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Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del
artículo 1238 del Código de Comercio.
Ángela María Navarro Piandoy
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Privado Económico
Bogotá D.C., Colombia
2016
Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del
artículo 1238 del Código de Comercio.
Ángela María Navarro Piandoy
Trabajo de grado presentado para optar por el título de:
Magister en Derecho
Directora:
Doctora Nattaly Calonje Londoño
Codirector:
Doctor José Guillermo Castro
Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Maestría en Derecho – Profundización en Derecho Privado Económico
Bogotá D.C., Colombia
2016
III
Resumen y Abstract _______________________________________________________________________
Resumen
La introducción del artículo 1238 del C.Co. en la legislación comercial colombiana,
contraviene y pone en peligro la independencia y seguridad del patrimonio autónomo que
proclaman los artículos 1227 y 1233 del C.Co.; varias tesis se han extraído de su lectura,
que habilitan a los acreedores del fiduciante a perseguir los bienes fideicomitidos, lo cual
dificulta su aplicación y crea la necesidad de establecer la forma en que debe ser
interpretado por el operador judicial.
La comparación de dicho precepto legal con las diferentes posibilidades de persecución
de los bienes fideicomitidos, evidencia que éste no corresponde a una acción revocatoria,
ni a una ejecutiva, así como tampoco a una acción de extinción del negocio fiduciario; y
que el asumir que se refiere a una acción auxiliar, tampoco soluciona el problema de
interpretación que ha generado.
En este panorama, es preciso interpretar la norma de forma sistemática, pues representa
grandes peligros no sólo para el sector fiduciario, sino también para el desarrollo
económico y social del país, y desconoce postulados propios del Estado Social de
Derecho contrariando el principio de prevalencia de la Constitución. Así pues, existe la
necesidad de replantearse la existencia de la norma con el fin de evitar la inseguridad
jurídica que genera.
Palabras clave: contrato de fiducia, patrimonio autónomo, persecución, interpretación
sistemática.
IV Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
Abstract
The introduction of article 1238 of the Commercial Code in the Colombian trade
legislation, contravenes and jeopardizes the independence and security of the
autonomous equity that proclaim the articles 1227 and 1233 of the Commercial Code.
From which several theses have been drawn from this reading that enable creditors of the
settlor to pursue the assets which form part of the trust business, making it difficult the
application and creates the need to establish how they should be interpreted by the
judicial operator.
The comparison of the legal precept with the different possibilities of persecution of the
trust property, evidence that this does not correspond to a recall action or an executive,
nor to an action of extinction of the trust business; and assuming that relates to an
auxiliary action, it does not solve the problem of interpretation has generated.
In this scenario, it is necessary to interpret the rule in a systematic way, given that not
only unknowns own postulates of the Social State of Right, going against the principle of
prevalence of the Constitution and it represents great danger not only for the trust sector,
but also for economic and social development of the country. Therefore, there is a need to
rethink the existence of the rule, in order to avoid legal uncertainty generated
Keywords: trust agreement, autonomous patrimony, persecution, systematic
interpretation.
Contenido V
Contenido
Resumen………………………………………………………………………………………….III
Introducción…………………………………………………………………………..…………..1
1. EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y LAS TESIS SOBRE LA PERSECUCIÓN DE
LOS BIENES OBJETO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO ............................................................ 5
Generalidades del contrato de fiducia mercantil ........................................... 5
1.1.1 Cambios en la institución de la fiducia: del fideicomiso civil al encargo
fiduciario y a la fiducia mercantil ................................................................................ 5
1.1.2 Definición, características, objeto e intervinientes del contrato de fiducia
mercantil ................................................................................................................... 8
El patrimonio autónomo y sus atributos ...................................................... 11
1.2.1 Naturaleza, características y finalidad del patrimonio autónomo ............... 11
1.2.2 El patrimonio autónomo como sujeto de derechos y obligaciones ............. 15
1.2.3 Separación física, jurídica y contable del patrimonio autónomo ................ 18
Tesis sobre la persecución de los bienes fideicomitidos. .......................... 20
1.3.1 La causal de los acreedores anteriores a la celebración del negocio
fiduciario (Art. 1238, C. Co., inciso 1°) ..................................................................... 21
1.3.2 La causal de los interesados para impugnar el negocio fiduciario celebrado
en fraude de terceros (Art. 1238, C. Co., inciso 2°) ................................................ 31
1.3.3 La causal genérica: (Art. 1238 del C.Co. en su integridad) ........................ 33
2. ACCIONES PARA PERSEGUIR Y RECOMPONER EL PATRIMONIO DEL FIDUCIANTE
INSOLVENTADO POR LA CONSTITUCIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO ............................ 36
2.1 La acción revocatoria como medio para recomponer el patrimonio del deudor
................................................................................................................................... 37
2.1.1 Objeto y fundamento de la acción revocatoria ............................................... 37
2.1.2 Naturaleza jurídica y efectos de la acción revocatoria .................................... 38
2.1.3 Elementos y presupuestos de la acción revocatoria ....................................... 42
2.1.4 Clases de acción revocatoria .......................................................................... 43
2.2 La acción ejecutiva como medio para satisfacer obligaciones incumplidas por
el deudor ................................................................................................................... 45
2.2.1 Fundamento y objeto de la acción ejecutiva ................................................... 45
2.2.2 Elementos de la acción ejecutiva .................................................................... 46
2.2.3 El proceso ejecutivo y los efectos de la acción ejecutiva ................................ 49
2.3 La acción de extinción del negocio fiduciario como una forma de terminación
del contrato de fiducia .............................................................................................. 51
Contenido VI
2.3.1 Objeto y carácter de la acción de extinción del negocio fiduciario .................. 51
2.3.2 Requisitos para el ejercicio de la acción de extinción del negocio fiduciario ... 53
2.3.3 Efectos de la acción de extinción del negocio fiduciario.................................. 53
3. HACIA UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ARTÍCULO 1238 DEL C.Co. ........... 56
3.1 Acción revocatoria en relación con el artículo 1238 del C.Co. ............................... 56
3.2 Acción ejecutiva en relación con el artículo 1238 del C.Co. .................................. 61
3.3 Acción de extinción del negocio fiduciario en relación con el artículo 1238 del C.Co.
................................................................................................................................... 65
3.4 El artículo 1238 del C.Co., como una acción auxiliar ............................................ 68
3.5 La necesidad de replantearse la existencia del art. 1238 C.Co. del ordenamiento
jurídico como resultado de una interpretación sistemática .......................................... 72
Conclusiones ................................................................................................................ 87
Bibliografía ................................................................................................................... 90
Introducción
La fiducia mercantil es el instrumento ideal que existe en el comercio, para asegurar las
operaciones mercantiles con un óptimo elemento de confianza, ya que las sociedades
fiduciarias, como entidades financieras reguladas y supervisadas por el Estado, cumplen
con altas exigencias de seguridad, lealtad y profesionalidad. Estas sociedades
pertenecen al sector financiero, se sitúan dentro de las llamadas sociedades de servicios
financieros1, sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de
Colombia (en adelante Superfinanciera), y en desarrollo de su objeto social, pueden
realizar las operaciones autorizadas por dicha entidad, enlistadas en el artículo 29 del
Decreto 663 de 1993, por medio del cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero (en adelante ESOF.).
Entre las operaciones que las sociedades fiduciarias pueden realizar, relacionadas en la
referida norma, está tener la calidad de fiduciarios en los contratos de fiducia mercantil.
Según nuestra legislación, el contrato de fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud
del cual una persona, llamada fiduciante, transfiere uno o más bienes a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario2.
Los bienes objeto de la fiducia, se encuentran separados física, jurídica y contablemente
del resto del activo del fiduciario, y esta separación se materializa en la formación de un
patrimonio autónomo destinado al cumplimiento de la finalidad estipulada en el contrato3,
que al ser totalmente independiente de la sociedad fiduciaria y del fideicomitente, es uno
de los mayores atractivos de la fiducia, pues ofrece seguridad para el desarrollo de su
finalidad. Esto, porque los bienes fideicomitidos no forman parte de la garantía general de
1 DECRETO 663 DE 1993. Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Art. 3°, modificado por el art. 35 de la Ley 1328 de 2009. 2CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1226. 3Ibíd., art. 1233.
2 Introducción ______________________________________________________________________________
los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el
cumplimiento de la finalidad perseguida4.
No obstante, y desde que en el Decreto 410 de 1971 -actual Código de Comercio (en
adelante C.Co.)- se tipificó este contrato en Colombia, se ha presentado un
inconveniente en la interpretación del artículo 1238 de dicha normativa, pues de las
varias hipótesis resultantes de su lectura, se han extraído tesis que contravienen y ponen
en peligro la independencia y seguridad del patrimonio autónomo que pregonan los
artículos 1227 y 1233 del C.Co.
La referida norma, señala:
“Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la
constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán
perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.
El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los
interesados”.
Este precepto legal, ha dado lugar al surgimiento de distintas posturas por parte de la
doctrina, órganos judiciales y autoridades de vigilancia y control, no existiendo consenso
sobre cuál es la forma a través de la cual los acreedores del fiduciante pueden perseguir
los bienes objeto del negocio fiduciario. Se ha planteado, que dicha norma faculta a los
acreedores del fideicomitente para ejercer la acción revocatoria de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 2491 del Código Civil (en adelante C.C.), la acción de extinción
del negocio fiduciario consagrada en el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., e incluso
la acción ejecutiva en razón a que los bienes fideicomitidos continúan en la prenda
general de los acreedores del fiduciante.
La diversidad de tesis existentes sobre el particular, ha generado un problema que aún
no tiene solución y que se resume en la siguiente pregunta: ¿de qué forma el operador
judicial puede interpretar las posibilidades de persecución de los bienes fideicomitidos
que se extraen del artículo 1238 del C.Co.?. Encontrar la respuesta a ésta pregunta,
4Ibíd., art. 1227.
3 Introducción ______________________________________________________________________________
estableciendo la forma en que debe realizarse dicha interpretación, es el objetivo general
del presente escrito.
Bajo esa perspectiva, la hipótesis del trabajo supone que el operador judicial al
interpretar el artículo 1238 del C.Co., debe hacerlo de forma sistemática, pues la
interpretación gramatical y lógica, no sugieren el sentido de la norma. Lo que implica,
tener en cuenta el contexto en el que ésta se desarrolla y los principios generales del
derecho, y permite evidenciar que éste precepto no tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurídico, pues a más de que representa un peligro para el desarrollo del
contrato de fiducia en Colombia, contraria la prevalencia y jerarquía de la Constitución al
poner el peligro el interés púbico que está inmerso en el desarrollo de la actividad
fiduciaria.
En ese orden, para dar respuesta al interrogante planteado, se empleará la dogmática
jurídica como metodología a través de la cual, se recopilará la información existente
sobre el estudio que por diferentes autoridades y doctrinantes en la materia se ha
realizado sobre el artículo 1238 del C.Co., para identificar las diferentes posibilidades de
persecución de los bienes fideicomitidos, introducidas por dicha norma; y, es de este
tema, del que se ocupa el capítulo primero del trabajo, luego de precisar una
aproximación conceptual y jurisprudencial al contrato de fiducia y al patrimonio
autónomo.
Seguidamente, en el capítulo segundo, se analizará la teoría de las acciones,
revocatoria, de extinción del negocio fiduciario y ejecutiva, por ser los posibles medios a
través de los cuales se ha planteado que se pueden perseguir los bienes objeto del
negocio fiduciario. De igual forma, se abordará el estudio de los elementos y requisitos
exigidos dentro del régimen general de obligaciones para el ejercicio de cada una de
estas pretensiones.
Y por último, en el capítulo tercero, se aplicará un método de análisis comparativo para
realizar una confrontación entre las teorías de las acciones mencionadas y el texto del
artículo 1238 del C.Co., y así establecer, que existe la necesidad de realizar una
interpretación sistemática de ésta norma, en la que además del tenor literal, se atienda al
contexto económico, jurídico y social en el que se desarrolla y a los principios de
4 Introducción ______________________________________________________________________________
prevalencia de la Constitución y seguridad jurídica que le resultan aplicables. Lo cual,
contribuirá a solucionar los problemas de interpretación que ha generado, pues se
establecerá la necesidad de replantear su existencia en el ordenamiento jurídico, a fin de
que sea posible asegurar la vigencia de un orden justo en las actuaciones judiciales.
1. El contrato de fiducia mercantil y las tesis sobre la persecución de los bienes objeto del negocio fiduciario
La independencia que caracteriza al patrimonio autónomo que surge con ocasión de la
celebración del contrato de fiducia mercantil, se ha visto afectada con la introducción del
artículo 1238 del C.Co., que ha dado lugar al surgimiento de diferentes tesis sobre las
posibilidades de persecución de los bienes fideicomitidos.
Este capítulo se ocupa, por tanto, del estudio de dichas tesis; para lo cual, previamente,
se expondrán los principales aspectos conceptuales del contrato de fiducia y se abordará
el estudio del patrimonio autónomo y sus atributos.
Generalidades del contrato de fiducia mercantil
Cambios en la institución de la fiducia: del
fideicomiso civil al encargo fiduciario y a la fiducia
mercantil
En Colombia se presentan cuatro claras manifestaciones distintas de instituciones
fiduciarias, la propiedad fiduciaria, el albaceazgo fiduciario, el encargo fiduciario y la
fiducia mercantil5.
5 Los antecedentes más remotos de la institución fiduciaria, se encuentran en el derecho romano en el que existió el pactum fiduciae, en virtud del cual el adquiriente (fiduciario) se comprometía con el enajenante (fiduciante), a retransmitirle el dominio del objeto adquirido o a disponer de él según especificas instrucciones. Del pactum fiduciae, se presentaron dos modalidades, el pactum fiduciae cum amico, y el pactum fiduciae cum creditore, y fueron producto del acuerdo de voluntades. El pactum fiduciae cum amico, se celebraba a título no oneroso, y en éste el fiduciante depositando la confianza en el fiduciario, le transfería determinados bienes para que fueran administrados de forma temporal. El pactum fiduciae cum creditore, fue un negocio oneroso y una forma de garantizar las obligaciones del deudor, ya que éste requerido por su acreedor para prestarle una seguridad real, transfería por mancipatio o in jure cesio la propiedad de un bien, que le sería retrasmitido una vez satisfecha la obligación. Éste es el antecedente de la fiducia en garantía. Ver: RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Primera edición. Bogotá D.C.: Legis S.A., 2005. p .7-11.
Capítulo 1 6 _______________________________________________________________________________________
La propiedad fiduciaria contemplada en el título VIII del C.C. refleja un claro origen
romanístico, pues su regulación es bastante similar a las figuras romanas sobre fiducia6.
La propiedad fiduciaria es una forma de limitación de la propiedad, en virtud de la cual
una persona adquiere la totalidad de una herencia o una cuota determinada de ella, o
uno o más cuerpos ciertos con cargo de transferírselos a un tercero ante el cumplimiento
de una condición.7 Puede constituirse por actos entre vivos o por testamento.
En esta institución, el fiduciario adquiere la propiedad de manera que ésta integra su
patrimonio, así, puede ser enajenada con el gravamen al cual está sujeta y los frutos o
productos de la cosa le benefician en forma directa. Salvo casos excepcionales, puede
hacerse dueño de los bienes en el evento en que la condición se haga imposible o se
cumpla el término señalado.8 Esta figura está en desuso.
Otra de las instituciones es el albaceazgo fiduciario9, que en el marco del régimen
sucesoral10, permite al testador hacer un encargo secreto para el cumplimiento de un fin
lícito pero desconocido con una parte de sus bienes. Se trata de un negocio fiduciario
puro, pues la confianza es su elemento fundamental. “El albacea fiduciario no estará
obligado,
6 En el derecho romano vigente en el periodo conocido como arcaico, existió la mancipatio que era un negocio jurídico solemne y el modo general de transmitir la propiedad. Esta figura sirvió para realizar negocios en los que se encontraba el elemento fides (deber de cumplir lo ofrecido), y era desarrollada por dos partes, el mancipio dans en su papel de enajenante y el mancipio accipiens en su función de adquiriente de la res mancipi (cosa emancipable). Desde ésta época, la fiducia implicaba una confianza absoluta en la buena fe del fiduciario, confianza que era un factor determinante en la celebración del contrato y que continúa siéndolo a través de toda su evolución histórica. Ver: SANZ SANTAMARIA, Eduardo Casas. La fiducia. Recuento histórico y evolución técnica y jurídica desde la Ley 45 de 1923. Segunda edición. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis S.A., 1997. p. 21. 7 CÓDIGO CIVIL. Arts. 794 y 795. 8 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios: su significación en América Latina. Sexta edición. Bogotá D.C.: Legis S.A., 2009. p. 781. 9 CÓDIGO CIVIL. Art. 1368. 10 Dentro del marco sucesoral del derecho romano, se desarrolló el fideicommissum, que permitió designar como beneficiarios a personas que no podían ser herederos o legatarios, en virtud de las prohibiciones que contemplaba el derecho romano. Consistía, en que una persona transfería a otra por vía testamentaria, uno o varios bienes a fin de que ésta, figurara como propietaria y los empleara en beneficio de otra u otras terceras personas, a quienes en un futuro de ser posible debían serles transmitidos los bienes. Ver: RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. La responsabilidad del fiduciario: la Convención de la Haya sobre el trust, el proyecto de ley francesa sobre fiducia. Primera edición. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1997. p. 31-32; RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio Contratos bancarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 783-784.
7 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio _______________________________________________________________________________________
en ningún caso, a revelar el objeto del encargo secreto ni a dar cuenta de su
administración”11.
Las restantes dos instituciones fiduciarias, están consagradas en la legislación mercantil,
y entre sus antecedentes se encuentra la Ley 45 de 1923 que en sus artículos 7º, 71, 85
y 105 a 111, definió el fideicomiso y creó las secciones fiduciarias de los bancos,
ampliando las facultades de éstos y permitiéndoles actuar como administradores de los
fideicomisos. La posibilidad de celebrar contratos fiduciarios que introdujo esta ley,
presentó inconvenientes atribuidos a la superposición de términos más propios del trust
anglosajón12. Otro de los antecedentes, es el proyecto de C.Co. de 195813, que en sus
artículos 1.118 y siguientes, definió la institución en términos similares a los del actual
C.Co., pero se refería a ésta como “el fideicomiso”.
Con la expedición del C.Co. que comenzó a regir el 1° de enero de 1972, aparecieron la
fiducia mercantil y el encargo fiduciario.
Los encargos fiduciarios, son contratos en los que el fideicomitente encomienda a una
sociedad fiduciaria la administración de bienes, o los entrega para la ejecución de
determinadas actividades, de acuerdo con la finalidad e instrucciones previstas en el
contrato.14 En estos, no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues
el fiduciario es un simple tenedor de los mismos, y por lo tanto no se crea un patrimonio
autónomo, pero cuando se trata de un bien de género o fungible, como lo es el dinero, el
encargo fiduciario requiere la transferencia de la propiedad, dada su naturaleza y
características, y dicha entrega implica la tradición, excluyendo la mera tenencia.15
11 CÓDIGO CIVIL. Art. 1373 12 El trust, es una figura del derecho anglosajón que expresa una relación jurídica en virtud de la cual una persona llamada settlor transfiere a otra conocida como trustee, uno o varios bienes (trust property), para que ejerza control sobre ellos y realice los negocios necesarios para el beneficio de unas personas llamadas beneficiaries, dentro de las cuales él también puede estar incluido. Ver. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Tercera edición. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2012. p. 28. 13 Este proyecto fue elaborado por la comisión revisora del C.Co. en julio de 1958, pero no pasó a consideración el Congreso. 14 ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO. Art. 29, núm. 1°, literal b. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de julio de 2008. M. P. William Namén Vargas.
8 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Y, la fiducia mercantil que es la institución sobre la centrará el presente trabajo, y su
estudió se abordará en los capítulos siguientes.
Definición, características, objeto e intervinientes del
contrato de fiducia mercantil
La fiducia mercantil, es el “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario”16.
Los elementos esenciales de este contrato, son la transferencia real y efectiva de bienes
del fideicomitente al fiduciario y la afectación del patrimonio autónomo que con tal
transferencia se produce, a una finalidad específica.17 Por su naturaleza, se clasifica
como típico, principal y conmutativo, de ejecución instantánea por excepción, o de tracto
sucesivo por regla general, y bilateral.
Según el artículo 1228 del C.Co., el acto constitutivo de la fiducia debe constar por
escritura pública, con independencia de los bienes que vayan a constituir dicho contrato,
por lo que podría afirmarse que este contrato es solemne. No obstante, dicha solemnidad
quedó atenuada por disposiciones posteriores, pues el EOSF en su artículo 146,
introdujo una modificación a ésta norma, que luego fue ratificada por el artículo 16 de la
Ley 35 de 199318, estableciéndose la consensualidad en la fiducia mercantil en los casos
en que así lo autorice el Gobierno Nacional mediante norma de carácter general.
16 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1226. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de julio de 2008. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 59. 18 “Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional. Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley”.
9 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
En desarrollo de aquella normativa, el artículo 2.5.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, en el
cual se recogió el artículo 1° del derogado Decreto 847 de 1993, establece que los
contratos de fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la
solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean bienes muebles,
y por tanto, tales contratos podrán constar en documentos privados. Si la propiedad del
bien está sujeta a registro, dicho documento deberá registrarse en los términos y
condiciones previstos en el artículo 16 de la Ley 35 de 1993 y del artículo 7° del Decreto
650 de 1996.19
El contrato de fiducia en Colombia no es real, pues con la remisión que el artículo 822 del
C.Co. hace a las normas civiles en materia de contratos y obligaciones, debe tenerse en
cuenta que nuestro sistema jurídico distingue entre título y modo, por lo que el artículo
1228 del C.Co. ha de interpretarse bajo el entendido de que el contrato es perfecto por el
otorgamiento de la escritura, sin que sea necesaria la trasferencia de bienes, tratándose
de un acto obligacional, que genera el deber de entrega a cargo del fiduciante.20
Entre las principales características de la fiducia mercantil, se encuentran: i) la
instrumentalidad, pues es un medio para alcanzar diversos propósitos prácticos, por la
facilidad con que se adecua a diferentes finalidades, ii) es onerosa, ya que conforme a lo
dispuesto en el artículo 1237 del C.Co. es esencialmente remunerada, iii) es intuitu
personae, pues se celebra en atención a la identidad del constituyente y de la parte
fiduciaria, que en Colombia solo pueden ser los establecimientos de crédito, y las
sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superfinanciera, y el
constituyente, puede ser cualquier persona física o jurídica, que tenga capacidad de
disposición.
También se ha establecido que los negocios fiduciarios son contratos de colaboración,
pues así lo han considerado algunos Tribunales de Arbitramento21, en razón a que la
19 CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA. Título V. Capítulo I. 2.4. “Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil”. 20 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Los negocios fiduciarios y la fiducia en garantía. Salamanca, 2013, 385 h. Tesis doctoral (Doctor en Derecho). Universidad de Salamanca. Facultad de Derecho Departamento de Derecho Privado. p. 211-212 21 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo arbitral Basf Química S. A. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. Julio 19 de 2000. Árbitros: Cesar Gómez Estrada, Juan
10 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
conducta desarrollada por cada uno de los intervinientes debe orientarse al buen
cumplimiento del fideicomiso; existiendo una verdadera distribución de responsabilidades
entre las partes que concurren en éste.22
Con anterioridad a la expedición de la Ley 1328 de 2009, una de las características de
este contrato era la temporalidad, pues el numeral 3° del artículo 1230 del C.Co.
derogado por el artículo 101 de la referida ley, establecía que la duración del negocio
fiduciario tenía como límite en el tiempo 20 años. Actualmente, pueden tener una
vigencia mayor.
El objeto del contrato de fiducia, lo constituyen los bienes y derechos que el
fideicomitente transfiere al fiduciario, salvo aquellos personalísimos del fideicomitente.
Por lo que, puede recaer sobre bienes corporales, tanto muebles como inmuebles, y
sobre bienes incorporales como patentes, modelos de utilidad, diseños industriales,
demás signos distintivos, derechos de autor, entre otros. Estos bienes, según el artículo
1233 del C.Co. “deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los
que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a
la finalidad contemplada en el acto constitutivo.”
Los intervinientes23 en el contrato de fiducia mercantil son: i) el fiduciante o
fideicomitente, es el sujeto que le transferirá los bienes objeto del negocio a la fiduciaria,
ii) la fiduciaria, es un ente jurídico especialmente autorizado por la Superfinanciera y
sometido a la vigilancia estatal, y, iii) el fideicomisario o beneficiario24 del encargo que
podrá ser incluso el mismo fideicomitente, y es quien en virtud del negocio jurídico debe
recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo, pues a él deberán
transferirse los bienes que hacen parte del patrimonio autónomo, junto con sus
Carlos Esguerra Portocarrero y Juan Caro Nieto. Laudo arbitral Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria FES S.A. Agosto 26 de 1997. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame. 22 GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio. La fiducia en Colombia según la justica arbitral. En: revista de derecho privado Universidad de los Andes, n° 35, (Diciembre de 2011); p. 99-100. 23 Se utiliza el término “intervinientes” y no el de “partes”, porque en el contrato de fiducia mercantil únicamente el fiduciante y la fiduciaria ostentan la calidad de partes, y el beneficiario es solo un tercero en esa relación jurídica. 24 La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1° de julio de 2009, estableció que el beneficiario es un tercero que no ostenta la condición de parte dentro del contrato de fiducia y “cuyos derechos son exclusivamente los de su posición, situación o calidad, y no deja de serlo, aún si las partes lo denominan de forma diferente, ni se convierte en parte del contrato por la aceptación del beneficio pactado”.
11 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
rendimientos al finalizar el contrato. El beneficiario puede no existir en el acto de
constitución del fideicomiso, pero sí debe ser posible y realizarse dentro del término de
duración del mismo, de modo que sus fines puedan tener pleno efecto.25
El patrimonio autónomo y sus atributos
Un elemento conceptual novedoso jurídicamente, es la constitución de un patrimonio
independiente, sustraído de las vicisitudes o riesgos que puedan afectar los de las partes
intervinientes y vinculado a la consecución de una finalidad. Convirtiéndose así, en uno
de los beneficios más grandes de la fiducia mercantil, y uno de los principales motivos
por los cuales los comerciantes utilizan el fideicomiso.26 El patrimonio autónomo “es una
individualidad jurídica propia, de creación legal expresa afecto a una finalidad
determinada, cuyos bienes o activos responden por las obligaciones de carácter
patrimonial que se adquieran en el cumplimiento de la finalidad”27.
Naturaleza, características y finalidad del patrimonio
autónomo
Sobre el patrimonio autónomo existen dos teorías, una subjetiva clásica y otra objetiva o
económica.
La teoría subjetiva clásica concibe al patrimonio como un atributo de la personalidad, que
toda persona tiene y que es inseparable e inalienable, en virtud del cual pueden
contraerse obligaciones, adquirirse derechos o cederse unas y otros, pero el patrimonio
como universalidad jurídica directamente emanada de la personalidad continuará
vinculado indefinidamente al individuo mientras subsista como tal. En contraposición, la
teoría objetiva, le reconoce al patrimonio una individualidad jurídica propia y lo concibe
como una universalidad del conjunto de bienes y deudas que lo componen afectos a un
objetivo económico, justificándose así la existencia de los denominados patrimonios
25 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1229. 26 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Tercera edición. Bogotá D.C.: Legis Editores S.A., 2013. p. 115. 27 GUÍA JURÍDICA DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA. Primera edición. Bogotá D.C.: Legis Editores S.A., 2011. p. 87.
12 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
especiales, que coexisten con el patrimonio general, y de los patrimonios autónomos
separados que tienen relevancia jurídica en sí mismos.28
Al respecto la Corte Suprema de Justicia, manifestó:
“La práctica que forma el derecho y la presencia de distintos fenómenos jurídicos
han desvirtuado la rígida concepción unitaria del patrimonio, puesto que se ha
establecido la posibilidad real de que una misma persona tenga varios
patrimonios a la vez, pero tan perfectamente delimitados que no se tocan y por
cuya existencia, precisamente a causa de esa separación, correlativamente se
pueden generar relaciones jurídicas también distintas que se desarrollan
autónomamente”29.
El C.Co., basado en la teoría económica concibe los bienes recibidos en fideicomiso
como un conjunto de derechos y obligaciones de contenido patrimonial que están afectos
a una finalidad30.
Éste patrimonio autónomo, no es persona jurídica, pues así expresamente lo señala la
normatividad31 y la jurisprudencia32. La diferencia entre las personas jurídicas y los
patrimonios autónomos radica en que las personas jurídicas tienen órganos propios de
expresión frente a terceros, mientras los patrimonios autónomos carecen de dichos
órganos, y aunque puedan tener comités o juntas internas, estos no son independientes
y no cumplen la función de expresión frente a terceros.33
Entre las principales características del patrimonio autónomo se destacan las siguientes:
i) Está afectado únicamente a la finalidad que persigue la fiducia.
28 RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 197 -198. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de agosto de 2005. M.P. Silvio Fernando Trejos. 30 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1233. 31 DECRETO 2555 de 2010. Art. 2.5.2.1.1. 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de agosto de 2005. M.P. Silvio Fernando Trejos. 33 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. El contrato de fiducia y el patrimonio autónomo. Primera edición. Bogotá D.C.: Editorial Universidad del Rosario, 2014. p. 21.
13 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
ii) Carece de personalidad jurídica, es sujeto de derecho y su titular es la entidad
fiduciaria.
iii) Solamente responde por el cumplimiento de las obligaciones contraídas en
desarrollo de la finalidad que se busca con la fiducia.
iv) Los bienes que lo conforman, deben mantenerse separados del resto de los
activos de la fiduciaria y de los otros fideicomisos de los que sea titular, pues no
hacen parte de su prenda general de garantía.
v) Los bienes que lo conforman no pueden ser perseguidos por los acreedores del
fiduciante, salvo las excepciones que se verán más adelante y que se encuentran
consagradas en el artículo 1238 del C.Co.
vi) Los bienes que lo conforman no pueden ser perseguidos por los acreedores del
fideicomisario, pues éstos únicamente podrán embargar los bienes que les
corresponden como beneficio de la fiducia.
vii) Es ineficaz de pleno derecho cualquier estipulación que permita que por razón
del negocio fiduciario, la fiduciaria adquiera definitivamente los bienes
fideicomitidos.
Como se indicó, el patrimonio autónomo está afecto a la finalidad determinada por el
constituyente en el contrato de fiducia mercantil34, pues según lo dispuesto en el artículo
1226 del C.Co., toda fiducia debe tener un fin señalado por el fideicomitente, que es
hacia el que se orienta el patrimonio autónomo.
Teniendo en cuenta que a través de la fiducia mercantil se pueden realizar diversas
actividades económico-jurídicas, las finalidades del fideicomiso pueden ser tan amplias y
extensas como se quiera, siempre que se cumpla con los requisitos de existencia y
34 CÓDIGO DE COMERCIO. Art.1233.
14 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
validez del negocio fiduciario35, pues si éstas no se establecen con claridad, los negocios
no surgen a la vida jurídica36. Además, el fin del fideicomiso debe ajustarse a la ley, ya
que si éste es ilícito si bien no impide que el negocio nazca a la vida jurídica, hace que
esté afectado de un vicio de nulidad.
El objetivo que persigue la fiducia está íntimamente ligado al beneficiario y orienta la
gestión y deberes del fiduciario, quien de forma diligente y prudente debe cumplir con
deberes indelegables que están encaminados a hacer efectivo el propósito estipulado en
el acto constitutivo37, y para lograr dicho cometido, el fiduciario goza de todas las
facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo, salvo aquellas que se hubiese
reservado al fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal.
La modalidad de fiducia que se constituya determina la finalidad del fideicomiso. En
Colombia, se distinguen cuatro principales clases de fiducia: la de inversión, de
administración, de garantía y la pública. La fiducia de inversión tiene por objeto la
realización de inversiones, la fiducia de administración tiene como propósito la
administración de bienes, con la fiducia de garantía se pretende la ejecución de
actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el
cumplimiento de obligaciones y la fiducia publica tiene como fin la administración o el
manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades estatales
fideicomitentes celebren.
De estas clases de fiducia han derivado diferentes tipos, entre los que se encuentra la
fiducia de titularización, fiducia de administración de emisiones de bonos o de papeles
comerciales, fiducia para la liquidación de sociedades comerciales, fiducia de
administración de tesorerías empresariales, fiducia de administración de empresas en
35 Recuérdese que los requisitos generales de todo contrato o acto jurídico son: la capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, y que a éstos se encuentran subordinada la existencia y validez de los contratos, que para ciertos actos requieren además de los requisitos esenciales, que éstos se adecuen al ordenamiento jurídico y a las buenas costumbres. Ver. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Decima séptima edición actualizada. Bogotá D.C.: Editorial ABC, 2008. p. 7.; RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 134. 36 Los requisitos de existencia y validez del negocio fiduciario son: la forma, el contenido, la causa -que debe ser lícita-, el objeto, la voluntad y la capacidad. Ver: RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 99. 37 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto No. 2003018295-1 de 23 de mayo de 2003; CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1234.
15 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
concordato, fiducia para la administración de herencias o legados y de bienes de
incapaces, fiducia para la administración de seguros de vida38, entre otros.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que existen eventos en los cuales la finalidad
establecida en el contrato se torna imposible y en estos casos la fiducia termina, pues así
expresamente lo señala el numeral 2° del artículo 1240 del C.Co.
El patrimonio autónomo como sujeto de derechos y
obligaciones
A pesar de no contar con personería jurídica, el patrimonio autónomo se ha reconocido
como sujeto de derecho, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones39. Por
consiguiente, tanto sustancial como procesalmente puede concurrir como demandante o
demandado en una controversia judicial, siendo así, verdaderos sujetos procesales40,
pues para el cumplimiento de determinados fines prácticos se le ha dado medios de
expresión para defenderse, protegerse y conservarse, para el cumplimiento de su
finalidad.41
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, señaló:
“El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia
en los términos del artículo 44 del C. de P.C., en sentido técnico procesal, no
38 RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 101. 39 El artículo 1227 del C.Co. evidencia la facultad primaria de obligarse del patrimonio autónomo, pues expresamente dispone que con los bienes que lo conforman se garantizarán las obligaciones que se hayan contraído con ocasión de la consecución de la finalidad señalada en el contrato de fiducia. 40 “Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que los patrimonios autónomos son sujetos procesales, por lo cual a ellos se ha venido aplicando analógicamente el numeral 5º del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, a la demanda se debe acompañar la prueba de la existencia del patrimonio autónomo como demandante o demandado y su correspondiente representación. La norma aludida permite la concurrencia al proceso, como verdaderas partes procesales, de los patrimonios autónomos representados por las fiduciarias ante las cuales se constituyen, que como es bien sabido no son personas naturales ni jurídicas, pero que al tenor de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, antes estudiados, son sujetos de derechos y obligaciones”. Ver: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A. Vs. Alianza Fiduciaria S.A. Marzo 23 de 2006 Bogotá, D. C. Árbitro único: Enrique Cala Botero. 41 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Algunos aspectos sustanciales y procesales de la fiducia mercantil. Bogotá: Editorial Kelly, 1989. p. 118; RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 212-213; Decreto 2555 de 2010. Art. 2.5.2.1.1.
16 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir
en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de
la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o
como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a
nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes
fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente
como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de
fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad”42.
No obstante lo anterior, sobre la capacidad para ser parte del patrimonio autónomo, debe
tenerse en cuenta que el artículo 53 del Código General del Proceso (en adelante C.G.
del P.), establece de forma expresa que los patrimonios autónomos podrán ser parte en
un proceso, y que su comparecencia se hará por medio de sus representantes, con
arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los
patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, estos
comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad
fiduciaria, quien actuará como su vocera.43
Es así, como el patrimonio autónomo que se crea con la fiducia mercantil, es un
patrimonio con sujeto, pues el ente fiduciario deviene titular de los bienes fideicomitidos y
es quien actúa en nombre del patrimonio autónomo. El fiduciario está facultado para
adelantar todas las actuaciones o gestiones necesarias autorizadas legalmente y por el
fiduciante para llevar a buen fin el encargo, por lo que las obligaciones que se adquieran
con terceros en el proceso de ejecutar el encargo -siempre y cuando no estén prohibidas-
, quedan directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la
responsabilidad que se pudiere deducirle al fiduciario en caso de extralimitación de
funciones o de la adopción de conductas censurables.44
42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de agosto de 2005. M. P. Silvio Fernando Trejos. 43 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Art. 54. 44 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 846. CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 134, núm. 4°.
17 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Ahora bien, teniendo en cuenta que el fiduciario contrata en nombre del patrimonio
autónomo del cual es titular, es importante que el fiduciario le notifique a los terceros con
los que adquiere obligaciones que está actuando en nombre del patrimonio autónomo,
porque de lo contrario podría comprometer su responsabilidad patrimonial, pues le
generaría a terceras personas la seria creencia de que se compromete o contrata a
nombre propio.
Así pues, resulta indispensable que en la contratación se ilustre siempre y de forma clara
al acreedor, la calidad en que actúa el fiduciario y la realidad patrimonial del fideicomiso,
para evitar engaños y minimizar así las posibilidades de conflictos en los que se pretenda
demandar la responsabilidad del fiduciario al calificar de negligente su silencio o la
insuficiente información suministrada, pues las entidades financieras deben desarrollar su
actividad dentro de las normas de libre mercado y la competencia, así como sobre el
principio fundamental de la buena fe comercial.45
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, manifestó:
“Por regla general el fiduciario, frente a terceros, no compromete su propio
patrimonio, salvo excepciones, v. gr., cuando se ha excedido en el ejercicio de
sus funciones, o cuando ha aparecido ante dichos terceros como real propietario
de esos bienes, pero ocultando que lo es solamente a título instrumental, o si se
quiere, apenas formal, pues, como de antaño lo tiene sentado la doctrina, si el
fiduciario no exterioriza ante terceros esta última calidad, quiere significar con ello
que asume como suyo el negocio y, subsecuentemente, que compromete frente a
ellos su propio patrimonio, pues es claro que al obrar de ese modo ofrece como
garantía su solvencia económica; otra cosa, muy distinta, por cierto, es que al
estar cumpliendo en sigilo el encargo fiduciario, sus actos puedan producir efectos
sobre el patrimonio autónomo”46.
45 CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA. Parte I: instrucciones generales aplicables a las entidades vigiladas. Título III: competencia y protección del consumidor financiero. Capítulo I: acceso e información al consumidor financiero. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 2006. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.
18 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
De esta vocería que ejerce la sociedad fiduciaria sobre el patrimonio autónomo, no se
puede afirmar que en la fiducia mercantil haya mandato con representación, toda vez que
el fiduciario actúa en nombre y por cuenta del patrimonio autónomo. Además, en el
mandato con representación no es necesario que el mandatario se haga dueño de los
bienes que va a administrar, enajenar, invertir, en cambio en la fiducia se requiere el acto
de transferencia del bien objeto de encargo que garantizará las obligaciones contraídas
en cumplimiento de la finalidad perseguida.47
Separación física, jurídica y contable del patrimonio
autónomo
Según el artículo 1233 del C.Co., “para todos los efectos legales, los bienes
fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los
que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a
la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.
Esta norma, en si misma tiene una finalidad, y es darle efectos jurídicos a la
independencia de los bienes fideicomitidos, pues esto permitirá que se desarrolle la
noción de patrimonio autónomo que será la base para plantear la inembargabilidad de los
bienes objeto del negocio fiduciario por obligaciones del fiduciante o para excluirlos de la
masa de la fiduciaria.48 La intención del legislador con la aplicación del principio de
separabilidad en dicha norma, se evidencia en el deber que le impone al fiduciario de
“mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que
correspondan a otros negocios fiduciarios”49.
Los bienes del patrimonio autónomo están jurídica y contablemente separados del activo
de la fiduciaria, pues no se pueden confundir con los bienes propios del fiduciario ni con
aquellos correspondientes a otros fideicomisos en cabeza de la entidad. Es por eso, que
los registros contables deben reflejar sin lugar a equívocos, la diferencia entre bienes
propios y los que se tienen por cuenta de terceros, o de los que se es titular, con ocasión
47 RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 78-79. 48 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. La fiducia en Colombia. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1986. p. 59. 49 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1234, núm. 2°.
19 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
de los patrimonios especiales que administran.50 Así, los bienes fideicomitidos se
registran por fuera del balance de la fiduciaria, es decir, no hacen parte ni de los activos
ni de sus pasivos, sino que se registran en las denominadas “cuentas de orden”51, dentro
de las cuales mediante registros auxiliares, debe discriminarse, uno a uno, todos los
negocios fiduciarios administrados.
Estos bienes, también están excluidos de la garantía general de los acreedores del
fiduciario, pues su independencia hace que no puedan ser perseguidos por los
acreedores de éste a pesar de que funja como titular de los mismos. De igual forma,
dichos bienes no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciante,
salvo que el fideicomiso se constituya para defraudar a terceros, como se explicará en el
capítulo siguiente.
De otra parte, el patrimonio autónomo también se encuentra excluido de la garantía
general de los acreedores del fideicomisario, pues éste no es propietario de los bienes
fideicomitidos y tiene solo una expectativa sobre la transmisión de éstos. No obstante, a
los acreedores del beneficiario les es posible embargar los frutos producidos por los
bienes que le estén destinados, porque se trata de derechos patrimoniales en su cabeza.
Así como tambien, procede el embargo de los derechos que a los beneficiarios del
fideicomiso les llegaren a corresponder52.
La separación de bienes en el contrato de fiducia, encuentra su fundamento según la
Corte Suprema de Justicia, en que el fiduciario:
“No recibe -ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuer de
concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede
50 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto 2009057163-001 del 11 de septiembre de 2009. ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FNANCIERO. Art. 146, núm. 7°. 51 DECRETO 2649 DE 1993. Art. 43. “Cuentas de orden fiduciarias. Las cuentas de orden fiduciarias reflejan los activos, los pasivos, el patrimonio y las operaciones de otros entes que, por virtud de las normas legales o de un contrato, se encuentran bajo la administración del ente económico”. La Circular Externa 100 de 1995 o Circular Básica Contable y Financiera expedida por la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera), establece las reglas que deben seguirse para el registro de las operaciones fiduciarias que se llevan a cabo. 52 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Civil. Auto del 8 de noviembre de 2005. M.P. Humberto Alfonso Niño Ortega. Auto del 20 de noviembre de 2008. M.P. Ana Lucia Pulgarín Delgado.
20 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de
su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro
modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de
acción del fiduciario, sino que es la persona -o sus herederos- a la que pasará
nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo
fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.)”53.
Tesis sobre la persecución de los bienes fideicomitidos.
El artículo 1238 del C.Co., al referirse a la persecución de los bienes fideicomitidos,
dispone:
“Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la
constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán
perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.
El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los
interesados”.
Este precepto legal, está compuesto por dos incisos, el primero de ellos se divide en dos
partes, la primera se refiere a la posibilidad de persecución de los bienes fideicomitidos
que tienen los acreedores anteriores a la constitución del negocio fiduciario, y la segunda
a la posibilidad de perseguir los rendimientos que reporten los bienes objeto de negocio
fiduciario que tienen los acreedores del beneficiario. Y, el inciso segundo, establece la
posibilidad de impugnar el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros que tienen
los interesados.
La ambigua redacción de esta norma, ha llevado a que existan varias interpretaciones
sobre las posibilidades de persecución de los bienes fideicomitidos que allí se consagran,
pues una parte de la doctrina se ha referido a los mencionados incisos de forma
53 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2006. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo.
21 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
indistinta, y otra, los han diferenciado indicando que consagran una forma particular de
persecución en cada caso.
Debido a que sobre la segunda parte del inciso segundo, es decir sobre la posibilidad de
perseguir los rendimientos que reporten los bienes objeto de negocio fiduciario que
tienen los acreedores del beneficiario, existe consenso en lo que el tenor literal de la
norma indica, este precepto legal no será objeto de estudio en el presente escrito54.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la primera parte del inciso primero (en adelante
inciso primero) y el inciso segundo han resultado problemáticos en su interpretación, a fin
de exponer las diferentes posturas que existen sobre cada uno de ellos, éstas se
agruparan de acuerdo a las diferentes causales de persecución de los bienes
fideicomitidos, que de la norma se pueden extraer. La primera de ellas, hará referencia al
primer inciso, es decir a la causal de los acreedores anteriores a la celebración del
negocio fiduciario, la segunda a la causal de los interesados para impugnar el negocio
fiduciario celebrado en fraude de terceros y la tercera a una causal genérica, según la
cual toda la norma en su integridad se refiere a una sola forma de persecución de los
bienes entregados en fiducia.
La causal de los acreedores anteriores a la
celebración del negocio fiduciario (Art. 1238, C. Co.,
inciso 1°)
El inciso primero del artículo 1238 del C.Co., reza así: “los bienes objeto del negocio
fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus
acreencias sean anteriores a la constitución del mismo”.
Diferentes tesis han surgido de dicho acápite normativo, pues se ha planteado que los
acreedores del fiduciante anteriores a la celebración del negocio fiduciario, pueden
54 Esto se explica porque el fideicomisario al no ser propietario de los bienes objeto del negocio fiduciario, tiene sólo una expectativa sobre la trasmisión de los bienes y puede o no recibir los frutos de estos, los cuales al ingresar a su patrimonio, pueden ser perseguidos por sus acreedores.
22 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
perseguir los bienes objeto de éste a través de: i) una acción ejecutiva55, ii) una acción
revocatoria56, iii) una acción revocatoria especial57, o, iv) la acción de extinción del
negocio fiduciario; por lo que a continuación se exponen los argumentos con sustento en
los cuales diferentes autores y autoridades judiciales y de vigilancia y control se han
adherido a alguna de éstas, y las razones por las cuales se han opuesto a otras posturas.
i) Tesis según la cual el primer inciso indica que los bienes fideicomitidos
continúan en la prenda general de los acreedores del fiduciante, y según
algunas interpretaciones este hecho da lugar a la posibilidad de ejercer una
acción ejecutiva:
Entre los exponentes de esta teoría, se enmarca la postura de Marco Antonio Álvarez,
quien señala que es el proceso ejecutivo la vía por la cual los acreedores del fiduciante
pueden perseguir los bienes fideicomitidos, pues la naturaleza de esa pretensión es
satisfactiva y recae sobre los bienes objeto del negocio fiduciario. Lo que diferencia este
precepto del inciso segundo, pues en ese caso de trata de atacar los actos de disposición
que hubiere ejecutado el deudor sobre los bienes de su patrimonio.58
De igual forma, Ernesto Rengifo García sostiene que la redacción del citado precepto
normativo indica que los acreedores pueden perseguir los bienes mediante el trámite de
un proceso ejecutivo, sin que exista la necesidad de atacar la validez del contrato, pues
respetando las palabras del legislador, es con la acción ejecutiva que se persiguen las
acreencias insatisfechas. Indica, que los únicos acreedores que a través de un proceso
ejecutivo pueden perseguir los bienes que se transfirieron a título de fiducia, son los que
tienen garantía real como prenda o hipoteca, pues en virtud del principio de publicidad
registral, la fiduciaria tuvo la posibilidad de conocer las acreencias reales que en un
55 En esta postura se enlistan las tesis según las cuales el primer inciso indica que los bienes fideicomitidos continúan en la prenda general de los acreedores del fiduciante, y según algunas interpretaciones este hecho da lugar a la posibilidad de ejercer una acción ejecutiva. 56 Por acción revocatoria, entiéndase la pauliana ordinaria, en la cual se deben acreditar todos los requisitos que exige el artículo 2491 del C.C. 57 Se dice que se trata de una acción pauliana simplificada, porque según esta tesis la acción a la que se refiere el inciso primero del artículo 1238 del C.Co., es más beneficiosa que la prevista en el artículo 2491 del C.C., toda vez que prescinde de alguno o algunos de los elementos de la acción pauliana ordinaria. 58 ÁLVAREZ, Marco Antonio. La fiducia mercantil y el derecho de los acreedores sobre los bienes fideicomitidos. En: Revista de Derecho Privado. Universidad de los Andes. Bogotá, (1995) p. 109-125.
23 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
futuro pudieran invalidar la realización y desarrollo del negocio y descarta la posibilidad
de que los acreedores quirografarios o personales puedan perseguir un bien que se
transfirió a título de fiducia.59
En un sentido similar, José Alejandro Bonivento, tras analizar los antecedentes
normativos del artículo 1238 del C.Co. sostiene que el inciso primero debe entenderse
bajo el supuesto de que no todos los acreedores del fiduciante pueden perseguir los
bienes objeto del negocio fiduciario, sino sólo aquellos que tienen derechos y acciones
sobre los bienes transferidos como hipoteca, prenda, usufructo, entre otros. Muy
independientemente, de la posibilidad que le asiste a los terceros para impugnar el
negocio celebrado en frade.60
De otra parte, Jaime Alberto Arrubla se adhiere a la tesis según la cual los bienes
fideicomitidos continúan en la prenda general de los acreedores del fiduciante, por lo que
un acreedor anterior a la constitución del fideicomiso mercantil, goza de derecho de
persecución sobre los bienes fideicomitidos, para lo cual puede impetrar medidas
cautelares originadas en procesos ejecutivos que adelanten dichos acreedores anteriores
al acto constitutivo.61
Sostiene, que con claridad el artículo 1238 del C.Co. consagra la posibilidad de
persecución de bienes, y desestima la idea de que la vía procesal sea el ejercicio de la
acción pauliana, pues para él “se trata sencillamente de que los acreedores puedan
satisfacer su prenda general atacando directamente el patrimonio autónomo con las
acciones jurídicas pertinentes”62, ya que aunque la norma es una barbaridad jurídica, que
hecha por el suelo todo lo que se quería realizar al configurar un patrimonio autónomo,
“tal despropósito no justifica otro, como el de querer hacer decir a la norma lo que en
realidad no dice”63. Para este autor, esta norma consagra una presunción de mala fe por
parte del fiduciante en el caso de tener acreencias anteriores a la constitución del
patrimonio autónomo.
59 RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 88. 60 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales. Tomo II. Octava edición. Bogotá D.C.: Librería Ediciones el Profesional Ltda., 2009. p. 294-298. 61 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Óp. Cit. p. 117. 62 Ibíd., p. 119 63 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Los negocios fiduciarios y la fiducia en garantía. Óp. Cit. p. 223-224.
24 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Teniendo en cuenta el peligro que el precepto representa para el contrato de fiducia en
nuestro país, el Dr. Arrubla resalta la importancia que en el periodo precontractual tiene
la escogencia del fideicomitente, pues con normas como ésta que afectan la autonomía
del patrimonio autónomo, se crea para la fiduciaria el deber de informarse
convenientemente sobre el posible candidato a fideicomitente, como una especial
expresión del examen de buena fe con que ésta debe comportarse, pues fallar en esta
escogencia, puede comprometer los intereses de futuras personas que lleguen a
negociar con el fideicomiso o a ser sus beneficiarios.64
ii) Tesis según la cual el primer inciso se refiere a una acción revocatoria:
Gilberto Peña Castrillón y Hernán Fabio López Blanco sostienen que este inciso se
refiere a una acción pauliana, que debe adelantarse a través de un proceso ordinario.
No obstante, dado que estos autores no hacen ninguna distinción sobre el trámite
consagrado en el primer y segundo inciso de la norma objeto de estudio, sus posturas se
expondrán en la causal que se denominó genérica, y en la que se encuadraron las
interpretaciones de la norma según las cuales ésta en su integridad consagra una sola
clase de acción.
iii) Tesis según la cual el primer inciso se refiere a una acción pauliana especial:
Uno de los primeros autores que abordó el estudio de esta norma, fue Enrique Gaviria
Gutiérrez, quien advirtió que es una de las mayores preocupaciones que se ha
presentado entre quienes estudian los diversos aspectos legales del contrato de fiducia
mercantil, y señaló que pese a las diferentes posturas sobre el tema, el sentido literal de
la norma es claro y le permite a los acreedores anteriores al negocio fiduciario perseguir
los bienes fideicomitidos, inclusive sin que concurran los elementos esenciales de la
acción pauliana, pues al acreedor del fiduciante, le bastará comprobar que su título es
64 Ibíd., p. 331.
25 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
anterior a la constitución de la fiducia, consagrando así el inciso primero del artículo 1238
del C.Co., una acción especial, diferente a la tradicional pauliana.65
Gaviria destaca que esta norma es de difícil comprensión, porque no se puede entender
como los bienes enajenados por el deudor, continúan al alcance de los acreedores del
enajenante aunque ya no le pertenezcan, y precisa, que la vaguedad de dicho precepto,
debe interpretarse, bajo el entendido de que los bienes que se trasfieren al patrimonio
autónomo están destinados a los fines previstos en el contrato de fiducia, y siempre en
provecho del fideicomisario, por lo que la situación de los acreedores anteriores es
diferente dependiendo de quién sea el beneficiario del contrato.66
Así pues, si el beneficiario es el mismo fiduciante, los acreedores con título anterior están
facultados para perseguir los bienes objeto del negocio fiduciario, acreditando sólo que
su acreencia es anterior, sin que se les exija adelantar una acción pauliana clásica, pues
el fiduciante continua siendo beneficiario real de los bienes, y no sería justo que el
fiduciante se insolvente a través de la transferencia de bienes al patrimonio autónomo
que surge con ocasión de la celebración del contrato de fiducia. En cambio, si en un
contrato de fiducia oneroso, el beneficiario es una persona diferente al fiduciante,
ninguna acción debe ser concedida a los acreedores con título anterior sobre los bienes
fideicomitidos, a excepción de la pauliana, caso en el cual deberán probar el concilio
fraudulento.67
Otro de los autores que sugiere una interpretación similar, es Sergio Rodríguez Azuero,
quien al referirse al inciso 1° del artículo 1238 del C.Co., indica que allí “se consagra una
acción pauliana de una posibilidad particular” 68, pues para este autor de la lectura del
título V, capitulo 1° de la Circular Básica Jurídica emitida por la Superfinanciera, un
acreedor anterior al negocio fiduciario, debe perseguir los bienes objeto de dicho negocio
dirigiéndose contra el fideicomitente y el fideicomiso, y no contra los bienes, y para ello
65 GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique. Lecciones de derecho comercial. Segunda edición. Medellín: Biblioteca jurídica Dike, 1987. p. 403-405. 66 Ibíd., p. 404. 67 Ibíd., p. 406-407. 68 RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 202.
26 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
debe establecerse el daño sufrido, sin que se requiera probar acuerdo fraudulento alguno
con la fiduciaria.
iv) Tesis según la cual el primer inciso se refiere a la acción de extinción del
negocio fiduciario:
Dentro de esta teoría se enmarca la postura de Carlos E. Manrique Nieto, quien sostiene
que la norma estudiada, crea una acción objetiva para la terminación anticipada de la
fiducia, pues dicho precepto debe interpretarse de forma conjunta con el numeral 8° del
artículo 1240 del C.Co., que establece como causal de terminación del negocio fiduciario
la acción de los acreedores anteriores a éste, y por consiguiente, de su lectura contextual
se extrae que la acción de perseguir los bienes que tienen los acreedores con títulos
anteriores a la constitución del contrato de fiducia, implica simplemente terminar el
contrato. Siendo ésta una acción objetiva, establece que para que se termine el contrato
de fiducia sólo se debe probar que la obligación es anterior a la fecha del contrato, sin
que se tenga que demostrar elementos subjetivos como el ánimo fraudulento.69
En esta tesis, también se enmarca la posición actual de la Superfinanciera, pues si bien
en un primer momento, esta autoridad sostuvo que un acreedor anterior dotado de un
título ejecutivo podía perseguir los bienes en un proceso de esa naturaleza70,
posteriormente cambió su posición y podría entenderse que según lo dispuesto en la
Circular Básica Jurídica71, ésta consiste en que la persecución de los bienes
fideicomitidos por los acreedores anteriores al contrato de fiducia, debe realizarse a
través del ejercicio de la acción de extinción del negocio fiduciario consagrada en el
numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., por las razones que pasan a exponerse.
Se plantea por la Superfinanciera, que el inciso 1° del artículo 1238 del C.Co., “consagra
una causa legal para deshacer sus efectos”, y vincula dicha causa al ejercicio de la
acción de extinción del negocio fiduciario, pues al referirse al sentido de la expresión
69 MANRIQUE NIETO, Carlos E. La fiducia de garantía. Primera edición. Bogotá D.C.: Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 1998. p. 60-63. 70 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, capítulo I, N° 1.9. 71 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de 2008. Título V, capítulo I, N° 4.
27 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
“perseguir” que se encuentra en dicha norma, y a efectos de establecer el verdadero
alcance del derecho que le asiste a tales acreedores, dispone:
“El numeral 8o. del artículo 1240 ya citado, ilustra el contenido y alcance del inciso
1o. del artículo 1238 ibídem, toda vez que es evidente que tanto en una como en
otra hipótesis normativa estamos en presencia de acciones de carácter personal
que sólo corresponde a aquellos acreedores anteriores a la celebración del
negocio fiduciario traslaticio y que, de suyo, presuponen un proceso de
reintegración del patrimonio del deudor-fideicomitente frente a tales acreedores.”
Adicionalmente, establece que el derecho a perseguir los bienes fideicomitidos que
conforman el patrimonio autónomo; implica la posibilidad de que se declare su extinción
con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co. a través de
los trámites propios de un proceso ordinario, independientemente del título que
documenta la respectiva obligación y de que éste preste o no mérito ejecutivo.
Este planteamiento de la Superfinanciera, deja claro que la acción a la que se refiere el
inciso 1° del artículo 1238 del C.Co., es la misma que se encuentra dispuesta en el
numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., pues a más de establecer que es esa la forma en
la que los creedores anteriores al negocio fiduciario pueden perseguir los bienes, dispone
unos requisitos especiales para su trámite72, y establece que el resultado del ejercicio de
esa acción será la declaratoria judicial de extinción del negocio fiduciario, y tendrá los
mismos efectos que la terminación de dicho contrato implica.
De otra parte, esta misma autoridad financiera, en el ejercicio de su función consultiva, al
responder un interrogante sobre las posibilidades de embargabilidad de los bienes del
patrimonio autónomo por parte de terceros, con fundamento en lo dispuesto en la citada
Circular Básica Jurídica, concluyó lo siguiente:
“Independientemente de la finalidad del negocio fiduciario mercantil de que se
trate, aquellos acreedores cuyas acreencias sean anteriores a la constitución del
72 Los requisitos que según la Superfinanciera deben cumplirse para el ejercicio de la acción de extinción del negocio fiduciario, serán objeto del estudio en el capítulo siguiente.
28 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
patrimonio autónomo podrían perseguir los bienes fideicomitidos impugnando el
negocio fiduciario si hubiese sido celebrado en fraude de terceros. En últimas, las
posibilidades de embargo son: 1) sobre los derechos fiduciarios que el
fideicomitente posea en ese patrimonio autónomo y 2) sobre los bienes
fideicomitidos, previo el adelanto de las acciones paulianas y revocatorias
consagradas en el artículo 2491 del Código Civil y en las normas relativas a
procesos concursales”73.
Este planteamiento del año 2009, al parecer, contraría la posición que la Superfinanciera
expuso en la Circular Básica Jurídica, pues de lo allí dispuesto, se extrae que para que
sea posible perseguir los bienes fideicomitidos, previamente se deben adelantar las
acciones revocatorias a que haya lugar.
Ahora bien, una vez presentadas las tesis extraídas de las posturas de la doctrina y de la
Superfinanciera, resulta pertinente exponer que ha dicho la Corte Suprema de Justicia al
abordar el estudio del artículo 1238 del C.Co.
En un primer acercamiento, y al referirse al patrimonio autónomo constituido en el
contrato de fiducia mercantil, esta autoridad judicial señaló que la estipulación del artículo
1238 del C.Co., tiene como intención principal “preservar los derechos constituidos en el
pasado respaldados en la confianza que para aquellos representa el patrimonio del
deudor como prenda general de sus obligaciones”74.
Posteriormente, en pronunciamiento del 14 de diciembre de 200575, se expuso el
planteamiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá76 sobre el artículo
73 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto 2008085725-002 del 20 de enero de 2009. 74 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de agosto de 2005. M.P. Silvio Fernando Trejos. 75 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de diciembre de 2005. M.P. Manuel Isidro Ardila Velázquez. En este caso, el recurrente en casación U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A. en Liquidación, atacó la providencia del Tribunal Superior de Bogotá, por indebida interpretación y aplicación de los artículos 1238 y numeral 8° del 1240 del C. de Co., pues ésta autoridad judicial revocó la sentencia del Juzgador de primera instancia -la cual en aplicación del artículo 1238 del Co. de Co. declaró rescindido el contrato de fiducia celebrado entre la sociedad Rojas Molina y Cía S. en C. y la fiduciaria demandada-, y en su lugar declaró la extinción del negocio fiduciario. Lo anterior, en razón que para el Tribunal, la posibilidad de perseguir los bienes objeto del negocio fiduciario por los acreedores anteriores a éste,
29 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
1238 del C.Co. Para esta autoridad, la referida norma consagró dos tipos de acciones:
una objetiva y una subjetiva. En la objetiva, basta con probar que los acreedores sean
anteriores a la constitución del patrimonio autónomo, para que prospere la acción de
extinción del negocio fiduciario, pues “esta acción, concedida a los acreedores, permite el
embargo de los bienes sin indagar acerca del fraude o del concilio y menos sobre la
suficiencia del patrimonio del deudor para cubrir las deudas, llevando incluso a medidas
preventivas o de ejecución”77. En la subjetiva, se puede impugnar el negocio fiduciario
celebrado en fraude de terceros, siempre que se pruebe la intencionalidad, el concierto
fraudulento típico de la acción establecida en el C.C.
Teniendo en cuenta que la Corte no emitió un pronunciamiento de fondo sobre el caso
allí discutido, en razón a que la recurrente en casación no adujo argumentos
contundentes que hicieran prosperar el cargo formulado, el planteamiento del Tribunal
quedo en firme, y según éste, el inciso primero del artículo 1238 del C.Co. consagra una
acción objetiva que implica la extinción del negocio fiduciario, mientras el inciso segundo
al requerir la prueba del acuerdo fraudulento, consagra una acción subjetiva.
De otra parte, en sentencia del 5 de enero de 2010 la Corte Suprema de Justicia78, al
referirse al artículo 1238 del C.Co., manifestó:
corresponde a la acción de extinción de la fiducia y no a la acción de rescindir el contrato, como lo sostuvo la primera instancia. 76 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sala Civil. Sentencia del 28 de abril de 2003. M.P. Edgardo Villamil Portilla. 77 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sala Civil. Sentencia del 28 de abril de 2003. M.P. Edgardo Villamil Portilla. 78 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. En esta sentencia se decidió el recurso de casación formulado por el señor Mauricio Medina Poblete contra la sentencia de 30 de marzo de 2006 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario iniciado por éste contra los señores Felze Antonio Malaver y Clara Esther Afanador de Malaver, y las Sociedades U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A., e Instituto de Fomento Industrial -IFI-. En este caso, el demandante solicitó que se declarara extinguido el negocio fiduciario mercantil constituido por los señores, Felze Antonio Malaver Ruíz y Clara Esther Afanador de Malaver con la U. C. N. Sociedad Fiduciaria S.A, pues él era acreedor del señor Malaver, y éste último se insolventó por la constitución del negocio fiduciario. El Juzgador de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda y en la apelación de dicho fallo, el Tribunal confirmó la sentencia recurrida, en razón a que no se acreditó el daño a los acreedores, ya que el deudor tenía otros bienes diferentes a los fideicomitidos. La sentencia del Tribunal fue atacada argumentando la interpretación errónea, de los artículos 1238 y 1240 numeral 8° del C.Co., pues según el recurrente, los condicionamientos a los que aludió el ad-quem no corresponden, en manera alguna, con la acción incoada, ya que el fallador subsumió la acción de que da
30 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
“Dada la claridad del segundo de los enunciados, sin dubitación alguna, puede
aseverarse que allí se alberga una nítida acción pauliana; síguese, entonces, que
las discrepancias enarboladas se focalizan, esencialmente, en el inciso primero, o
sea, en orden a establecer si los acreedores anteriores al fideicomiso, por el mero
hecho de serlo, pueden perseguir los bienes fideicomitidos; de ser posible, qué
procedimiento deben agotar (ejecución, incluyendo medidas cautelares; un juicio
previo de conocimiento, etc); o cuál es el verdadero alcance de tal prerrogativa;
de otra parte, el contenido del numeral 8º del artículo 1240 del C.Co., en cuanto
que si el negocio fenece por la acción de los acreedores anteriores al mismo, es
una terminación total o parcial de él y, a cuál de los incisos (primero o segundo),
del artículo 1238 ib, alude esa consagración normativa.”
Así pues, para solucionar la problemática expuesta que se centra en el inciso primero del
artículo 1238 del C.Co., la Corte sostuvo que allí se consagra “una típica acción auxiliar
de los acreedores del fideicomitente, mas no en particular la pauliana, ni aquellas que
objetivamente han sido enlistadas a propósito de los procesos concursales”, y que dicha
acción tiene como fin intervenir en el contrato de fiducia, para viabilizar la persecución de
los bienes fideicomitidos y de ser el caso, obtener su terminación. Lo anterior, en razón a
que puede perseguirse el único bien que constituye el fideicomiso o, alguno que resulte
crucial para el logro del cometido del contrato.
Adicionalmente, estableció que dicha acción auxiliar, está encaminada a recomponer el
patrimonio del deudor, pero para su ejercicio se prescinde del fraude, pues al acreedor le
corresponde demostrar que el convenio celebrado por el deudor le causa un perjuicio;
por lo que se debe acreditar la existencia de un interés jurídico, serio y actual79 para
legitimar la persecución de los bienes objeto del negocio fiduciario.
En ese orden, y teniendo en cuenta que el perjuicio que debe demostrase está
determinado por la insuficiencia de la garantía patrimonial del deudor propiciada por la
cuenta el escrito de demanda en la pauliana, que es diferente a la de “extinción de la fiducia” por la acción de los acreedores. 79 Para la Corte es importante que el interés del acreedor sea jurídico, serio y real, pues considera que de otra forma no procedería la acción auxiliar, ya que no cualquier tercero puede afectar una convención en la no tuvo injerencia, solo aduciendo que se es acreedor sin probar el daño económico sufrido con ocasión del contrato de fiducia celebrado por su deudor.
31 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
conformación del patrimonio autónomo, la persecución que contempla el artículo 1238
del C.Co. procede, siempre y cuando, el deudor no cuente con más bienes o con los que
tenga no sea posible satisfacer la acreencia.
A esta sentencia, se presentaron tres aclaraciones de voto por los magistrados Edgardo
Villamil Portilla80, Jaime Alberto Arrubla Paucar81 y Cesar Julio Valencia Copete82, que
coinciden en que por vía jurisprudencial no puede crearse un nuevo requisito para el
ejercicio de la acción del artículo 1238 del C.Co.
La causal de los interesados para impugnar el
negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros
(Art. 1238, C. Co., inciso 2°)
El inciso segundo del artículo 1238 del C.Co., dispone: “el negocio fiduciario celebrado en
fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”.
Sobre este apartado de la norma, existen las siguientes posturas, la mayoría de las
cuales, sostienen que éste se refiere a una clara acción pauliana ordinaria.
80 El Dr. Edgardo Villamil Portilla sostuvo que el inciso primero del artículo 1238 del C.Co., establece la posibilidad de iniciar una acción ejecutiva, y que el ejercicio de dicha acción puede llevar a imposibilitar el cumplimiento del objeto del contrato de fiducia, y éste podría terminar tal como lo dispone el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., por la acción de los acreedores anteriores del negocio fiduciario. No estando de acuerdo con que los derechos de los acreedores anteriores dependan de la demostración de un daño al acreedor causado por la insuficiencia del patrimonio del deudor con ocasión del contrato de fiducia, pues el tenor literal de la norma no exige tal requisito. 81 El Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar manifestó que la norma estudiada contempla la posibilidad de que los acreedores puedan satisfacer su crédito “atacando directamente el patrimonio autónomo con las acciones jurídicas pertinentes, como si dicha figura no existiera”, por lo que no puede imponerse a los acreedores anteriores probar requisitos que la norma no contempla. 82 El Dr. Cesar Julio Valencia Copete discrepó del alance que la sentencia le da a la norma, pues sostuvo que el inciso primero del artículo 1238 del C.Co. “no incorpora ningún elemento que permita, conforme a la recta hermenéutica jurídica, una comprensión diferente de la que brota de su propia literalidad”, por lo que basta que se trate de obligaciones contraídas por el constituyente con anterioridad a la formación del pacto fiduciario para que el respectivo acreedor mantenga el derecho a perseguir el patrimonio del fiduciante.
32 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Al respecto, Marco Antonio Álvarez señala al proceso ordinario, como el camino para que
los interesados impugnen el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros, toda vez
que la naturaleza de las pretensiones es conservativa.83
De igual forma, Sergio Rodríguez Azuero parte del principio universal según el cual, el
patrimonio autónomo de un deudor constituye prenda general a favor de sus acreedores,
para indicar que la transferencia de bienes hecha por el fiduciante y separarlos así de su
patrimonio, impide a sus acreedores perseguirlos, salvo que el fideicomiso se constituya
para defraudar a los acreedores84, toda vez que la mala fe no puede fundar derecho. Es
por eso, que considera que el contrato de fiducia celebrado bajo esos presupuestos
puede ser atacable, pero sostiene que no se debe ir más allá del ejercicio de la acción
pauliana para consagrar un derecho a favor de los acreedores anteriores al negocio
fiduciario como en efecto ocurre en Colombia.
Para Ramiro Rengifo, la utilización de la palabra “impugnar” en el artículo 1238 del C.Co.,
no es muy apropiada, pues manifiesta que la idea de dicha norma puede ser facultar a
los terceros para atacar la validez del contrato, por lo que plantea que la consecuencia
del ejercicio de dicha potestad, sea la inexistencia del fideicomiso o de la fiducia, que se
debe ejercer a través una acción de nulidad aunque la ley colombiana no lo diga
expresamente.85
De otra parte y al referirse a este inciso del artículo 1238 del C.Co., Ernesto Rengifo
García sostiene, que en la impugnación del acto por fraude, ya no se trata de perseguir
bienes, sino de impugnar la validez del negocio jurídico a fin de reconstruir el patrimonio
del deudor y de esta manera garantizar el principio según el cual, dicho patrimonio
constituye prenda común y general de los acreedores. Para lo cual, los terceros
acreedores tendrán que hacer uso de la acción pauliana.86 Para este autor, el artículo
1238 del C.Co. es una de las normas que mayor perplejidad ha causado dentro de los
procesalistas por su ambigua redacción.
83 ÁLVAREZ, Marco Antonio. La fiducia mercantil y el derecho de los acreedores sobre los bienes fideicomitidos. Óp. Cit. p. 109-125. 84 RODRIGUEZ AZUERO. Negocios fiduciarios: su significación en América Latina. Óp. Cit. p. 200. 85 RENGIFO, Ramiro. La Fiducia, legislación nacional y derecho comparado. Segunda edición. Medellín: Fondo Editorial Universidad Eafit, 2001. p. 314 – 315, y 378. 86 RENGIFO GARCÍA. Óp. Cit. p. 88-89.
33 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
De las anteriores interpretaciones sobre el inciso segundo del artículo 1238 del C.Co.,
puede decirse que en la mayoría de la doctrina existe consenso en cuanto a que la
acción que consagra es la pauliana, que para su ejercicio exige la demostración de los
requisitos consagrados en el artículo 2491 del C.C., y que por consiguiente se debe
adelantar mediante un proceso ordinario.
Dicha posición doctrinal, la refuerzan los planteamientos de la Superfinanciera87, y la
Corte Suprema de Justicia, que sostienen que siempre que el negocio fiduciario se haya
celebrado en perjuicio de los acreedores y medie mala fe de las partes, a lo cual hace
referencia el inciso segundo del artículo 1238 del C.Co., es viable la acción pauliana.
La causal genérica: (Art. 1238 del C.Co. en su
integridad)
En esta causal, se agrupan las teorías que consideran que toda la norma en su conjunto,
se refiere a un solo tipo de acción.
Gilberto Peña Castrillón al abordar el estudio del contrato de fiducia en Colombia, planteó
como una de las dificultades para el desarrollo de este negocio jurídico, el problema que
se genera en la persecución de los bienes fideicomitidos, con la estipulación plasmada
en el artículo 1238 del C.Co., y señaló que dicho precepto no introduce una nueva figura
jurídica, ya que con claridad se entiende que se trata de la acción pauliana, que no se
debe entender como acción de simulación ni de nulidad, sino de inoponibilidad; que
traerá como consecuencia la revocación del acto impugnado que beneficiará al
demandante debidamente legitimado. Sostiene, que dicha acción debe tramitarse por la
vía del proceso ordinario, y que si caben o no medidas cautelares, será la ley procesal la
que defina ese aspecto.88
87 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de 2008. Título V, capítulo I, N° 4. 88 PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. La fiducia en Colombia. Óp. Cit. p. 60-63.
34 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Adicionalmente, considera como uno de los presupuestos inexcusables para ejercer
dicha acción, la mala fe de la fiduciaria, pues difícilmente una sociedad fiduciaria
conscientemente se prestaría para defraudar a terceros con sus operaciones.89
En el mismo sentido, Hernán Fabio López Blanco establece que aunque se debe
diferenciar el primer y segundo inciso del artículo 1238 del C.Co., toda vez que en el
primero únicamente se debe demostrar la existencia de la obligación anterior a la
constitución de la fiducia, y en el segundo se debe acreditar la intención fraudulenta, los
dos casos deben tramitarse a través de un proceso ordinario. Niega la posibilidad de
adelantar un trámite ejecutivo, en razón a que no se cumplen los presupuestos del
artículo 488 del C. de P. C., porque el fin último de los acreedores es reconstruir el
patrimonio del deudor y dejar sin efectos el contrato de fiducia.90
De otra parte, Carlos Andrés González sostiene que el artículo 1238 del C.Co. en su
integridad, establece una acción revocatoria excepcional al régimen general de acciones
revocatorias, en la que al revisar el elemento objetivo o daño, debe demostrarse que el
contrato de fiducia celebrado es el causante del desequilibrio patrimonial que exige la
reconstrucción del patrimonio del deudor y, por lo tanto, que éste no cuenta con más
bienes que permitan cubrir sus obligaciones con los accionantes.91
Estas posturas, abordan el estudio de la norma en su conjunto, sin hacer distinción
alguna de los incisos que la componen, y establecen que se refiere a una acción
pauliana.
Las diferentes tesis expuestas en este acápite, permiten evidenciar que los problemas de
interpretación del artículo 1238 de. C.Co.92, se encuentran principalmente en la parte
89 Ibíd., p. 64. 90 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: La fiducia en garantía, implicaciones procesales. En: Revista Jurídica del Externado de Colombia. Vol.7, n° 1. (junio, 1993); p. 56. 91 GÓNZALEZ LEÓN, Carlos Andrés. El patrimonio autónomo fiduciario en el proceso de reorganización empresarial. En: Advocatus. Edición especial n° 21 (septiembre, 2013); p. 139 -140. 92 Por un sector de la doctrina, se planteó como solución al problema de interpretación expuesto, la
estipulación de una cláusula de saneamiento “en la cual el fideicomitente a la hora de transferir los bienes a la fiduciaria, manifieste bajo la gravedad de juramento, y pruebe con el material pertinente, que éstos están libres de evicción, llámese embargos, secuestros, hipotecas, prendas, demandas civiles, anticresis, condiciones resolutorias, limitaciones de dominio, deudas tributarias y en general cualquier gravamen que
35 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
inicial del inciso primero de dicha norma, pues es dicho precepto normativo el que ha
dado lugar a una variedad de posturas que intentan definir cuál es la forma a través de la
cual los acreedores anteriores a la constitución del patrimonio autónomo pueden
perseguir los bienes fideicomitidos.
pueda afectar la propiedad fiduciaria”92. Ver: AGUDELO SISTIVA, Claudia Mercedes y PÉREZ RUEDA, Christian Eduardo. ¿Es la fiducia en garantía un mecanismo para garantizar obligaciones más eficiente que las cauciones tradicionales? En: revista de derecho privado Universidad de los Andes, n° 45 (junio, 2011); p. 17 -18. ISSN 1909-7794.
2. Acciones para perseguir y recomponer el
patrimonio del fiduciante insolventado por
la constitución del negocio fiduciario
La obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas, en virtud del cual una de
ellas (deudor) queda obligada para con la otra (acreedor) a dar, hacer o no hacer una
cosa. En esta relación jurídica, el objeto de la obligación, es la prestación debida, y los
acreedores -titulares de derechos personales- tienen una serie de medios jurídicos para
hacer efectivos sus derechos. El estudio de estos medios configura la teoría de las
garantías de los acreedores.
En este contexto, se encuadran la acciones que se estudiaran en el presente capítulo,
pues una acción, es “como un derecho subjetivo autónomo (esto es, que puede existir
por sí mismo, independientemente de la existencia de un derecho subjetivo sustancial) y
concreto (esto es, dirigido a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable
a la petición del reclamante)”93.
Así pues, para resolver el problema de investigación planteado, se tomará como
referente los aspectos más relevantes de la teoría de la acción revocatoria, de la acción
de extinción del negocio fiduciario y de la acción ejecutiva, ya que estas consisten en
medios a favor de los acreedores que les permiten ya sea a través de la recomposición o
persecución del patrimonio del deudor satisfacer obligaciones incumplidas por éste.
93 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil: jurisdicción y competencia, acción y proceso, órganos judiciales y partes. Bogotá: Leyer, 2005. p. 225.
Capítulo 2 37 _____________________________________________________________________________
2.1 La acción revocatoria como medio para recomponer el patrimonio del deudor
Para efectos del presente trabajo, el término “acción pauliana”94, se utilizará haciendo
alusión a la misma acción revocatoria, pues la mayoría de la doctrina las tratan
indistintamente, dado que la finalidad de ambas acciones es “la revocación de los actos
del deudor realizados en perjuicio de los acreedores”95.
2.1.1 Objeto y fundamento de la acción revocatoria
La acción revocatoria es “un medio que la ley otorga a los acreedores para obtener la
restitución del patrimonio del deudor, deteriorado por actos fraudulentos de éste con
perjuicio de los créditos de aquellos”96 y tiene por objeto reparar los daños ocasionados a
los acreedores burlados.97
Al indagar sobre su fundamento, se encuentran varias posiciones, de las cuales se
destacan las siguientes tres posturas. En primer lugar, según Jorge Gamarra98, la acción
pauliana tiene su fundamento en la responsabilidad patrimonial del deudor, pues éste
garantizará sus obligaciones con aquellos bienes que posee en su patrimonio, en el
momento en que la obligación nace y con los bienes que en el futuro ingresen al mismo.
De otra parte, para George Ripert99 la acción revocatoria, se fundamenta en el deber de
obrar sin fraude que existe respecto de las personas con las que se contrata y respecto
de aquellos a quienes se está vinculado por promesa anterior. Y por último, para Monroy
Cabra100 el fundamento de la acción pauliana, se encuentra en tres presupuestos: i)
todos los bienes del deudor son prenda general de los acreedores, ii) el deudor debe
94 La tesis más aceptada por los tratadistas, sostiene que la acción pauliana es de creación del derecho pretoriano y que debe su nombre a un pretor Romano de nombre Paulus, quien la instituyó. No obstante, por la mayoría de la doctrina se la llama revocatoria. 95 TRINCAVELLI, Nelida E. Acción pauliana. Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 1970. p. 15. 96 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava edición. Bogotá: Editorial Temis, 2008. p. 168. 97 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Bogotá: Editorial Retina, 1964. p. 56. 98 GAMARRA, Jorge. Estudios sobre obligaciones. Montevideo: Editorial Medina, 1956. p. 137. 99 RIPERT, George. La regla moral en las obligaciones civiles. Bogotá D.C.: Editorial La Gran Colombia, 1996. p. 236 y 237. 100 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 60.
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ejecutar sus actos de buena fe y con lealtad, iii) el deudor al efectuar actos que
perjudiquen a sus acreedores está abusando de su derecho de disponer de los bienes,
por lo que está en la obligación de reparar los perjuicios que cause.
Dado que esta última posición, recoge las anteriores, para efectos del presente trabajo se
adoptará la posición que sobre el fundamento de la acción revocatoria nos ofrece Monroy
Cabra, pues permite entender de mejor manera la caracterización y finalidad de esta
acción.
2.1.2 Naturaleza jurídica y efectos de la acción revocatoria
Analizar la naturaleza de la acción revocatoria, implica estudiar su autonomía, pues se
trata de establecer si sus características son propias o si se confunde con otras figuras
jurídicas, por lo que en primer lugar, se averiguará si es una acción real, personal o
mixta101.
En ese orden, se descarta que la acción pauliana sea real, pues de ser así, debería
aprovechar a todos los acreedores y al deudor, y sus efectos se extenderían a terceros y
poseedores, pero como ninguno de estos efectos produce la acción pauliana, no puede
ser catalogada como real.102 De igual forma, se niega que sea mixta, pues no se puede
afirmar que es personal en la causa y que genera efectos erga omes como las reales,
pues la acción pauliana no alcanza a cualquier persona, sino sólo a personas
determinadas.103
Así las cosas, se acoge la teoría según la cual la acción pauliana tiene un carácter
personal, pues la mayoría de la doctrina104 y la jurisprudencia105 así lo establecen, en
razón a que el deudor y el tercero responden de una obligación que tiene una causa de
101 Esta misma controversia se desató en el derecho romano, y fue resuelta a favor de los que sostienen que en el derecho romano tuvo el carácter de acción personal. 102 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 68. 103 Ibíd., p. 69. 104 SANCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel. Acción revocatoria. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1954. p. 34-35; DÍAZ MORALES, Santos Nicolás. Curso didáctico de obligaciones patrimoniales. Segunda edición actualizada. Bogotá: Editorial Temis, 1985. p.255; GAMARRA. Óp. Cit. p. 149-150. 105 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de agosto de 1967, M.P. Gustavo Fajardo Pinzón; sentencia del 13 de noviembre de 1968, M.P. Flavio Cabrera Dussán; sentencia del 1° de noviembre de 2013, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.
39 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
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esa índole, y además, porque es una prerrogativa unida a la calidad de acreedores y
fundada en un derecho personal de crédito.106
Determinado que la acción pauliana es una acción personal, se establecerá si ésta es
acción de nulidad, de indemnización de perjuicios, cautelar, de ineficacia, o de
inoponibilidad, pues distintas posturas se han planteado al respecto.
Según la tesis que considera que es de nulidad, la impugnación del acto fraudulento lo
invalida totalmente con efecto retroactivo, y dado que estos efectos se extenderían a
todos los implicados en el negocio o acto celebrado en fraude, se rechaza esta postura,
pues a más de que contraria los postulados del artículo 2491 del C.C. -como ya se
indicó-, esta acción no es de carácter real sino personal.
De otra parte, la tesis que la considera como acción de indemnización de perjuicios,
sostiene que la disminución del patrimonio del deudor genera un derecho a favor de los
acreedores a ser indemnizados, lo que se logra con la reconstrucción del patrimonio
hasta la concurrencia de los créditos garantizados por esta acción.107 Se desestima esta
tesis, acogiendo la crítica realizada por Guillermo Ospina Fernández108, según la cual, la
acción pauliana no puede ser de indemnización de perjuicios porque la revocación del
acto impugnado no reconstituye el patrimonio de los acreedores impugnantes, sino del
deudor. Además, según Sánchez de Bustamante109, si la acción pauliana fuera de
indemnización de perjuicios la demanda de reparación podría iniciarse directamente, sin
ningún trámite previo.
Otra de las tesis, considera que la acción pauliana es un remedio de naturaleza cautelar,
pues la finalidad de esta acción no es revocatoria en sí misma, sino que pretende
mantener incólume el derecho de garantía del acreedor, es decir, tiende a conservar la
integridad del patrimonio del deudor.110 A esta tesis se une el autor Luciano Labaure
106 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 67-69. 107 RIPERT. Óp. Cit. p. 252. 108 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Óp. Cit. p. 184. 109 SANCHEZ DE BUSTAMANTE. Óp. Cit. p. 75. 110 GAMARRA. Óp. Cit. p. 156.
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Casaravilla111. Se descarta esta teoría, porque aceptarla implica anticiparse a los efectos
de la providencia principal, pues aún no se tiene un derecho cierto que permita cautelar
los bienes del deudor.
También se ha planteado que la naturaleza de la acción pauliana es de ineficacia
relativa, pues ésta solo pretende la protección del acreedor o acreedores que la ejercitan,
es decir, de los acreedores que además de estar legitimados para impugnar el acto,
hacen uso efectivo de esta acción.112 Pero dado que la acción pauliana así considerada,
además de producir como efecto principal la ineficacia del acto impugnado, genera
también la reparación del perjuicio sufrido por el acreedor, no se adoptará esta postura,
pues por las razones expuestas la acción pauliana de nuestro ordenamiento civil no es
un acción de indemnización de perjuicios.
Finalmente, Monroy Cabra113 expone la teoría de la inoponibilidad, la cual será acogida
como naturaleza jurídica de la acción pauliana, porque la inoponibilidad de un acto se
predica respecto de terceros y precisamente en la acción pauliana el acto fraudulento
solo es inoponible al acreedor, que en la relación entre deudor y adquiriente ostenta la
calidad de tercero. Además, el acto inoponible conserva la validez ante todas las demás
personas, y lo mismo sucede con el acto atacado por fraude, pues este continua rigiendo
las relaciones entre el deudor y el que contrató con él. Lo anterior se explica, porque “la
tesis de la inoponibilidad le dá seguridad a los acreedores, toda vez que el acto es
ineficaz únicamente respecto de los acreedores victimas del daño”114.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza de la acción pauliana es de
inoponibilidad, resulta pertinente analizar los efectos que esta produce para los
implicados en el negocio impugnado, los cuales dependen del sujeto sobre el que
incidan, pues pueden ser frente al tercero adquiriente, al deudor, a los acreedores del
deudor y a los acreedores del tercero.
111 LABAURE CASARAVILLA, Luciano. La acción pauliana o revocatoria. Obra póstuma, reimpresión. Montevideo – Buenos Aires: Editorial B de F. editor: Julio Cesar Faira, 2006. P. 41-45. 112 JORDANO FRAGA, Francisco. La acción revocatoria o pauliana: algunos aspectos esenciales de su régimen en el derecho vigente. Granada: Editorial Comares, 2001. p. 147-148. 113 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 75-76. 114 Ibídem.
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Los efectos que la acción pauliana produce frente a los terceros, dependen de la buena o
mala fe del tercero adquiriente. Si el tercero es de buena fe, el límite máximo de su
responsabilidad es el monto del enriquecimiento que ha experimentado gracias al acto
fraudulento. Pero, si el tercero es de mala fe, hay que hacer una distinción, según el
objeto del acto fraudulento, que puede ser un cuerpo cierto o una cosa de género; pues
si tuvo por objeto un cuerpo cierto que está en poder del tercero vencido en juicio, éste
deberá restituir el cuerpo cierto, para que el acreedor se pague hasta la concurrencia de
su daño; y, si el objeto del acto fraudulento es una cosa de género, el tercero deberá
restituir en la misma cantidad el mismo género.115
Los efectos de la acción pauliana frente al deudor, deben analizarse bajo el entendido de
que el acto revocado subsiste y produce plenos efectos entre las partes que lo
celebraron, por lo que éstos dependen de las acciones que tiene el tercero adquiriente
contra el deudor por la inejecución del contrato celebrado con éste. Si el adquiriente es a
título oneroso, y resulta vencido por el acreedor demandante, tiene acción de
saneamiento por evicción contra el deudor fraudulento. Y si el tercero adquiriente es de
mala fe, solo tiene derecho a exigir del deudor, el precio dado como contraprestación por
la cosa recibida. Pero si el tercero es de buena fe, tiene derecho a que el deudor le
pague todas las indemnizaciones consecuentes del saneamiento por evicción.116
De otra parte, frente a los acreedores del deudor, la acción pauliana tiene efectos
relativos, pues el resultado del juicio, solo aprovecha al acreedor actor y hasta el monto
de su crédito.
Y finalmente, frente a los acreedores del tercero, no puede olvidarse que el acreedor
demandante no concurre con los acreedores del tercero, porque revocado el acto, el
crédito reingresa al patrimonio del deudor y deja de ser prenda general de los acreedores
del tercero, y dado que el acto fraudulento perjudicó al acreedor actor, éste tiene un
mejor derecho que los acreedores del tercero.117
115 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 149 -153. 116 Ibíd., p.155-156. 117 Ibíd., p. 157-158.
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2.1.3 Elementos y presupuestos de la acción revocatoria
La doctrina coincide en que los elementos inexcusables para el ejercicio de esta acción
son dos:
i) El daño al acreedor o a los acreedores (eventus damni), que consiste en el
perjuicio que ellos sufren cuando el deudor se pone en estado de
insolvencia118 o agrava dicho estado.119 Así, mientras el deudor sea solvente,
es decir, mientras con sus bienes embargables pueda responder por sus
deudas, los acreedores carecen de interés para impugnar los actos realizados
por el deudor.120
En ese orden, le corresponde al acreedor o acreedores que ejercen la acción pauliana,
probar que el acto realizado por su deudor y cuya revocación solicitan, les es perjudicial
al lesionar sus créditos debido al estado de insolvencia en el que éste entró.121
ii) El fraude pauliano122 consiste en el conocimiento que el deudor tenga del mal
estado de sus negocios, y pese al cual celebra el acto que lo pone en
imposibilidad de pagar sus deudas.123 El fraude pauliano, tiene dos
expresiones: a) el consilio fraudulento (consilium fraudis), se exige en los
actos onerosos y se contempla tanto para el otorgante como para el
adquiriente, pues consiste en que ambos conocen el mal estado económico
del primero, y, b) el designio fraudulento, es la mala fe del deudor que se
118 “La insolvencia es la consecuencia de la actuación fraudulenta del deudor con la cual se genera un perjuicio al acreedor disminuyendo o haciendo desaparecer la garantía de su crédito” Ver: ALARCÓN PALACIO, Yadira. La acción pauliana. En: revista de derecho, Universidad del Norte, n° 12 (septiembre, 1999), p. 50. 119 VALENCIA ZEA, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil: de las obligaciones. Décima edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2010. p. 98. 120 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones. Óp. Cit. p. 169. 121 JARAMILLO V., Hernando. La acción pauliana. Resolución contractual por incumplimiento. Bogotá: Editorial Temis S.A., 1986. p. 17. 122 El fraude pauliano es diferente al dolo contemplado en el artículo 63 del C.C., pues este último consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del otro. Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de agosto de 1967. M.P. Gustavo Fajardo Pinzón. 123 OSPINA. Óp. Cit. p. 169 -170.
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exige en los actos gratuitos, pues dada la naturaleza de estos negocios no
importa la buena o mala fe de quien obtiene beneficios de ellos.124
En cuanto a la titularidad de esta acción, tienen legitimación para obrar los acreedores
anteriores al acto impugnado, que pueden ser quirografarios o hipotecarios, y los de
plazo y condición resolutoria, pero no la poseen los sujetos a condición suspensiva.125 La
doctrina mayoritaria acepta el ejercicio individual de la acción, pero su eficacia en tal caso
es relativa, toda vez que solo beneficia al acreedor o acreedores que la ejercen.
La acción pauliana debe dirigirse contra el deudor y contra las personas a favor de
quienes se produjo la enajenación, pues esta es la única forma de reconstruir el
patrimonio del deudor.
2.1.4 Clases de acción revocatoria
Nuestra legislación civil y comercial, contempla dos clases de acción revocatoria, la
ordinaria y la concursal.
i) La acción revocatoria ordinaria:
Para los fines de presente artículo, la acción revocatoria ordinaria, es la acción pauliana
propiamente dicha, consagrada en el artículo 2491 del C.C., la cual ya ha sido estudiada,
por lo que en este acápite no se reiterará el desarrollo normativo, doctrinal y
jurisprudencial ya expuesto.
ii) La acción revocatoria concursal:
Es un instrumento del derecho concursal126 que comprende el estudio de la acción
pauliana en la quiebra127 y con el cual se pretende revocar los actos dispositivos
124 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 130. 125 El acreedor a plazo, puede ser titular de la acción pauliana, pues el plazo no suspende el nacimiento de la obligación, sino su cumplimiento (art. 1551 C.C.), y la insolvencia del deudor que presupone la acción pauliana extingue el plazo (art. 1553 C.C.). En cambio el caso del acreedor condicional es diferente, por cuanto la condición suspensiva no solo suspende la exigibilidad de la obligación, sino su nacimiento (art.1536 C.C.), lo cual hace que el acreedor sea incierto y no pueda ejercer la acción pauliana. 126 El derecho concursal como disciplina autónoma y unitaria que regula de manera transversal la crisis patrimonial de los sujetos, es un complejo compendio normativo compuesto por disposiciones de linaje sustancial y procesal, de derecho público y privado, administrativo, fiscal, civil y mercantil que no solo
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celebrados por el sujeto insolventado dentro de cierto tiempo anterior a la cesación de
pagos -periodo de sospecha- que redujeron su prenda general de garantía. El objeto de
esta acción, además, de revocar los negocios lesivos, es reintegrar el patrimonio del
deudor.
Esta acción se caracteriza por: i) ser autónoma, ii) su naturaleza es una acción personal
unidad al derecho del crédito y de inoponibilidad, iii) ser colectiva, es decir, ejercida por
un concurso de acreedores, iv) beneficia al concurso de acreedores, v) la pueden
promover sujetos diferentes al acreedor, como el Estado, vi) es subsidiaria, pues procede
sólo ante la insuficiencia del patrimonio del deudor vii) busca reconstruir el patrimonio del
deudor, y, viii) se basa en criterios objetivos.128
Dentro del régimen de insolvencia empresarial está consagrada en los artículos 74 y
siguientes de la Ley 1116 de 2006, y procede contra las personas naturales comerciantes
y las jurídicas que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter
privado o mixto.129
De otra parte, en el sector financiero, está consagrada en el artículo 301 numeral 7º del
EOSF, y puede ser ejercida contra los sujetos que conforman el sector financiero y
asegurador -establecimientos de crédito, sociedades de servicios financieros, sociedades
de capitalización, entidades aseguradoras, intermediarios de seguros y reaseguros-. La
acción revocatoria en el sector financiero no hace referencia al dolo o a la culpa y acoge
criterios objetivos, pues la actividad financiera tiene finalidades económicas y sociales, y
está inserta en normas de orden público de contenido imperativo y su aplicación no está
supeditada a la voluntad de los particulares.130 Procede contra los actos señalados por el
legislador y realizados dentro del periodo de sospecha, cuando con los activos de la
conduce, en virtud de su especialidad, a la inaplicación del derecho común, sino que constituye parte esencial del ius cogens, de la Nación u orden público. Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de julio de 2013. M.P. Jesús Vall de Rutén. 127 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La acción pauliana. Óp. Cit. p. 189. 128 CASTELLANOS, Federico. La acción revocatoria concursal en el derecho colombiano. La constante búsqueda de mecanismos expeditos y criterios objetivos con el fin proteger el crédito en el mercado colombiano. Manuscrito presentado para publicación. 129 Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. Art. 2. 130 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 8 de julio de 2013. M.P. Jesús Vall de Rutén Ruiz.
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entidad intervenida no sea posible pagar la totalidad de los créditos reconocidos,
señalados por el legislador.131
El C.G. del P. al regular el trámite de insolvencia de la persona natural no comerciante,
consagró en el artículo 572 la procedencia de acciones revocatorias y de simulación
durante los procedimientos de negociación de deudas, convalidación del acuerdo privado
o liquidación patrimonial.
2.2 La acción ejecutiva como medio para satisfacer obligaciones incumplidas por el deudor
2.2.1 Fundamento y objeto de la acción ejecutiva
Francesco Carnelutti plantea que las pretensiones para la realización de los derechos,
tienen dos fases la pretensión discutida y la insatisfecha, la primera tiene una pretensión
constitutiva o declarativa y la segunda tiene una pretensión de ejecución, denominada
ejecución forzosa, porque se emplean medios coercitivos para alcanzarla. Cuando no se
trata de una pretensión discutida, sino de una pretensión insatisfecha, es necesaria la
efectuación del mandato a través del proceso de ejecución.132
Esta ejecución forzosa es la que actualmente, se conoce como acción ejecutiva, y tiene
como objeto la realización de los derechos privados, pues “es el momento en que la
función de garantía del Estado, sobre todos los derechos que el reconoce encuentra su
cabal desarrollo”133, ya que les permite a las personas naturales o jurídicas acudir a los
órganos jurisdiccionales para que garanticen la efectividad de un derecho violentado.
Esto, porque a los particulares les está prohibido hacerlos prevalecer por sí mismos,
siendo el Estado el que pone sus medios de coerción al servicio de los asociados, al
punto de ponerse tras ellos como protector con todo su poder imperativo.134
131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de diciembre de 2012. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. 132 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones de derecho procesal civil. Primera serie, volumen 5. México: Editado por Oxford University Press México, S.A. de C.V., 2001. p. 32. 133 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil: parte especial. Octava edición. Bogotá: Dupre Editores, 2004. p. 418. 134 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte especial, novena edición. Bogotá: Editorial ABD, 1986. p. 158.
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Así pues, si hay certeza de la existencia del derecho, el asociado puede ejercer una
acción que tiene como finalidad específica y esencial asegurarle por medio de la
intervención estatal, el cumplimiento de las obligaciones que tenga a su favor,
compeliendo al deudor a ejecutar las prestaciones debidas, si ello es posible, o sino
conduciéndolo a que indemnice los perjuicios patrimoniales que ocasionó, teniendo en
cuenta que es el patrimonio del obligado el llamado a responder por sus obligaciones, y
no la persona considerada en su integridad física.135
2.2.2 Elementos de la acción ejecutiva
La acción ejecutiva está integrada por los elementos que a continuación pasan a
exponerse.
i) Las partes: entre los elementos personales de la acción ejecutiva está el
demandante, que es el titular del crédito ejecutivo; el demandado, que como
deudor es quien no ha satisfecho la obligación que consta en el título ejecutivo
y los terceros, que por algún motivo llegan a ser parte dentro del proceso
ejecutivo.136
ii) El título ejecutivo: para que la acción ejecutiva pueda ejercerse, la existencia
del derecho debe ser cierta e indiscutible, y provenir de una decisión judicial, o
de un negocio jurídico, por lo que está deberá fundarse en un título que
permita la ejecución.137 Así, el título ejecutivo es el instrumento que sirve de
base para el recaudo o exigencia de la obligación138, pues si el deudor no
cumple su obligación en la forma y tiempo pactados, el acreedor tiene el
derecho de hacer valer mediante ejecución coactiva o forzada la obligación
del deudor.
135 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Óp. Cit. p. 418. 136 PINEDA RODRIGUEZ, Alfonso y LEAL PEREZ, Hildebrando. El título ejecutivo y los procesos ejecutivos. Décima edición. Bogotá: Leyer, 2013. p. 197-198. 137 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Óp. Cit .p. 417; MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 164. 138 PINEDA RODRIGUEZ y LEAL PEREZ. Óp. Cit. p. 9.
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El título ejecutivo139 es el presupuesto o condición general de cualquier ejecución, debe
constar necesariamente en un documento escrito, del que resulta una voluntad concreta
de ley140, y debe cumplir con los siguiente requisitos: i) provenir del deudor o de su
causante, ii) constar en un documento que constituya plena prueba contra el deudor, es
decir, que se trate de documentos que le aporten plena convicción al juez, y, iii) contener
una obligación que sea clara, expresa y actualmente exigible.
Estos requisitos con los cuales debe cumplir la obligación contendida en el título
ejecutivo, implican: i) el ser expresa, que la obligación deba constar en el escrito en que
aparezca completamente delimitada, es decir, en forma explícita, por lo que no son
ejecutables ni las obligaciones implícitas, ni las presuntas, salvo que la ley disponga otra
cosa, ii) el ser clara, que sus elementos estén completamente determinados en el título, o
que puedan ser determinables con los datos que aparezcan en él, sin que sea necesario
recurrir a otros medios, y, iii) el ser exigible, que la obligación deba poder cumplirse en la
actualidad, es decir, no debe haber plazo ni condición suspensiva pendientes de
cumplirse. La exigibilidad debe existir en el momento en que se interpone la demanda.141
Si el título ejecutivo cumple con las condiciones antes enunciadas, se puede librar
mandamiento ejecutivo. Este título, puede ser simple, si consta en un solo documento o
complejo si está integrado por varios documentos que en su conjunto muestran la
existencia de una obligación que cumpla con las características antes señaladas.142
iii) La pretensión ejecutiva: es el objeto específico que persigue la acción
ejecutiva, el cual está determinado por el tipo de obligación143 que se ejecuta,
que puede ser dar, hacer o no hacer.
139 El concepto de título ejecutivo parte del concepto de obligación. Atendiendo al aforismo romano según el cual “no hay derecho sin acción”, es posible entender que el proceso ejecutivo es el mecanismo judicial de realización de las obligaciones. Ver: PRIETO MONROY. Carlos Adolfo. Acerca del proceso ejecutivo: generalidades y su legitimidad en el Estado Social de Derecho. En: Vía Iuris. n° 8 (junio 2010) pp. 41-62. ISSN 1909-57-59. p. 48. 140 CHIOVENDA, Guiseppe. Curso de derecho procesal civil. Primera serie, volumen 6. Editado por Oxford University Press México, S.A. de C.V., México, 2001. p. 134. 141 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 175-177. 142 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Óp. Cit. p. 436. 143 Según la Corte Suprema de Justicia “las obligaciones constituyen vínculos jurídicos perfectos, porque dan acción para exigir su pago, de forma que si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor puede exigir la ejecución forzada de la obligación. La ejecución forzada es uno de los más importantes efectos de
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Las obligaciones de dar, implican la obligación de entregar, por lo que el pago en esos
casos, transfiere la titularidad del derecho real.144 En estas obligaciones, el objeto de la
prestación puede ser una especie mueble, un género o dinero. Así, si lo que debe dar el
deudor es una especie mueble o un género, el acreedor puede solicitar ejecutivamente: i)
la entrega y el pago de los perjuicios moratorios, ii) el pago directo de los perjuicios
compensatorios para que la ejecución continúe por una suma liquida de dinero, o iii) la
entrega del bien junto con los perjuicios moratorios, y en subsidio el pago de perjuicios
compensatorios, y en caso de que el deudor no cumpla, también podrá solicitar intereses
de mora. Y, si lo que debe dar el deudor es una cantidad liquida de dinero,145 en la
demanda podrá solicitarse el pago de dicha cantidad y los intereses.146
En las obligaciones de hacer, el acreedor debe solicitar que su deudor ejecute el hecho
debido, junto con los perjuicios moratorios causados, respaldados en una clausula penal
o en un juramento estimatorio. Dado que esta acción exige el cumplimiento de un hecho,
se puede trasformar cuando no sea necesario que el deudor realice el hecho, sino que
pueda ser un tercero quien lo ejecute.147
De otra parte, las obligaciones de no hacer, imponen al deudor el deber de abstención,
pues una parte se obliga a no ejecutar un hecho que lícitamente hubiera podido realizar,
las obligaciones civiles y consiste en que, cuando el deudor no se allana al cumplimiento voluntario de la prestación en la forma y tiempo debidos, puede el acreedor demandar su cumplimiento mediante la intervención de la rama jurisdiccional del poder público, para compelerlo a ejecutar aquello a lo cual se obligó. Todos los bienes del deudor, presentes o futuros, excepto los no embargables, están afectos al cumplimiento de sus obligaciones civiles conforme al artículo 2488 del C.C., que establece el derecho de prenda general de los acreedores. Como vínculos perfectos que son, las obligaciones civiles no solamente dan acción al acreedor para demandar, sino también excepción al deudor para defenderse de las pretensiones del demandante, cuando ha ocurrido un hecho en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación, o la declaran extinguida si alguna vez existió”. Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de febrero de 1966. M.P. Flavio Cabrera Dussán. 144 ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio. Cuestiones relativas a procesos de ejecución en el Código General del Proceso. En: Ensayos sobre el Código General del Proceso. Volumen II, colección debates n° 3, serie reflexiones normativas. Editorial Temis S.A., 2014. p. 30. 145 Se entiende por cantidad liquida de dinero, aquella que se expresa en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. 146 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 186 -192. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Arts. 424 – 428. 147 Ibíd., p. 196 -197. CÓDIGO CIVIL. Arts. 668 ,1518 y 1610.
49 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
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si no existiera dicha obligación.148. Y, lo que el acreedor solicita, es que se destruya lo
hecho más los perjuicios moratorios, o que se le paguen los perjuicios compensatorios, o
lo primero y lo segundo, pero en subsidio lo uno de lo otro.149 Para que la acción proceda,
se requiere que se pruebe la contravención150, de lo contrario la deuda no es exigible.151
2.2.3 El proceso ejecutivo y los efectos de la acción
ejecutiva
Teniendo en cuenta que “la acción se presenta como un derecho con el cual, no
cumplida la realización de una voluntad concreta de ley mediante la prestación del
obligado, se obtiene la realización de aquella voluntad por otro camino”152, es el proceso
ejecutivo ese medio a través del cual se materializa la acción ejecutiva, y a través del
cual se buscará el cumplimiento de las obligaciones ejecutadas. Es por eso, que los
efectos que produzca la acción ejecutiva dependerán del tipo de proceso ejecutivo que
se instaure y de las medidas cautelares que se soliciten.
El proceso ejecutivo, puede definirse como “la actuación jurisdiccional regulada por las
leyes de procedimiento mediante la cual el titular de un derecho formalmente probado
puede hacerlo exigible, por intermedio de la manifestación de un juez”153.
La legislación colombiana consagra dos tipos de proceso ejecutivos: i) el singular que
puede ser de mayor o menor cuantía, concibe una acción personal en contra del deudor,
por lo que el acreedor buscará satisfacer la obligación a su favor persiguiendo el
patrimonio completo de su deudor mediante la práctica de medidas cautelares sobre
todos y cada uno de los bienes que lo conforman,154 y, ii) el hipotecario o prendario que
puede ser de mayor o menor cuantía, conciben una acción real a favor del acreedor y por
148 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 204. CÓDIGO CIVIL. Art. 1612. 149 ÁLVAREZ GÓMEZ, Marco Antonio. Cuestiones relativas a procesos de ejecución en el Código General del Proceso. Óp. Cit. p. 40. 150 La contravención se prueba acompañando a la demanda el documento privado que provenga del deudor, el documento público, la inspección o la confesión judicial extraprocesal, o la sentencia que demuestre la contravención. Ver: C.G. del P. Art. 427. 151 CÓDIGO CIVIL. Art. 1615. 152 CHIOVENDA, Guiseppe. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 10. 153 PRIETO. Óp. Cit. p. 45-47. 154 MORALES MOLINA, Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 162-163.
50 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
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tanto, el acreedor buscará satisfacer la obligación a su favor exclusivamente con el
producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda, persiguiendo tan sólo ese bien
del patrimonio de su deudor.155
Estos procesos tienen procedimiento propio, que difieren en su trámite, pero en su
estructura tienen las mismas instancias: demanda, admisión, mandamiento de pago,
notificación, traslados, excepciones, posibilidad de la práctica de pruebas, la sentencia,
liquidación del crédito, remate y adjudicación.
En cuanto a la sentencia, esta se profiere una vez notificado el mandamiento de pago y
resueltas las excepciones, si se hubiesen propuesto. En caso de que las excepciones
sean totalmente favorables al demandado, la sentencia pone fin al proceso, de lo
contrario, para el proceso ejecutivo hipotecario, ésta ordenará la venta en pública
subasta del bien gravado y su avalúo, a efectos de pagar al acreedor, y para el proceso
ejecutivo singular ordenará continuar con la ejecución a efectos del cumplimiento del
mandamiento ejecutivo, ordenando la liquidación del crédito para efectos de determinar
la base del remate156. La orden que se imparta en la sentencia hace tránsito a cosa
juzgada157, e implica la continuación del trámite, el cual tendrá que llevarse, conforme con
el tipo de acción, de forma que satisfaga la obligación ejecutada.
Ahora bien, en cuanto a las medidas cautelares, debe tenerse en cuenta que son
medidas coercitivas o de apremio que conducen al remate de los bienes del deudor para
que con su producto se satisfaga la obligación perseguida158, es decir buscan la
efectividad del proceso ejecutivo. Por lo anterior, se ha planteado que las cautelas
constituyen un verdadero proceso que se ha denominado cautelar que corre paralelo al
principal, y tiene como finalidad facilitar el proceso principal.159
155 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil. Óp. Cit. p. 555. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Art. 468. 156 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Arts. 443 y 468. 157 QUIROGA CUBILLOS. Héctor Enrique. La tutela cautela: medidas cautelares el embargo y secuestro de bienes. Tercera edición. Bogotá D.C.: Editorial Sabiduría Ltda., 2007. p. 549. CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO. Art. 443, núm. 5°. 158 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 243. 159 QUIROGA CUBILLOS, Héctor Enrique. Procesos y medidas cautelares: comentarios a la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares. Segunda edición. Bogotá D.C.: Okey impresores, 1991. p. 9-20.
51 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
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Estas medidas son, el embargo y el secuestro, y pueden solicitarse desde la
presentación de la demanda y conforme a las reglas dispuestas en los artículos 593 y
siguientes del C. G. del P. El embargo “es una medida establecida para asegurar la
eficacia de la demanda del acreedor, contra actos del deudor que al enajenar o gravar
sus bienes merme y hasta haga desaparecer el respaldo de sus obligaciones”160, y se
caracteriza por ser de tipo económico. Por su parte, el secuestro “es el depósito de una
cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otra que debe restituirla al que
obtenga una decisión judicial a su favor”161. El depositario, se denomina secuestre y
ejerce una función pública como auxiliar de la justicia.
Así pues, las medidas cautelares generan dos efectos principales, impedir jurídicamente
la disponibilidad de los bienes y retirarlos del comercio.162
2.3 La acción de extinción del negocio fiduciario como una forma de terminación del contrato de fiducia
2.3.1 Objeto y carácter de la acción de extinción del
negocio fiduciario
El artículo 1240 del C.Co. prevé como causas de extinción del negocio fiduciario, además
de las establecidas en el C.C. para el fideicomiso, las siguientes: 1) por haberse
realizado plenamente sus fines; 2) por la imposibilidad absoluta de realizarlos; 3) por
expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; 4)
por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido; 5) por hacerse
imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo
acaecimiento pende la existencia de la fiducia; 6) por la muerte del fiduciante o del
beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de
extinción; 7) por disolución de la entidad fiduciaria; 8) por acción de los acreedores
160 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Óp. Cit. p. 243. 161 Ibíd., p. 253. 162 QUIROGA CUBILLOS. Héctor Enrique. La tutela cautela: medidas cautelares el embargo y secuestro de bienes. Óp. Cit. p. 549.
52 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
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anteriores al negocio fiduciario; 9) por la declaración de la nulidad del acto constitutivo;
10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del
fiduciario, y 11) por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado
ese derecho.
La causal contenida en el numeral 8° de dicha norma, concibe la facultad que tienen los
acreedores anteriores a la constitución del contrato de fiducia para terminar dicho
negocio, mediante el ejercicio de la acción de extinción. Esta acción es de carácter
personal, pues únicamente puede ser ejercida por los acreedores anteriores a la
constitución de la fiducia que hayan sufrido un perjuicio derivado del hecho de disminuir o
suprimir bienes del patrimonio que ocasionan o agravan el estado de insolvencia del
fiduciante.163
Se caracteriza por ser meramente objetiva, pues para que prospere, bastará que se
pruebe que la obligación es anterior al contrato164, ya que lo que importa es el perjuicio165
causado a los acreedores del deudor-fideicomitente derivado de la celebración de un
contrato de fiducia mercantil. Así, para su ejercicio, circunstancias que se refieran a la
mala fe son innecesarias, pues esta acción es diferente al fraude pauliano.166
El objeto de la acción de extinción del negocio fiduciario, es permitirle a los acreedores
anteriores a la constitución de la fiducia, la satisfacción de sus créditos, lo cual se logra
mediante la reconstitución del patrimonio del deudor-fideicomitente, acudiendo a la vía
judicial a través de un proceso ordinario dirigido contra el fideicomitente y el fideicomiso,
estableciéndose el daño sufrido.167
163 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de 2008. Título V, capítulo I, N° 4. 164 MANRIQUE. Óp. Cit. p. 61. 165 Este perjuicio se deriva del hecho de disminuir o suprimir bienes del patrimonio que ocasionan o agravan su estado de insolvencia. 166 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Circular Externa No. 007 de 19 de enero de 1996, modificada por la Circular Externa 046 de 2008. Título V, capítulo I, N° 4. 167 Ibídem.
53 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
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2.3.2 Requisitos para el ejercicio de la acción de extinción
del negocio fiduciario
La Superfinanciera168, ha establecido tres requisitos para el correcto ejercicio de la acción
de extinción del negocio fiduciario por la acción de los acreedores anteriores a éste:
i) Los acreedores anteriores deben probar su legitimación en la causa para actuar,
es decir, deben probar la preexistencia de una obligación teniendo en cuenta los
términos en que fue pactada y el título que la documenta. Si se trata de una
obligación sometida a condición suspensiva, el acreedor sólo tendrá facultad para
solicitar medidas conservativas en los términos del artículo 1549 del C.C.
ii) El actor debe acreditar que el contrato de fiducia mercantil celebrado por el
deudor, propició o aumentó su estado de insolvencia, y, por ende, le produjo un
perjuicio consistente en la imposibilidad de hacer efectivos sus derechos. Para
que la acción prospere, el acreedor que la ejercite debe tener un interés jurídico
actual, es decir debe tratarse de un interés protegido por la ley que fue
desconocido por la conducta del deudor.
iii) Los acreedores anteriores a la celebración del contrato de fiducia mercantil deben
dirigir la acción de persecución de los bienes objeto del negocio fiduciario contra
el deudor fideicomitente y contra la sociedad fiduciaria como titular del patrimonio
autónomo y, de ser el caso, también contra el beneficiario.
2.3.3 Efectos de la acción de extinción del negocio
fiduciario
Teniendo en cuenta que la prosperidad de esta acción implica la terminación del negocio
fiduciario, los efectos que produce son hacia futuro y por tanto los derechos de los
terceros con los que la fiduciaria adquiere obligaciones en desarrollo y cumplimiento del
contrato, no deben resultar afectados con la extinción de la fiducia.169
168 Ibídem. 169 MANRIQUE. Óp. Cit. p. 63
54 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
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Los efectos que genera, dependen del título a que se haya designado el beneficiario del
contrato de fiducia, pues esta acción le da derecho al beneficiario a título oneroso y a los
acreedores de obligaciones adquiridas en desarrollo de la fiducia, para intervenir en el
proceso como terceros a los que afectaría la decisión judicial de terminación del contrato,
acreditando su independencia y solicitando la inoponibilidad de la obligación en que se
ampara la petición de terminación del contrato.170 Pues, admitir que con el patrimonio
autónomo constituido en favor del beneficiario a título oneroso, se paguen las acreencias
de los acreedores anteriores a la fiducia, implicaría un enriquecimiento ilícito para el
fiduciante y un empobrecimiento para el beneficiario a título oneroso, ya que éste ha
dado una contraprestación a cambio de ostentar dicha calidad. En cambio, si la
designación del beneficiario fue a título gratuito, la extinción del negocio fiduciario
producirá la reconstrucción del patrimonio del deudor-fiduciante para garantía de sus
acreedores.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el patrimonio autónomo deriva del contrato de
fiducia, la terminación de éste debería conducir a la extinción de aquel, pero en razón a
que los bienes que lo conforman garantizan las obligaciones contraídas en el
cumplimiento de la finalidad perseguida, la entidad fiduciaria conserva las facultades a
que haya lugar únicamente para efectuar la liquidación del patrimonio autónomo.171
Liquidar el patrimonio autónomo, implica pagar las obligaciones contraídas en desarrollo
del finalidad del mismo, aplicando cuando sea el caso las reglas que determinan la
prelación de créditos. Una vez pagadas dichas obligaciones, los bienes restantes en el
fideicomiso deberán transferirse a quien se haya pactado en el contrato de fiducia172 y si
no se ha previsto otra cosa al fiduciante.173 La transferencia sólo es necesaria, en los
casos en los cuales a la terminación del fideicomiso figuren bienes en cabeza de la
fiduciaria, pues puede suceder que por la forma como se constituyó la fiducia, éstos no
existan al concluir el negocio.
170 Ibíd., p. 65. 171 CÁRDENAS. Óp. Cit. p. 21. 172 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1234, núm. 7°. 173 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1242.
55 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio
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Una vez finalizado el contrato de fiducia mercantil, y liquidado el patrimonio autónomo,
pueden resultar activos o pasivos que no se tuvieron en cuenta al realizar la liquidación.
En el caso de los activos, de no existir más obligaciones a cargo del patrimonio
autónomo estos deberán pasar al fideicomitente, en virtud de lo dispuesto en el artículo
1242 del C.Co. Y, en caso de que existan pasivos y no queden activos con que
atenderlos, si en el contrato de fiducia no se dispuso nada al respecto174, dichos pasivos
no pasan al fiduciante, pues así no lo dispuso el ordenamiento comercial.175
Del análisis de las teorías realizado en este capítulo, se concluye que las acciones
revocatoria, ejecutiva y de extinción del negocio fiduciario, constituyen formas para
recomponer el patrimonio del deudor, satisfacer obligaciones incumplidas por éste y
terminar el contrato de fiducia, que buscan hacer valer los derechos de los acreedores
que han sido burlados por los actos dispositivos que ha realizado el deudor en perjuicio
de estos.
174 En la práctica es común encontrar que en el contrato de fiducia se pacta que, si quedan pasivos al momento de la liquidación del patrimonio autónomo, estos son asumidos por el fiduciante. Caso en el cual, se asumen por el constituyente de la fiducia obligaciones validas muy a pesar de que no estén reguladas en la legislación comercial. 175 CÁRDENAS. Óp. Cit. p. 87 – 89.
3. Hacia una interpretación sistemática del
artículo 1238 del c.co.
Expuestas las principales características de las acciones a las que se ha dicho que se
refiere el artículo 1238 del C.Co., en este capítulo final se hará una comparación de cada
una de éstas con el texto de la norma, para determinar si ésta corresponde o no a alguna
de esas pretensiones o si se refiere a otra clase de acción. Seguidamente, se evaluará la
posibilidad de considerar al citado precepto como una acción auxiliar según los
planteamientos jurisprudenciales vigentes; y por último, se realizará una interpretación
sistemática, a fin de dar respuesta al problema que el presente escrito intenta resolver.
3.1 Acción revocatoria en relación con el artículo 1238 del C.Co.
Para definir si el 1238 del C.Co., corresponde o no a una acción revocatoria, se
comenzará por recordar que sobre su inciso segundo existe consenso en que consagra
una acción pauliana ordinaria, pues con claridad establece la posibilidad de que los actos
celebrados por el deudor en fraude, sean revocados. Y, se ha sostenido que dicha
revocación se debe perseguir a través de un proceso ordinario dada la naturaleza y
características de la acción pauliana, demostrando el consilium fraudis y el eventus
damni, ya que la ausencia de cualquiera de estos elementos impide que proceda la
acción revocatoria.
Sobre este punto, resulta pertinente traer a colación un caso que se ventila en el Juzgado
39 Civil del Circuito de Bogotá, bajo el radicado No. 1999 -919, en el que la Sociedad de
Promociones y Asesorías Ltda. inició un proceso ordinario contra Isabel Campos y otros,
para que se aniquilara el contrato de fiducia mercantil que la demandada celebró con la
Fiduciaria Tequendama S.A., en perjuicio de la demandante.
En el curso de la demanda, la accionada propuso la excepción previa de caducidad,
sustentando que la acción pauliana prevista en el C.C., está también prevista en el último
supuesto del artículo 1238 del C.Co., que consagra la acción de impugnación por los
interesados del negocio fiduciario, y que el plazo para incoar esa acción es de 1 año
Capítulo 3 57 ______________________________________________________________________________________
conforme al numeral 3° del artículo 2491 del C.C., que resulta aplicable por la remisión
normativa consagrada en el artículo 822 del C.Co. Por lo que, alegó que teniendo en
cuenta la fecha de registro de las escrituras públicas, dicho plazo caducó mucho antes de
que la notificación de la demanda.
Esta excepción fue desestimada por el Juez de conocimiento, porque estimó que la
acción contemplada en el artículo 1238 del C.Co., con base en el cual se formuló la
excepción previa de caducidad, no se puede considerar como una especie o clase de
acción pauliana pues a más de que se diferencia en lo que atañe con el requisito del
fraude pauliano, la primera tiene expresa consagración en el C.Co., solamente para
aquellos acreedores del fiduciante cuando sus acreencias son anteriores al negocio
fiduciario. Y por tanto no es posible indicar que el término de caducidad de la acción en
comento es de un año, por cuanto la ley no señala un plazo específico para la caducidad
de la misma.176
Contra dicho pronunciamiento se interpuso recurso de apelación ante el Tribunal
Superior de Bogotá, autoridad que estableció que la acción enervada por la actora se
fundamenta en los artículos 1238 y 1240 del C.Co. y que allí se hizo uso de una acción
subjetiva en virtud de la cual, “el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá
ser impugnado por los interesados”177. Y que el término de caducidad de la acción
promovida es un año, porque no se encuentra razón jurídica válida para sustraerla del
régimen previsto en el artículo 2491 del C.C., en la medida en que el artículo 822 del
estatuto mercantil integra de manera directa esa disposición al C.Co.; por lo que revocó
el auto apelado para en su lugar declarar probada la excepción previa de caducidad
alegada por la pasiva.
Casos como este demuestran que las autoridades judiciales también coinciden con la
doctrina en que el segundo inciso del artículo 1238 del C.Co., consagra una acción
pauliana, y que por tanto le son aplicables las mismas reglas dispuestas en la legislación
176 JUZGADO 39 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 14 de septiembre de 2007. Proceso No. 1999- 919. 177 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala civil. Auto del 27 de octubre de 2010. M.P. Carlos Julio Moya Colmenares.
58 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
civil para su trámite. Por lo que, se reafirma una vez más, que el éste apartado, no
presenta problemas de interpretación.
Ahora bien, sobre el inciso primero del artículo 1238 del C.Co., si bien pueden
establecerse semejanzas entre su texto y la teoría general de la acción revocatoria, no
puede decirse que consagra una acción revocatoria ordinaria, ni especial, así como
tampoco es una acción revocatoria concursal, como se expondrá.
Se asimilan, en lo que a su autonomía, individualidad y carácter personal, respecta. Pues
son los acreedores del deudor, los habilitados para ejercer una acción revocatoria y para
perseguir los bienes de la fiducia; por lo que serán ellos los únicos beneficiados.
No obstante, se diferencian en los siguientes aspectos: i) la acción revocatoria, se
caracteriza por proteger la buena fe y generar efectos de inoponibilidad, los cuales no se
pueden predicar del inciso primero del artículo 1238 del C.Co., porque ninguna referencia
hace al fraude, ii) la acción revocatoria es subsidiaria, pues procede solamente cuando el
patrimonio es insuficiente, característica que no se extrae de la norma estudiada, ya que
simplemente habilita a los acreedores anteriores a perseguir los bienes fideicomitidos, sin
hacer alusión a la capacidad del patrimonio del deudor, y iii) la acción revocatoria es un
remedio indirecto, ya que no busca el pago, sino que pretende la reconstrucción del
patrimonio del deudor, y del texto de la norma se deduce que directamente se habilita el
ataque de los bienes para satisfacer una acreencia anterior.
Teniendo en cuenta el tenor literal del precepto mencionado, es posible afirmar que éste
no establece una acción revocatoria ordinaria, porque expresamente178 no lo dispone,
pues usa la expresión “persecución” que no habilita al ejercicio de esta acción. Nótese,
que el inciso segundo -que consagra una clara acción pauliana- introdujo la palabra
“impugnación”, que denota revocación.
178 “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo.”
59 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Recurriendo al antecedente inmediato del actual C.Co. que es el proyecto del C.Co. de
1958179, se evidencia, que en su artículo 1136180 consagró la posibilidad de persecución
de bienes en términos similares a los del actual código, pero ninguna referencia hizo a la
impugnación del negocio celebrado en fraude, lo que demuestra el deseo del legislador
de mantener dicha disposición y prerrogativa a favor de los acreedores anteriores al
fideicomiso e introducir una nueva referente al fraude. Por lo que, no puede decirse, que
el inciso primero es una acción revocatoria, ya que existirían en la misma norma dos
disposiciones con igual contenido.
De otra parte, no pueden ser aceptadas las tesis que sostienen que este precepto
consagra una acción pauliana simplificada o especial, según las cuales no debe
demostrarse el fraude ni el perjuicio generado a los acreedores, sino únicamente la
existencia de una acreencia anterior a la constitución del contrato de fiducia; pues para
que proceda la acción pauliana deben inexcusablemente concurrir sus dos elementos, el
fraude y el daño o perjuicio al acreedor. Así las cosas, no puede hablarse de acción
revocatoria especial ni simplificada cuando se aborde el estudio del inciso primero del
artículo 1238 del C.Co., sólo porque dicho precepto legal no exige esos requisitos, sino
que más bien, ese hecho demuestra con mayor claridad, que allí se consagró una acción
diferente a la revocatoria.
Tampoco puede afirmase que consagra una acción revocatoria concursal, pues difieren
en que ésta: i) está concebida para el ejercicio y en beneficio del concurso de
acreedores, en cambio, la persecución de los bienes sólo la pueden ejercer los
acreedores anteriores y serán estos los únicos que obtendrán provecho de tal
persecución, ii) no es exclusiva del acreedor, pues también la puede ejercer el juez del
concurso y el liquidador, iii) constituye una obligación de los encargados de la quiebra, -
promotores, jueces del concurso, liquidadores, entre otros-, en cambio la persecución de
los bienes que consagra la norma estudiada es facultativa.
179 COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Proyecto de Código de Comercio. Tomo I. Bogotá, julio de 1958. 180 “Los bienes fideicomitidos no podrán ser perseguidos por los acreedores del fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores al fideicomiso; tampoco podrán serlo por los del fiduciario, si el fideicomiso consta por escritura pública debidamente registrada; pero podrán ser perseguidos por los acreedores del fideicomisario, solamente en cuanto a los beneficios que éste reporte del fideicomiso mientras no pasen tales bienes a su poder, si es el caso”.
60 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Sobre la acción revocatoria concursal, resulta pertinente destacar el caso de Acerías Paz
del Rio S.A. Esta sociedad, celebró un contrato de fiducia irrevocable de garantía
transfiriendo al fideicomiso el dominio y la posesión de 48.798.857 acciones que tenía en
la sociedad Cementos Paz del Rio S.A., para que estos fueran destinados a garantizar y
servir de fuente de pago de las obligaciones a favor de los acreedores beneficiarios.
Pero, al entrar Acerías Paz del Rio S.A. a un proceso concursal, la Superintendencia de
Sociedades, consideró que los bienes fideicomitidos hacían parte de la masa del
concurso e impidió a la Fiduciaria Anglo S.A. realizar la garantía encargada a favor de los
acreedores, con el argumento de que las normas del concurso tenían prelación en su
aplicación y se debía salvaguardar los principios del derecho concursal. Por lo cual, los
beneficiarios de la fiducia deberían hacerse parte en el concordato, y serían tratados de
la misma forma que los acreedores hipotecarios.181
Así, se sentó la doctrina de sujeción de los acreedores beneficiarios a las reglas del
concurso de acreedores, pues no puede con la celebración de un contrato de fiducia
disponerse de los mejores activos en beneficio de unos determinados acreedores y en
perjuicio de los demás que tengan obligaciones a su favor. Toda vez, que ante una
situación concursal del deudor, la fiducia debe atender tanto al interés común de los
acreedores concordatarios como al interés público.182
La decisión proferida en este caso, fue bastante controvertida, ya que no se explicaba
como los bienes que conformaban el patrimonio autónomo y habían salido de la prenda
general de garantía de fiduciante pudieran ser parte de la masa del concordato, sin que
previamente se haya revocado el negocio fiduciario, si a ello había lugar. Y además,
porque las acreencias del fiduciante anteriores a la constitución del fideicomiso y las
181 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Procedimiento concordatario de la empresa ACERÍAS PAZ DEL RÍO. Auto 410-6017 de 18 de diciembre de 1995. Esta decisión fue demandada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado. Autoridad que inadmitió la demanda por falta de jurisdicción. Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección primera. 28 de octubre de 1997. Consejero ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. 182 Caso concordato Acerías Paz de Rio S.A., citado por: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Tercera edición, Legis editores S.A., 2013. p. 120; XIII CONGRESO LATINOAMERICANO DE FIDEICOMISO. La fiducia y el papel del supervisor bancario: el caso colombiano. Cartagena, 18 de septiembre de 2003. p. 13 Disponible en: file:///D:/Descargas/discurso_fideicartagena.pdf
61 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
acreencias que serían satisfechas con el patrimonio autónomo constituido con ocasión de
la celebración del negocio fiduciario, tuvieron la misma prelación.
Este caso permite evidenciar, que cuando el fiduciante entra en quiebra y por tanto está
inmerso en un proceso concursal, las acreencias anteriores -que serían a las que se
refiere el inciso primero del artículo 1238 del C.Co.- serán satisfechas, si a ello hay lugar
dentro del proceso de insolvencia con la masa de bienes entre los que están los
fideicomitidos y según la normas que rigen dicho trámite.
Con fundamento en los argumentos expuestos en este acápite, se afirma que las tesis
que sostienen que el inciso primero del artículo 1238 del C.Co. consagra al igual que el
segundo, una acción pauliana, no pueden ser acogidas.
3.2 Acción ejecutiva en relación con el artículo 1238 del C.Co.
A partir de la teoría de la acción ejecutiva y sus elementos, solo puede establecerse una
semejanza con la disposición contendida en el artículo 1238 del C.Co. y es que las dos
buscan satisfacer una obligación a favor del acreedor. En lo demás, se diferencian como
pasa a exponerse.
Atendiendo al tenor literal de la norma, no se puede afirmar que el sólo hecho de que
ésta contenga el término “persecución”, implica que se pueda ejercer la acción ejecutiva,
pues esa palabra perse no es sinónimo de ejecución, de embargo, ni de medidas
cautelares. Nótese, que el artículo 422 del C.G. del P. al consagrar el proceso ejecutivo
singular, expresamente señala la posibilidad de demandar ejecutivamente las
obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en títulos ejecutivos.
Así pues, el artículo 1238 del C.Co., no contiene los elementos característicos de la
acción ejecutiva, pues no evidencia la coerción que se ejerce sobre los acreedores, ni la
existencia de los elementos propios de la acción ejecutiva. En consecuencia, las medidas
cautelares que buscan asegurar los efectos de la sentencia del proceso ejecutivo, no
podrían ejercerse con fundamento en el artículo 1238 del C.Co.
62 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
De otra parte, aceptar la tesis de que la norma consagra una acción ejecutiva, constituye
el más grave atentado contra la viabilidad de la fiducia mercantil en Colombia, pues la
procedencia de ésta acción y la consecuente habilitación para embargar y secuestrar los
bienes objeto del negocio fiduciario que su ejercicio implica, no solo desconoce la
trasferencia de bienes que caracteriza al contrato de fiducia, sino que también atenta
contra la independencia y seguridad del patrimonio autónomo, que como elemento
fundamental de la fiducia sólo está afecto a la finalidad señalada en el fideicomiso y
únicamente responde por las obligaciones contraídas en el cumplimiento de dicho fin.
Además, la desprotección de los patrimonios autónomos, tiene incidencias en la
economía del país -que más adelante se expondrán en detalle-, ya que el total de activos
administrados por el sector fiduciario se encuentra alrededor de los $354.83 billones183,
pues actualmente los grandes proyectos e inversiones, se realizan a través de contratos
de fiducia, en los que están en juego tanto intereses privados como públicos. Así pues,
las tesis que admiten el embargo de los bienes fideicomitidos por parte de los acreedores
anteriores al contrato de fiducia, desconocen el contexto en el que se desarrolla este
negocio jurídico.
Adicionalmente, debe recordarse que de la vocería que ejerce la sociedad fiduciaria
respecto del patrimonio autónomo, no puede extraerse que en la fiducia mercantil haya
mandato con representación, toda vez que el fiduciario actúa en nombre y por cuenta del
patrimonio autónomo. Sobre el mandato, la Corte Suprema de Justicia señaló:
“Cuando el mandato no es representativo, el mandatario es, ante los terceros con
quienes contrata, el titular de los derechos y obligaciones que se deriven de los
contratos que con ellos celebre. Conozcan o ignoren la existencia del mandato,
tales terceros no pueden ser obligados a tener al mandante como parte en el
pacto, puesto que, no habiendo representación, es el mandatario quien en éste es
realmente parte. (…) En el mandato sin representación, entonces, el mandante no
183 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Informe sobre la actualidad del sistema financiero colombiano. Diciembre de 2015. Disponible en: file:///D:/Descargas/comsectorfinanciero122015.pdf
63 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
tiene derecho ni acción algunos contra los terceros que han contratado con su
mandatario”184.
Así las cosas, en cumplimiento del contrato de fiducia, la fiduciaria -mandatario- puede
contraer obligaciones con terceros de buena fe a los que la situación económica del
fiduciante -mandante- les es ajena, por lo que no tiene sentido que la garantía de éstos
terceros -que la constituye el patrimonio autónomo por estar afecto a la finalidad de la
fiducia-, se disminuya o se pierda por un embargo amparado en una obligación que no
tienen ninguna relación jurídica con ellos.
Además, como en la fiducia se requiere el acto de transferencia del bien o bienes objeto
del encargo que garantizarán las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad
perseguida, dichos bienes salen de la prenda general de garantía del fiduciante, y se
encuentran así sea de forma temporal en cabeza de la fiduciaria, por lo que no podría
adelantarse una acción ejecutiva con pretensiones de medidas cautelares, sobre bienes
que en estricto sentido son ajenos al fiduciante, pues están formando un patrimonio
autónomo, representado por una sociedad fiduciaria.
No obstante lo anterior, en nuestro país esta tesis ha sido adoptada por operadores
judiciales que con ocasión de dicho artículo han admitido procesos ejecutivos iniciados
por acreedores anteriores a la constitución de la fiducia y han extendido el embargo a los
bienes que las fiduciarias poseen a título de fiducia.
Un ejemplo de ello, lo constituye el proceso ejecutivo que se adelanta en el Juzgado 51
Civil de Circuito de Bogotá D.C., bajo el radicado 1995 -138, en el que los demandantes
Jorge y Jairo Gaviria solicitaron el pago de $239´111.630, por concepto de capital
contenido en un pagaré suscrito por la Sociedad Cafetucho Ltda. el 31 de mayo de 1993.
Como sustento de su reclamación, manifestaron que la sociedad demandada se
insolventó transfiriendo los bienes que hacían parte de su patrimonio a Fiduciaria Alianza
S.A., mediante la constitución de un contrato de fiducia celebrado el 3 de mayo de 1994.
184 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de febrero de 2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros.
64 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Y considerando que les asiste un derecho, porque sus acreencias son anteriores al
fideicomiso, solicitaron el embargo de los predios transferidos en fiducia.
El Juzgado de conocimiento libró orden de pago el 25 de mayo de 1995, y ordenó el
embargo y secuestro solicitado por los accionantes. A esta demanda, fueron acumuladas
dos demandas más, una de la Alianza Fiduciaria S.A., reclamando el pago de comisiones
y reembolso de los gastos del contrato de fiducia por valor de $106´000.000; y otra de
Caja Popular solicitando el pago de $1.000´000.0000. Sobre estas pretensiones también
se libró orden de pago.
La demandada únicamente, se opuso a las pretensiones de Alianza Fiduciaria, que
fueron negadas por prosperar las excepciones invocadas. Sobre las demás acreencias
se ordenó seguir adelante con la ejecución185. Esta decisión, fue confirmada por el
Tribunal Superior de Bogotá D.C186. Actualmente, los predios cautelados están siendo
avaluados, a fin de que continuar con su remate y adjudicación. Llama la atención que en
los certificados de tradición de los predios embargados, expresamente se registró el
embargo con posterioridad a la constitución de la fiducia señalando “embargo art. 1238
C.Co.”
Este caso, permite evidenciar que los patrimonios autónomos están integrados por una
gran cantidad de recursos y que estos quedan expuestos por la persecución contenida
en el artículo 1238 del C.Co., pues la admisión de una demanda ejecutiva abre la
posibilidad que sobre los bienes que los componen recaigan medidas cautelares,
destruyéndose la estructura del contrato de fiducia, e imposibilitándose la consecución de
la finalidad fijada.
Esta misma tesis, de que el artículo 1238 del C.Co. prevé que los bienes entregados a
título de fiducia mercantil pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante
siempre y cuando se trate de obligaciones surgidas con anterioridad al respectivo
negocio fiduciario ha sido sostenida por el Tribunal Superior de Bogotá en algunos de sus
185 JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 10 de septiembre de 2010. Juez: Marcelo Jiménez Ruiz. 186 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. Auto del 28 de octubre de 2011. M.P. Jaime Chávarro Mahecha.
65 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
pronunciamientos187, en los cuales se ha declarado procedente el embargo y secuestro
de los bienes que conforman el patrimonio autónomo.
3.3 Acción de extinción del negocio fiduciario en relación con el artículo 1238 del C.Co.
La acción de extinción del negocio fiduciario por la acción de los acreedores anteriores
consagrada en el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co., es personal y objetiva, y en
esto se asemeja a la prerrogativa consagrada en el inciso primero del artículo 1238 del
C.Co., pues las dos normas le otorgan facultades únicamente a los acreedores anteriores
a la constitución de la fiducia y les imponen como requisito para ejercer dichas facultades
tener acreencias anteriores.
También podría afirmarse que las dos normas tienen el mismo objeto, pues buscan
permitirle a los acreedores anteriores la satisfacción de sus créditos. No obstante, del
texto del artículo 1238 del C.Co. no se puede extraer que esta finalidad se alcance
mediante la reconstitución del patrimonio del fideicomitente -que es la forma en que se
materializa la acción de extinción del negocio fiduciario-, por lo que distan en este
aspecto.
De igual forma, difieren de los requisitos exigidos para su ejercicio. Recuérdese, que la
acción de extinción del negocio fiduciario exige además de la prueba de la prexistencia
de la obligación como legitimización para actuar -requisito que también impone el artículo
1238 del C.Co.-, que se acredite que el contrato de fiducia mercantil celebrado por el
deudor, disminuyó la prenda general de garantía del deudor, impidiéndole hacer efectivos
sus derechos. Presupuesto, que evidentemente no consagra el inciso primero del artículo
1238 del C.Co., pues esta norma no hace mención alguna a la clase de perjuicio que
sufrió el acreedor del fideicomitente y que lo faculta para perseguir los bienes de éste.
187 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. Auto del 8 de noviembre de 2005. M.P. Humberto Alfonso Niño Ortega; auto del 20 de noviembre de 2008. M.P. Ana Lucia Pulgarín Delgado; auto del 19 de diciembre de 2012. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora; auto del 18 de septiembre de 2013. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora, y auto del 26 de septiembre de 2013. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora.
66 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Además, se diferencian en los efectos que generan, pues la acción de extinción implica la
terminación del contrato de fiducia, en cambio el artículo 1238 del C.Co., no establece
que con ocasión de la persecución de los bienes fideicometidos, se deba terminar el
negocio fiduciario. La terminación de dicho contrato como efecto de la acción de extinción
del negocio fiduciario, tiene como consecuencia la liquidación del patrimonio autónomo,
por lo que se deberá efectuar el pago de las obligaciones contraídas por la fiduciaria en
desarrollo y cumplimiento del contrato de fiducia.
Así las cosas, es posible que una vez liquidado el patrimonio autónomo no queden
remanentes que deban ser transferidos al fiduciante, caso en el cual, dicha acción de
extinción no garantizaría que las acreencias de los acreedores anteriores al fideicomiso
sean satisfechas. Pues ello, sólo sucedería en el evento en que quede un remanente y
en virtud de lo dispuesto en el artículo 1242 del C.Co. éste sea reintegrado al
fideicomitente, reconstituyéndose la totalidad o parte de su prenda general de garantía.
Por lo anterior, la acción consagrada en el artículo 1238 del C.Co., tampoco corresponde
a la acción de extinción del negocio fiduciario por la acción de los acreedores anteriores.
Pero muy a pesar de los argumentos expuestos, en casos como el que cursa en el
Juzgado 4° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá bajo el radicado 1999
-430, en el que el señor Luis Fragoso formuló demanda contra la señora Ubida Pitre con
fundamento en los artículos 1238 del C.Co. y el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co.,
para que por los trámites del proceso ordinario se declare la extinción o terminación del
contrato de fiducia en garantía celebrado entre ella y la Fiduciaria del Estado S.A., y el
bien inmueble fideicomitido regrese al patrimonio de la fiduciante.
Para decidir sobre la controversia planteada, el Juez de conocimiento en sentencia del 5
de febrero de 2007188, realizó un análisis de las diferentes interpretaciones que se le
dado al artículo 1238 del C.Co., y estableció con fundamento en el artículo 1602 del C.C.,
que el artículo 1238 en concordancia con el numeral 8° del artículo 1240 del C.Co.,
188 JUZGADO 4° CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. Sentencia del 5 de febrero de 2007. Juez Hilda González Neira.
67 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
estipula una causa legal para terminar el contrato mercantil fiduciario. Y que esta acción,
busca proteger la garantía general del acreedor, preservando el patrimonio del deudor
frente a un acto que lo lesiona, siendo el acreedor que goza de esta acción, aquel que
tiene un crédito actualmente exigible. Adicionalmente, estableció que ésta acción
procede sólo si se demuestra que el fiduciante demandado no cuenta con más bienes
para el pago de la acreencia debida.
Como en el curso del proceso, se acreditó la existencia de obligaciones anteriores al
negocio fiduciario, aportándose copia de las letras de cambio que son título ejecutivo en
el proceso que el señor Fragoso adelanta contra la señora Pitre en el Juzgado 2° Civil del
Circuito de Bogotá, y se probó que la medida de embargo decretada en dicho asunto
sobre un bien inmueble denunciado de propiedad de la demanda no pudo ser registrada,
dado que éste fue trasferido a la Fiduciaria del Estado S.A. en virtud del contrato de
fiducia en garantía celebrado por la accionada, se resolvió negar las excepciones de
indebida aplicación del artículo 1238, buena fe, inexistencia de los presupuestos para la
persecución de los bienes fideicomitidos propuestas por la demandada. Y, se declaró la
extinción del negocio fiduciario y que el bien fideicomitido regresara al patrimonio de la
señora Pitre.
En segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá con fundamento en la Sentencia
del 25 de enero de 2010 proferida por la Corte Suprema de Justicia, confirmo el fallo
apelado, para lo cual tuvo en cuenta que en el proceso se probó que la acreencia del
actor era anterior a la constitución de la fiducia y que a éste le asiste un interés jurídico
para demandar la terminación del contrato, porque no se demostró que la demandada
tuviera más bienes con que responder por la obligación insatisfecha.189
189 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Civil. Auto del 29 de noviembre de 2010. M.P. Carlos Julio Moya Colmenares
68 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
3.4 El artículo 1238 del C.Co., como una acción auxiliar
Ahora bien, como que se ha descartado que la acción consagrada en el inciso primero
del artículo 1238 del C.Co. es una acción pauliana, una acción ejecutiva y una acción de
extinción del negocio fiduciario, al momento de resolver controversias en las que los
acreedores anteriores al contrato de fiducia pretendan perseguir los bienes objeto del
negocio fiduciario con fundamento en dicha norma, resultaría aplicable la tesis sostenida
por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de enero de 2010. Pues, la
jurisprudencia190 es una fuente auxiliar del derecho191, y ésta es la sentencia más
completa que aborda el estudio de la norma.
Así pues, podría aplicarse el criterio allí expuesto, según el cual la acción que consagra
dicho precepto legal es una “acción auxiliar” encaminada a recomponer el patrimonio del
deudor y que para su ejercicio prescinde del fraude, ya que no se deben demostrar
elementos subjetivos, sino que el convenio celebrado por el deudor le causó un perjuicio
al acreedor. Pero aun aceptando tal interpretación de la norma, persiste la pregunta
planteada al inicio del trabajo, pues no se especificó a que “acción auxiliar” se hace
referencia, ni qué tipo de proceso se puede adelantar en virtud de dicha acción. Por lo
que se hace necesario, determinar el alcance de la mencionada sentencia.
190 Por jurisprudencia se entiende el conjunto de decisiones proferidas por los jueces en aplicación de las leyes o las proferidas por un juez sobre determinada institución jurídica. La Corte Constitucional, ha establecido que “al referir a la jurisprudencia, en tanto que "criterio auxiliar de la actividad judicial", debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la Ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional” Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-083 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 191 El artículo 230 de la Constitución Política, dispone: “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. A pesar de su calificación como criterio auxiliar, la Corte Constitucional ha concluido “que nuestro sistema normativo ha avanzado significativamente en este campo, al punto de superar las apreciaciones que consideraban de manera categórica a toda la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación (…), para reconocer ahora, la fuerza vinculante de ciertas decisiones judiciales.” CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza y sentencia C-284 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. La jurisprudencia es una fuente formal del derecho, ya que constituye un conjunto de normas emanadas de los jueces, que van a regir casos semejantes. Ver: MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Duodécima edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2001. p.182.
69 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Para tal fin, debe tenerse en cuenta que “el espíritu de la acción auxiliar es establecer un
mecanismo que materialice la garantía de que los bienes del deudor son, efectivamente,
la prenda general de los acreedores y que aquél no puede valerse del pacto fiduciario en
detrimento de estos”192.
La forma en que la Corte dejo establecida la “acción auxiliar” indica que los acreedores
anteriores del fiduciante pueden perseguir la prenda general de garantía de éste, aún
celebrado un negocio fiduciario, pero para ello les impone la carga de demostrar un
perjuicio, pues “allí, sin duda, anida la validez de su proceder, esto es, en la acreditación
de un interés jurídico, serio y actual para legitimar la persecución de los bienes
involucrados en el patrimonio autónomo”193.
Es por eso, que se propone que el mecanismo que debe agotar el acreedor anterior al
negocio fiduciario para perseguir los bienes del fiduciante y en el que se debe demostrar
el perjuicio acusado al acreedor, es un proceso declarativo abreviado194 en el cual debe
probar que su acreencia es anterior y que el interés que le asiste para perseguir los
bienes fideicomitidos es jurídico, serio y real195.
Pues, en principio el acreedor anterior es un tercero que nada tiene que ver con los
contratos que realice su deudor con otras personas y en los cuales no tuvo injerencia196,
por lo que con sólo aducir la existencia de su acreencia, no podrá ejercitar la acción,
pues los contratos no están llamados a favorecer o perjudicar a terceros (res inter alios
acta aliis neque nocere neque prodesse potest), motivo por el cual, teniendo como
192 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 193 Ibíd., 194 C.G. del P. Art. 368.: se sujetará al trámite establecido en este capítulo todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial. 195 Según la Corte Suprema de Justicia, la demostración de la existencia de un interés serio y vigente que haga creer, verosímilmente, que la satisfacción del crédito está expuesta a envilecerse o, peor, a perderse por razón o con motivo del convenio ajustado por el deudor, es inexcusable, pues de otra forma no podría autorizarse a terceros inmiscuirse en las relaciones contractuales en las que no fueron parte. Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar. 196 CÓDIGO CIVIL. Art. 1602: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
70 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
basamento una regla tan nítida, nadie podría pretender aniquilar un contrato frente al cual
resulta totalmente ajeno.197
Así pues, en dicho trámite que se regirá por las reglas dispuestas en los artículos 368 y
siguientes del C.G. del P., el acreedor anterior deberá probar que la única forma de
satisfacer su crédito es atacando el bien o bienes que forman el patrimonio autónomo,
demostrando que es el único bien con el que contaba el deudor, pues en caso de que
éste tenga otros bienes no procederá la acción auxiliar, ya que la prenda general de
garantía del fiduciante no resultó afectada con la constitución del negocio fiduciario. Por
lo que, solo podrá intervenir en dicha relación contractual, el acreedor que aun siendo
tercero, se ve realmente afectado por la disminución de la prenda general de garantía de
su acreedor con la constitución del fideicomiso y así lo demuestra en el trámite del
proceso declarativo.
La finalidad de ese proceso, es obtener una sentencia que preste merito ejecutivo, en la
que se declare que el acreedor del fiduciante que pretende perseguir los bienes objeto
del contrato de fiducia tiene una acreencia anterior a la constitución del negocio jurídico,
y que le asiste un derecho a perseguir los bienes en razón a que tiene un interés jurídico,
serio y real.
Dicho título declarativo, más el título ejecutivo que respalda la acreencia anterior y que
debe poseer el acreedor -que debe contener una obligación clara, expresa y exigible-,
formarían un título complejo, con el cual, resulta viable iniciar un proceso ejecutivo contra
el fiduciante pues ya se acreditó por el acreedor la existencia del perjuicio sufrido por la
constitución del negocio fiduciario.
Dentro de dicho trámite, podrían solicitarse las medidas cautelares a que haya lugar
sobre los bienes que conforman el patrimonio autónomo, para garantizar las obligaciones
a favor de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.
197 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 2010. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.
71 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Esta podría ser la acción auxiliar a la que hace referencia la Corte, pues con el
procedimiento descrito, el acreedor anterior al negocio fiduciario, para perseguir los
bienes objeto de dicho negocio en un trámite ejecutivo, primero debe probar que su
acreencia es anterior y que sufrió un perjuicio determinado por la precariedad de la
garantía patrimonial del deudor, acentuada o propiciada por la conformación del
patrimonio autónomo.
Así las cosas, el problema de interpretación que ha generado el artículo 1238 del C.Co. a
la luz de planteamientos jurisprudenciales vigentes, podría ser resuelto aduciendo que la
acción a la que se refiere dicha norma, cuando faculta a los acreedores para perseguir
los bienes objeto del negocio fiduciario es “una acción auxiliar” en los términos expuestos
con anterioridad.
Pero debe tenerse en cuenta, que esta respuesta es arriesgada, pues aunque al
acreedor anterior al negocio fiduciario se le impone una carga adicional198, de cumplirse
con ella e iniciarse el trámite ejecutivo, se corren los mismos riesgos que se expuso en el
acápite anterior, pues se materializa la posibilidad de que decreten medidas cautelares
sobre los bienes objeto del patrimonio autónomo, imposibilitándose el cumplimiento de la
finalidad de la fiducia y desvirtuándose la fórmula de patrimonio autónomo independiente.
Esta solución, además, puede ser objeto de muchas críticas, pues podría decirse que se
está haciendo una interpretación bastante extensiva de la norma, porque se estaría
dando un alcance que la jurisprudencia expresamente no señaló, al establecer que el
artículo 1238 del de C.Co. consagra una acción auxiliar.
En ese orden, a fin de evitar los problemas que puede suscitar ésta postura y como
existe la necesidad de establecer la forma en que la norma debe ser interpretada y
aplicada, resulta preciso, realizar una interpretación sistemática de ésta, a fin de brindar
una alternativa que realmente, solucione los problemas existentes.
198 Iiniciar proceso declarativo abreviado, en el cual deberá que se tiene una obligación anterior y que el interese que le asiste es jurídico, serio y real.
72 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
3.5 La necesidad de replantearse la existencia del art. 1238 C.Co. del ordenamiento jurídico como resultado de una interpretación sistemática
La interpretación de las leyes se realiza en tres fases, la gramatical, la lógica y la
sistemática. A la última de ellas, solo es necesario avanzar en caso de que agotada cada
una de las anteriores no se haya podido extraer el sentido199 de la norma analizada. Este
proceso de interpretación, será aplicado al artículo 1238 del C.Co., a fin de establecer la
forma en que debe ser interpretado por el operador judicial.
En ese orden, la primer fase que se debe agotar para interpretar una norma, es la
interpretación gramatical200, por lo que es necesario dar observancia a la regla
consagrada en el artículo 27 del C.C. que dispone: “cuando el sentido de la ley sea claro,
no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede,
para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu,
claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.
Para tal fin, debe también tenerse en cuenta la regla establecida en el artículo 28 del
C.C., según la cual “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Por
consiguiente, la fase de interpretación gramatical de una norma, implica considerar su
literalidad y la significación de las palabras usadas por la ley.
Aplicar este criterio para conocer la teleología del artículo 1238 del C.Co., resulta
insuficiente, pues atender al tenor literal de la norma, no ha solucionado los problemas de
199 Según Roberto J. Vernengo, “tener sentido no es, en rigor, una propiedad que pueda atribuirse a un signo en relación al lenguaje al que pertenece, sino que es más bien una relación de coordinación. En ciertos contextos específicos de uso, entre dos leguajes (o entre un lenguaje y un sublenguaje) y sus correspondientes signos”. Ver: VERNENGO, Roberto J. La interpretación literal de la ley. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1971. p. 15. Citado por: MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Óp. Cit. p. 292. 200 Esta fase de interpretación de las normas, tiene como fin identificar el sentido del precepto legal, a parte de la precisión de la norma, deducido de las palabras empleadas por el autor de las leyes. Ver: VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho civil. Tomo I: parte general y personas. Reimpresión de la decimosexta edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2008. p. 134-135.
73 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
interpretación que su consagración en el C.Co. ha causado, por las razones que pasan a
exponerse.
En primer lugar, se recuerda que la noción natural y obvia de la de la expresión
“perseguir”201 -que es la expresión que resulta clave para determinar qué acción es la que
consagra el inciso primero del artículo 1238 del C.Co.- per se no denota el ejercicio de
una acción particular, y aunque para un sector de la doctrina dicha expresión implica el
ejercicio de una acción ejecutiva, debe tenerse en cuenta que el significado natural de la
palabra no hace referencia a una acción ejecutiva, ni a medidas cautelares.
En segundo lugar, si siguiendo la regla dispuesta en el artículo 28 del C.C., se le da a la
expresión “perseguir” el significado legal que el legislador le ha otorgado a la misma
palabra en ciertas materias, deberá darse observancia a artículos como el 433202, 464203,
466204 del C.G. del P., en los cuales se usa la palabra “perseguir” para hacer referencia a
la procedencia de medidas cautelares en procesos ejecutivos. Lo cual, resulta
inadmisible, pues por las razones ya esbozadas dicho precepto legal no puede consagrar
una acción ejecutiva.
Además, debe recordarse, que ha sido la forma en que está redactada la norma, la que
ha dado lugar al surgimiento de diferentes tesis que han planteado maneras diferentes a
través de las cuales se pueden perseguir los bienes fideicomitidos.
Puesto que, la interpretación gramatical en estricto sentido no solucionó el problema de
interpretación generado por el artículo 1238 del C.Co., atendiendo al segundo inciso del
201 Según la Real Academia Española, perseguir significa: i) seguir a quien va huyendo, con ánimo de alcanzarle, ii) seguir o buscar a alguien en todas partes con frecuencia e importunidad, iii) molestar, conseguir que alguien sufra o padezca procurando hacerle el mayor daño posible, y iv) tratar de conseguir o de alcanzar algo. 202“…3. La sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aquel haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso…” 203 “Se podrán acumular varios procesos ejecutivos, si tienen un demandado común, siempre que quien pida la acumulación pretenda perseguir total o parcialmente los mismos bienes del demandado…” 204 “Quien pretenda perseguir ejecutivamente bienes embargados en otro proceso y no quiera o no pueda promover la acumulación, podrá pedir el embargo de los que por cualquier causa se llegaren a desembargar y el del remanente del producto de los embargados…”
74 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
artículo 27 del C.C., y entrando a la segunda fase de interpretación denominada lógica205,
es necesario acudir al pensamiento de la ley o voluntad del legislador para conocer el
sentido de la norma.
Para tal fin, se aplicará el método lógico-objetivo o método de la evolución histórica206,
que implica interpretar la ley de acuerdo con las concepciones culturales, las
necesidades que debe satisfacer el sistema jurídico, los usos comerciales y el querer o
voluntad ocasional de quien participó en su elaboración, teniendo en cuenta que el
pensamiento original de la ley está sujeto a los cambios históricos de la norma.207
En ese orden, debe acudirse a los antecedentes del artículo. El primero de ellos es la Ley
45 de 1923, que de manera precaria introdujo reglas jurídicas alusivas a la fiducia, pues
en su artículo 7º dio una definición de fideicomiso208 y en los artículos 71, 85 y 105 a 107
reguló las secciones fiduciarias de los bancos. Pero, ninguna referencia hizo respecto a
la persecución de los bienes fideicomitidos.
Por su parte, el proyecto del C.Co. de 1958209, es considerado el antecedente inmediato
del Decreto 410 de 1971 -actual C.Co.-, pues este último fue expedido por el presidente
de la República de la época de Misael Pastrana Borrero, en ejercicio de las facultades
205 “La interpretación lógica como segunda fase, se presenta ante todo en estas hipótesis: 1ª) cuando de un mismo texto legal se deduzcan varios sentidos o interpretaciones; 2ª) cuando el sentido de un artículo es oscuro o contradictorio con el de otro artículo, 3ª) cuando el texto es incomprensible en sí” Ver: VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho civil. Tomo I: parte general y personas. Óp. Cit. p. 136. 206 “Cuando el sentido literal de una norma no permite establecer claramente su campo de aplicación, debe el intérprete acudir a referencias extrajurídicas de interpretación. Una de ellas es la referencia histórica, a través de la cual se persiguen no sólo los antecedentes jurídicos de la disposición cuestionada, sino también aquellas circunstancias de orden fáctico y político que le dieron origen; es posible que dichos antecedentes arrojen luces suficientes acerca del verdadero y preciso sentido que encierra la norma que se quiere interpretar” Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 544 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 207 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho civil. Tomo I: parte general y personas. Óp. Cit. p. 135-138. 208 LEY 45 DE 1993. Art.7°: “…Para los efectos de esta ley, se entiende por fideicomiso todo encargo de confianza de los en ella expresados, y por fideicomisario el individuo o entidad a quien se encomienda tal encargo”. 209 COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Proyecto de Código de Comercio. Tomo I. Bogotá, julio de 1958. p. 243.
75 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
extraordinarias que le confirió el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968210, y que
lo facultaban para poner en vigencia, el proyecto de ley sobre el C.Co.
Así, resulta imperativo el análisis del artículo 1136 del proyecto, que es el precedente del
artículo 1238 del C.Co. Dicha norma, al referirse a la persecución de los bienes del
fideicomiso, consagró:
“Los bienes fideicomitidos no podrán ser perseguidos por los acreedores del
fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores al fideicomiso;
tampoco podrán serlo por los del fiduciario, si el fideicomiso consta por escritura
pública debidamente registrada; pero podrán ser perseguidos por los acreedores
del fideicomisario, solamente en cuanto a los beneficios que éste reporte del
fideicomiso mientras no pasen tales bienes a su poder, si es el caso”.
Como ya se indicó, la parte inicial de dicho precepto es bastante similar al inciso primero
del artículo 1238 del C.Co. y permite evidenciar que el deseo del legislador del actual
código, fue conservar dicha prerrogativa a favor de los acreedores anteriores a la fiducia,
y que ninguna mención se hizo a la impugnación del negocio celebrado en fraude211. En
la exposición de motivos de dicho código212, no se explicó por qué se plasmó dicha
210 “Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de tres años a partir de la sanción de la presente ley, para: …15. Para que previa una revisión final hecha por una comisión de expertos en la materia, expida y ponga en vigencia, el proyecto de ley sobre Código de Comercio que se halla a la consideración del Congreso Nacional” 211 Para la introducción de esta última posibilidad en el inciso segundo del artículo 1238 del C.Co., se ha afirmado que se tuvo presente el artículo 1048 del C.Co. de Honduras, el artículo 351 de la Ley General de Títulos y Operaciones de crédito de México de 1932, y el artículo 2° de la Ley de Fideicomisos de Venezuela, que coinciden en que los bienes fideicomitidos responden únicamente por los fines a los que se destinaron, y que respecto a ellos sólo podrán ejercitarse los derechos y acciones que a la finalidad fijada se refieran, salvo los adquiridos legalmente respecto de tales bienes con anterioridad a la constitución del fideicomiso. Y, como estas normas consagran en una disposición final la posibilidad de impugnar el fideicomiso celebrado en fraude, son las que inspiraron al legislador para adicionarle al artículo 1136 del Proyecto de C.Co. de 1958, el inciso segundo presente en el artículo 1238 del C.Co. Ver: BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales. Óp. Cit. 297-298. 212 COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Proyecto de Código de Comercio: exposición de motivos del libro I. Tomo I. Bogotá, julio de 1958. p. 284-296. En el título X, de la exposición de motivos, la Comisión Redactora se limitó a hacer una referencia histórica del surgimiento del fideicomiso en el derecho romano, para luego diferenciar dicha figura del trust angloamericano, y destacar algunas de sus características principales. Así, nada se dijo sobre las razones que motivaron la consagración del artículo 1136 de dicho proyecto.
76 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
disposición, ni se hizo mención alguna a la naturaleza o clase de acción que allí se
contempló, por lo que no es posible determinar el pensamiento de la ley de dicho
mandato.
Es preciso anotar, que por el contexto en el que fue expedido el actual C.Co., se
prescindió de memorias históricas que justifiquen la redacción de las actuales normas
comerciales. Entonces, escudriñar en los orígenes y antecedentes del C.Co., para
determinar la génesis del artículo 1238 del C.Co. no aporta mayores luces.
Así las cosas, resulta necesario, avanzar a la última fase de interpretación, la sistemática.
Según la cual, “el sentido de las palabras y proposiciones de un determinado texto legal
debe relacionarse con la institución de que hacen parte y con el propio sistema
jurídico”213, pues el proceso de interpretación sistemática, se fundamenta en que el
derecho es un sistema de principios y de conceptos generales, y que la norma no es
única, pues hace parte de éste y forma parte de una estructura normativa que se
sustenta en la Constitución Política.
Para realizar una interpretación sistemática de la ley debe tenerse en cuenta el medio en
el que es aplicada, pues el artículo 30 del C.C., precisa que “el contexto de la ley servirá
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas
la debida correspondencia y armonía”.
En ese orden, para llegar a una interpretación sistemática del artículo 1238 del C.Co.,
deberá atenderse al contexto de la norma y a los principios generales del derecho.
En cuanto al entorno de la norma estudiada, resulta necesario aunque evidente acotar,
que éste está intrínsecamente relacionado con el medio en el que se desarrolla la fiducia
mercantil como institución jurídica, por lo que habrá de examinarse la incidencia que el
artículo 1238 del C.Co. tiene en el sector fiduciario.
213 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho civil. Tomo I: parte general y personas. Óp. Cit. p. 147.
77 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Desde el punto de vista económico, el sector fiduciario se desarrolla en un contexto
caracterizado por la liberalización de la actividad empresarial214, como parte del
fenómeno de la globalización. Pues, los cambios que el conocimiento y la tecnología han
experimentado, la facilidad con que el dinero atraviesa las fronteras y la aparición de
nuevos componentes en competencia internacional relacionados con la protección al
ambiente y la defensa de los derechos de los consumidores, impulsan la
internacionalización de los mercados y de la empresa, y representan grandes desafíos
para la integración de nuestra economía con el resto del mundo.
Y es precisamente el contrato de fiducia, una importante herramienta en este proceso de
integración económica, pues al realizarse a través de entidades profesionales y
especializadas y permitir perseguir cualquier finalidad -siempre que sea licita-, se ha
usado en nuestro país como medio contractual para alcanzar propósitos cuya obtención
se dificulta a través de otras figuras contractuales, promoviendo la actividad empresarial.
De igual forma, el contrato de fiducia se ha convertido en un actor importante en el
mercado de capitales, pues por la versatilidad de su objeto, la profesionalidad y respaldo
patrimonial que brindan, se han escogido como administradores de activos e inversiones.
Además, en Colombia el sector fiduciario juega un papel muy importante en el sistema
financiero, ya que el rol que desempeñan las sociedades fiduciarias está directamente
relacionado con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público215 y de su buen funcionamiento depende en gran medida, la estabilidad del sector
financiero. Es por eso, que las actividades de las fiduciarias, solo pueden ser ejercidas
con autorización del Estado, y están sometidas a la vigilancia y control de la
Superfinanciera.
214 La liberación empresarial, es una de las características del fenómeno de la globalización. Pues los cambios políticos y económicos que se han presentado en las últimas décadas, y que trascienden las fronteras de los estados nacionales, han dado lugar a que exista un creciente flujo libre de recursos críticos: personas, capitales, información, bienes, empresas y servicios, enmarcado en una red de complejos normativos particulares que se armonizan con los procesos de liberación de los mercados. Ver: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Óp. Cit. p. XX. 215 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Arts. 189 núm. 24 y 335.
78 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Así pues, la presencia del sector fiduciario tiene una gran incidencia en la actividad
económica del país, determinada por su magnitud y extensión, pues según los reportes e
informes de la Superfinanciera, al cierre del año 2015 los recursos administrados por las
sociedades fiduciarias en las diferentes líneas de negocio, como son las fiducias, los
fondos de inversión colectiva, los recursos de la seguridad social relacionados con
pasivos pensionales y otros relacionados con salud y los fondos de pensiones
voluntarias, presentaron un crecimiento real anual de 3.87%, ascendiendo el total de
activos administrados a $354.83 billones, de los cuales el 67.3% son de naturaleza
privada en tanto el 32.97% restante corresponde a recursos de tipo público.216
Del total de activos fideicomitidos, los negocios fiduciarios de administración alcanzan
$102.2 billones correspondientes al 28.82%, seguido por los negocios de la seguridad
social con $68.67 billones (19.35%), inversión con $60.1 billones (16.95%), inmobiliario
con $43,3 billones (12.2%), los fondos de inversión colectiva con $42.5 billones (11.99%),
garantía con $36,5 (10,3%) y los fondos de pensiones voluntarias con $1,3 (0.4%).217
El amplio desarrollo económico que ha tenido el sector fiduciario en nuestro país, tiene
como fundamento el marco normativo de la fiducia218, pues todas las actividades
fiduciarias se encuentran reguladas, ya sea en leyes, decretos o circulares expedidos en
desarrollo de las disposiciones principales que regulan el contrato de fiducia, el título XI
del C.Co.
Esta sección, expresamente establece que la fiducia es un negocio jurídico en el que se
transfieren bienes para el cumplimiento de una finalidad219, y que dichos bienes forman
un patrimonio independiente afecto únicamente al fin propuesto220, por lo que sólo
responde por las obligaciones adquiridas en cumplimiento y desarrollo del contrato de
fiducia. Siendo así, éste el presupuesto que debe guiar la interpretación de los artículos
216 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Informe sobre la actualidad del sistema financiero colombiano. Diciembre de 2015. Disponible en: file:///D:/Descargas/comsectorfinanciero122015.pdf 217 SUPERINTENDECIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Dirección de fiduciarias: reporte trimestral de prensa. Fecha de corte: 31 de diciembre de 2015. Disponible en: file:///D:/Descargas/comfiduciariasdic15.pdf 218 En el marco normativo del contrato de fiducia, se encuentran: la Circular Básica Contable y Financiera (C.E. 100 de 1995), la Circular Básica Jurídica (C.E. 007 de 1996), título V, EOSF., Ley 116 DE 2006, Ley 80 de 1993, Ley 1174 de 2011, Decreto 2555 de 2010, entre otros. 219 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1226. 220 CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 1233.
79 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
1226 a 1244 del Co. de Co., pues al recurrir al recurso del contexto jurídico, según el cual
“todas las disposiciones de un mismo texto se interpretan unas en conexión con otras,
dando a cada una de ellas, el sentido que resulta de la totalidad del texto”221, se
evidencia que la mayoría de sus artículos a excepción del 1238 C.Co. denotan la referida
idea.
En ese orden, dicho precepto debe apreciarse en función del título en el que se
encuentra y de los demás artículos que lo componen, ya que si no es posible determinar
el significado de una norma éste deberá extraerse de la orientación general del
apartado,222 que como ya se dijo, se centra en la idea de la constitución de un patrimonio
autónomo e independiente.
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la actividad fiduciaria también se
desarrolla en un contexto social, pues si bien están en juego intereses privados, el sector
púbico también está involucrado, y por mandato constitucional223 en estos casos la
actividad fiduciaria es de interés público. Y dicha actividad debe realizarse, acorde con
los principios propios del Estado Social de Derecho.
Esto, porque en muchos de los tipos de fiducia, los beneficiarios son un gran número de
personas que representan importantes sectores de la sociedad. Piénsese, en un proyecto
inmobiliario que tenga como fin la construcción de viviendas de interés social y en los
casos de los fondos de pensiones, los beneficiarios son respectivamente, las personas
de escasos recursos y los que contribuyen al sistema de seguridad social para que sus
riesgos de salud, vejez e invalidez estén cubiertos.
En este contexto económico, jurídico y social, resulta evidente que el artículo 1238 del
C.Co. no tiene cabida, pues el desarrollo económico del sector fiduciario, el marco
jurídico que regula el contrato de fiducia mercantil y la finalidad social que cumple la
221 DUEÑAS RUIZ, Óscar José. Lecciones de hermenéutica jurídica. Séptima edición. Bogotá D.C.: Editorial Universidad del Rosario, 2015. p. 134. 222 DUEÑAS. Óp. Cit. p. 134. 223 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Art. 335: Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito
80 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
institución fiduciaria, descansan sobre la base de la formación de un patrimonio
autónomo independiente, que queda desprotegido al existir la posibilidad de que con los
bienes que lo conforman, se puedan satisfacer acreencias del fiduciante anteriores al
contrato de fiducia. Pues los importantes fines que persiguen las fiducias, pueden verse
afectados por una norma descontextualizada, que genera inseguridad en la contratación,
y puede además de desmotivar la inversión, poner en peligro importantes proyectos
sociales.
Esta idea, se refuerza aún más, si ahora se analiza el artículo 1238 del C.Co. a la luz de
los principios generales del derecho224, los cuales, son “valores fundamentales, sociales y
bilaterales de una comunidad, del pueblo o del constituyente primario”225, que orientan la
conducta humana y han sido determinados como el origen del derecho. Los principios
cumplen una función de integración226, creación e interpretación del ordenamiento
jurídico, pues contribuyen a hacer realidad los postulados propios de la función
jurisdiccional de administrar justicia.227 Adicionalmente, le sirven tanto al constituyente
como al legislador; al primero, lo orientan en la creación de la norma; y al intérprete, es
decir, al juez, le permiten su comprensión y le facilitan su aplicación.228
Los principios informan todo el derecho pues en cumplimiento de su función creativa lo
constituyen, modifican o derogan; en desarrollo de su función interpretativa lo
comprenden y ejecutan, es decir lo desarrollan; y por obra de su función integrativa lo
completan. Esto, con miras a actualizar y racionalizar el derecho, lo cual resulta
fundamental para que el derecho funcione como sistema.229
224 Sobre los principios generales del derecho, la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que constituyen “reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia. En este sentido sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico” Ver: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de noviembre de 2011. M.P. William Namén Vargas. 225 VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho. Tercera edición corregida. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2005. p. 3. 226 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Art. 230; CÓDIGO DE COMERCIO. Art. 7°; Ley 153 de 1887. Art. 8°. 227 VALENCIA RESTREPO. Óp. Cit. p. 43-44. 228 VALENCIA ZEA, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho civil: de las obligaciones. Óp. Cit. p. 200. 229 VALENCIA RESTREPO. Óp. Cit. p. 44.
81 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Bajo esta perspectiva, son dos los principios que posibilitan la interpretación de la norma,
la prevalencia de la constitución y la buena fe.
El primero de ellos, consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política, establece
que la Constitución es norma de normas y que en caso de incompatibilidad entre ésta y
la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Este principio,
evidencia que el ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa230
que emana de la propia Constitución, de la cual depende la unidad del sistema jurídico,
su coherencia y armonía, pues toda norma que tenga un rango inferior a la Constitución
debe resultar acorde con ésta.
Así pues, haciendo uso de la función interpretativa de los principios, según la cual éstos
son un instrumento para comprender las normas, y empleando el método deductivo, por
ser el idóneo para su aplicación -pues los principios siempre son universales, generales y
abstractos, y se van a aplicar a casos que son particulares, individuales o concretos-231,
se deduce que el artículo 1238 del C.Co. como parte de la legislación comercial,
contradice el citado principio, toda vez que se opone a importantes fines del Estado
Social de Derecho, pues la actividad fiduciaria al desarrollarse a través de la captación de
recursos, es de interés público232, y la norma representa grandes peligros para esos
recursos al dar vía libre para que se proceda con su persecución.
De otra parte, el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución
Política, exige de todas las actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares,
230 En relación con la jerarquización normativa que emana de la Constitución, la Corte Constitucional manifestó que "no todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierten en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución." CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 231 VALENCIA RESTREPO. Óp. Cit. p. 358 -359. 232 Sobre el interés público de la actividad de las entidades bancarias, la Corte Constitucional ha emitido múltiples pronunciamientos en los que ha dejado claro que ese carácter deviene de la relación de las actividades que desempeñan con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Entre dichos fallos se encuentran las sentencias T-738 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo, T-830 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas y T-393 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldan.
82 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
honestidad y rectitud233. De este principio, se deriva el principio de la seguridad jurídica,
según el cual para asegurar la vigencia de un orden justo, establecido como finalidad del
Estado Social de Derecho, es necesario que la estabilidad -previsibilidad de las
decisiones judiciales- sea una garantía jurídica con la que puedan contar los
administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico.
Realizando la misma abstracción anterior, resulta evidente que el artículo 1238 del C.Co.,
contradice también este principio, pues del análisis realizado se deduce que esta norma
no podrá garantizar la seguridad jurídica que implica el principio de la buena fe, ya que la
ambigüedad que denota su contenido, ha generado las múltiples tesis expuestas y que
en la práctica jurídica su aplicación se realice de forma diferente. Pues tal como se puso
en los casos prácticos estudiados, un mismo hecho, consistente en que el fiduciante se
insolventara con ocasión de la constitución del negocio fiduciario tornándose imposible la
satisfacción de obligaciones adquiridas con anterioridad a la constitución de dicho
contrato, fue demandado ante la jurisdicción civil a través de distintos medios, pues se
hizo uso de la acción revocatoria (proceso ordinario No. 1999 -919), de la acción
ejecutiva (proceso ejecutivo No. 1995 -138) y de la acción de extinción del negocio
fiduciario (proceso ordinario No. 1999 -430), accediéndose por el juez de conocimiento
en todos los casos a las pretensiones invocadas por la parte actora
En ese orden, la interpretación que sugiere el análisis del contexto del artículo 1238 del
C.Co. y la aplicación de principios generales del derecho, es que dicha norma es un error
legislativo, pues es evidente que desde un punto de vista sistemático, no tiene cabida en
el ordenamiento jurídico ni en la práctica por el peligro que implica para el patrimonio
autónomo234.
233 “La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. Por ello ha sido concebido como una exigencia de honestidad, rectitud y credibilidad a la cual se encuentra sometido el actuar de las autoridades públicas y de los particulares, bajo una doble connotación, ya sea a través de las actuaciones que surgen entre la Administración y los particulares, o de estos últimos entre sí” Ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-527 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio. 234 Esto, porque el concepto de patrimonio autónomo debe revisarse más allá de lo puramente formal, es decir ir más allá de la concepción limitada a los códigos, leyes y jurisprudencia como fórmula definitoria. Lo que implica asumir una perspectiva de contexto que tenga en cuenta la conexión entre el sistema jurídico y
83 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
Asumir que la norma es un error legislativo, es necesario para solucionar de fondo el
problema que dicho precepto ha causado en nuestro ordenamiento jurídico, e implica
romper la presunción de legalidad de que esta investida la norma, y superar el fetiche o
la creencia de que todo lo que el legislador produce es sabio, razonable y justo235, pues
hay que reconocer que es legislador es falible y que en este caso se equivocó.
Muestra de ello, es que a pesar de que ha sido objeto de discusión doctrinaria, judicial y
jurisprudencialmente, los criterios no han sido unificados. Los doctrinantes, han
planteado las tesis expuestas en el capítulo primero; en los estrados judiciales se ha
dado cabida a la acción revocatoria, a la de extinción del negocio fiduciario y a la acción
ejecutiva; y en la jurisprudencia, a la sentencia más completa y reciente sobre el tema, se
presentaron tres aclaraciones de voto.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el juez, como actor en la actividad jurisdiccional del
Estado, desempeña su función de administrar justicia, en tres formas: i) aplicado la
norma jurídica al caso concreto, ii) interpretando el sentido, alcance y finalidad de la
norma e, iii) integrando el orden jurídico, al momento de aplicar una norma, el operador
judicial debe no sólo observar el texto de ésta, sino también la realidad en la que se
encuentra.236 Así, en el marco de una interpretación sistemática, en el que se debe tener
en cuenta la primacía de la constitución que sustenta la connotación de sistema de que
se reviste el ordenamiento y que garantiza su coherencia interna237, la única
interpretación que puede hacerse del artículo 1238 del C.Co., es la necesidad de
el entorno social. Ver: GONZÁLEZ LEÓN, Carlos Andrés. Nuevas dogmáticas en el derecho privado entorno al patrimonio autónomo fiduciario. Un debate en Colombia. En: Verba Iuris 28 (Diciembre de 2012); pp. 171-182. ISSN 0121-3474. p. 180-181. 235 Norberto Bobbio responde a la pregunta: ¿gobierno de los hombres o gobierno de las leyes?, argumentando que el gobierno de los hombres está fundamentado en el mito del gran legislador, según el cual el legislador es sabio, bueno y justo, es fundador de estados, es un héroe y un personaje excepcional que aparece en épocas de crisis, y plantea que dicha idea debe superarse, pues él prefiere el gobierno de las leyes, porque las leyes son el fundamento de la democracia. Ver: BOBBIO. Norberto. El futuro de la democracia. Tercera edición, trad. de José F. Fernández Santillán. México: Fondo de Cultura Económica, 2001. p. 167-189. 236 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. Óp. Cit. p. 182. 237 BOBBIO. Norberto. Teoría general del derecho. Tercera edición, trad. de Jorge Guerrero F. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2007. p. 186.
84 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
inaplicar este precepto por ser contrario a la Constitución y romper la consonancia
normativa.
Pues la Corte Constitucional, así ha manifestado que debe procederse cuando una
disposición normativa sea contraria a la Constitución, ya que la armonía que se predica
del sistema jurídico “tiene como finalidad establecer un orden que permita regular
conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a
ser normadas por el ordenamiento jurídico”238. Y en este contexto le corresponde al juez
fallar haciendo efectivos en el plano de los hechos, los principios y valores contenidos en
la Constitución.
Esta postura, no implica dejar sin solución el problema en el que se encuentran los
acreedores anteriores, pues nuestro ordenamiento jurídico es un sistema que se
caracteriza por su plenitud239 y que al conferirle a los acreedores derechos auxiliares para
evitar el deterioro del patrimonio del deudor y obtener su reconstitución cuando se haya
quebrantado, cuenta con herramientas que les permiten a los acreedores salvaguardar
sus intereses, materializadas en medidas de carácter conservatorio, reconstitutivo, de
integridad del patrimonio y otras adicionales, encaminadas, a la protección y defensa del
crédito.240 Entre aquellas destinadas a recomponer y conservar el patrimonio del
deudor241, se encuentran las acciones de nulidad, simulación, oblicua y pauliana242. Por
lo que, los acreedores del fiduciante podrán interponer la acción a que haya lugar, según
el caso concreto.
En ese orden, a la luz de los principios generales del derecho y teniendo en cuenta el
contexto del artículo 1238 del C.Co., ésta norma resulta además de inadecuada,
238 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 037 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 239 Por plenitud se entiende “la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso”. Ver: BOBBIO. Norberto. Teoría general del derecho. Óp. Cit. p. 213. 240 OSPINA. Óp. Cit. 156-157. 241 Se recuerda que del texto del artículo 2488 del C.C., según el cual “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”, se extrae el aforismo según el cual “los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores” y es por eso que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con herramientas a favor de estos. 242 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de noviembre de 1968, M.P. Flavio Cabrera Dussán; sentencia del 26 de octubre de 2004, M.P. Jaime Alberto Arrubla; sentencia del 14 de marzo de 2008, M.P. Jaime Alberto Arrubla.
85 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
innecesaria, pues a más de que desconoce postulados propios del Estado Social de
Derecho contrariando la Constitución, no existe certeza sobre la forma en que debe ser
aducida en un escenario judicial, y lo único que ha ocasionado son problemas de
interpretación que no solo ponen peligro el orden económico y social del país, sino que
también generan un alto grado de inseguridad jurídica en la contratación, de ahí, que
resulta conveniente que nuestro órgano legislativo, realice un estudio serio en el que se
evalúe sí dicho precepto debe o no permanecer en el ordenamiento jurídico. Lo que
implicaría, eliminarlo o adecuarlo a éste realizándole las modificaciones necesarias, pues
mientras forme parte de nuestra legislación tal como está consagrado, puede seguir
siendo aplicado e interpretado en la mayoría de ocasiones de forma errónea.
Esta solución, garantiza principios constitucionales como el de la buena fe, que para el
caso del artículo 1238 del C.Co. no solo implica que las partes contratantes en un
contrato de fiducia deban actuar con lealtad, sino que como expresión del principio de la
seguridad jurídica, las reglas que les vayan a ser aplicadas sean interpretadas por los
operadores judiciales de forma razonable, consistente y uniforme.
Sobre el principio de la seguridad jurídica, la Corte Constitucional ha manifestado:
“La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido
material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que
se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han
interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y
consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente,
conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento
protegido por la ley”243.
Luego, en caso de que se optará por prescindir de la norma, al no existir en la legislación
comercial solo queda regirse, como ya se indicó, por las acciones auxiliares de los
acreedores a que haya lugar, y se elimina la posibilidad de atacar el patrimonio autónomo
por vías que resultan inadecuadas, lo que da seguridad jurídica a los contratantes. Y se
243 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-284 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo.
86 Persecución de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil. Hacia
una interpretación sistemática del artículo 1238 del Código de Comercio ______________________________________________________________________________
decidiera modificarla, dicha alternativa requiere de una técnica legislativa adecuada, que
como resultado arroje un precepto conforme a los fines del título XI del C.Co., y que
considere la realidad económica y social en la que tiene incidencia, pues es necesario
que exista certeza sobre la forma en que va a ser aplicada.
Podría decirse que la sola eliminación de la primera parte del inciso primero244 soluciona
los problemas de interpretación generados, pues la segunda parte de dicho inciso245 es
clara y adecuada al ordenamiento comercial. Así mismo, el segundo inciso246 hace
referencia a la posibilidad de ejercer una acción pauliana que como acción auxiliar de los
acreedores, está contemplada en nuestro ordenamiento.
En ese orden, y en consideración a lo anteriormente expuesto, el operador judicial al
interpretar el artículo 1238 del C.Co., debe hacerlo de forma sistemática, es decir,
teniendo en cuenta el contexto en el que éste se desarrolla y los principios generales del
derecho. Esta interpretación conduce a concluir que la norma no debería ser aplicada,
pues no está acorde con nuestro ordenamiento jurídico, por las contradicciones y peligros
que representa, no solo para el sector fiduciario, sino también para el desarrollo del país
en el marco de la integración comercial. Así pues, debe replanteare su existencia y si es
del caso, eliminarla o adecuarla al ordenamiento jurídico.
244 “los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo” 245 “los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes” 246 “el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados”
Conclusiones 87 _______________________________________________________________________
Conclusiones
Efectuada una comparación entre el texto del artículo 1238 del C.Co., y las diferentes
posibilidades de persecución de los bienes que la doctrina, la jurisprudencia y las
autoridades de vigilancia y control han planteado, se evidenció que dicho precepto legal
no corresponde a una acción revocatoria, ni a una ejecutiva, así como tampoco se refiere
a una acción de extinción del negocio fiduciario. Y que además, adoptar la postura de la
jurisprudencia que establece que dicho artículo consagra una acción auxiliar, no
soluciona el problema de interpretación que la norma ha generado.
El proceso de interpretación normativa, sugiere el agotamiento de tres fases, que
aplicado a la norma estudiada permitió comprobar que ni la fase de interpretación
gramatical, ni lógica, permiten extraer el sentido del artículo 1238 del C.Co. Por lo que,
existe la necesidad de interpretar dicho precepto legal de forma sistemática, esto es a
partir del contexto en el que se desarrolla y a la luz de los principios generales del
derecho.
De la interpretación contextual del artículo 1238 del C.Co., se extrae:
i. Que la norma, resulta peligrosa para el desarrollo de la economía del país en
general y del sector fiduciario en particular. Pues, le resta seguridad a la
contratación, al dejar abierta la posibilidad de perseguir el patrimonio autónomo
de los fideicomisos, que en Colombia son usados para el cumplimiento de
importantes finalidades. Así, en un contexto económico la norma no tiene cabida,
pues desincentiva la inversión y nos hace un país menos competitivo en el marco
de la globalización, ya que el contrato de fiducia, como un instrumento usado
para la internacionalización de los mercados, debe contribuir a esos fines y no
generar inseguridad en la inversión.
ii. Que socialmente, puede generar grandes afectaciones, ya que a través de la
fiducia se captan recursos, lo que convierte la actividad fiduciaria en una
actividad de interés público, que debe realizarse, acorde con los postulados
propios del Estado Social de Derecho. Y teniendo en cuenta que, las sociedades
Conclusiones 88 _______________________________________________________________________
fiduciarias, administran fondos de inversión colectiva, recursos de la seguridad
social relacionados con pasivos pensionales y otros relacionados con salud,
minar el patrimonio autónomo, afecto a estos importantes fines sociales, resulta
además de inadmisible, contrario a los preceptos constitucionales.
iii. Que en un contexto jurídico, en el cual todas las disposiciones de un mismo texto
se interpretan unas en conexión con otras, el artículo 1238 del C.Co. no tiene
cabida, pues la clara idea del título XI del C.Co., de que la fiducia es un negocio
jurídico en el que se forma un patrimonio independiente afecto únicamente a una
finalidad señalada en el acto de constitución, se ve perturbada por la posibilidad
de persecución de los bienes objeto del negocio fiduciario que consagra la
norma.
De la interpretación a la luz de principios generales del derecho del artículo 1238 del
C.Co., se extrae:
i. Que el artículo 1238 del C.Co., contradice los postulados del principio de la
seguridad jurídica que deben garantizar las actuaciones judiciales, como
expresión del principio de la buena fe, pues la ambigüedad de la norma dificulta la
previsibilidad de las decisiones judiciales, que le permite a los intervinientes del
contrato de fiducia tener claridad sobre la forma en que se interpreta y aplica la
norma.
ii. El que la norma impida la realización de los fines del Estado Social de Derecho,
contraría el principio de la prevalencia de la Constitución. Hecho que resulta
inadmisible en un ordenamiento jurídico como el nuestro guiado por una norma
básica y caracterizado por la jerarquía de sus disposiciones.
La interpretación sistemática del artículo 1238 del C.Co., conduce a establecer que la
norma es un error legislativo, y que por tanto no debe ser aplicada, pues a más de que
resulta innecesaria -porque nuestro ordenamiento jurídico cuenta con acciones auxiliares
a favor de los acreedores que les permiten satisfacer sus acreencias-, expone al
patrimonio autónomo, generando riesgos económicos, jurídicos y sociales para el
desarrollo del país. Ya como se evidenció en los casos citados, este precepto ha
Conclusiones 89 _______________________________________________________________________
conducido a que se realicen interpretaciones incorrectas, lo que ha generado que en
diferentes escenarios judiciales se realice una inadecuada persecución de los bienes
fideicomitidos, pues en varios procesos se ha permitido el ejercicio de una acción
ejecutiva contra los bienes fideicomitidos, procediéndose con el embargo y secuestro de
dichos bienes, e imposibilitando la finalidad de garantía encomendada a la fiduciaria.
Así pues, la interpretación sistemática, es la forma en que el operador judicial debe
interpretar el referido precepto, ya que por la importancia que tiene como actor en la
administración de justicia, debe superar las dificultades que la presencia de enunciados
jurídicos con altos niveles de vaguedad y ambigüedad, como éste generan. Lo cual se
logra de manera correcta, dándole al texto legal un alcance superior al que se desprende
de su tenor literal, que le haga producir el mayor rendimiento y utilidad de acuerdo con el
contexto en que se deba aplicar. Esta interpretación, lleva a plantear que existe la
necesidad latente de que nuestro órgano legislativo, realice un estudio serio sobre la
pertinencia de conservar esta norma en el ordenamiento jurídico colombiano, pues
expuestos los peligros que representa, con su eliminación o adecuación, estos podrían
evitarse.
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Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.
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del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras
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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. Auto
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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Civil.
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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. Auto
del 28 de octubre de 2011. M.P. Jaime Chávarro Mahecha.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. M.P.
Auto del 19 de diciembre de 2012. M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Sala Civil. M.P.
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SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Procedimiento concordatario de la
empresa ACERÍAS PAZ DEL RÍO. Auto 410-6017 de 18 de diciembre de 1995.
Caso concordato Acerías Paz de Rio S.A., citado por: ARRUBLA PAUCAR, Jaime
Alberto. Contratos mercantiles: contratos contemporáneos. Tercera edición, Legis
editores S.A., 2013. p. 120; XIII CONGRESO LATINOAMERICANO DE
FIDEICOMISO. La fiducia y el papel del supervisor bancario: el caso colombiano.
Cartagena, 18 de septiembre de 2003. p. 13 Disponible en:
file:///D:/Descargas/discurso_fideicartagena.pdf
7. Laudos arbitrales:
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO
DE BOGOTÁ. Laudo arbitral Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria FES S.A. Agosto
26 de 1997. Árbitros: Jorge Suescún Melo, Jorge Cubides Camacho y Antonio
Aljure Salame.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO
DE BOGOTÁ. Laudo Arbitral Drug Pharmaceutical S.A. - Drug S.A. Vs. Alianza
Fiduciaria S.A. Marzo 23 de 2006 Bogotá, D. C. Árbitro único: Enrique Cala
Botero.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO
DE BOGOTÁ. Laudo arbitral Basf Química S. A. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo
S.A. Julio 19 de 2000. Árbitros: Cesar Gómez Estrada, Juan Carlos Esguerra
Portocarrero y Juan Caro Nieto.