo y el respeto excesivo a la propiedad privada y, justamente bajo esa ptica individualista se construye una teora que concibe a un sujeto "excedindose" en sus derechos, en vez de considerarlo en su contexto coexistencial, su estructura social, vale decir, como un sujeto que perturba a otro o a la colectividad. Ahora bien, es necesario tener un concepto de lo ilcito, y es: "lo que, por ser contrario a la justicia y a la razn, no est permitido por las leyes"96, por lo cual, la ilicitud tiene un sentido axiolgico. Y justamente, por vulnerar el legtimo inters de un tercero, el abuso del derecho es un acto ilcito. Del gnero abuso de derecho surgen una serie de especies. Dentro de lo que conocemos como el abuso de la personalidad colectiva estn: el abuso de la forma jurdica y el abuso de la responsabilidad limitada. En el caso del abuso de la forma jurdica, por ejemplo, la simulacin absoluta de la asociacin, el remedio es la "desestimacin de la personalidad jurdica" o colectiva, o sea, se allana a la persona colectiva, desconocindola como tal. Este allanamiento puede ser total, es decir, erga omnes, o parcial, cuando es inter partes. En la hiptesis del abuso de la responsabilidad limitada, no se desconoce la categora de sujeto de derecho a la persona colectiva, sino que se suprime uno de sus privilegios que, justamente es la limitacin de la responsabilidad de sus componentes. Ante tales hechos, asalta una pregunta y es que si an ser til el concepto de la persona colectiva, por los excesos que se pueden cometer con ella. De Castro contesta que: "...en la prctica el uso del trmino persona jurdica u otro semejante es continuo y que hasta se procura afirmar su valor en el trfico internacional. En las leyes internas y en los tratados de establecimientos se sigue utilizando como antes, y en las organizaciones internacionales, las que van a la vanguardia de la vida jurdica, se emplea tambin"97'. As pues, existir en la experiencia jurdica, el concepto de la persona colectiva, en tanto el hombre se agrupe con otros, organizndose para la consecucin de fines valiosos. En el caso de no ser as, surge el remedio jurdico, que consiste en la desestimacin de la misma para evitar los efectos no queridos por el Derecho. b. El abuso de la personalidad colectiva en la experiencia comparada

Aunque se peque de romper con los parmetros ordinarios del buen acadmico, me sea consentido, a mrito de una mejor comprensin de lo que puedehacer el hombre con el derecho, citar una fbula que un distinguido jurista italiano ha escrito en torno a la persona jurdica98: Dios cre al hombre a su imagen y semejanza; el hombre, obnubilado por su


27


soberbia y para no ser menos, cre a la persona jurdica, tambin a su imagen y semejanza. Dios dijo al primer hombre y a la primera mujer: creced y multiplicaos; el hombre concibi a la persona jurdica como unisex, pero con la facultad de generar: as tenemos a la sociedad madre, a la sociedad hija y as sucesivamente. No contento con ello, el hombre hace a la persona jurdica inmortal, con capacidad para transformarse, fusionarse con otras personas jurdicas o incluso, desmembrarse, sin lmite de nmero. Para castigar la soberbia del hombre, Dios envi a Sinibaldo de Fieschi, quien despus fue el Papa Inocencio IV, el cual difundi la idea, entre los hombres, que la persona jurdica no era otra cosa que una persona ficta, lo mismo hicieron los post-glosadores, Bartolo di Sassoferrato y Baldo degliUbaldi y despus de ello, no se habl de la persona jurdica por siglos, aquellos peligrosos y oscuros siglos de la Inquisicin, en el cual ningn jurista quiso arriesgar el pellejo. Despus vino la poca de las Luces y de la Diosa de la Razn, cay la Inquisicin y apareci Savigny escribiendo que las personas jurdicas son "sujetos artificiales, creados por el legislador" y Otto von Gierke les sopl el aliento de la vida, proclamando que las personas jurdicas son "vivientes unidades sociales", con ello la humana soberbia se materializ en los cdigos. Dios cambi de tctica y esta vez envi a Hans Kelsen, positivizando al mximo el concepto de la persona jurdica y a TullioAscarelli, quien dijo que slo son personas los seres "nacidos de vientre de mujer". Producto de las constantes luchas entre la ira divina y la soberbia humana surge el principio del abuso de la persona jurdica que implica el desconocimiento de la categora de persona jurdica o de una de sus facultades (la de la responsabilidad limitada) en caso que, a travs de la misma, se produzcan consecuencias no queridas por el derecho. En efecto, como se puso de relieve por una doctrina que ha devenido clsica en la materia, "el respeto incondicionado de la forma de la persona jurdica puede, en determinados casos, conducir a resultados no equos"99. Dentro de este orden de ideas, se puede desconocer la forma de la personalidad jurdica en dos grupos de casos: cuando se abusa de la misma para la persecucin de fines fraudulentos y cuando ello sea necesario para aplicar a la persona jurdica determinadas normas100 . Se establecen, de esta manera, los siguientes principios 1. Existe abuso cuando, a travs del instrumento de la persona jurdica, se tratan de evitar los alcances de una ley o de sustraerse a las obligaciones contractuales o de daar fraudulentamente a terceros. Es el caso de servirse de la persona jurdica para eludir la prohibicin legislativa o contractual de concurrencia, ya que ello comportara la identificacin entre sociedad y socio que, controlndola, la disfruta para tal fin ilcito y por consiguiente se debe extender a la persona jurdica la prohibicin de la concurrencia101 .


28


2.

Si bien es cierto que no se puede desconocer la autonoma subjetiva de la persona jurdica, slo porque no se realizara la finalidad de una norma o la causa objetiva de un negocio jurdico, este principio puede admitir excepciones frente a normas de derecho societario, cuya funcin es tan fundamental como para no admitir una, aunque sea indirecta, limitacin de la propia eficacia. Es el caso de los conflictos entre los socios minoritarios y mayoritarios o del administrador, que por medio de una persona jurdica, enteramente dominada por ste, puede votar para desagraviarse a s mismo, en caso de responsabilidad por el ejercicio de sus funciones102. Tambin las normas basadas sobre los atributos, capacidad o valores humanos pueden encontrar aplicacin respecto a una persona jurdica, cuando no haya contradiccin entre la finalidad de estas normas y la funcin de la persona jurdica. En este caso, es necesario, para determinar los presupuestos normativos, hacer referencia a las personas fsicas que actan a travs de la persona jurdica. Vienen a la mente, las prohibiciones establecidas, para adquirir determinados derechos reales, en los arts. 1366 y 1367 del ce. peruano. Si a travs de la forma de la persona jurdica se cela el hecho que las partes de un determinado negocio son, en realidad, el mismo sujeto, es posible desconocer la autonoma subjetiva de la persona jurdica, cuando se debe aplicar una norma basada sobre la diferencia o identidad efectiva y no sobre la diferencia o identidad jurdicoformal de las partes en el negocio jurdico. Es el caso de la prohibicin, bajo sancin de anulabilidad, de celebrar actos jurdicos consigo mismo, regulada por el art. 166 del ce. peruano. Como resultado de esta rica casustica se llega a la conclusin que el principio por medio

3.

4.

del cual se considera a la persona jurdica y a sus integrantes como centros de imputacin distintos, es un principio de carcter relativo. As pues, "la autonoma subjetiva de la persona jurdica es siempre, salvo prueba contraria, presupuesta". a) La experiencia del ordenamiento jurdico italiano La experiencia italiana es interesante: la Corte de Apelacin de Roma, con sentencia de fecha 28.10.86106, ha resuelto un caso, en el cual a travs de una Anstaltextranjera (equivalente a nuestra e.i.r.l.) dos residentes italianos pretendan "vestir de extranjeros" (esterovestizione) bienes ubicados en Italia, con fines de evasin fiscal, aplicando el desconocimiento de la persona jurdica porque la finalidad estaba dirigida a eludir normas de orden pblico econmico. El Tribunal de Venecia, con sentencia del 06.08.82l07, aplicando tambin este principio, rechaza la oposicin a la declaratoria de quiebra de un socio que con medios propios haca frente a las exigencias financieras de una sociedad que se haba


29


constituido con un capital exiguo, desproporcionado por completo del tipo de actividad econmica estipulada en el acto constitutivo de la misma. El Tribunal de Gnova, con sentencia del 03.04.84108, decide sobre un empleado, formalmente dependiente de una sociedad que integraba un holding, o grupo societario, que fue despedido, teniendo la sociedad empleadora un nmero de dependientes inferior a 35, mientras que las ocho sociedades del grupo ocupaban en total 40 dependientes, aplicando el principio de la confusin de los patrimonios entre las sociedades del grupo. El Tribunal de Milano, con sentencia del 17.06.94, no obstante que la Fundacin IstitutoSieroterapicoMilaneseSerqflnoBelfantthaya solicitado ser admitida al procedimiento del concordato preventivo, ha declarado en quiebra la empresa (dirigida por la fundacin) denominada IstltutoSieroterapicoMilaneseSerafinoBelfantiytambin a la persona que ha actuado en nombre de la misma. La doctrina ha encontrado la verdadera ratio decidendide la sentencia en el principio del abuso de la personalidad jurdica109. No siempre se aplica el mismo principio para este tipo de casos. As tenemos que el Tribunal de Prato, con fecha 27.04.92, resuelve sobre la insolvencia de la sociedad con responsabilidad limitada, aplicando la teora del empresario oculto, de Bigiavi, vale decir, "construyendo" la insolvencia de un sujeto distinto, que en este caso es la sociedad de personas (oculta) que manejaba dicha s.r.ltda.110 . El Tribunal de Ferrara frente a un caso similar, en cambio, con sentencia de fecha 07.03.94, se alinea a la posicin dominante de la jurisprudencia de mrito, considerando que no subsisten "las condiciones de uso que legitiman el reenvo a la normativa especial, y es por esto que el juez no debe aplicarla, privando a los socios de aquellas ventajas y beneficios de los cuales gozaran, en contraste con el espritu que ha dictado la previsin"1". b) La experiencia en el ordenamiento jurdico alemn En Alemania la tcnica principal de solucin de los abusos relativos a la personalidad jurdica es la denominada Durchgriffshaftungo Haftungdurchgriff, en la cual se admite la posibilidad de hacer personalmente responsables a los socios de una sociedad de capitales con respecto a los acreedores sociales, cuando concurran determinadas condiciones. El concepto de Durchgriffshaftungtiene dos acepciones, una genrica, que implica cualquier tipo de responsabilidad y una ms restringida, la cual incide sobre particulares circunstancias relativas a la estructura de la sociedad"2. La casustica presentada se puede agrupar en tres sectores: 1. Se da lugar a una Durchgriffshaftungcuando se opera una confusin de patrimonios, el caso de un registro contable no transparente en cualquier persona jurdica"3. 2. Cuando el integrante de una persona jurdica, a travs de la forma de la misma, no


30


persigue los fines establecidos en los estatutos, sino distintos y propios intereses personales114 . 3. En el caso de sub-capitalizacin de la persona jurdica, vale decir cuando el capital social no sea correspondiente con la actividad desenvuelta por la persona jurdica. Se distingue la sub-capitalizacin nominal, cuando las necesidades del capital propio se satisfacen bajo la forma de crditos, vale decir, los medios puestos a disposicin de la sociedad por parte de los socios no se identifican con el aporte de capital propio, sino a travs de la forma de prstamos concedidos a la sociedad. La sub-capitalizacin material consiste en el hecho que el capital social no sea proporcional, o sea, se revele manifiestamente insuficiente en relacin con el objeto social"5. Cierto sector de la doctrina alemana, en determinadas hiptesis, prefiere mantener firme la subjetividad de la sociedad de capitales; pero llama a los socios o a los administradores para responder a los terceros acreedores sobre la base de la disciplina del ilcito civil. Merece resaltar que, en algunos casos, para justificar la Durchgriffshaftung, se reclame el principio de la TreuundGlauben(correccin y buena fe), cuando el hecho de mantener a nivel formal la distincin entre sociedad y socios significara una evasin de este principio. Por ltimo, alternativa a la Durchgriffshaftung, es la tcnica de la Normzwecklehre, es decir, restringir la esfera de aplicacin de la norma relativa a la persona jurdica que defiende la autonoma subjetiva, porque se considera prevaleciente el principio puesto por otra norma prevista en una diversa parte del ordenamiento jurdico"6. c) La experiencia en el ordenamiento jurdico norteamericano: el problema de las non profitorganizations En la experiencia norteamericana, resulta interesante el caso del abuso de las non profitorganizationsque, a diferencia de las corporations, son entidades sin fines de lucro. La distincin se determina sobre la base del respeto del principio de la "non dstributionconstrainf, vale decir, la prohibicin entre los integrantes de la persona jurdica del reparto de cualquier tipo de utilidades"7. Se advierte que diversas son las ocasiones en las cuales esta obligacin puede ser violada, que van, .desde la normal existencia del ente, hasta el momento sucesivo al cese de actividades del mismo. Durante la vida de la non profitorganization, se pueden individualizar tres problemas en los cuales se podra presumir que se verificase el alejamiento o desviacin del elemento causal tpico de la misma, a saber: 1. El "standard of care", que viene impuesto a los administradores del ente: los directors estn obligados a la normal diligencia en el desempeo de sus funciones. Sin embargo, en el caso que ellos desenvuelvan gratuitamente su propia actividad, ser juzgada con menor rigor"8.


31


2.

El "self dealing" y el posible conflicto de intereses que se podra presentar entre el ente y los propios administradores: la actividad contractual que se establece entre el ente y el administrador y que podra ser fuente de un injustificado enriquecimiento a cargo de los mismos administradores, es inevitablemente lesivo de la "non dstributionconstraint9. La restitucin de cuanto se haya aportado al ente por sus financiadores, cuando stos sean constituidos por las personas a las cuales corresponde la administracin del ente. En esta situacin se toman en consideracin dos hiptesis: a) El sujeto mutuante es una de las personas a las que le corresponde el control de la vida del ente y por consiguiente, existe un fundado riesgo que los trminos de la restitucin del capital prevean una injustificada ventaja a favor de los administradores del ente y, b) Las modalidades y los plazos con los cuales deben ser restituidas las cantidades en cuestin. En lo que se refiere al aspecto relativo a la destinacin del patrimonio del ente al

3.

momento de su liquidacin, en el Estado de California, la decisin corresponde al consejo de administracin o a la asamblea general, en cambio, en el Estado de New York se clasifican tres grupos de nonprofitorganizations; en el grupo A, existe absoluta libertad del haber neto resultante, en el grupo B, el patrimonio puede ser entregado a un ente con finalidades anlogas o a los mismos miembros, previa autorizacin judicial y similar intermediacin judicial es requerida para las non profitorganizationsdel grupo C121. d) La experiencia en el ordenamiento jurdico peruano En el ordenamiento jurdico nacional, algunas normas legales han previsto el principio del abuso de la personalidad jurdica, como es el caso del art. 18 de la antigua Ley General de Telecomunicaciones, D.L. N 19020 y no se cuenta con jurisprudencia civil en la materia122. La Comisin que se ha encargado de preparar las Enmiendas correspondientes al Libro de Derecho de las Personas del Cdigo Civil, contiene una propuesta del autor, quien tambin form parte de la misma123 . Del mismo modo, en el Anteproyecto de la Ley General de laEmpresa, se regula en el art. EX del Ttulo Preliminar, el "allanamiento de la personalidad jurdica"124. Sin embargo, en versiones posteriores de este anteproyecto, se ha prescindido deesta figura. En materia jurisprudencial, pareciera que la jurisprudencia laboral, aplicando el "principio de primaca de la realidad" y el del "contrato de trabajo realidad", ha "allanado" la personalidad jurdica de algunas empleadoras 125. Sinembargo, cabe hacer la precisin que, en estos supuestos, ni se ha levantado el velo de la persona jurdica, ni se han responsabilizado


32


directamente a sus integrantes: slo se ha hecho responder a una persona jurdica vinculada por las obligaciones de otra. Evidentemente, el desconocimiento del principio de limitacin de responsabilidad de la persona jurdica {a sus propias deudas), resulta un mecanismo de defensa frente al fraude a la ley que se estaba haciendo a travs de las distintas formas jurdicas que asuma una misma realidad econmica (la empresa). En doctrina, recientes investigaciones han enriquecido conceptualmente esta figura126 y han delimitado sus alcances127. As, se ha expresado que, de acuerdo a la doctrina del denominado "levantamiento del velo de la personalidad jurdica", "es posible, bajo ciertas circunstancias especiales y excepcionales, levantar los efectos que genera la separacin de la personalidad jurdica de una persona moral respecto de la de sus integrantes, en particular respecto de la responsabilidad limitada considerada como la existencia de dos patrimonios perfectamente diferenciables en cuanto activos y pasivos"128. Los aportes doctrinarios, pre-legislativos y jurisprudenciales, han hecho repensar mi antigua posicin respecto del denominado abuso de la personalidad jurdica129. En efecto, el allanamiento o levantamiento del velo, no es ms que la sancin que se aplica cuando se presenta la figura del abuso de derecho o de fraude a la ley130, a travs de la persona jurdica131. Cuando se habla deabuso de la personalidad jurdica, se quiere expresar, en una frmula breve, estos supuestos de hecho, que tienen (tericamente) diverso fundamento jurdico132. Los sub-tipos de abuso de la forma jurdica y de la responsabilidad limitada, siguen formando parte del denominado abuso de la personalidad jurdica (quedando claro que en ambos sub-tipos podra presentarse abuso de derecho y fraude a la ley a travs de la persona jurdica). Y, aunque peque con decir lo evidente, este principio debe ser aplicado con el criterio de la subsidiariedad, vale decir, "que la doctrina del "levantamiento del velo" ha de ser aplicada como ultima ratio, slo cuando el caso no pueda ser resuelto mediante otras instituciones como la simulacin, la doctrina de los actos propios, etc. Esta es la idea que se deduce del estudio del Derecho comparado y del de la mayor parte de la doctrina patria: el carcter excepcional del "levantamiento" del velo"133 . Ntese que este es un criterio comn a cualquier supuesto de hecho que implique un abuso de derecho. Me permito finalizar la fbula, que cit al inicio de este ttulo, con el siguiente pensamiento: "el juez que, en un caso de abuso, desconoce la forma de la persona jurdica, no ve en la misma un autnomo intocable sujeto de derecho, que se pone con una propia autnoma vida, al lado de las personas fsicas. Esta es para el juez algo menos que el ser humano, es una entidad creada por el ser humano mismo y dependiente de ste. El hombre puede existir sin la persona jurdica, mientras sta no puede subsistir sin los seres humanos. Es


33


el espritu humano que ha creado la persona jurdica, es la capacidad creadora del hombre que le ha dado forma y sta debe as la propia existencia al ordenamiento jurdico"134. 8. LA ASOCIACIN 8.1. Generalidades La Constitucin Poltica del Per, en su Ttulo I, De la Persona y la Sociedad, Captulo 1, Derechos Fundamentales de la Persona, artculo 2. inciso 13, consagra que toda persona tiene derecho a: "Asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa". El artculo 22 de la Constitucin Espaola, en su primer inciso, expresa que: "Se reconoce el derecho de asociacin . Garca Amigo define a la asociacin como "un convenio o negocio jurdico multilateral, dirigido a crear un ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva: as como a establecer las normas (Estatutos) reguladoras -al menos en parte- del mismo; siendo sus caracteres tpicos, constantes, la participacin de varias personas, el fin comn de carcter permanente, el vnculo jurdico asociativo y la creacin de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones distinto de los asociados"135. Diez-Picazo y Gulln opinan que: "La asociacin es el conjunto de personas que se unen para alcanzar un fin comn

persona jurídica _ Lissy

Documents

Transcript of persona jurídica _ Lissy