Penal - Leis Extravagantes CP v Emerj 2005
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CP V C - EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005
Rio de Janeiro, 06 de junho de 2005.
Cláudia de Oliveira Barros
Tema 01
by Arlindo
Código de Trânsito Brasileiro
O CTB veio substituindo o CNT anterior. Esse
novo código dispõe sobre a parte administrativa e a
criminal, o que é novidade, pois o anterior não dispunha
sobre penas.
O capítulo XIX da lei 9.503/97 trata dos crimes
de trânsito. O Art. 291 prevê a aplicação subsidiaria do
Código Penal, do Código de Processo Civil e da lei dos
Juizados Especiais Criminais, a saber: art.291 e p. único e
arts. 74, 76, 78 e 88 da Lei 9.099/95.
À época de início de vigência do CTB, os crimes
previstos no art.291 ainda não eram considerados como
crimes de menor potencial ofensivo, pois nestes, a pena
máxima cominada tinha que ser igual ou menor que 1 ano.
Por isso determinou-se a incidência daqueles institutos
despenalizadores a esses crimes.
Havia uma discussão doutrinária se a lei poderia a
esses crimes tratamento de crime de menor potencial
ofensivo. Hoje essa celeuma não mais vige no que tange a
lesão corporal culposa e a participação em competição
automobilística não autorizada - tendo em vista que a lei
10.259 alterou o conceito de crimes de menor potencial
ofensivo. Hodiernamente, a lesão corporal em crimes de
trânsito e a participação em competição não autorizada
(racha, pega, etc.) já são da competência do JECRIM, em
razão da vigência da lei 10.259.
A questão hoje só tem relevância no que toca ao
art.306 porque ao dispor sobre embriagues ao volante ele
fala de um crime cuja pena é de 6 meses a 3 anos de
reclusão, não se incluindo no conceito de crime de menor
potencialidade ofensiva. Nesse contexto, somente o crime
do Art. 306 do CTB (embriaguez ao volante) não se insere
na competência dos Juizados Especiais Criminais.
Poderia o CTB estender os institutos
despenalizadores a essa espécie de crimes? R. A doutrina
majoritária entende que sim, bastando que haja que a lei
que assim o faça. Quem sustenta a inconstitucionalidade
dessa extensão se baseia de forma equivocada no art.98,
I da CR: quando fala que aos delitos de menor potencial
ofensivo se aplicaria transação penal. Dessa forma, a
interpretação deve ser restritiva, não podendo o
legislador infraconstitucional estender o alcance desse
instituto.
No entanto, o constituinte não veda os institutos
despenalizadores a crimes que não sejam de menor
potencial ofensivo. O que se entende é que a CR 88
conferiu ao legislador infraconstitucional o encargo de
uma lei para crimes de menor potencial ofensivo,
garantindo a eles, no mínimo, tais institutos
despenalizadores. Nada obsta, todavia, que tais institutos
sejam ampliados em crimes que não o sejam. Assim, é
cabível a aplicação da transação penal ao crime de
embriagues ao volante.
Na redação original, esses 3 institutos só
poderiam ser aplicados àqueles crimes, naquilo que couber.
No caso do art.306 do CTB, a ação penal é pública
incondicionada. Não se pode aplicar, portanto, o instituto
da representação para o crime de embriagues ao volante,
pois neste, o sujeito passivo é a coletividade e a
objetividade jurídica do tipo é a segurança na via pública.
Não caberia aqui, também, a composição civil dos danos,
pois tal composição tem natureza jurídica de renúncia ao
direito de representação. Como a ação penal é pública
incondicionada, e não se pode dispor daquilo que não se
possui, só é cabível, aqui, a transação penal porque a lei
assim quer e isso não seria apenas para crimes de menor
potencial ofensivo.
Nos crimes de menor potencial ofensivo a
composição civil de danos representa uma renúncia ao
direito de queixa ou representação. Todavia, a composição
válida desautoriza o MP oferecer a transação penal. Não
cabe no JECRIM a composição civil de danos para crimes
de ação penal pública incondicionada. Somente é possível a
composição civil de danos, em crimes de ação penal pública
incondicionada, nos crimes ambientais (lei 9.605/98), por
expressa determinação legal: o infrator deve reparar o
dano e só pode ser oferecida a transação penal se houver
prévia composição de danos (art.27 da lei 9605/98): aqui,
a composição dos danos é um requisito para a transação
penal. Todo crime contra o meio ambiente é crime de ação
penal pública incondicionada.
O art.292 deve ser estudado em consonância com
o art.294 e o art.296 do CTB. Ou seja, o legislador
poderia impor como penalidade principal (e assim o fez nos
arts. 302, 303, 306 e 308 do CTB) a suspensão ou a
proibição de se obter a permissão ou a habilitação,
cumulativamente ou não, com outras penalidades. No
art.292, o legislador dispõe que poderá impor tal
penalidade no preceito secundário da norma penal
incriminadora – como pena principal. Já no art.296, ainda
que não exista a pena de suspensão da habilitação
expressamente descrita no preceito secundário da norma,
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o juiz poderá também aplicar a suspensão. Tal artigo se
aplica aos crimes para os quais o legislador não faz a
previsão da pena da suspensão de habilitação no preceito
secundário. Aplica-se ao art.304, mas não ao art.302
porque nesse, essa proibição já é pena.
Assim, somente se aplica o art.296 quando o réu
for reincidente específico na prática de crime descrito no
CTB. Não é necessário que seja o mesmo tipo penal. Basta
que o crime esteja previsto no CTB.
O art.294 trata da suspensão da habilitação como
medida cautelar. Nos arts. 292 e 296, a suspensão da
habilitação é imposta como pena, pelo juiz. Pelo art.294, a
suspensão/proibição de dirigir poderia ser imposta pelo
juiz, no bojo do processo, como uma medida de natureza
cautelar. Ou seja, antes da sentença condenatória, o juiz
pode declarar tal suspensão cautelarmente. Anote-se que
o objeto da medida cautelar é a suspensão de habilitação
prevista nos arts. 292 e no 296. No entanto, no art.292 a
suspensão é a própria pena a ser imposta. Já no art.296, a
suspensão é uma medida que o juiz pode adotar, em caso
de não haver previsão na norma e ser o réu reincidente
específico.
Poder-se-ia aplicar, como medida cautelar, a
suspensão da habilitação para um crime que não estipule
tal sanção no seu preceito secundário? R. Marcelus
Polastri entende que não, em razão da natureza cautelar
da medida. Ele defende a tese que o art.294 só se aplica
nas hipóteses do art.292 do CTB, ou seja, a medida
cautelar só pode ser decretada quando a suspensão de
habilitação estiver prevista como penalidade principal no
preceito secundário da norma incriminadora. Logo, o
art.294 não se aplica ao art.296.
Portanto, a medida cautelar só será possível nos
crimes em que a suspensão/proibição de dirigir estiver
expressamente prevista como medida de reprimenda
principal da norma violada. Isso porque tal efeito de
suspensão/proibição tem natureza de antecipação da
tutela e não como medida instrumental de natureza
cautelar. Anote-se que esta interpretação é mais
favorável ao acusado.
Ver art.297 do CTB.
A natureza da multa reparatória do CTB é
conseqüência do art.81, I do CP, o qual dispõe que a
condenação torna certo o dever de reparar o dano. A
sentença penal condenatória transitada em julgado tem
natureza de título executivo extrajudicial, que é levado
para esfera cível para se executar, após o procedimento
judicial de liquidação.
A multa reparatória é um encurtamento da via crucis da vítima, na seara cível. A pessoa que já foi vítima
de um crime culposo, a rigor, não necessitaria esperar o
trânsito em julgado no juízo penal, para postular uma
indenização no cível. No entanto, todo juiz, por cautela, vai
sobrestar o feito esperando a condenação na esfera penal.
No entanto, a vítima de acidente de trânsito já efetuou
despesas com medicamentos, hospitais. Esta multa é uma
tentativa de que, já por ocasião da condenação pelo crime,
seja fixado um valor que o condenado terá que pagar à
vítima ou aos seus sucessores, para fazer frente a essas
despesas. Tal multa se limita àqueles valores que forem,
sem dilação probatória, comprovados como gastos
efetuados pela vítima por conta daquele crime em que ela
foi vítima. Durante a instrução os documentos relativos
aos gastos têm que ser anexados ao processo. Ou seja, a
vítima tem que apresentar ao Ministério Público todos os
comprovantes das despesas efetuadas no tratamento
médico/hospitalar. Assim, o montante demonstrado dessa
forma irá determinar o valor da multa reparatória. O juiz
poderá aplicar correção monetária, mas jamais poderá
ofertar, em sede de multa reparatória, danos morais,
lucros cessantes ou danos emergentes. Os lucros
cessantes e os danos emergentes e danos morais não
integram a multa reparatória, mas podem ser objeto de
ulterior ação na esfera cível.
A natureza da multa reparatória do CTB é
controvertida. Para a maioria da doutrina a natureza
dessa multa é sanção cível pois a multa penal tem como
destinatário o fundo estatal (Estado). Na multa
reparatória, os beneficiados já serão a vítima ou seus
sucessores. Assim, caso se pratique uma infração
administrativa e um crime de trânsito por estar dirigindo
embriagado, o motorista recebe a multa administrativa, e
o fato de estar embriagado ao volante, deságua em ação
penal que acarretará uma condenação à pena pecuniária. A
multa administrativa não abate a multa oriunda de
sentença criminal. No entanto, como o valor da multa
reparatória é descontado da indenização civil dos danos, é
porque ela é parte dele. Caso contrário, não poderia ser
descontada, o que evidencia o seu caráter cível.
Damásio defende que a multa reparatória é
sanção penal e que não tem aplicação porque fere é
reserva legal, já que não foi prevista no preceito
secundário da norma penal incriminadora de cada crime em
que ela seja aplicável. Ela é cabível na lesão corporal e no
homicídio decorrente de acidente de trânsito na direção
de veículo automotor. Para Damásio, a multa tem natureza
penal, tanto que o legislador se refere aos métodos de
cobrança de multa penal.
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Contudo, só é aplicado o sistema da cobrança
penal, naquilo que couber. Não se pode converter a multa
reparatória em pena privativa de liberdade, já que a multa
é dívida de valor. Ademais, o Art. 50 §1º do Código Penal
diz que a cobrança da multa pode efetuar-se mediante
desconto no vencimento ou salário do condenado. Tal
preceito é, aqui, compatível, pois se trata de dívida de
valor.
Em resumo, entende-se, majoritariamente, que se
trata de sanção civil, tanto que deve ser descontada da
indenização a que o réu for condenado. Minoritariamente,
há quem entenda ter natureza jurídica de sanção penal,
mas não teria aplicação por representar ofensa à norma
penal, uma vez que teria que estar expressamente
prevista no preceito secundário da norma.
Embora não esteja expressamente prevista no
art.298 do CTB, a ressalva a que se refere o art.61 do
Código Penal por certo também se aplica às hipóteses de
incidência do art. 298 do CTB.
Assim, a falta de habilitação gerando perigo de
dano (art.309) não pode ser agravada pela aplicação da
circunstancia agravante genérica do art.298, III do CTB,
pois a falta de habilitação já é elementar do crime. O
mesmo acontece na hipótese do art.303 do CTB que se
reporta às causas de aumento de pena do art.302 que
versa sobre a falta de habilitação.
O CTB traz circunstancias agravantes que são
próprias para o trânsito. Não ficam obstadas, entretanto,
a aplicação das circunstancias agravantes ou atenuantes
genéricas, prevista na parte geral do CP, se houver
compatibilidade.
O art.300 do CTB tratava das hipóteses de
perdão judicial, e foi vetado em razão de a redação do
Código Penal estar bem melhor elaborada que a do CTB.
Neste, havia a exigência de diversos requisitos que
resultavam em restrições ao alcance do instituto do
perdão judicial. Muitos autores defendem que a vedação
significa a não aplicação. No entanto, tal posicionamento é
absolutamente contrário aos motivos das razões do veto
do artigo em comento.
Nos arts. 121, §5º e no art.129, VIII do Código
Penal estão contidas normas sobre o perdão judicial, em
que não se faz qualquer alusão a grau de parentesco entre
réu e vítima, para fins de se obter o perdão judicial. O
art. 300 do CTB foi vetado, exatamente porque ele se
referia a determinadas pessoas. O critério era objetivo e
não subjetivo. O art.300 do CTB era muito restritivo, de
forma que se optou pelo critério subjetivo do CP.
Os arts. 302 e 303 do CTB são crimes remetidos
(aqueles cuja descrição legal faz referência a outro
crime). Quando ele começa a definir o art.302 aplicam-se
os parágrafos do homicídio culposo do CP, a exceção do
que for disposto de maneira diversa.
Outra questão é a do art.301 do CTB. Ainda que
fosse cabível a prisão, essa não vai ser formalizada e nem
se exigirá fiança, se o crime for afiançável e desde que se
preste socorro imediato e integral: não precisa ser eficaz
– tendo em vista que a eficácia só é exigida no
arrependimento eficaz.
Trata-se de crime culposo (art.302), cuja pena é
maior que a equivalente prevista no art.121 do Código
Penal. Não é necessário que o acidente ocorra no trânsito,
mas sim, na direção de veículo automotor. Há que se
verificar quem foi o causador do acidente, isto é, se foi o
condutor ou a vítima.
Não há menção expressamente a que o acidente
tenha ocorrido em via pública. Nesse particular,
formaram-se duas correntes: Corrente A = o acidente tem
que ocorrer em via pública porque o art.1º do CTB diz que
o código regula o trânsito em vias públicas terrestres.
Logo, o resultado só pode ser de acidente ocorrido em via
pública para ser considerado crime de trânsito. Se for
fora das vias públicas, o fato é regido pelo art. 121 do
Código Penal. Corrente B = Quando o legislador teve a
intenção de a segurança ser em via pública ele o fez
expressamente, especificando tal condição no próprio tipo
penal do CTB. No entanto, nos arts. 302 e 303 a
objetividade jurídica não é a segurança nas vias públicas,
mas sim, a incolumidade física. Portanto, não é necessário
que o acidente tenha ocorrido em vias públicas, mas
somente na direção de veículo automotor.
No CTB, na parte dos crimes em espécie, existem
crimes de perigo e crimes de dano. Os crimes de dano são
os dos arts. 302 e 303. Nos arts. 306, 308, 309 e 311 nós
temos crimes de perigo concreto. Segundo o STJ, não
existe crime de perigo abstrato no CTB. Seriam todos de
perigo concreto. No entanto, a doutrina aduz que eles são
crimes de perigo à coletividade. A doutrina que diz que é
crime de perigo concreto defende a tese ao argumento de
que não se descreve o dano, mas exige a demonstração
efetiva de um perigo.
O art.306 faz menção a dano potencial que nada
mais é que um perigo de dano potencial. O mesmo ocorre
nos preceitos dos artigos 308, 309 e 311.
Para outros autores, todavia, seriam crimes de
perigo indeterminado (contra a coletividade) tendo em
vista que, nos crimes de perigo concreto, deve haver a
determinação de quais foram as pessoas colocadas em
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perigo e que perigo foi esse. Ou seja, que pessoas e em
que situação de perigo essas pessoa foram colocadas.
Imagine-se a hipótese em que um motorista vem
ziguizagueando pela avenida Brasil, sem lesionar nem
expor a perigo concreto quem quer que seja. Para a
corrente que entende que ser caso de perigo concreto, a
conduta seria atípica. Tal solução não seria a mesma para a
corrente que entende que é crime contra a coletividade.
Bastaria se comprovar a ocorrência da direção perigosa.
Igualmente, se a polícia flagrar um motorista com
bafo de álcool, sendo que ele conduzia bem o carro. Para a
corrente que defende tratar-se de perigo concreto, o
máximo que a polícia poderia fazer seria apreender o
carro. A solução seria diferente para a corrente que
defende que seria um crime contra a coletividade.
Para a professora isso não seria crime à
coletividade, sendo crime de perigo concreto devendo
haver a demonstração pelo MP. O fundamento se lastreia
no art.311 do CTB
Ora, se fosse bastante o perigo à coletividade, o
simples fato de se passar por um lugar repleto de pessoas
já seria um crime de perigo a coletividade. Na hipótese do
art. 311, então, não faria sentido o legislador exigir um
perigo de dano. Essa é a posição do STJ.
Ainda existe um outro posicionamento que aduz
que isso não seria um crime de perigo, mas um crime de
lesão. Esses crimes do CTB teriam como objetividade
jurídica a segurança viária (segurança no trânsito). Veja
que o art.306 fala em dirigir veículo em vias públicas.
Cláudia de Oliveira Barros
Tema 02
by Olga
Todas as vezes que o condutor do veiculo não
habilitado matar alguém culposamente incidirão as normas
previstas no art.302, em seu p. único , I , CTB , como
causa de aumento de pena? R. 1ª corrente sustenta que
sim, aplica a lei, se o condutor do veiculo não habilitado,
matar alguém, culposamente incidirão as normas prevista
no art.302, em seu p. único, I , CTB, como causa de
aumento de pena. Aonde a lei não falou não cabe ao
interprete falar. Pode ser entendido que o legislador quis
penalizar mais severamente, aquele que dirige sem
autorização. 2ª corrente , Professora sustenta
entendimento garantista, que fica afastada a causa de
aumento de pena se o condutor ao casar acidente provar
que sabe dirigir . Que em função da ratio da lei e da
imputação objetiva, se esta causa esta escrita na lei é
porque tem alguma razão. Exemplo: um sujeito em uma
fazenda, exímio motorista, sem habilitação dirige há muito
tempo escavadeira, trator. Um dia vai comprar material na
cidade e atropela e mata alguém. Não deve ser aplicado as
normas prevista no art.302, em seu p. único, I, CTB, como
causa de aumento de pena, porque não é o fato de ter ou
não habilitação que causou o acidente porque o motivo do
atropelamento foi a falta de cautela. A Professora
sustenta ainda que somente incidirá a causa de aumento
de pena do art.302, p. único, I , CTB, se o motivo do
atropelamento que causou a morte foi causado pelo fato
do condutor não saber dirigir. Até porque já existe o
crime de dano por dirigir não habilitado.
Qual a diferença do crime previsto nos crimes do
art.302, em seu p. único, III e o art.304 do CTB? R. O
art.302, p. único, III, CTB , que tem como causa de
aumento de pena, não prestar socorro à vitima. Aplica se
este quando o condutor do veiculo causador do acidente,
culpado pelo acidente e não presta socorro a vítima. A
pessoa provoca o perigo que resulta na morte, tendo sua
conduta reprovada de forma mais incisiva porque não
prestou socorro a vítima.
O art.304 é de mera omissão de socorro (art.135
CP), e se aplica ao condutor do veículo envolvido no
acidente, mas não causador do acidente, não causou o
perigo à vítima. Exemplo: C está dirigindo e atropela
alguém e B vem dirigindo logo atrás, não consegue parar e
bate em C e ambos fogem e não socorrem a vítima. C
responde pelo art.302, p. único, III , CTB. B responde
pelo art.304, CTB. A diferença entre art.302, p.único, III
e art.304 do CTB é a mesma que existe no art.121, §4º e o
art.135 CP. O art.121, §4º do CP aumenta a pena no
homicídio pela omissão de socorro é um tipo especial em
relação ao art 135 CP.
A professora entende ser o art.304 CTB
inconstitucional, viola o principio da isonomia porque
envolve alguém (B) que não causou a morte a responder por
crime de omissão de socorro, sendo que este nada tem a
ver com o crime, assim como o pipoqueiro da eqüina. Sendo
de igual gravidade a conduta dos dois que não causaram a
morte pelo atropelamento, somente se omitiram ao
socorro e B responde pelo art.304, CTB, cuja pena é de 3
meses a um ano e o pipoqueiro responde pelo art 135 CP ,
pena de 1 a 3 meses penas desiguais que penalizam a
mesma conduta de omissão de socorro. A ratio dos crimes
de transito serem punidos com maior rigor do que os
crimes culposos do CTB é pelo maior índice de ocorrência
dos crimes em veículos automotor.
Quem precisa de socorro é pessoa que está em
estado de periclitação, corpo morto não precisa de
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socorro, é crime inexistente de omissão de socorro. Quem
pega corpo morto é o rabecão.
Em função de ser vedado conduzir pessoa
acidentada quando o causador do acidente por
desconhecer métodos de deslocamento de atropelado ,
deve o agente chamar autoridade , corpo de bombeiro
para prestar socorro a vitima.
Art.304: pela redação se sabe que lá no crime de
omissão de socorro existe a prestação (imediata) direta
ou prestação (mediata) indireta de socorro. Na prestação
imediata de socorro se presta o socorro e na prestação
mediata de socorro se chama a autoridade.
A redação do art 304 dá entender que só chama a
autoridade se não conseguir prestar o socorro
imediatamente. Mas se ocorre o acidente e o bombeiro
esta do lado chama se a este para socorrer porque a
prestação imediata de socorre só é obrigatória antes de
chamar a autoridade se ela for imprescindível para evitar
a situação de perigo em que se coloca a vítima e se a
pessoa souber como remover a vítima sem agravar sua
situação, terá que conhecer técnica de imobilização. Para
que se tenha o dever de agir deverá provar que se tem
possibilidade de agir.
O art.304 CTB embora norma especial em relação
ao art.135 CP, não traz algo que o art 135 CP traz no p.
único. Se condutor de veiculo envolvido mas não culpado
pelo acidente foge sem socorrer a vítima não poderia ser
aplicado o parágrafo único do art.135 CP, porque haveria
analogia em malam parten. Se não presta socorro e a
pessoa morre não pode ser incriminada por homicídio
culposo e o Damásio dizia que na falta de disposição legal
do CTB deveria ser aplicada a pena do homicídio culposo,
mas não há causalidade fática nem normativas, não obrou
com culpa para matar. A pena mínima do art.304, CP é de
seis meses e do art.135, CP é de um mês se triplicada não
chega ao seis meses O crime do art.304 tem por
objetividade jurídica o socorro à vítima é crime de
periclitação da vida e da saúde e tem que haver situação
de perigo para vida ou saúde independente de ser o
ferimento leve ou não, sustenta o entendimento
majoritário. Porém, a professora tem entendimento
isolado de que o ferimento leve não causa perigo a saúde e
a vida, logo somente o agente é obrigado a prestar socorro
quando a vitima esta em situação de perigo.
Crimes de perigo arts. 306, 308, 309 e 311: o
dolo do agente é de perigo. Os crimes de perigo são
divididos de perigo concreto e abstrato. Nos casos em que
crime de perigo vier descrito que gera perigo de dano,
serão de perigo concreto sendo necessária a
demonstração de que houve perigo de dano o que
demonstra ser crime de perigo concreto.
O que é Crime de perigo abstrato? R.
(constitucionalidade duvidosa). Antigamente era
contravenção penal dirigir sem habilitação (art.32 LCP) ,
revogado pelo art.309 CTB. O simples fato de estar
dirigindo sem habilitação era contravenção penal. Hoje,
para ser o crime do art.309 é preciso estar dirigindo sem
habilitação e gerando perigo de dano. A mesma coisa é
sobre embriagues ao volante, é preciso estar dirigindo
embriagado e gerando perigo de dano. Então, deverá ser
demonstrado o perigo de dano, ou seja quem foi colocado
em situação de perigo e qual foi a situação de perigo
criada. Porém, seria inviável esta demonstração nos
delitos de transito e levaria a impunidade, dizer quais
pessoas ficaram em situação de perigo. A doutrina diz que
os crimes do CTB são crimes de perigo a coletividade. Luiz
Flavio Gomes denomina de perigo indeterminado, logo, não
seria necessário a demonstração de quem foi colocado em
perigo, seria necessário somente demonstrar a situação de
perigo. O perigo não é presumido, é pacifico. Os artigos
306 e 309 não são de perigo abstrato, há exigência de
perigo potencial, ou seja perigo de dano, logo, são crimes
de perigo concreto.
Art.305, CTB: é considerado inconstitucional e
não tem aplicação. Este crime trata do agente que foge do
local do acidente para escapar da sanção civil ou penal,
gerando pena de prisão. Analisando a questão, se há
acidente sem vítima e o agente foge, existirá somente a
sanção civil que não gera prisão, então, a não satisfação do
direito de outrem não pode levar a prisão e não se pode
obrigar a ninguém a fazer prova contra si mesmo. E se não
vitimas no aspecto penal é atípico. Se há acidente com
vítima e o agente foge – depende. Se o agente foi culpado
pelo acidente responde pelos arts. 302 ou 303 do CTB. Se
não obrou com culpa reponde pelo art 304 do CTB.
Art.310:crime de mera conduta. Há critica sobre
este artigo porque se empresta o carro para alguém
embriagado e este não causa dano a ninguém então não
houve crime. Então, se não há crime para o acessório não
pode haver crime para o principal, deveria condicionar a
existência do crime do art.310 se o ocorrer a pratica de
crime por aquele que pegou o veiculo emprestado. Ou se
será participe ou co-autor daquele que praticou a conduta
de dano. Para a professora este crime do art.310, quanto
ao verbo dar ou entregar veiculo a quem não é habilitado
mas que saiba dirigir não há crime penal, poderá quem
emprestou sofrer as sanções cíveis cabíveis, devendo ser
aplicado o art.310 a quem empresta veiculo a quem não
sabe dirigir.
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Art:311: crime de quem trafega em velocidade
imprópria em via pública e protege a segurança viária , tem
que gerar perigo de dano, deve ser demonstrado perigo de
dano e tem que ser em via publica.
Art.312: modalidade de fraude processual
art.347, CP.
Rio de Janeiro, 09 de junho de 2005.
Tema 03
by Sônia
Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/03
O Estatuto do Desarmamento é uma lei de 22 de
dezembro de 2003, que entrou em vigor na data da sua
publicação, em 23 de dezembro de 2003. Até 1997 a
legislação era a Lei de Contravenções Penais, a partir de
1997 passou a ser a Lei 9.437/97, de fevereiro de 1997,
que só entrou em vigor, segundo alguns, em agosto de
1997, e segundo outros em novembro de 1997, pelas
razões que falaremos a seguir. Essa lei permaneceu
vigente entre nós até 23 de dezembro de 2003.
Ganhou esse nome por que o objetivo é o
desarmamento da população civil, que passaria por dois
estágios: o primeiro, em que se proibiu, desde o advento
da lei, o porte de arma, aquilo que conhecíamos como o
porte comum de arma; após 23/12/2003, só podem ter
porte de arma pessoas que exerçam determinadas funções
e que dependam para o exercício dessas funções da
utilização de arma, ou pessoas que dependam da arma para
a proteção pessoal dado o caráter da função que exercem.
Então, anteriormente era possível que qualquer pessoa do
povo que demonstrasse necessidade e tivesse aptidão
técnica para poder portar arma, podia ir aos órgãos
públicos e obter o porte de arma. Hoje isso não funciona
assim. Hoje o porte é legal e funcional. Legislações
estaduais não podem conceder porte de arma a pessoas
não contempladas na lei.
O segundo aspecto é que se criaram obstáculos
para que você compre e registre legalmente uma arma.
Anteriormente qualquer pessoa podia comprar uma arma
de fogo e possuir essa arma. Possuir não é o mesmo que
portar, porque antes qualquer pessoa podia comprar, pegar
o registro, e ficar com a arma guardadinha em sua casa ou
no seu estabelecimento comercial, mas não eram todos que
podiam portar, pois portar é levar a arma consigo
ostensivamente em condição de pronta utilização.
Hoje, para se comprar não é tão simples. A lei
criou obstáculos, exigências múltiplas para que alguém
possa adquirir uma arma de fogo. Esse Estatuto também
leva esse nome por que passaria por um estágio em que a
lei permite que as pessoas que possuam arma em situação
de irregularidade, portanto, de ilegalidade façam a
entrega dessas armas à autoridade. É o que estamos
vivenciando até 25 de junho deste ano de 2005.
Quanto ao segundo estágio, que não entrou em
vigor em 23/12/2003, haveria o que preceitua o art. 35,
da Lei. Leitura do art. O segundo estágio seria a
impossibilidade de comercialização das armas de fogo no
território nacional. Se nós aprovarmos esse artigo no
referendo popular, que terá que ser realizado, estaremos
de uma vez por todas proibindo a comercialização. Se hoje
determinadas pessoas podem comprar para ter em casa,
se isso for aprovado, nem para essa finalidade poderão.
A Lei 9.437/97 criou o Sistema Nacional de
Armas – Sinarm, é uma divisão da Polícia Federal, e à essa
divisão cabe a catalogação de todos os dados das armas de
fogo existentes no país. Quando se compra uma arma de
fogo ela fica registrada no Sinarm, as transferências das
armas também ficam cadastradas. É um verdadeiro banco
de dados que nos permitirá ter um perfil de quem possui
arma, de quais armas existem no país e onde elas se
encontram.
O Sinarm foi mantido pela Lei 10.826/03. A
competência em sentido amplo do Sinarm encontra-se
estabelecida no art. 2º da referida lei. Entretanto, ao
Sinarm não cabem os dados relacionados às armas que
estão em poder das Forças Armadas, porque essas
pertencem a um outro sistema de catalogação.
A crucial diferença que se precisa estabelecer na
lei é a distinção entre posse e porte. Possuir arma de fogo
não significa portar arma de fogo. Possuir significa você
ter na sua casa ou no seu estabelecimento comercial,
desde que você seja proprietário ou responsável por esse
estabelecimento comercial.
Para se possuir legalmente uma arma, você
precisa obter o registro dessa arma. Todavia, antes de
você obter o registro dessa arma e, para que você obtenha
o registro dessa arma, você terá que demonstrar
preencher determinados requisitos. Leitura do § 3º. O
órgão competente é o Sinarm.
Tem que ter o registro, e se obtém no momento
em que você adquire. E o que é preciso ter para adquirir
uma arma? R. Art. 4º da lei.
Vai-se ao Sinarm e pede autorização para compra,
entretanto, para obtê-la você precisa preencher os
requisitos do inciso I a III. Preenchendo os requisitos e
obtendo a autorização efetua a compra, após faz o
registro da arma no Sinarm. Tem que fazer o registro,
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arma sem o registro é arma que está em situação ilegal.
Esses requisitos foram criados pelo Estatuto, não
existiam antes. Agora tem que provar que precisa da arma
e isso não é muito difícil em um país violento como o nosso,
em segundo terá que provar que não tem registros
criminais desfavoráveis, antes se corria o risco de estar
vendendo uma arma de fogo para um marginal; a pessoa
tem que comprovar ocupação lícita, residência, que possui
aptidão psicológica e capacidade técnica para o manuseio,
senão não poderá comprar e, finalmente, o registro será
expedido para a arma que foi comprada e constará do
registro o nome da pessoa em relação à qual se expediu o
documento, e isso diz a lei é intransferível.
A autorização para compra é intransferível,
porque quem pediu é que demonstrou o preenchimento dos
requisitos, não poderá pegar a autorização e passar para
outra pessoa para comprar. Se a pessoa quiser fazer a
transferência da arma já comprada, terá que trazer a
transferência novamente, isto é, a pessoa que quiser
comprar vai ao Sinarm e diante do preenchimento dos
requisitos é que a transferência do registro será feita
para o seu nome, art. 2º, IV.
Uma outra alteração trazida pela lei foi o fato de
que hoje as autorizações somente podem ser obtidas
perante a Polícia Federal, somente ela pode expedir. Isso
é uma novidade em relação ao previsto anteriormente, pois
antes as divisões estaduais das polícias locais podiam
expedir registro de propriedade, art. 5º, § 1º.
O que se faz em relação aos registros obtidos
anteriormente na polícia estadual (Divisão de Fogo, Armas
e Explosivos)? R. Anteriormente, quando você adquiria
uma arma de fogo, se obtinha o registro dessa arma e ele
era o documento comprobatório de que a arma foi
comprada regularmente. E o registro valia até quando? R.
Para sempre. Primeira questão que suscita controvérsia:
naquela época ninguém tinha que comprovar que possuía
aptidão psicológica para manusear, nem capacidade
técnica, pois não era necessário o preenchimento dos
requisitos do art. 4º. Hoje é necessário, aquele registro
valia para a vida toda, e é a mesma situação quando você
compra um carro, vale para sempre. Hoje, as pessoas que
obtiverem o registro terão que renová-lo a cada 3 anos, e
as pessoas que obtiveram o registro anteriormente terão
que apresentá-lo nos 3 anos seguintes à publicação da lei
para que se faça um novo registro, § 3º, do art. 5º.
Leitura do art.5º, § 3º. Só tem um porém, na hora
em que a pessoa for renovar o registro terá que
demonstrar tudo novamente. Aí a pessoa que adquiriu
antes não tinha que comprovar nada e a comprou
regularmente, é de sua propriedade, se ele não conseguir
em 3 anos, a partir da publicação da lei, demonstrar que
preenche os requisitos não obterá novo registro, então, a
sua situação se tornará ilegal, irregular. Data maxima venia, por mais que eu seja favorável ao completo
desarmamento da população, nós vivemos em um Estado
Democrático de Direito.
Na opinião da professora é uma violação ao
direito de propriedade. Quando a pessoa adquiriu não
precisou demonstrar os requisitos, a compra e venda de
arma é um ato jurídico perfeito. Agora para ter um novo
registro terá que demonstrar e se não conseguir
demonstrar perderá. Creio que isso seja absolutamente
inconstitucional, mas essa questão não é muito debatida,
até por que só iremos discutir isso quando expirarem os
três anos no final de 2006.
Mas prestem atenção, serão somente as pessoas
que obtiveram antes que deverão levar a novo registro? R.
Não, a partir do Estatuto todos os registros sempre terão
que ser renovados a cada três anos, e nessas ocasiões,
deverão demonstrar o preenchimento de todos os
requisitos, é o que dispõe o §2º.
Há uma outra discussão: esses requisitos são
necessários para se adquirir uma arma, e o registro só nos
dá direito, como dispõe o art.5º, de ter a arma em casa
guardada ou em estabelecimento comercial também
guardada. Entretanto, há pessoas que podem ter mais do
que posse, que têm porte de arma. Porte é autorização
para que uma pessoa traga consigo uma arma de fogo sob
sua disponibilidade e em condição de utilização.
As únicas pessoas que hoje podem portar arma de
fogo são as que se encontram elencadas no art.6º, da Lei,
com alteração recente pela Lei nº 11.118, de 19/05/2005,
publicada em 20/05/2005, que acrescentou o inciso X.
As armas dessas pessoas que podem portar,
independem de registro? R. Não. Para você ter o porte, a
arma tem que ser devidamente registrada. Essas armas
podem ser da corporação que estarão devidamente
registradas nos dados da corporação, mas podem ser de
propriedade do próprio agente, são as denominadas de
armas particulares, e essas igualmente devem ser
registradas perante o Sinarm, a não ser aquelas das
Forças Armadas, pois dissemos que há um cadastro em
separado.
Será que as pessoas que podem portar arma de
fogo deverão preencher todos os requisitos de que trata o
art.4º? R. Parece intuitivo que dependendo da pessoa que
pode portar, esta não terá que demonstrar, por exemplo,
juízes e promotores quando forem comprar a arma de
fogo terão que comprovar que têm idoneidade? Que
possuem ocupação lícita? Endereço certo? R. Parece óbvio
que não, então, os requisitos I e II já estariam fora,
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entretanto, toda e qualquer pessoa, ainda que tenha por
lei autorização para porte de arma terá que demonstrar
aptidão técnica e capacidade psicológica para o manuseio.
Exemplo: é o meu caso, estou autorizada a portar, mas é
um absurdo colocar uma arma de fogo na minha mão.
Os defensores públicos pela Lei Complementar 26
também têm autorização para o porte. Tem porte por que
é aquilo, mas para comprar e portar deverá demonstrar o
item nº III. Isso hoje já está regulamentado no MP, por
exemplo, com diversas normativas a respeito. Em suma, as
pessoas do art. 6º não estão isentas de demonstração de
alguns requisitos, mas por óbvio alguns não terão que
demonstrar todos, e outros não terão que demonstrar
nenhum. Exemplo: policial precisa demonstrar ocupação
lícita? Domicílio certo? R. Claro que não, já é da função
dele. Precisa demonstrar que tem aptidão técnica para o
manuseio da arma? Não, pois, em tese, para ser policial
passou por um curso prático e se demonstrou apto; art.6º,
§ 4º.
A autorização para o porte de arma está no
art.6º, § 2º, e o membro da Abin, polícia do Senado ou da
Câmara, guarda prisional, terão que demonstrar
capacidade técnica para o manuseio. O art. 4º tem que ser
conjugado com os §§ 2º, 3º e 4º, do art. 6º.
Possuir arma legalmente: possuirão todas aquelas
pessoas que atenderem aos dispositivos legais e aos
dispositivos regulamentares, dentre eles ter o registro. E
se a pessoa possui a arma sem ter o registro? R. A posse
dela é ilegal, está no art. 12 da lei.
Esse crime tem por objetividade jurídica a
segurança da coletividade, além da fidelidade dos
cadastros do Sinarm, embora, esse último seja um
interesse meramente secundário. Quando a lei entrou em
vigor resolveu que daria um tempo para a população se
desarmar, abrindo uma oportunidade daquele que
estivesse na ilegalidade entrar na legalidade, conforme
previsão nos arts. 30, 31 e 32 que disciplinam essa
matéria.
O art.30 fala da pessoa que tem como comprovar
que comprou a arma licitamente, não tem o registro, mas
quer obtê-lo. O art.31 fala daquele que tem a comprovação
da posse lícita, tem o registro, mas quer entregar a arma,
portanto, jamais estaria em posse ilegal. E o art.32, está
falando das pessoas que não têm aquisição
comprovadamente lícita e não têm registro, mas querem
entregar, pois jamais conseguirão o registro.
É esse art.32 que toda hora é veiculado na
televisão. A presunção é de boa fé: entrega sem ter que
comprovar nada, se é dela mesma, se houve furto, roubo.
Entrega e é indenizada. A pessoa que não tem como
comprovar a posse lícita só tem dois caminhos: permanece
com a arma na casa dela e a posse é ilegal, ou devolve e
pronto. A pessoa que tem posse lícita, mas não tem o
registro tem duas possibilidades: obter o registro ou
entregar.
Na redação da lei, seriam 180 dias após a
publicação, que expirariam em junho de 2004. Houve um
problema, a lei veio mas o regulamento não veio. A Lei é de
23/12/2003 e o regulamento é de 02/07/2004, o
regulamento veio bem depois.
Logo após a publicação da lei não havia
regulamento, aí começaram a especular que o prazo não
poderia expirar em junho de 2004, pois não se sabia o que
se tinha de fazer para entregar, uma vez que se a entrega
era feita na forma do regulamento e não havia esse
regulamento.
Aí foi editada em março de 2004 a Medida
Provisória 174, de constitucionalidade duvidosíssima, que
previu que os 180 dias não seriam contados a partir da
data da publicação da lei, mas a partir da data da
publicação do regulamento. Daí que esse prazo seria
contado a partir de um dia que não se sabia quando;
quando o Executivo cismasse de editar o regulamento. A
imprensa se manifestou e foi publicado à época um artigo
que se intitulou “A demora que mata” (O Globo), por conta
da falta do regulamento.
Pressionado, o Governo sancionou aos
17/06/2004, a Lei nº 10.884/04 que determinou que os
180 dias seriam contados a partir da publicação do
regulamento, observada a data limite de 23 de junho de
2004. Isto é, o Executivo tinha até o dia 23/06/2004
para regulamentar, se não o fizesse, os 180 dias contariam
a partir de 23/06/2004.
Em dezembro de 2004 acabaria o prazo para a
entrega das armas. Veio a Medida Provisória 229 de
17/12/2004 dispondo que os prazos dos arts. 30 e 32
foram prorrogados até 23/06/2005. Uma Medida
Provisória alterando o prazo da lei, começaram a
questionar. Aí, finalmente, veio a Lei nº 11.118/05 que no
art 3º dispõe que os prazos dos arts. 30 e 32 ficam
prorrogados e tendo como termo final o dia 23/06/2005,
se até essa data, que já se aproxima, não houver uma lei
ou medida provisória, dia 25/06/2005, acaba o prazo para
a entrega das armas ou para obter o registro parra quem
pode obtê-lo.
Essa lei não tem um ano e meio e esses artigos já
foram alterados pela MP 174, pela Lei 10.884/04, pela MP
229 e pela Lei 11.118/05. O Regulamento já foi publicado
em 02/07/2004.
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Qual é a natureza jurídica desse prazo de 180
dias? O que deve acontecer com as pessoas que antes de
23/12/2003 foram presas por que possuíam arma de fogo
ilegalmente? Na Lei nº 9.437 era prevista a posse ilegal de
arma como crime? R. Sim, no caput do art.10. Hoje é
prevista, mas se têm os 180 dias. Não tem nada de 180
dias, que de certa maneira desfigurou, é como se os arts.
30 e 32 dispusessem que até 23/06/2005 você pode levar
a arma para registrar ou entregá-la.
Há quem diga que com relação aos artigos 30 e 32
houve uma vacatio legis indireta, porque a lei dispõe em
seu próprio corpo, no art. 37, que entra em vigor na data
da publicação, mas em verdade, o art. 12 que dispõe sobre
a posse ilegal só entraria em vigor em 23/06/2005, e isso
seria uma vacatio legis indireta. É uma outra opinião,
durante esse tempo embora a lei exista, ela não tem
vigência.
A professora não concorda. A lei entrou em vigor
no dia 23/12/2003, toda. Posse ilegal de arma é crime,
como sempre foi, só que quem até 23/06/2005 possui
arma sem registro não tem posse ilegal. Posse ilegal não é
possuir em desacordo com as determinações legais e
regulamentares. Quem hoje, até 23/06/2005, possui arma
de fogo sem registro, possui arma de fogo ilegalmente? R.
Não, pois não está possuindo em desacordo com a lei, já
que a própria lei dispõe que tem até 23/06/2005 para
entregar. Conduta ilícita é quem possui em desacordo com
a lei, a pessoa que possui até 23/06/2005 possui por que a
lei o permite. Não é posse ilegal. É típica a posse ilegal. É
típica a conduta de quem hoje possua sem registro? R.
Não.
Então o que foram esses 180 dias? R. Para a
professora: um período de anistia temporária. Durante
esse tempo o Estado está renunciando ao seu ius puniendi. Aí o que aconteceu com os fatos anteriores, aqueles até
23/12/2003? As pessoas até essa data não tiveram
chance e após tiveram. Esta abertura de um prazo de
anistia temporária deve ser estendida às pessoas que
possuíam arma ilegalmente? Não tenho dúvidas que sim,
porque em relação a elas houve uma extinção de
punibilidade. Não há sentido porque quem foi “malandro” o
suficiente para escapar do Estado até 23/06/2005, não
sofrerá nada, mas aquele que foi pego antes de
23/12/2003 sofrerá. Isso segue a algum critério de
proporcionalidade? Não.
Art.2º, p. único, do CP: lei benéfica não importa
quando foi se transitou em julgado ou não. Esse é o pensamento da professora. Entretanto, não é esse o
entendimento que prevalece. A posição prevalente é no
sentido de que esse período de anistia dado pela Lei
10.826 só deve beneficiar as pessoas após o advento do
Estatuto. É um absurdo.
Posse, então, é ter em casa ou no estabelecimento
guardadinha. E quem diz que tem de ser guardada? R. O
Regulamento, o Decreto nº 5.123. O que acontece se a
pessoa possui a arma com o respectivo registro, mas ela
fica jogada dentro da casa? Será crime? R. Não, é uma
mera infração administrativa, não pode ser crime pela
lógica, existe um art. que é o art.13, do Estatuto. Esse
crime do art.13 é omissivo ou e culposo. Tem resultado
naturalístico? R. Não há crime culposo sem resultado
naturalístico, pois o resultado é o componente de azar do
crime culposo. No crime culposo você não é punido por que
você negligenciou, foi imprudente ou imperito, no crime
culposo você é punido por que você causou o resultado por
sua imprudência, negligência ou imperícia, por mais
descuidado que seja o seu comportamento, se o descuido
não causa o evento típico, não há crime culposo. Na nossa
legislação temos dois exemplos absurdos que são
extremamente criticados pela doutrina: arts. 63, § 2º e
art. 66, § 2º, do CDC, que são crimes culposos sem
resultado.
O crime do art.13 é culposo e o resultado está
previsto no art., que é deixar a criança se apoderar da
arma. Se você apenas descuidar e nenhuma criança se
apoderar é atípico, será apenas descuido na guarda da
arma. É infração administrativa.
Nesse art.13 há o delito de olvido ou crime de
esquecimento, que é o crime em que o agente por culpa,
porque negligencia, por descuido, deixa de levar a efeito
um determinado comportamento que lhe é imposto e, em
virtude dessa omissão culposa um evento naturalístico
típico ocorre, tem que ser típico. Por que tem que ser um
evento previsto na lei como criminoso a título de culpa,
pelo princípio da excepcionalidade do crime culposo.
Crimes culposos só existem excepcionalmente quando
previstos na lei, porque em princípio, todo crime é doloso.
Então, no art.13 o agente entregou a arma para o
menor porque ele quis? R. Não, porque se ele entrega
dolosamente a arma para o menor a conduta é do 16, p.
único, V. Antes da Lei 10.826/03 estava no art.242, do
ECA. Então, até o Estatuto a venda de arma, munição
explosivo para criança e adolescente estava aonde? R.
Cuidado, não necessariamente estava no ECA. No gráfico
entenderão tudo. Vender arma era conduta
contravencional até que ano? R. Até 1997, mas desde
1990 já era crime se a venda fosse feita a menor. A pena
anteriormente prevista era de 6 meses a 2 anos. Em 1997
veio a Lei 9.437 ela dispunha sobre venda, não
discriminava se para maior ou menor e a pena era de 1 a 2
anos. Aí passamos a ter venda de arma pela Lei 9.437 com
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pena de 1 a 2 anos e venda a menor no art.242, do ECA
com pena de 6 meses a 2 anos. Surgiu o questionamento:
será que a partir de 1997 vender arma para o maior se
tornou mais grave do que vender para menor? R. Não
teria sentido, por isso se considerou que a partir de 1997
independentemente da arma ser para menor ou para maior
a conduta estava na Lei 9.437. Você diria: mas espera aí a
pena do art. 242 é de 3 a 6 anos. Ocorre que é de 3 a 6
anos por uma alteração de uma lei de novembro de 2003,
porque até então a pena era de 6 meses a 2 anos. Em
razão disso até novembro de 2003 a venda de arma para
menor estava também na Lei 9.437. No período pequeno
voltou a estar no ECA, mas logo depois veio a Lei 10.826,
que estabeleceu a pena e um tipo específico para venda de
arma para criança e adolescente.
Quando se fala em entrega culposa no art.13
estão as crianças, o adolescente e o doente mental, mas na
entrega dolosa, só há menção à criança e ao adolescente.
Então, não posso interpretar o tipo penal incriminador e
aplicar a analogia para incluir o doente mental nesse inciso
V, do p. único, do art.16. A venda de arma a um doente
mental será uma venda ilegal, um fornecimento de arma
ilegal que cairá no art.14 se for arma de uso permitido ou
no art.15 se de uso restrito ou proibido.
O art.6º da lei regula o porte e dispõe quem pode
ter porte de arma. Somente as pessoas elencadas na lei
além daqueles casos previstos em legislação própria, é que
podem portar arma. Leitura art. 6º, observando a inclusão
trazida pela Lei 11.118/05, em relação ao porte por
auditores fiscais e os técnicos da Receita Federal. O
motivo é a defesa pessoal.
Quais os casos de legislação própria? R. Por
óbvio, que esta legislação não poderá ser estadual, porque
os Estados não poderão conceder autorização para o porte
a não ser para as pessoas contempladas pela lei. Essa
legislação própria terá de ser válida para todo o território
nacional. O caso dos promotores, dos juízes, da defensoria
pública que têm por lei orgânica o porte de arma. A professora, em entendimento próprio, não vê motivo para o defensor público portar arma.
Isso não significa que as pessoas do art.6º não
possam praticar o crime de porte ilegal de arma. As
pessoas do art. 6º podem obter autorização para portar
arma, pois tem autorização por lei, se não forem
fornecidas pelas respectivas corporações serão
fornecidas pela Polícia Federal, nos termos do art. 10, mas
para que elas portem, deve ser de acordo com a lei.
Exemplo: a arma tem que estar registrada, se for da
corporação, no nome da corporação ou se for particular no
nome do próprio
As pessoas do art. 6º, quando praticam porte
ilegal de arma as suas penas são aumentadas de metade,
de acordo com o art. 20.
A Lei 10.826/03 trouxe uma verdadeira inovação
no que toca ao objeto material dos crimes de que trata.
Essa lei não fala só de porte de arma, mas de porte de
munição e do porte de acessórios. Na verdade, antes
dessa lei a questão da munição estava disciplinada na Lei
de Contravenções Penais, e onde estava sobre os
acessórios? R. Excluindo aos menores, pois a munição para
menores estava no ECA desde 1990. Muito se discute
sobre a tal da arma desmuniciada. Arma desmuniciada
caracteriza porte ilegal de arma? Essa questão foi
abordada no Concurso da Magistratura recentemente.
Acessórios são instrumentos, dispositivos que se
colocam na arma para aumentar o seu poder de utilização,
o desempenho. Exemplo: silenciador, mira a laser.
Quando forem encontradas várias armas, por
exemplo, uma pessoa é pega com 3 armas, tem 3 crimes de
porte ilegal? R. Não, é um crime só, pois a conduta é uma
só: portar arma. Porém, podem ser consideradas situações
fáticas distintas e aí haver crimes distintos em concurso
material.
Tema 04
by Francisco
A lei fala de porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido no art.14 e de porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito no art.16. a questão que se impõe é: Quem
fornece o conceito de arma de uso permitido, proibido ou
restrito? R. O art.23 da lei 10.826/2003 deixou essa
definição a cargo do Poder Executivo, “mediante proposta
do Comando do Exército” que editaria o Regulamento que
daria a classificação das armas. A lei entrou em vigor no
dia 23/12/2003 e o seu regulamento apenas no dia
02/07/2004.
Até 23/12/2003 estava em vigor a lei 9.437/97
que era regulamentada pelo Decreto 2.222/97. A partir
de 23/12/2003 entrou em vigor a nova lei e o decreto que
a regulamenta, 5123/04, só entrou em vigor em 02/07/04.
Durante o período compreendido entre 23/12/03 e
02/07/04 não havia regulamento próprio para a lei
10826/03.
Há quem entenda que esse período era
regulamentado pelo Decreto 2222/97. Existe uma
Resolução da Procuradoria Geral da Justiça de
08/03/2004 que sugeria aos promotores que durante o
prazo que a lei 10826/04 permanecesse sem
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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005
regulamentação, que fosse considerada regulamentada
pelo Decreto 2222/97. É o posicionamento prevalente.
A leitura do art.36 da lei 10.826/03 revogou a lei
9.437/97 e, por conseguinte, o decreto que regulamentava
não poderia permanecer em vigor por não ter natureza
autônoma. É um decreto regulamentar e só existe porque a
lei permite que ele exista. O legislador assim decide por
questão técnicas que não permitem que a lei desça a
minúcias. Essa função é exercida pelo decreto
regulamentar.
Se a lei é revogada o decreto regulamentar perde
a sua finalidade jurídica, sendo revogado conjuntamente.
Esse posicionamento é de uma atecnia fora do
comum, embora prevalente até porque o Decreto
5.123/04. Basta ler o art.77 do decreto.
Outra corrente entende que a lei não teve
regulamento durante esse período. E se não teve
regulamento, pela leitura do art.23 da lei 10.826/03 o
legislador determinou que essa definição seria dada pelo
decreto. A definição das armas proibidas, permitidas e de
uso restrito também era dada pelo decreto 2.222/97.
Nesse decreto o legislador resolveu que adotaria como
critério para classificação das armas aquele adotado pelo
Ministério do Exército no chamado R-105.
O R-105 vai dizer quais as armas de uso
permitido, proibido e restrito. Para os partidários da
primeira corrente, que entendem que o Decreto 2.222/97
permaneceu em vigor durante aquele período, e se era ele
que dava a definição das armas proibidas, permitidas e de
uso restrito era, portanto, válida a classificação do R-105.
Entretanto, durante esse período não havia
regulamento e, portanto, não havia definição legal do que
eram armas de uso permitido, de uso restrito e de uso
proibido. Isso levou Damásio de Jesus a dizer que durante
esse período não se poderia aplicar o art.14 e 16, porque
se tratava de norma penal em branco. Sem essa definição
não havia conduta típica porque dependia de
complementação.
Equivalia a dizer que se alguém fosse encontrado
com um AK-47 na rua a sua conduta não poderia ser dita
típica porque era desconhecido o complemento da norma
penal incriminadora. Por esse entendimento temos que
toda arma é, no mínimo, de uso permitido. Enquanto não se
tinha regulamento, todas as armas deveriam ser
consideradas de uso permitido. Porém, dizer que a conduta
de quem portava uma arma sem autorização é uma conduta
atípica está equivocado porque tal conduta – porte ilegal
de arma – já era considerada típica no ordenamento
jurídico vigente. Entretanto, não se poderia considerar a
arma de uso proibido ou restrito por falta de
regulamentação.
O R-105 só é o critério legal porque o Decreto
2.222/97 o adotou. Mesmo após a sua revogação o
Decreto atual, 5.123/04, o manteve.
O entendimento da professora é de que durante
esse período toda arma deveria ser considerada de uso
permitido. Para Damásio durante esse período nenhuma
conduta poderia ser punida à mingua de regulamentação.
Cuidado coma questão das empresas de
segurança. Quem detém o porte de armas é a empresa,
não são os empregados. Somente podem os empregados
portar armas durante o tempo que estiverem em serviço.
Se o segurança for um policial ele vai poder
portar arma em qualquer local e período em razão da sua
função. Entretanto, pode um policial perfeitamente portar
arma ilegalmente. E nesse caso vai ser enquadrado na
conduta do art. 14 ou 16 com a pena agravado nos termos
do art.20.
As pessoas que estiverem enquadradas no art.16,
caso estejam embriagadas, perderam automaticamente o
porte da arma nos termos do art.10, §2º da lei 10.826/03.
Se estiver trabalhando com uma arma não
registrada, seja oficialmente ou não, estará enquadrado
no art.14 ou no art.16, dependendo da arma que estiver
usando.
Fora do estado de origem o policial somente
poderá portar arma se autorizado pelo Chefe de Polícia do
estado de origem. Previsto no art.33, §2º do Decreto
5.123/04. Somente os empregados de empresa de
segurança é que portam arma apenas durante o serviço.
Policiais estão autorizados a portar armas durante as 24
horas do dia. Estando em serviço também poderá, desde
que autorizado, portar a sua arma particular.
O registro da arma é condição essencial para o
porte. É pressuposto da concessão do porte. Se a arma
não tem registro, pouco importa se é policial, estará
infringindo a norma penal do art.14 ou do art.16.
Entretanto, até o dia 23/06/2005 sua conduta será
atípica apenas para a posse da arma.
Todos os crimes inseridos nessa lei e praticados
pelos integrantes de órgãos e empresas descritos nos
arts. 6º, 7º e 8º da lei terão suas penas aumentadas de
metade, na forma do art.20. O porte de tráfego de armas
de fogo é dado aos caçadores e colecionadores. O porte
de transporte é para aqueles possuem arma registrada e
precisam transportá-la de um local para outro.
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Atenção para a situação de transportar uma arma
descarregada na mala de um carro, ainda que devidamente
registrada: a situação é de porte de arma.
Qual a diferença entre o tipo penal do art.14 e o
do art.16? R. O objeto material do art.14 é a arma de uso
permitido e no art.16 de uso proibido ou restrito. No
art.16 existe um p. único que abrange várias condutas. No
caput as armas permitido e no art.16 é a arma de uso
proibido ou restrito. No art.16 existe um parágrafo único
que abrange várias condutas. No caput as armas são de
uso proibido ou restrito. E no p. único? R. Pela boa técnica
teria que ser. Mas, pela leitura dos incisos verifica-se que
podem ser quaisquer armas. O inciso V não faz tal
exigência. Igual situação nos aponta o inciso II. No inciso
VI, que fala em munição ou explosivo isso fica mais claro
ainda.
O art.16, em seu parágrafo único, contrariando a
boa técnica traz figuras completamente autônomas e
independentes entre si, também se comparadas com o
caput.
Essas condutas previstas no parágrafo único do
art.16 não se confundem entre si e nem se confundem com
o caput. Foi péssima técnica legislativa aproveitar a mesma
pena. O caput fala em arma, acessório e munição. Se o
parágrafo tivesse que falar em figuras correlatas e
relativas ao caput não poderia falar em explosivos, que não
existem no caput.
P. único, I: só haveria o crime de receptação
depois do advento da lei 9.437/77 que incriminou a
conduta de suprimir. A receptação é meio para a pratica
do crime de porte de arma, embora o princípio da
consunção não permitisse que a receptação absorvesse o
porte de arma já que a sua pena é de 01 a 04 anos e o
porte de arma é de 02 a 04 anos. O princípio da consunção
não permite que o crime menos grave absorva o mais
grave.
A questão principal é que não se podia dizer se a
arma era produto de crime por estar com o sinal de
identificação raspado. A lei passou a considerar como
criminosa não apenas a conduta de raspar, a de suprimir
mas, também, a de portar a arma com o sinal de
identificação suprimido (inciso IV).
O porte de arma de fogo de uso permitido sem
qualquer alteração é o crime do art.14 (pena de 2 a 4 anos
e multa). Mas se mesma arma estivesse com a numeração
raspada o crime seria o do art.16, p. único, inciso IV cuja
pena vai de 3 a 6 anos de reclusão além da multa. O inciso
IV acabou com a polemica acerca da procedência da arma
sem identificação.
Se alguém apanha uma arma que está em cima de
uma mesa, efetua disparo com ela e a repõe no lugar,
existe crime de porte de arma? R. Evidente que o crime é
o do art.15 (disparo de arma de fogo). Portar é trazer a
arma consigo.
Se a arma fosse de calibre 9 mm o crime seria o
do art.16, caput.
O art.35 do Decreto 5.123/04 estabelece
procedimentos para uso e porte de armas de uso restrito
(calibres 9mm, .40, .357 Magnum), disciplinado por cada
instituição interessada.
Se dispara a arma contra a esposa apenas com
intenção de expô-la a perigo, não responderá pelo crime do
art.132 do CP porque esse crime é expressamente
subsidiário (o dolo é de perigo).
Acontece que o crime do art.15 da lei 10826/03 é
mais grave e prevalece sobre o do art.132 CP, ainda que o
dolo fosse de perigo.
E se além do disparo causasse uma lesão? R.
Existem três correntes para dirimir essa questão: a 1ª
entende que existe concurso material de crimes; a 2ª
entende que só existe uma conduta em concurso formal; a
3ª só admite o crime mais grave (o disparo).
Cuidado com questões de envolvendo concurso
material e formal. Quando manda somar as penas é
concurso material, se mandou aumentar é concurso formal.
Não tem nada disso! Não é a conseqüência que vai
determinar isso. Verificar o caso de injúria real.
Se um grupo submete outro e apenas o chefe tem
aplicada contra si lesões corporais que por sua natureza
demonstram a intenção de não só lesionar mais de
humilhar, ofender a honra (finalidade aviltante). Trata-se
de injúria real, onde a lei diz que o autor do fato vai
responder pela injuria real e pela lesão corporal, mandando
somar a pena. Isso não é concurso material. Trata-se de
concurso formal. Com apenas uma conduta quer lesionar e
injuriar. Só que é concurso formal imperfeito. Embora
haja apenas uma conduta existirá autonomia de desígnios.
O art.17 cuida do comércio ilegal de armas,
acessórios e munição. Tem que ser atividade habitual. Uma
venda isolada não caracteriza esse crime. Esse artigo se
refere à atividade específica com armas, munições e
acessórios, como comércio habitual.
O agente infiltrado não tem autorização para
praticar crimes junto com a quadrilha.
Para a 1ª corrente é caso de escusa absolutória.
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Para a 2ª corrente é estrito cumprimento do
dever legal (errada por que ninguém pode praticar crime
no estrito cumprimento de dever legal, esse se aplica para
a infiltração para investigar).
Para a 3ª corrente trata-se de inexigibilidade de
conduta diversa.
O art.18 cuida do tráfico internacional de armas.
O policial federal trabalhando na aduana que
facilita a entrada de grande quantidade de armas trazidas
ilegalmente para o território nacional responde pelo crime
do art.18 da lei 10826/03 ou pelo crime do artigo 318 do
Código Penal? R. Responde pelo crime do art.334 do
Código Penal, que é um crime remetido. Só pode praticar o
crime do art.318 quem está facilitando art.334 CP. Quem
está facilitando o tráfico de armas não está facilitando o
crime do art.334 CP e sim o do art.18 da lei 10.826/03.
Para os arts. 17 e 18 da lei 10.826/03 pouco
importa se a arma é de uso permitido, proibido ou restrito
(na capitulação).
Mas importa para o aumento de pena do art.19 da
lei.
Rio de Janeiro, 13 de junho de 2005.
Alcides da Fonseca Neto
Tema 05
by Adriana
Lei Antitóxicos
Os crimes todos aqui são de perigo abstrato, são
aqueles crimes em que o perigo fica presumido, e portanto
então basta a prática da conduta para que o legislador
presuma de forma absoluta a existência do perigo; nem
sempre a prática da conduta por si só em termos
doutrinários ela pode admitir que exista o crime, pq vejam
só nós temos que examinar modernamente a seguinte
questão: muitos dizem que crime de perigo abstrato viola
o princípio da lesividade; isso não é uma verdade absoluta.
Muitas vezes quando o legislador presume um
comportamento perigoso, realmente a prática daquele
comportamento perigoso causa perigo ao bem jurídico,
mas outras vezes não; é por isso que na verdade o que
precisa acontecer é verificação in concreto se aquelas
condutas que presumidamente causam perigo realmente
vem causar quando violadas. E esse problema nós vamos
nos ater mais quando chegarmos ao estudo do art. 16. mas
em princípio fica a menção de que o bem jurídico tutelado
é o bem jurídico coletivo, pq é a saúde pública, ou seja, é a
saúde da coletividade. Esse é o bem jurídico tutelado pela
lei antitóxicos.
O art.12 não tem sobre ele nenhuma rubrica
escrito tráfico de entorpecentes. Este é um crime criado
muito mais pela doutrina e depois pela lei 8.072 do que
propriamente pela própria lei antitóxico; não têm, foi
proposital. O legislador não quis criar tipos penais
conferindo-lhes nomes, muito menos o de tráfico de
entorpecentes, porque apesar de controvertido o
entendimento dominante é o entendimento de que o art.12
e o art.13 não são por si mesmos tráfico ilícito de
entorpecente. Nem sempre quem viola o art.12 pratica
tráfico ilícito de entorpecentes; o tráfico ilícito de
entorpecentes demanda a existência de um comércio, da
mercancia, portanto de um lucro, e este é o entendimento
da grande maioria da doutrina e de parte da
jurisprudência. Mário Guimarães e Niuza Bittar, não, eles
entendem que o art.12, por si só é tráfico ilícito de
entorpecentes e ponto final. Mas algumas daquelas
condutas previstas no art.12 independem de comércio. E
se o que é hediondo é o tráfico, o tráfico ele
evidentemente necessita de que haja a comercialização da
droga, o que nem sempre está presente no art.12.
O art.12 é aquilo que se chama de um tipo misto
alternativo. Porque todas as vezes que se encontra um tipo
penal que possui mais de um verbo, significa que ele é
misto, porque ele possui várias condutas incriminadas,
várias condutas individualizadas. Ele será misto
alternativo ou misto cumulativo. O que é um tipo misto
alternativo? R. É quando as condutas descritas se
envolvem, se interrelacionam, se fundem de uma tal forma,
que o individuo violando um ou vários daqueles verbos, ele
não praticará vários crimes. Então independente do n. de
verbos que ele pratica do tipo, o crime continuará sendo
único, ou seja, o indivíduo se importar e depois guardar e
depois trouxer consigo substancia entorpecente o crime
já existirá, e será um só, pq essas condutas estão
misturadas, estão fundidas, elas são portanto condutas
que devem ser entendidas como medindo sempre a
reprovação de um único fato e de um único crime. Eduardo
Mayr não vai lhes perguntar isso em prova escrita. Cuidado
com prova oral pq ele tem uma posição absolutamente
pessoal e eu diria única, de que esse tipo aqui é um tipo
misto cumulativo; portanto pra ele se o indivíduo violar 4
verbos, haverá 4 crimes; isto é completamente diferente
de tudo o que é dito pela doutrina. Portanto ele está
absolutamente isolado com relação a isso e ele só
perguntaria isso numa prova oral. Seria em concurso
material ou eventualmente em crime continuado, vai
depender das circunstâncias fáticas.
Outra questão interessante quanto ao art.12 é a
possibilidade de tentativa, que é de difícil ocorrência por
causa do número de verbos; isso significa por exemplo,
quando o indivíduo estiver tentando guardar, o crime já
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estará consumado, porque antes dele tentar guardar ele já
terá por ex., adquirido; então a multiplicidade e a
quantidade de verbos vão fazer que quando o indivíduo
esteja em tentantiva de um dos crimes ele provavelmente
já tenha consumado um dos outros verbos, mas isso não
significa que o crime não admita tentativa, porque o tipo
de ser eventualmente plurissubsistente e vários desses
verbos admitem tentativa, por exemplo: importar,
exportar, claramente admitem tentativa; adquirir, que é
justamente a condição de obter a propriedade (adquirir é
um verbo que admite tentativa); prescrever é outra
conduta que admite tentativa; então todas essas são
condutas que eventualmente podem admitir a tentativa.
Mayr sustenta que ainda admite tentativa o verbo
transportar. Então importar, exportar, transportar,
adquirir, prescrever, são todos comportamentos que
efetivamente indicam conduta de possibilidade de
tentativa.
Alguns aspectos importantes da técnica de
sentença: cuidado que a pena de multa começa em 50dm e
não em 10. Atenção para na pressa não escreverem 10dm
como se quisesse aplicar a pena mínima; a pena começa em
50dm e outro detalhe, não se pode dizer que o valor do dm
é de acordo com o CP (art.49 e segs), porque o valor do dm
está previsto no art. 38 da própria lei 6368; então o valor,
quando disse “fixo o valor no mínimo legal” é dizer “no
mínimo legal” vírgula, de acordo com o art. 38 e não de
acordo com o art.49, CP.
No §1º, art.12, nós temos condutas assemelhadas
à conduta do art.12; inciso I: essas condutas todas estão
relacionadas à matéria prima; inciso II.
Uma discussão muito antiga tem sido trazida de
novo para os tribunais, que é a velha discussão se esse
artigo não violaria o princípio da legalidade por ser uma
norma penal em branco e se é norma penal em branco, não
estaria violando o princípio da legalidade, já que seria o
Executivo que estaria decidindo o que seria crime; amanhã
o Lula resolve tirar da Portaria a maconha e o crime
desaparece. Amanhã eles resolvem incluir o red bull e aí
seria crime, ou seja, fica a critério do Poder Executivo a
existência ou não do delito; como estudiosos do direito,
nós até podemos ver a possibilidade de uma manipulação
por parte do Executivo; se isso acontecer, o Judiciário vai
ter que intervir pra impedir que isso efetivamente ocorra.
Mas acontece que essas Portarias não foram feitas ontem;
essas Portarias já existem há anos, os crimes que estão lá
já estão há décadas, e vai se dizer então ser
inconstitucional que o Executivo eventualmente inseriu
uma droga lá? Como operadores do direito, nós não
podemos entender essa norma seja inconstitucional; o juiz
vai ter que entender que o que cabe ao Executivo é a mera
complementação da lei e não a própria lei; a lei fica por
conta do legislativo, que inclusive aplica a pena. A pena é
criada pelo Poder Legislativo, não se delega aplicação da
pena, a criação da pena, delega-se a complementação do
preceito primário, porque seria impossível que o legislador
escrevesse todas as substâncias que causem dependência
física/psíquica. Então essa é posição para concurso; fora o
concurso da DP, porque se dirá que a norma é
inconstitucional.
Art.12, § 2º, I: os comportamentos de
participação aqui eles têm autonomia; o partícipe não
responde pelo art. 12, ele responde pelo § 2º, I (as
condutas de participação estão todas aí); inciso II – esse
inciso é bastante claro e não há nada a dizer sobre ele;
inciso III – primeiro detalhe, na minha opinião e isso é
pessoal, não vão encontrar isso na jurisprudência, esse
tipo aqui é inconstitucional, viola o princípio da legalidade,
em razão da sua extensão, em razão da sua amplitude:
“contribuir de qualquer forma” – qualquer contribuição vira
efetivamente a prática desse inc. III. Agora uma coisa
precisa ficar muito clara: o sujeito que é traficante, que
em tese teria que responder pelo art.12, ele não pode ser
colocado neste inc. III, pq muitas vezes os delegados e os
promotores são malandros, eles fazem o seguinte, eles
querem prender uma quadrilha e sabem que não tem prova
para o art.14 ou acham que a prova do art. 14 também é
falha e como eles também não têm a prova da
materialidade do delito, pq o art. 12 é um crime que deixa
vestígio e, portanto, quase sempre, como deixa vestígio, há
necessidade da verificação da apreensão e verificação da
droga, o que acontece? R. A polícia e muitas vezes o MP
denunciam por esse inc. III, pq aí não precisam do exame
de corpo de delito; pegam o traficante de uma quadrilha,
escrevem que é um traficante, faz parte de uma
organização criminosa, assim, assim, assado, e classificam
lá como art.12, § 2º, III; isso é uma forma de burlar a lei,
pq se eu sou traficante, o MP tem que provar o fato
descrito no art.12 e se então eu sou traficante tem que
ter a prova da materialidade, pq este crime deixa vestígio.
Em quase todos os verbos. Não é simplesmente imputar a
mim um delito que está descrito lá no inc. III, como uma
conduta de contribuir de qualquer forma, pq eu não estou
contribuindo de qualquer forma, se eu sou traficante, o
crime que estou praticando é um daqueles verbos
descritos no art. 12. O comportamento do traficante não é
de contribuir de qualquer forma, o comportamento é de
tráfico ou não é. Para quem entende que é constitucional, é
pq o inc. III substitui o crime de apologia ao crime, pq
pelo princípio da especialidade, quem estiver incitando ou
fazendo apologia aos crimes da lei 6368 aí sim responde
pelo art. 12, § 2º, III, mas só nesses casos, não como uma
forma oblíqua do delegado ou promotor querer imputar um
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crime cuja materialidade ele não tem, só para condenar o
traficante.
Art.13: nunca vi uma denúncia por esse artigo;
isso aí na verdade são atos preparatórios que ganharam
autonomia; qual é a autonomia? É trazer consigo, fabricar,
vender, etc, esse maquinismo destinado à preparação,
transformação da substância entorpecente; não estou
dizendo que isso não aconteça, estou dizendo que isso é de
difícil prática e muito mais de difícil prova, até pq quando
isso fica demonstrado, o indivíduo não é punido pelo art. 13
e sim pelo art. 12, pq ele não está mais só nos atos
preparatórios, ele já acabou adquirindo e efetivamente
praticando alguma conduta do art. 12. Mas a conduta em si
do art. 13 é uma conduta muito difícil de ser trazida à
jurisprudência. Mas cuidado que pode praticar o art. 13 e
não necessariamente praticar o art. 12 e aí responderia
então pelo art. 13, pq o comportamento pode ser só de
vender o maquinismo e não de propriamente fazer parte
do tráfico.
Art.14: é um artigo importante. Como fica a
capitulação de alguém que foi condenado pelo art. 14? R.
Art. 14, lei 6368/73 c.c. art. 8º, lei 8072/90 e não
esqueçam que não tem pena de multa nesse art. 8º. Não
tem multa nesse art. 8º.
Uma outra discussão importante é a possibilidade
de sua aplicação em concurso material com o art. 12, ou
seja, o indivíduo estar associado para a prática dos delitos
dos arts. 12 e 13 e depois ele de alguma forma pratica um
dos verbos típicos do art. 12 ou 14. Antigamente, na época
em que estava na ativa o Mena Barreto, este sustentava
que era impossível essa cumulação, que os tipos penais não
previam a possibilidade de cumulação, que o indivíduo só
podia praticar, caso fosse traficante, o art. 12, jamais o
art. 12 com o art. 14; entretanto, é praticamente pacífico
a possibilidade de cumulação do art. 12 com o 14; aliás, é
pacífico, todos os tribunais admitem a cumulação, pq o
crime do art. 14 é o crime de associação, é o crime de
bando voltado para a prática do crime; ora, se eu violei a
norma penal pq estou associado e depois, ainda associado,
pratiquei uma daquelas condutas do art. 12, eu pratiquei 2
crimes, eu pratiquei 2 condutas e pratiquei, portanto, 2
crimes (essa é a posição dos 3 examinadores da banca do
concurso da magistratura). Os 3 examinadores e o TJ/RJ
admitem a possibilidade de concurso material entre os
crimes dos art. 12 e 14.
Outro detalhe importante: o regime para esse
delito (art. 14) é inicialmente fechado, esse crime não
está previsto no art. 2º, lei 8072/90; para esse crime o
juiz não pode fixar regime integralmente fechado; se
houver cumulação, é o regime integralmente fechado para
o art. 12 e regime inicialmente fechado para o art. 14.
Art.18. III: nós temos que separar a primeira
parte do inciso, do art. 14. Aqui se tem uma causa de
aumento por uma associação eventual; o art. 14 é um crime
autônomo que pune uma associação permanente e estável.
Nós podemos ter o art. 14 c.c. 18, III? Não, pq associação
já é o próprio crime. Mas cuidado, o Mayr acha que pode.
Ele admite a cumulação do art. 14 com o art.18, III, pq ele
lê o art. 18, III, de uma outra maneira. Ele lê o art. 18,
III, da seguinte forma: “se qualquer deles decorrer: da
associação a menor de 21 anos ou visar a menor de 21
anos”. É quase que como se ele estivesse dizendo que essa
associação aqui é a menor de 21 anos (e não é isso que está
escrito no texto); ele parte do princípio que essa
associação aqui que aumenta a pena é pq o sujeito está se
associando a menor de 21 anos, aí é claro que ele pode
fazer a cominação com o art. 14, pq ele tipifica no art. 14
e depois aumenta a pena pq a associação é com menor de
21 anos. O único problema no entendimento dele é que não
tem dois pontos no texto.
Art.16: elemento subjetivo do tipo distinto do
dolo: “para uso próprio”. O juiz que é técnico, na sentença
de art. 16, menciona a tipicidade subjetiva, e esta não é só
o dolo, é também a demonstração do “para uso próprio”,
que muitas vezes será uma tese defensiva; quase sempre
será uma tese defensiva quando a acusação é pelo art. 12;
mas outras vezes não, o sujeito é preso, com pouca
quantidade, não tem dinheiro, não fica configurada a
mercancia, no que ele pode ser imputado? R. No art. 16,
nunca no art. 12, porque aí é para uso próprio, não pro
comércio. O art. 12 depende do comércio (na minha
opinião).
Alguns cuidados têm que ter com o art. 16, que é
o enfrentamento de 2 teses de defesa, que não se
misturam: 1) princípio da lesividade; na doutrina é
dominante que o comportamento é atípico, pq o indivíduo
não está colocando em perigo a saúde pública, ele no
máximo está lesando a si mesmo e como a auto lesão é um
comportamento impunível, esse crime aqui não poderia
existir e a conduta seria atípica. O entendimento aqui no
Brasil é o de que este comportamento é lesivo. O que é o
princípio da lesividade? R. Baseia-se na idéia de Roxin de
que o crime só existe quando lesiona ou quando causa
perigo ao bem jurídico; se não houver bem jurídico
lesionado ou exposto a perigo não tem tipicidade. A
jurisprudência toda diz que esse comportamento do art.
16 causa perigo de lesão pq o indivíduo que está
cometendo as condutas do art. 16 está contribuindo para a
disseminação do uso de drogas; então como ele contribui
para a disseminação do uso de drogas, a conduta dele é
típica. Princípio da lesividade também é chamado de
princípio da ofensividade. 2) princípio da bagatela
(insignificância): há o perigo de lesão, o que se discute é
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se a lesão é pequena ou não (os tribunais não admitem a
bagatela para o art. 16, lei 6368, pq: a) o crime é de perigo
abstrato (basta ter o entorpecente que o perigo é
presumido); b) o tipo não fala em quantidade; logo,
qualquer quantidade viola o tipo (crítica: se fosse assim,
não se adotaria o princípio da bagatela em crime nenhum,
pq nenhum tipo se refere à quantidade).
Cuidado com a súmula 171, STJ (a súmula veda
que transforme a pena privativa de liberdade em multa,
porque o tipo já prevê pena de multa; pode, no máximo,
substituir por restritiva de direitos).
Alcides da Fonseca Neto
Tema 06
by Daniel
Quanto a procedimento, a única questão
controvertida hoje em dia, é se você deve aplicar a lei
6.368 com a lei 10.409. O procedimento na lei 10.409 é um
pouco diferente. Por ela, o juiz ao despachar a denúncia,
não recebe. Ele marca o interrogatório, interroga o réu,
abre um prazo de 10 dias para a defesa preliminar, depois
são 5 dias para o Ministério Público se manifestar e então
ele decide se recebe a denuncia.
Se ele receber a denuncia, marcará uma AIJ, na
qual praticará em uma única audiência todos os atos. Ou
seja, vai interrogar novamente, ouvir as testemunhas de
acusação, as testemunhas de defesa, vai fazer os debates
e vai sentenciar. É o princípio da concentração e da
oralidade.
O professor faz uma crítica dizendo que a vida do
juiz seria muito mais fácil se para todos os crimes fossem
assim. Pois se perde muito tempo com esse negócio de
petições escritas, memoriais e conversa fiada que não
precisava existir. A justiça seria muito mais rápida se
tudo fosse assim, como é inclusive a proposta que está em
Brasília desde 2000 com relação as revogações de alguns
artigos do Código de Processo penal.
Pela proposta de revisão do código de processo
penal, o rito todo passa a ser um só, e rito sumário, com
uma única audiência (concentração dos atos processuais),
que é justamente par que as decisões sejam rápidas.
Absurdo que ocorre hoje me dia: o rito
do julgamento do processo ordinário da auditoria militar
(dos crimes militares) é quase igual ao do júri. Só que têm
debates que levam 2h (duas horas) para discutir lesão
corporal, difamação ou qualquer outra bobagem. Imagine o
tempo que se perde? Isso é um absurdo e já deveria ter
acabado.
Na nova emenda, com relação a justiça
estadual, o juiz julga sozinho os crimes que não sejam
propriamente militares. (que na verdade são os de maior
incidência hoje em dia nas auditorias militares, ou seja,
roubo, concussão, apropriação indébita, corrupção passiva)
E isso já melhora muito a situação.
A lei 10.409 quando foi editada, houve o
veto presidencial a todos os crimes. A lei diz que o
procedimento da 10.409 se aplica aos crimes nela previsto.
Só que não tem crime, pois foi tudo vetado. Então, com
relação à pergunta de qual rito a ser aplicado, existem
dois posicionamentos:
O professor Desembargador Mario Guimarães,
entende que o melhor rito é o da lei 6368/76. Até porque
é o mais rápido. Assim, esse é o rito que deve ser adotado
pelo juiz.
O professor Eduardo Mayr, até pensa dessa
maneira. Ou seja, ele acha que adotar o rito da 10409 não
é técnico, haja vista que está se adotando um rito
relacionado a crimes que não existem. Porém, ele admite a
adoção da 10.409 pelo fato de saber que esse é o rito mais
usado pelos juízes. Pois os juizes de 1º grau, tem tido o
entendimento de que é melhor aplicar a 10409, pelo fato
dela possibilitar dois interrogatórios. Inclusive um antes
do recebimento da denúncia (que em tese, é mais benéfico
para o réu, pois ele vai se defender antes do recebimento
da denúncia).
O importante saber é o seguinte: adotando-se a
6.368 ou a 10.409, os tribunais não têm reconhecido
nulidade quando o juiz usa um rito ou o outro. Quando a
defesa apela, ora ela diz que o processo é nulo porque
deveria ter sido adotado a 10.409 ao invés da 6.368, ora
ela defende o contrário, ou seja que o processo é nulo
porque deveria ter sido adotado a 6.368 ao invés da
10.409. as duas argumentações já foram levadas ao
tribunal.
Os tribunais têm sempre se utilizado da velha
máxima de que não há nulidade sem prejuízo (ne pas de nullite sans grief). Ou seja, só haverá a nulidade com a
efetiva demonstração do prejuízo. Esse é o entendimento
que tem sido adotado pelos tribunais superiores, inclusive
o STF. Pois se o juiz adota a 6.368, está entendendo que é
melhor para o réu por ser mais rápido. E se ele adota a
10.409, está entendendo que é melhor para o réu porque
existirão dois interrogatórios. Então, tanto adotando uma
lei como outra, não há que se falar em prejuízo para o réu.
Ponto interessante: é quando o réu diz no
interrogatório que é dependente de drogas. Existe uma
diferença em dizer que é usuário ou dependente de
drogas. Se o réu disser que é dependente de drogas, ou
seja, que é viciado, o juiz deve suspender o processo e
instaurar o incidente toxicológico, solicitando a vinda de
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um laudo., sob pena de nulidade por violação do princípio
da ampla defesa. Isso também vale para o art.12 da lei
6.368/76 .
A regra que trata da isenção de pena da lei
6.368/76, que é o art.19, não se aplica só para os crimes
da 6.368. Tem muito juiz que não sabe isso. Assim, se
estou sendo processado por roubo, por exemplo, chego no
interrogatório e digo que roubei porque sou dependente
de drogas. Se o laudo der positivo, o juiz deverá me
absolver de acordo com o artigo 19 da 6368/76, pois a
razão da absolvição é o problema da dependência de
drogas. E o artigo 19 é específico para esses casos. Ou
seja, temos aqui um caso que há uma lei especial que
projeta seus efeitos para fora dela. É o contrário do que
normalmente costumamos ver. Essa é a posição inclusive
do Professor Eduardo Mayr.
Esse entendimento não é pacífico. É o
entendimento do Mayr no qual o Alcides concorda. As
pessoas não comentam muito isso.
Atenção para um artigo importante da lei que é
direcionado para todas as autoridades, e não somente para
promotor e juiz como muitos pensam. É o art.37 da lei
6.368/76. Observe que o artigo fala em “autoridade”, que
deve ser entendido como delegado de policia, MP e Juiz,
pois o próprio delegado para autuar, para decidir se optou
pelo art.12 ou pelo art.16 deverá levar em consideração
isso que o art.37 está dizendo (as condições em que a
prisão se desenvolveu, a quantidade da droga apreendida,
o local da prisão). Exemplo a droga já está toda
acondicionada da forma usual do tráfico de drogas, sendo
indicativo de venda. Isso vai levar a autoridade policial a
se inclinar pelo art.12.
Então, todas essas circunstancias é que vai levar
o delegado (em primeiro lugar), depois o MP (para
denunciar) e o Juiz (a julgar), a poder julgar ou no art.12
ou no art.16 deve-se levar em conta o que a própria lei
determina.
Rio de Janeiro, 15 de junho de 2005.
Cláudia de Oliveira Barros
Tema 07
by Sirlene
Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65)
O nome de lei de abuso de autoridade, já está
errada, porque na verdade não se abusa da autoridade e
sim, se abusa do poder que a autoridade confere. Quando
fala de abuso de autoridade só pode ser praticado por
funcionário público sendo portanto, crime próprio. O
art.5º da lei define autoridade, lembrando que é preciso
que o funcionário público detenha autoridade, não é
qualquer funcionário público que pode praticar o crime de
abuso de autoridade. É um crime de tendência que se
contrapõem aos delitos de intenção.
O delito de tendência é aquele que embora não
esteja previsto no tipo penal, é intuitivo que exista essa
finalidade. No delito de tendência é intuitivo que demanda
uma determinada intenção. Assim o delito de abuso de
autoridade é de tendência porque somente se autoridade
imponha a sua autoridade com vistas a humilhar, expor de
forma negativa a sua autoridade. Então se não há essa
intenção não será abuso de autoridade.
O delito de intenção são aqueles que temos no
tipo penal um especial fim de agir, a finalidade específica
já está no tipo penal, é aquilo que já faz parte do tipo
subjetivo, mas foi retirado e colocado no tipo objetivo,
tem uma intenção especial, uma finalidade especial de agir,
por exemplo, no crime de prevaricação, diz respeito a uma
finalidade especial de agir, é um resultado especial
buscado pelo agente.
No art.1º da lei 4.898/65 o direito de
representação que é tratado no art.5º. XXXIV da CRFB, é
o direito de petição que nesse caso da lei tem natureza
jurídica de noticia crime. São todos esses crimes de
natureza pública incondicionada.
Os crimes de abuso de autoridade são delitos de
atentado: que são os delitos que no próprio tipo penal a
forma tentada é equiparada a forma consumada.
A tentativa é a realização incompleta do tipo
objetivo, porque o tipo penal para os finalistas não se
esgota no tipo objetivo é preciso do tipo subjetivo, que é o
dolo. O que se quer na tentativa é a mesma coisa do que se
quer quando se consuma, a intenção era a mesma.
Nos delitos de atentado, como no de abuso da
autoridade, a tentativa já vem descrita no tipo penal
objetivo, então não poderá ocorrer a tentativa (art.14, II)
porque se ocorrer essa o delito já estará consumado.
Exemplo art.352 do CP, quando a pessoa tenta evadir mas
não consegue evadir, a pessoa estará realizando o tipo de
forma completa.
O art.3º da lei 4.898/65 de que constitui abuso
de autoridade qualquer atentado aos direitos
fundamentais lá descritos.
Antes da lei existiam artigos no CP sobre abuso
de autoridade.
Art.3º da lei de abuso de autoridade:
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a) Constitui abuso de autoridade qualquer
atentado a liberdade de locomoção, quer dizer que não
precisa prender a pessoa, porque se prender ilegalmente
cairá no art. 4º da lei, basta o atentado a liberdade de
locomoção para consumar o crime.
b) No que tange a inviolabilidade do
domicílio, o art. 150 do CP que é regra geral para a
inviolabilidade de domicílio é diferente, pois, prevalece o
art. 3º. da lei pelo princípio da especialidade, quando se
tratar de inviolabilidade de domicílio por abuso de
autoridade, aplica-se a lei 4.898/65;
c) A garantia do sigilo de correspondência,
que está no art. 41, XV, parágrafo único, da lei 7.210 lei de
execuções penais. O preso tem por lei o direito de
corresponder com o mundo exterior, mas esse direito
pode ser suspenso ou restringido. Mas isso não dá ao
direito de devassar o direito a correspondência, não há
crime se o preso permitir que se faça a devassa, o
consentimento do ofendido vai afastar a tipicidade.
d) À liberdade de consciência e de crença,
crença é aquilo que a pessoa acredita, mas a questão do
livre exercício de culto religioso, pode ser restrito, por
motivos de perturbação, então pode a polícia dizer parou,
por regras de postura, de horário etc.
e) Ao livre exercício do culto religioso;
f) À liberdade de associação;
g) Aos direitos e garantias legais
assegurados ao exercício do voto;
h) Ao direito de reunião;
i) Qualquer atentado a incolumidade física
do indivíduo já é abuso de autoridade não precisa de lesão
a pessoa, então se houver essa lesão corporal haverá
concurso material desse crime de abuso de autoridade
com o de lesão corporal do art.129 do CP. O STF entende
que não existe incompatibilidade entre o crime de abuso
de autoridade e a lesão corporal, não está absorvido um
por outro, porque o se quer no crime de abuso de
autoridade é preservar as garantias fundamentais
esculpidos no texto da CRFB, e a lesão corporal tem uma
tutela distinta que é preservar a integridade física da
pessoa.
O art.4º da lei 4.898/65, na alínea a, fora das
hipóteses de prisão legal, que são em flagrante delito e
por mandado judicial. A prisão ilegal deverá ser relaxada e
deverá ser revogada a prisão que não é mais necessária,
assim revoga-se prisão preventiva. Concede-se liberdade
provisória (é sucedâneo de prisão em flagrante, pronúncia
e de sentença condenatória recorrível) quando ausente os
pressupostos para prisão preventiva. B, Submeter pessoa
sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento
ilegal. C, deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz
competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa. D, deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou
detenção ilegal que lhe seja comunicada. E, levar à prisão e
nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança,
permitida em lei; cuidado porque somente se abusar, com
relação negativa é que se tem o crime, não há o crime de
abuso de autoridade se não houver dolo, é preciso haver
intenção de não conceder a liberdade provisória com
fiança. As alíneas f e g é como letra morta da lei.
Prolongar a execução de prisão temporária, mas
no sentido de prisão provisória, prisão cautelar, não
somente no sentido de prisão temporária da lei 7.960, mas
qualquer tipo de prisão cautelar.
Deverá o delegado colocar em liberdade o preso
no término do prazo da prisão. A prisão temporário foi
determinada para as investigações, para o inquérito,
terminado este não há mais o porque da prisão temporária,
independente que não termine o prazo de 30 dias para o
inquérito.
A lei 8.069/90 – ECA. Os crimes do ECA vem
previstos dos arts. 228 até 244. No art.230 do ECA
prevalece pelo princípio da especialidade o ECA, sobre a
lei 4.898/65, então quando houver abuso de autoridade do
art. 4º da lei 4.898/65, então na alínea a) do art. 4º
colocar remissão ao art. 230 do ECA, na alínea b) colocar
ver 232 ECA e na alínea c) colocar ver 231 ECA.
O art. 6º da lei de abuso de autoridade, dispõe
sobre as sanções que podem ser administrativas, civil e
penal. §3º, aplicação da sanção penal de acordo com os
arts. 59 a 76 do CP.
Na alínea a, multa em dias multa, não temos mais
multa em valor; b, detenção de 10 dias a 6 meses,
prescrevendo em 2 anos; c, perda do cargo e inabilitação
para o exercício de qualquer função pública pelo prazo de
3 anos.
A perda de cargo é previsto na parte geral do CP
no art.92. Nesse artigo perda de cargo é efeito da
condenação não automático, mas na lei 4.898/65 art. 6º,
par. 3º, c é sanção. Isso parou no STJ está no Resp.
279.429 de SP, que teve como relator Min. Amilton
Carvalhido.
Hoje não está fora do procedimento do Juizado
especial criminal, aqueles crimes de leis especiais. E a pena
máxima dos crimes de abuso de autoridade é de 2 anos,
mas existem duas correntes: a 1ª diz que sim, é da
competência do JEC, porque não tem procedimento
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especial, e a pena máxima não ultrapassa a 2 anos, lei
10.259; mas a 2ª corrente, que é da professora, diz o
seguinte: as penas aplicadas ao abuso de autoridade, como
a perda do cargo como sanção principal do crime de abuso
de autoridade é incompatível com os institutos
despenalizadores da lei 9.099, não sendo cabível a
transação penal. Na doutrina essa é a posição majoritária.
Não há muita jurisprudência sobre abuso de autoridade
para saber qual é a posição que prevalece.
Cláudia de Oliveira Barros
Tema 08
by Eduardo
Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97)
Até 1997, não havia tortura como conduta
criminosa no nosso ordenamento jurídico, se bem que,
desde 1990, existia o art.233 do ECA que veio a ser
revogado pela lei de tortura. Tal artigo sofreu severas
críticas por parte da doutrina, por se tratar de um tipo
aberto, acabando por ser uma cláusula geral, porque não
dizia o que era torturar, se física ou psicológica,
ofendendo o princípio da legalidade. Tanto existia essa
discussão que foi questão da prova específica do 20º
Concurso para o Ministério Público. O STF, analisando o
dispositivo, entendeu que não seria ofensivo à legalidade,
embora fosse um tipo aberto. De qualquer forma, em
1997, a lei de tortura (lei 9455/97) revogou
expressamente o art. 233 do ECA pelo seu art. 4º.
Os crimes de tortura vêm definidos no art.1º da
lei 9.455/97. Embora ao se falar em tortura se pense em
agente público, o nosso legislador preferiu não prever
entre nós o crime de tortura como um crime próprio,
colocando-o como um crime comum, que pode ser praticado
por particular.
A definição de tortura está nos incisos I, II, e no
§1º. O inciso I, a, é a forma mais clássica de tortura,
aplicando castigo físico ou mental.
A terceira hipótese de tortura é constranger
alguém com emprego de violência ou grave ameaça,
causando sofrimento físico ou mental, em razão de
discriminação racial ou religiosa.
Já, no inciso II, há um outro tipo de tortura. Tal
inciso não revogou a alínea i do art.3º da lei de abuso de
autoridade (lei 4.898/65), ligada à incolumidade física do
individuo, pois, para o agente praticar a tortura do inciso
II, é necessário intenso sofrimento físico ou mental e tem
que ser para aplicar castigo ou medida de caráter
preventivo. Não é um crime próprio, podendo ser qualquer
pessoa nos incisos I, II e no §1º, com pena de reclusão de
2 a 8 anos.
O crime do §2º não é crime de tortura, embora
previsto na lei de tortura. Aqui se fala do omitente,
dividindo tal artigo em duas partes: a omissão de quem
deveria impedir e a omissão de quem deveria apurar.
Aquele que tem dever de impedir é colocado na lei
como garantidor. Quando este se omite diante de uma
determinada situação e esta ocorre, ele responde pelo
resultado, como autor de um crime omissivo impróprio.
O crime do art.1º, §2º, é um crime omissivo
próprio, porque não se está respondendo pelo resultado,
pois, se ele estivesse respondendo pelo resultado, estaria
respondendo por tortura. No caso, o garantidor não
responde pelo resultado, mas sim por um crime diferente.
O garantidor responde pelo resultado porque a lei
quer, estando previsto no art.13, §2º, do CP, tendo em
vista a criação do nexo de causalidade normativo entre o
comportamento do garantidor e o resultado. Ao falar em
garantidor, ele responde pelo resultado e não porque ele
se omitiu. No caso em tela, o garantidor não responde pelo
resultado, respondendo pela mera omissão
O art.13 é uma norma da Parte Geral do CP, que,
pelo art.12, pode ser afastada por lei especial que
disponha de forma diversa. Todavia, a lei de tortura não
poderia dizer que o garantidor não responde por tortura,
sendo o §2º inconstitucional, de acordo com o
entendimento de Victor Eduardo Rios Gonçalves e
Fernando Capez, porque a relação normativa de
causalidade entre a conduta do omitente e o resultado
tortura não poderia ser quebrada por lei especial por
estar prevista na CRFB/88, tendo em vista o art.5º,
XLIII, em que a CRFB/88 prevê que, quem tem o dever de
evitar a tortura, tem que responder por tortura.
A possibilidade de agir é sempre pressuposto do
dever de agir. Com relação a quem tem o dever de apurar,
este pode responder pelo crime omissivo próprio do §2º,
mas o garantidor teria que responder pelo crime omissivo
impróprio, que é a tortura. Isso agrava sobremaneira a
situação do garantidor, devendo ser corrigida.
Prevalece que o §2º está correto, tendo aplicação
para o que vem antes, mas não para o que vem depois. A
tortura simples está prevista nos incisos I e II e §1º da
lei 9.455/97. No §3º, veio a tortura qualificada pelas
lesões graves e pelo resultado morte, que terão ocorrido a
título de culpa, sendo um típico exemplo de crime
preterdoloso. Se a morte se der a título de dolo, ele vai
responder pelos dois crimes.
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Diferencia-se a tortura com resultado morte e o
homicídio qualificado pela tortura ao se verificar o dolo.
No crime de homicídio praticado com tortura, o dolo é de
matar, o que se faz por tortura, não tendo esta a
conotação técnica-jurídica que a tortura tem na lei
9455/97, ligando-se a qualquer sofrimento que se imponha
à vítima desnecessariamente.
O garantidor, para a professora, havendo a lesão
corporal grave ou a morte, responde pelo §3º, porque o
§2º se refere às condutas mencionadas anteriormente a
ele, só podendo ser utilizado para os incisos I e II e para
o §1º.
Na hipótese de seqüestrar para torturar, o
agente não vai responder pelo crime de seqüestro e pelo
crime de tortura, porque o seqüestro é causa de aumento
de pena na tortura, deixando de ser um crime autônomo,
sob pena de ser bis in idem.
Há quem entenda que o §5º da lei 9.455/97 não
se aplica ao §2º. Para a professora, assim não se deve
entender. A alegação é que, aqui, há condenação por
tortura e, no §2º, a pessoa não estaria praticando crime
de tortura.
O §6º é a repetição exata do Texto
Constitucional quanto ao crime de tortura, sendo
inafiançável e insuscetível de graça e anistia. Não aparece
aqui e sim na lei dos crimes hediondos a proibição do
indulto e da liberdade provisória. Logo, para o crime de
tortura, é cabível indulto, até porque também não há
vedação constitucional. Além disso, é cabível comutação da
pena, mesmo levando em conta a discussão da natureza
jurídica deste, já que é cabível o indulto, e é cabível a
liberdade provisória. Tal cabimento não se estende aos
demais crimes hediondos e equiparados.
No §7º, só há regime obrigatório inicial para a
tortura e não para o §2º. O legislador teve que
excepcionar o §2º porque é pena de detenção, que, pelo
disposto no art. 33 do CP, não pode se iniciar em regime
fechado. A pena de detenção, pela regra do art. 33 do CP,
se inicia no regime semi-aberto ou aberto. Só é possível
que um condenado à pena de detenção inicie a pena no
regime inicialmente fechado no art.10 da lei 9.034/95, em
que a pessoa condenada pela prática de crime de
associação criminosa, apenada com reclusão ou detenção,
terá que cumprir a pena no regime inicialmente fechado.
Uma pessoa apenada com detenção pode cumprir a pena
em regime fechado, desde que não seja em regime inicial,
devido a uma regressão, conforme o art. 33 do CP.
Na lei de tortura, embora seja considerado crime
hediondo, é possível a progressão do regime de pena.
Nesse sentido, houve derrogação do art. 2º da lei dos
crimes hediondos que dizia que a pena deveria ser
cumprida no regime integralmente fechado. Muita gente
achou que a possibilidade de progredir no regime da pena
deveria se estender aos demais crimes hediondos, mas a
posição contrária acabou sendo sumulada pelo STF (súmula
698 STF).
No art. 2º, há a aplicação do princípio da
extraterritorialidade. Se o agente está em local sob
jurisdição brasileira, isso não quer dizer que esteja em
território brasileiro, podendo estar em território
estrangeiro sob jurisdição brasileira, cujo exemplo são as
embaixadas, que não são território brasileiro, em que o
país estrangeiro abre mão de sua jurisdição por conta das
imunidades diplomáticas. Adotou-se o princípio da
proteção. Tal extraterritorialidade é incondicionada, não
se submetendo às condições do §2º do art. 7º do CP.
Se o agente for julgado e condenado no
estrangeiro, ele pode ser novamente julgado e
condenado no Brasil, desde que se deduza a parte
da pena que ele cumpriu lá. Se o agente for
julgado e absolvido no estrangeiro, ele não poderá
ser julgado e condenado no Brasil, porque aqui se
aplica o Pacto de San José da Costa Rica (art.8º,
item 4, decreto 6.78/92), em que nenhuma pessoa
absolvida será novamente julgada pelo mesmo
fato. Isso acaba por derrogar o §1º do art.7º do CP,
que só vale para quando o agente for condenado
no estrangeiro.
Rio de Janeiro, 08 de junho de 2005.
Mendelssonh Kieling Cardona Pereira
Tema 09
by Roberta
Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional
(Lei nº 7.492/86)
O Estado precisa de arrecadação para que tenha
condições de promover um mínimo de equilíbrio social
suficiente para que o cidadão consiga sobreviver no
regime capitalista. Para tanto, ele tem que ter fontes de
arrecadação.
Assim, a idéia da tutela penal na Lei 7.492/86 é
proteger o Estado, enquanto sistema da ordem econômica.
Isso porque um dos atributos que faz com que ele consiga
ter uma ordem econômica estável é o controle do sistema
financeiro, protegendo-o contra eventuais
vulnerabilidades, atos que possam fraudá-lo, que possam
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promover evasão de divisas, que possam atentar contra o
controle do câmbio.
A Lei 7.492/86 está presa a Lei 4.595/64, que é
a lei que regula o sistema financeiro.
Tópicos genéricos:
Todos os crimes dessa lei são de competência da
Justiça Federal. Conseqüentemente só poderão ser objeto
de investigação pela polícia federal e a persecutio pelo
Ministério Público Federal.
O crime contra o sistema financeiro pode dar
ensejo à lavagem de dinheiro como crime antecedente.
A lei previa – e a época foi uma inovação – que era
possível a decretação da prisão preventiva baseada na
magnitude da lesão econômica. Isso porque no art.312 do
CPP não constava a magnitude da lesão à ordem econômica
como requisito para a prisão preventiva. Então, aos crimes
contra o sistema financeiro, acrescentava-se para a
preventiva esse requisito.
Isso ficou esvaziado porque o CPP foi alterado,
em 1994, e ao art. 312 do CPP foi acrescentada a garantia
da ordem econômica.
Essa lei possibilitava que o MP pudesse
diretamente quebrar o sigilo das informações financeiras.
Com a CR/88 é pacífico que não pode. Sobretudo, depois
da edição da LC 105.
A lei também trazia no seu art. 31 a possibilidade
do recurso em liberdade. Consolidou no texto da lei o que
a doutrina e a jurisprudência já tinham interpretado
acerca do art.594 do CPP.
Assim, se o juiz reconhecesse na sentença a
primariedade e os bons antecedentes, podia permitir que o
réu apelasse em liberdade. Pelo art.594 do CPP isso não
era suficiente. Não bastava que ele fosse primário e de
bons antecedentes. Era necessária também a ausência dos
pressupostos da preventiva (essa era a leitura que a
jurisprudência tinha feito do art.594).
O art. 25 estabelecia, em relação a
responsabilidade subjetiva daqueles que tinham poder de
administração, que só era cabível falar nesta
responsabilidade quando o gerente e o administrador
tivesse poder de gestão de controle. Não é qualquer
administrador ou gerente que vai ser responsabilizado.
Houve uma questão em uma prova da magistratura
sobre um gerente que tinha se apropriado de um dinheiro
que ele desviou para a conta dele. Aí, vários candidatos
responderam que esse caso seria da competência da
justiça federal. Uma leitura desavisada do art.5º da Lei
7.492/86 pode gerar tal equívoco. Na verdade, no
problema apresentado a competência seria da justiça
estadual, uma vez que esse gerente não tinha poder de
gestão de controle.
Há uma regra explicativa sobre o conceito de
instituição financeira no art.1º da Lei 7.492/86, que é por
extensão (por equiparação). Isso significa que se
considera instituição financeira, instituições que não se
enquadram no conceito genérico de instituição financeira.
Por exemplo: o consorcio, sociedade de seguros, corretora
de valores imobiliários, não são instituições financeiras.
Mas para efeito dessa lei 7.492/86, tendo em conta a
regra do art.1º, caput e seu parágrafo único, há um
conceito por extensão de instituição financeira.
Crimes em espécie:
O art.2º da Lei 7492/86 refere-se a uma
falsidade material de documentos representativos de
títulos. Esse crime se diferencia do crime tipificado no
art.7º da mesma lei porque o art.2º diz respeito ao
certificado da cautela representativa da ação, enquanto o
art.7º se refere ao próprio título, a própria ação. Uma
coisa é o título e a outra é o certificado da cautela
representativa dele. São coisas diversas, muito embora
tenha a mesma tutela: são falsidades.
Tratam-se de especialidades da falsidade
documental.
No p. único, a lei pune aquele que faz propaganda
desses títulos falsamente emitidos no caput do art.2º.
O art.2º da Lei 7.492/86 se distingue do art.177,
caput do CP porque no art.177, caput, CP há referência a
panfletagem antes da constituição da S/A. Faz-se a
propaganda para convencer a pessoa a comprar títulos
dizendo de uma qualidade, de um atributo que na verdade
a S/A não tem.
No crime do p. único do art.2º, a S/A já está
constituída.
Além disso, há uma outra diferença relativa ao
art.2º da Lei 7.492/86 e o art.3º, VII da Lei 1.521/51. O
art.3º, VII, refere-se a qualquer S/A que não seja
instituição financeira.
O art.16 da Lei 5.250/67 foi parcialmente
prejudicado pelo art.3º da Lei 7.492/86. O art.3º da Lei
7492/86 tipifica o crime de divulgação de informações
falsas sobre instituição financeira que em tese possa
causar, em relação a ela, um descrédito público. A lei não
exige que tenha resultado.
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O inciso I do art.16 da Lei 5.250/67 está em
vigor. O inciso II do art.16 da Lei 5.250/67 está revogado
parcialmente. Tudo que tratar de instituição financeira
está revogado (será utilizado o art.3º da Lei 7.492/86). O
inciso III do art.16 da Lei 5.250/67 está em vigor. O
inciso IV do art.16 está inteiramente revogado (será
utilizado o art.3º da Lei 7.492/86).
O crime do art.3º da Lei 7.492/86 é formal (não
precisa causar prejuízo). Lá na lei 5.250/67 era material.
O art.4º da Lei 7.492/86 que trata da gestão
temerária ou fraudulenta da instituição financeira para a
maioria revogou o art.3º, IX, da Lei 1.521/51.
É importante notar que no art. 3º, IX, da Lei
1.521/51 o crime era material e na Lei 7.492/86 o crime
do art.4º é formal. O que se discute é saber o que é
gestão temerária.
Parte da doutrina entende que essa imprecisão da
norma fere o princípio da taxatividade, porque a norma
devia estabelecer o que poderia caracterizar gestão
temerária num sistema financeiro. Por exemplo: gastar
reserva de contingência, comprometer o capital de giro,
não ter reserva de capital, imobilizar todo o patrimônio.
No art.5º há o tipo da apropriação indébita
especializada, somente cabível aos gerentes controladores
ou administradores (art.25).
O gerente que não tem poder ficar no art.168 do
CP (conseqüentemente julgado pela justiça comum) e o
gerente controlador ficar no art.5º da Lei 7.492/86? R.
Porque o banco, a instituição financeira, gera recursos de
terceiros e essa gestão do recurso de terceiro pertence
ao controlador ou ao administrador.
Quando o banco sofre uma apropriação indébita
de um gerente comum, na verdade o sujeito passivo dela é
o próprio banco, e não o sistema financeiro. E se esse
recurso for da própria instituição financeira o tipo é do
art.168 do CP.
O art.6º da Lei 7.492/86 tipifica uma falsidade
ideológica especializada, porque o agente induz através de
uma informação falsa ou omissão de uma informação nos
títulos. Trata-se de um tipo especializado do art.299 do
CP. Não se trata de estelionato (como consta da remissão
do código) porque o simples induzimento já configura o
crime, sem a necessidade da presença de vantagem
alguma.
O estelionato especializado encontra-se no art.19
da Lei, que é aplicado quando se tratar de estelionato para
conseguir contrato de financiamento. Isso porque o banco
quando firma esse tipo de contrato utiliza-se de recurso
de terceiro. Por isso que um golpe nesse tipo de contrato
atenta contra o sistema financeiro.
O art.8º distingui-se do art.7º, V, da Lei 8.137 e
do art.4º, a, da Lei 1.521/51. Todos tratam de juros
ilegais.
Obs: o TJRJ entendeu que os juros legais são os
juros do CTN (emendas), do art.161. Há quem entenda que
são os juros da taxa SELIC. Trata-se de matéria
controvertida.
O art.4º, a da Lei 1.521/51 trata de usura,
agiotagem, mútuo feneratício. Aquele que é pessoa física e
jurídica, e sendo pessoa jurídica não é instituição
financeira, não pode emprestar dinheiro remunerando
capital acima da taxa legal, porque pratica usura.
O art.7º, V da Lei 8.137 trata da sociedade
empresária que vende em prestações, utilizando-se de seu
próprio crédito. Não pode cobrar juros ilegais. Hoje é
muito difícil isso acontecer. Há sempre uma financeira pos
trás.
O art.8º da Lei 7.492/86 trata do ágil, dos juros,
do cambio, pela própria instituição financeira. Só que na
verdade a instituição financeira pratica os juros que ela
quiser (uma vez que o art.192 da CR está revogado).
Portanto, esse artigo não é aplicável.
O art.9º da Lei 7492/86 trata de outra falsidade
ideológica. Esse artigo pode caracterizar um crime contra
a ordem tributária (art.1º da Lei 8.137/90): se
efetivamente ele causar uma redução no valor do tributo
devido. Nesse crime do art. 9º o agente só precisa
fraudar, não precisa que efetivamente o tributo seja
suprimido ou reduzido. Se ele reduzir incide no art.1º da
Lei 8.137/90.
O art.10 da Lei 7.492/86 é específico para os
balanços, demonstrativos contábeis. É o balanço maquiado.
Trata-se de uma falsidade ideológica especializada.
O art.11 da Lei 7.492/86 trata do caixa dois.
Também é um crime de falsidade ideológica.
Lei 7.492/86 Lei falência
antiga
Lei 11.101
(nova lei
falências)
Art. 12 ----------- Art. 171
Art. 13 e p. único Art. 189, I Art. 173
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Art. 14 Art. 189, II Art. 175
Art. 14, p. único Art. 189, III Art. 172
Art. 15 Art. 189,IV Art. 171
Hoje com a nova lei de recuperação de empresas
há uma perplexidade, que caminha para uma divergência.
Mais do que cediço que as instituições financeiras
se sujeitavam ao regime falimentar. Apenas, previamente
a este regime elas se submetiam a processos
extrajudiciais de intervenção e de liquidação que se
encontram na Lei 6.024/74. A nova lei da recuperação de
empresas silenciou acerca dessa matéria. E ao revés,
expressamente fez a previsão que a atual Lei 11.101 é
inaplicável às instituições financeiras, que segundo a lei
atual não podem falir.
Há uma corrente, isolada, entendendo que as
instituições financeiras não podem ser objeto direto da
falência, mas podem se sujeitar ao regime falimentar
desde que haja antes a liquidação e a intervenção. Essa
corrente é absurda porque esse é o mecanismo da outra
lei de falências anterior, e a lei não excluía da falência.
Aqui a lei expressamente fala que elas não se submetem
ao regime falimentar.
Essa corrente sustenta que por elas não se
sujeitarem a recuperação, judicial ou extrajudicial, e sim a
intervenção e liquidação, quando a lei fala que elas não se
sujeitam ao regime falimentar é porque para elas não vai
ter o plano de recuperação prévio e sim a intervenção e a
liquidação regidas pela Lei 6024.
Mas, ao regime anterior, por efeito da própria lei
6.024/74, que disciplinava a intervenção e a liquidação
extrajudicial, no art.39, o liquidante extrajudicial fazia a
confissão da falência.
A lei 7.492/86 trouxe um catálogo de crimes que
podiam ser crimes falimentares – podiam ocorrer durante
o período da intervenção, da liquidação, ou da falência das
instituições financeiras.
Como pela lei nova elas não vão poder falir, o
máximo que se pode aproveitar dos arts. 12, 13, 14 e 15 da
Lei 7.492/86 será sua aplicação apenas durante a fase de
intervenção e liquidação, até que haja um diploma
específico aquilatando da quebra da instituição financeira.
Portanto, esses artigos ficarão parcialmente prejudicados,
porque eles tratam, além da intervenção e da liquidação,
de atos fraudulentos na falência da instituição financeira
– como não vai haver, não vão pode ser aplicados.
Esses delitos, na verdade, especializavam crimes
falimentares (art.189, I, II, III e IV).
Mendelssohn Erwin Kieling Cardona Pereira Tema 10 by Carla
O crime do art.16, que é fazer com que haja
funcionamento de instituição financeira quando a
autoridade competente não tenha concedido
licenciamento. O licenciamento foi cometido mediante
fraude, passa a operar sem o devido licenciamento
autorizativo do órgão competente, por exemplo o Banco
Central, CVM. Ou o obtido é fraudulento, é o crime do
art.16. Várias dessas casas de empréstimo são
fraudulentas. O art.16 é não ter licenciamento.
Quiseram operar uma instituição financeira sem
autorização. Qual o crime mais que eles cometeram? R.
Art.171 CP em concurso com o art 16. Estelionato. O juízo
competente para julgá-lo é a federal pela atração da
sumula 122 STJ. O STJ interpretou a regra de fixação da
competência entre a especial e a comum, que a doutrina
sempre divergiu, que a federal é especial em relação a
estadual. Havendo conexão ou continência, e o caso aqui é
de continência, porque há concurso formal, art.77,
segunda parte, aplica-se a regra do art.78 III CPC. A
justiça federal atrai a competência da justiça estadual.
Art.17. Isto aqui é uma norma prevista na lei
6.404/76, lei das sociedades anônimas. E o CP criminaliza
no art.177, §1º, III. Não dispõe do capital social. A lei
nada mais fez do que especializar no art.17 o art.177, §1º,
III CP. Quando for qualquer sociedade anônima é art.177
e quando for instituição financeira é art.17.
Art.18. É a quebra do sigilo. Lógico, que é o sigilo
financeiro. O agente que deve guardá-lo e quebra fora das
hipóteses legais, requisição judicial ou das CPIs, ele incide
neste artigo. Quebra do sigilo de informações financeiras
constantes de instituições financeiras, LC 105. Por
requisição judicial ou por excepcionalmente pelas CPIs
federais. Há uma discussão se uma CPIs estadual pode
quebrar o sigilo financeiro. O Rodrigo Lourenço, tem um
artigo no livro dele, sustenta essa possibilidade, de quebra
de sigilo financeiro, por uma CPI estadual. A
jurisprudência já assentada no sentido de que as CPIs
estaduais não têm esse poder, a constituição restringiu as
do congresso nacional. O principio da simetria atinente aos
poderes do legislativo estadual aplicáveis pelo art 27 CR,
não abrangem a CPI, em relação ao poder investigatório e
a quebra do sigilo financeiro. Há divergência doutrinaria.
Art.19: é o estelionato especializado.
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Art.20: o cara pega o dinheiro e não investe o
dinheiro publico de uma instituição publica de
financiamento, tipo o BNDES. Tem que ser dinheiro
publico. Ele toma um empréstimo publico para investir num
financiamento publico e não o faz. Há muito esse crime.
Utiliza os recursos públicos que na verdade é gestão de
recurso de terceiros. Reserva de contingência com um dos
bancos que servem para esses empréstimos.
Art.21: especializa o art.307 CP. Só que a falsa
identidade aqui é para operação de cambio não autorizada.
O art.21 é o especial. O cambio é controlado justamente
para ter o equilíbrio do sistema financeiro, então a
operação de cambio quando você vai fazer, ele é anotado.
Se você for no Banco do Brasil e quiser trocar dólar, por
exemplo, você vai ter que preencher e colocar sua
identidade e o seu nome. A falsa identidade é o art.21, é
uma especialidade do art.307 CP.
Evasão de divisas. Significa dizer que todas as
três figuras buscam que as divisas do país, as divisas são a
circulação monetária do dinheiro, do patrimônio, não sejam
objeto de evasão, isto é, não fiquem fora da contingência
de circulação monetária de formação de riqueza do país.
Porque com isso controlo o meu cambio e o meu sistema
financeiro. „Eu sei quanto circula‟. Tudo é controlado, e
também controla toda a saída das divisas, para evitar que
você saia. Controla todo o recurso de quem tem domicilio
fiscal no Brasil no estrangeiro. Que é o caso que o
Meirelles está sofrendo. Uma observação: o STF vai
instalar a investigação pela lei 8038, que é a lei que trata
que tem que ter um mínimo de fundamento de prova, se
não, não será instaurado. Instaurar procedimento
investigativo prévio a denuncia é porque há um suporte
mínimo.
Então vamos ver uma a uma. No caput ele efetuou
operação de cambio não autorizada. Justamente por não
ser autorizada ela esvazia as divisas. Agora no p. não é
alteração é a própria espécie, patrimônio, dinheiro. É sair
do país com o dinheiro sem declarar. Tem que declarar
porque é taxado. Segundo os TRFs, principalmente da
segunda e da quarta região, vocês verão muito aplicado o
principio da bagatela e o estado de necessidade. Imaginem
que você só possa fazer uma cirurgia no exterior, ai você
junta um dinheirinho, se for declarar doze por cento, vai.
Leva clandestinamente. A jurisprudência tem aceitado o
estado de necessidade. Manter depósito é o outro ponto.
O art.23 da lei 7.492 é uma prevaricação
especializada. Art.319 CP, só que não tem o especial fim
de agir. Porque no art.319 CP tem o especial fim de agir,
que é satisfazer sentimento ou interesse pessoal. Mas
aqui não tem. É crime funcional, aquele que atua junto ao
sistema financeiro, na condição funcional e deixa de
prestar informações. Isso caiu numa prova da PGR.
Lei de lavagem de dinheiro, lavagem de capitais.
Lei 9.613/98. Tem somente três pontos divergentes. Esta
lei segue uma das opções das vertentes em relação à
repressão a lavagem de dinheiro internacional,
propriamente o Brasil é signatário da convenção de Viena,
e na qual se obrigou a reprimir a lavagem. A primeira lei
foi a Norte Americana, que na verdade só tratava da
lavagem do trafico de entorpecentes. O sistema Europeu
avançou mais um pouco, e permitiu a lavagem para outros
crimes que não apenas ao trafico. Atualmente o sistema
Anglo Saxônio admite para qualquer crime a lavagem de
dinheiro. No direito brasileiro a lavagem é mitigada ela
não cabe para qualquer crime, só cabe para os crimes
antecedentes. Se, por ventura, o crime antecedente não
se enquadrar ai, quem lava em tese, pode praticar
receptação. Ou poderia praticar favorecimento real do art
349 CP.
Segundo tópico. Há uma grande polemica. Acerca
do crime de lavagem ser um crime da categoria dos crimes
acessórios, ou como fala Manzini crimes parasitários. Ou
chupa cabra. O crime parasitário, acessório, é aquele que
depende do crime anterior já consumado. Na categoria de
acessório quando aquele que é co-autor ou participe do
crime principal não pratica o crime acessório. Se praticar
o roubo não pratica a receptação, se praticar o roubo não
pratica o favorecimento real. E desse problema, e a
lavagem? É um crime acessório? R. Se entender que é um
crime acessório quem praticou o crime anterior não pode
praticar a lavagem. A predominância é, o primeiro a
levantar essa questão foi Rodolfo tigre maia no primeiro
livro lançado comentando, o crime de lavagem não
acessório. Quem pratica o crime antecedente também
responde pelo crime acessório, lavagem sem praticar as
condutas subseqüentes. A lavagem predominantemente
não é crime acessório, há quem sustente o oposto o Luis
Flavio Gomes, entende ser acessório, ele sustenta ser
lavagem de capitais. Na Alemanha, Itália, e Estados
Unidos, aquele que pratica o crime antecedente também
pratica o crime de lavagem. A lei no Brasil não falou nada.
O crime de lavagem pode ser de competência da
justiça federal, quando o antecedente for da justiça
federal. Ou não sendo afetar os interesses da aplicação
do art 109 CR. Trafico é da justiça federal? R. Pode ser.
A lavagem pode ser da justiça federal como da justiça
estadual. Está escrito na lei, não importa o que diga um
livro que não vou comentar o autor, que dá aula de tudo
quanto é assunto.
Crimes antecedentes: o que é trafico ilícito? R.
Tem quatro correntes:
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1. Parte do art 12, só aqueles que
representam comercialização
2. Todo o art 12 por causa da lei de prisão
temporária, que fala de trafico de drogas. Lei 7960, art 1º
III „n‟. Ninguém adota essa corrente.
3. Essa corrente predominou muito tempo
no Supremo, hoje ela caiu. Ligada à tese do
desembargador Lima Barreto hoje aposentado, que foi o
autor da lei 6368/76. Ele fala em uso e trafico, tudo que
não for trafico é o que? É uso. Art 12, 13 e 14. Ainda
encontra viva.
4. Esta corrente esta se predominando.
STJ e caminhando para o STF. Não é art 12 e 13 porque?
Porque não é o art 14, porque o art 14 é associação para o
trafico, se é para o trafico não é o trafico. É associarem-
se para cometer o trafico, ela não é o trafico. Isso vocês
estudaram quando estudaram os crimes hediondos.
II, de terrorismo; é o art.20 da lei 7.170/83. Há
controvérsia, porque há quem entenda que a lei não
conceitua o que seja terrorismo. Atos de terrorismo.
III, de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; é contrabando puro ou
é contrabando de armas também? R. De armas. O „ou‟
supõe que essa referencia tenha por base o complemento
de ambas as expressões. Senão é tráfico de armas, art.18
da lei 10.826
IV, de extorsão mediante seqüestro; Esse todo mundo sabe, art 159 CP.
V, art.312 a art.326 CP.
VI, contra o sistema financeiro nacional.
VII, praticado por organização criminosa. Lei 9.034.
VIII, praticado por particular contra a administração publica estrangeira. Com uma nova redação da leI
10.467/02.
§1º, III, lá no caput ele dissimula diretamente, aqui ele o
faz de forma indireta. Lava o dinheiro na importação ou
exportação de equipamentos, de ativos financeiros. Mas
sempre nos crimes anteriores.
§2º, I, usar o que alguém conseguiu mealhar pela lavagem
é esse crime.
II, já que houve interpretação errônea deste artigo.
Quem advoga do crime recebe honorários de quem? R. De
quem cometeu o crime, o criminoso, mas aqui quer dizer a
vítima. Além de ser vitima, paga os honorários da defesa
do criminoso. É assim. O advogado está dando orientação
jurídica da lavagem, o advogado é criminoso, está
orientando, dando consultoria. O advogado não pratica
lavagem e nem a receptação.
§4º, a organização criminosa é organizada de forma
empresarial. Habitualidade foi mal empregada, é de forma
reiterada. A habitualidade na matéria penal quer dizer que
o conjunto de atos é que caracteriza o crime. Aqui basta a
pratica de crime. Ele quer dizer de forma repetida, de
forma reiterada.
§5º, essa hipótese, ela afasta a incidência genérica da lei
9.807/99 que é a lei de proteção a testemunha, arts. 13 e
14. A lei aqui é especial, mesmo sendo posterior a essa. Os
outros dispositivos continuam em vigor, pois são mais
benéficos. É aplicável a todos os outros que não aqueles
dos quais essa lei, que prevê a diminuição de pena ou
perdão da delação premial. Mas é mais benéfica então
afasta a incidência da lei 9.807/99, arts. 13 e 14.
Rio de Janeiro, 10 de junho de 2005.
José Muños Piñeiro Filho
Tema 11
by C. Henrique
Lei de Imprensa
Histórico:
Decreto de 18/10/1822 (1ª lei nacional a
falar sobre imprensa) (criou o júri de imprensa, primeiro
júri no Brasil, depois para crime contra a economia popular
e só após passou a julgar os crimes dolosos contra a vida)
Código Criminal – 1830
CP – 1890
Lei 4.743/23 (1ª lei de imprensa -
republicana)
Lei 2.083/53 (2ª lei de imprensa)
Lei 5.250/67 (3ª lei de imprensa)
Projeto de lei do ex Senador, e atual
Prefeito de Porto Alegre – José Fogaça (tramitando no
Congresso).
Já teve no Brasil uma CLP, em 1932 (não é CLT,
Consolidação das Leis Trabalhistas), mas Consolidação das
Leis Penais. Alguns doutrinadores falam em código, mas na
verdade foi uma consolidação.
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Com a mudança do Império para a República, o
legislador teve que adotar uma nova sistemática. Adaptar,
elaborando ou reformando os textos legais ao sistema
republicano.
Em 1891 veio uma nova constituição. Mas já em
1890 foi editado um código penal. Para uma boa
hermenêutica é necessário que se situe a evolução da
legislação em relação aos crimes de imprensa.
Esse primeiro CP da república já nasceu com
problema, pois logo após veio a CR/1891, que não o
recepcionou. A partir desse momento, tal foi a
necessidade de criação de leis extravagantes, que não
mais se sabia o que era ou não crime. Por esse motivo, que
em 1932, por meio do trabalho de uma comissão, presidida
por Vicente Piragibe, Desembargador do Distrito Federal,
ocorreu a consolidação das leis penais vigentes.
Essa consolidação tem dois pontos importantes:
1° - Chegou um momento em que todos os operadores do
direito tomaram conhecimento do que estava ou não em
vigor em matéria penal e processo penal, para tentar se
concluir qual a sistemática a ser adotada; 2° - Ao
consolidar, se deu base para outra comissão, presidida por
Nelson Hungria, que aproveitando o sistema anterior, cria
o projeto que deu ensejo ao CP atual. A reforma penal de
1984 não é um novo código, é a parte geral que foi
modificada. É a primeira vez que se adota uma sistemática
de divisão entre parte geral e especial. A parte geral com
normas não incriminadoras e a parte especial composta por
um conjunto de normas, em tese, incriminadoras. Em tese,
pois não se encontra normas incriminadoras na parte
geral, mas podemos encontrar normas não incriminadoras
na parte especial, como no caso do art.327, que dispõe
sobre a figura do funcionário público. Temos, também, a
escusa específica do art.128 – médico que pratica o aborto
terapêutico.
A lei de imprensa atual também traz uma divisão
entre parte geral e especial, mas o art.3°, §§ 5° e 6°,
apesar de estar na parte geral, traz norma incriminadora.
Essa lei de imprensa, apesar do momento
histórico em que foi editada, traz grandes avanços
técnicos, em relação ao CP de 40. Também corrigiu alguns
equívocos do CPP. O CPP prevê recurso específico (recurso
em sentido estrito) para o não recebimento de denúncia ou
queixa, mas não traz recurso para o caso de recebimento.
O denunciado acaba se valendo do habeas corpus, que não
se pode discutir mérito; não se pode falar em questão
fática.
A lei de imprensa atual tem recurso próprio para
o caso de recebimento de denúncia ou queixa. Temos a
apelação quando a denúncia é rejeitada e temos o recurso
em sentido estrito.
Há, entretanto, defeitos, como no caso do uso da
expressão “prescrição”, quando deveria se usar
decadência (art.41). Há, também um problema quanto ao
prazo decadencial que é tido como exíguo, apenas três
meses, a contar da publicação do fato (art.), diante da
dimensão do território nacional, bem como do grande
número de veículos de comunicação, que estão sob a égide
da lei de imprensa, espalhados pelo Brasil.
O prazo para que se caracterize a decadência no
CP é de 6 meses (art. 103), a contar do conhecimento de
quem é o autor do crime.
Há uma crítica sobre a denominação “Lei de
Imprensa” que alguns entendem seja equivocada, já que a
nossa lei não é de imprensa. A lei trata da manifestação do
pensamento e da informação. Nem tudo que está impresso
vai ser previsto, penalmente, pela lei de imprensa. A honra
ofendida por meio de um livro, terá o CP como base legal
para tipificar a conduta. O suporte material da lei de
imprensa são os jornais, os periódicos, as agências
noticiosas, as agências de radiodifusão, mas não os livros.
O que se pune na lei de imprensa são os abusos, a
manifestação do pensamento e informação (sublinhar no
artigo 12 a expressão abusos).
A calúnia, injúria e difamação, que são 99% dos
crimes praticados, tendo como base a lei de imprensa,
também estão disciplinados em outras leis: CP, Código
Eleitoral, Lei de Segurança, naquilo que foi recepcionado
pela CR, CPM, Código Brasileiro de Telecomunicações.
Isso traz grandes implicações no sentido de
saber qual será a lei a ser aplicada. Há diferença em
relação ao prazo de decadência, como já vimos, se
aplicarmos o CP ou a Lei de Imprensa. Há, também,
diferença quanto à própria pena, que pela Lei de Imprensa
(art.20) é maior que a cominada no CP (art. 138).
Esta lei de imprensa prevê a responsabilidade
penal objetiva. Todos nós sabemos que a responsabilidade
penal é, em regra, subjetiva. A responsabilidade objetiva
da lei de imprensa foi recepcionada pela CR/88, porque a
própria constituição traz uma hipótese de
responsabilidade objetiva penal nos crimes ambientais
(art. 225).
O art. 37 da lei de imprensa fala da
responsabilidade sucessiva. A responsabilidade penal
objetiva pune aquele que não pensou o delito, aquele que
não quis o delito. Não age com a mínima culpa. A
responsabilidade sucessiva, que foi introduzida na ordem
jurídica brasileira pelo código de 1930, é mundialmente
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conhecida pelo nome belga par cascade – em cascata
(código criminal belga de 1831). É sucessiva, pois não se
sabendo quem é o responsável, se irá, sucessivamente,
encontrar alguém, dentro da hierarquia da empresa
jornalística, por exemplo, até que se possa encontrar
alguém para ser responsabilizado.
No Brasil, nos temos a figura do “homem de
palha”, do “testa de ferro”. São pessoas que não se
incomodam em serem condenadas, em troca do
recebimento de dinheiro, para, passando-se por donos de
pequenos jornais, atacarem políticos contrários aos
interesses dos verdadeiros donos. A lei já pune os
chamados “testa de ferro ou homem de palha (art.37- fala
em inidôneo)”.
O código de 1890 foi o único que não fez previsão
para a responsabilidade sucessiva. Nesse código, adotou-
se o sistema por seleção, que acabou em 1923. A vítima da
ofensa poderia escolher qual seria o agente que
responderia pelo crime, quando não soubesse quem era o
autor específico.
O art. 12 da Lei 5.250/67 é introdutório da parte
penal especial. A expressão abuso na liberdade de
manifestação é que define, o que caracteriza o crime de
imprensa. O que tipifica a conduta é o abuso, é o excesso.
O suporte material constante do art. 12, p. único é que
determinará quando devemos aplicar a lei de imprensa.
Esse parágrafo apresenta os meios de informação, que a
doutrina chama de suporte material para a aplicação, pelo
Juiz, da lei de imprensa. Não o meio de informação
previsto no Parágrafo único, do art. 12, não se aplica à lei
de imprensa.
A doutrina mais clássica estabelecia uma
diferença entre os chamados crimes de imprensa e os
crimes praticados por meio de imprensa. Hoje, já não há
tal diferenciação. Na verdade crime por meio de imprensa
tem uma diferença, pois nos podemos ter crimes
praticados por meio da prensagem de livros, por exemplo.
Havendo uma ofensa por meio de livro, calúnia, injúria ou
difamação, o julgamento se dará com base no código penal.
Livro não é suporte material disposto no art. 12, parágrafo
único.
O art.3°, § 4° fala em “televisão e radiodifusão”,
o que, vernaculamente, significa dizer que são coisas
distintas, apesar de todos sabermos que as imagens são
transmitidas por ondas de rádio. Isso tem importância,
pois havendo ofensa por programa televisivo, não poderia
ser aplicada a lei de imprensa, pois televisão não se
encontra no suporte material do art.12, p. único. A
doutrina e a jurisprudência já ultrapassaram essa
discussão.
No Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei
4.117/62), que foi regulamentada pelo Decreto
52.026/63, dispõe, pela primeira vez, que para efeitos de
telecomunicações, radiodifusão será considerada difusão
de sons e sons e imagem.
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Tema 12
by Clara
Trata de jornal ou outro periódico. No caso da
radiodifusão, fala-se e, ou, não há problema porque os
dois estão abrangidos pela mesma lei. O problema está
aqui: porque a televisão tem outra lei.
Serviço noticioso: se abrir O Globo ou o JB, vai
encontrar alguma matéria, normalmente na parte política,
que vai estar, no Início o nome da agência France Press.
Isso é uma agência noticiosa, um serviço noticioso, que vai
vender. Assim como, no Amazonas tem correspondentes
em Brasília, mas não vai ter no Rio, SP. Nem a TV Globo
tem em todo o mundo. Não dá para se manter um repórter
em cada capital do mundo. Nem a Globo. Ou se trabalha
com correspondentes ou com a matéria vendida. São os
serviços ou agências noticiosas. Por isso que o noticiário
do Globo tem a mesma foto do JB.
Crimes previstos na lei de imprensa: arts.13 a 22.
Os primeiros tipos penais previstos na lei há alguns que
estariam praticamente revogados pela lei de segurança
nacional – Lei 7.170/83. A lei anterior, sob o regime
ditatorial, previa que não se pode falar sobre o Estado,
publicar notícias que causem situações de risco no sistema
segurança.
Artigos 20, 21 e 22, para seu dia a dia como juiz.
Tem o tipo penal na lei e o equivalente no CP. Tem
o equivalente à extorsão, só que não é com violência. Tem
o tipo penal equivalente à corrupção – 333 CP. Tem o tipo
penal equivalente à in citação ao crime (contra a paz
pública do CP - 286, 287, 288) e os crimes equivalentes
aos contra a honra – calúnia, difamação e injúria.
Art.18 da lei 5.250: publicação, transmissão ou
distribuição de noticias. É o equivalente ao crime de
extorsão, porém, sem violência. §2º, é o equivalente ao
crime de corrupção, só que para obter a divulgação,
publicação que vai ser ofensiva para alguém.
Art. 19 da lei 5250: equivalente ao crime 286 CP –
aí incluiria até contravenção.
Tem uma novidade: uma doutrina nova que, entre
nós está sendo disposta pelo Augusto Thompson – o Brasil
adota o sistema dicotômico para infração penal – crime,
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punido com reclusão ou detenção e contravenção. A
França adota o sistema tricotômico ou tripartido da
infração: pode ser delito, crime ou contravenção. A
diferença é que o delito é punido com reclusão, o crime é
punido com detenção e a contravenção é punida com prisão
simples. São gêneros de infração penal.
A lei diz: “fazer apologia de crime ou de
criminoso”. Então, fazer apologia de contravenção não
seria do CP. Assim como, no crime de calúnia, é crime. E se
a gente imputar falsamente uma contravenção? R. Não é
calúnia, mas vai ser difamação, pela doutrina e
jurisprudência.
A nossa lei de imprensa fala em infração. Nesse
caso, diverso do CP, poderia ser ou crime ou contravenção.
Augusto Thompson diz que, agora, diante da criação e
implementos dos JEC´s, ele diz que temos crime,
contravenção e infração de pequeno potencial ofensivo.
Temos sistema tripartido.
A Câmara divergiu, mas, nesse ponto foi unânime.
Ele colocou, dizendo que a CF falou da criação das justiças
estaduais, juizados especiais, para infrações de pequeno
potencial ofensivo. Então, o crime de pequeno potencial
ofensivo, deixou de ser crime, para ser uma terceira
categoria da espécie, do gênero infração.
Houve um processo julgado na 4ª Câmara e foi
deferido, porque minha colega, Promotora ofereceu a
denúncia, que foi recebida, por crime ambiental, art.32
(maus tratos aos animais), 286 e 288 CP (apologia de
crime e formação de quadrilha).
Eles entraram com HC, querendo trancar a ação
penal. A Câmara rejeitou, por unanimidade, sustentando
que a denúncia deveria ser recebida totalmente, porque
fazer apologia de crime não é fazer apologia de infração
pequeno potencial ofensivo. Maus tratos é infração de
pequeno potencial ofensivo. Quadrilha para pequeno
potencial ofensivo não é quadrilha ou bando do 288
CP.Isso está se protraindo.
Os arts. 20, 21 e 22: diferença entre a honra
objetiva e a subjetiva. A honra objetiva é a atribuição de
fato. Eu tenho que atribuir um fato a alguém. A honra
subjetiva você não atribui um fato a uma pessoa, atribui
um conceito genérico.
Você tem, na calúnia, a ofensa à honra objetiva,
porque é imputar a alguém, falsamente, fato definido
como crime. Fora de o fato ter ocorrido. Houve um
homicídio, mas você sabe que não foi a Alessandra que
praticou o crime, e você o divulga. Está caluniando. Ou o
fato nem é verdadeiro, e aí, evidentemente, você não é o
autor daquele fato.
Já a difamação não. Art.21 da lei e 139 do CP. A
honra objetiva é quando você dá um conceito genérico:
fulano é ladrão. Mas, se disser: fulano subtraiu ou roubou,
está imputando um fato criminoso. Se for falso, será
calúnia.
Para o legislador penal comum, em relação à
memória do morto só pode haver calúnia. Na lei de
imprensa, a memória do morto pode se caluniada, difamada
e injuriada. Aqui tem exceção da verdade, imunidade.
Então a diferença é essa: não as elementares do crime,
mas as sanções e a amplitude, na lei de imprensa.
A lei de imprensa, processualmente, é aprimorada
em relação CPP. Exemplo: tem-se, além dos requisitos do
CPP, a justa causa como fundamento para rejeitar a
denúncia. Art. 44 § 1º. No que esta lei é aprimorada: você
tem uma instrução que agora é aprimorada. O CPP só tinha
para o crime funcional a defesa prévia. Isso sempre me
incomodou como promotor. O juiz recebe a denúncia, sem
ouvir o acusado. O CPP só exigia uma defesa preliminar
para o juiz possa decidir ou não o recebimento, nos crimes
funcionais (art.514 CPP).
Na lei de imprensa o juiz só vai decidir o
recebimento da denúncia ou queixa depois da defesa
preliminar. Já era uma garantia ao cidadão.
Segundo: o réu decide se quer ser interrogado ou
não. Se quiser ser ouvido o será antes das testemunhas.
Agora, para receber a denúncia ou rejeitá-la (art.44, §1º
da lei), não houver justa causa para a ação penal, bem
como nos casos previstos no art.43 do CPP. Alguma dúvida
de que o juiz da lei distinguiu justa causa das hipóteses do
43 CPP? R. Aqui sim, pela lei de imprensa, o legislador
trouxe justa causa como elementar para, eventualmente,
rejeitar uma denúncia.
Então, justa causa não é nenhum dos
pressupostos do 43 CPP.
O direito de queixa ou representação
prescreverá, se não for exercido, dentro de três meses
da data da publicação ou da transmissão. Esse prazo é
fatal e gera muita impunidade. Muito pouco para se até
pedir explicações.
No CP se faz referência ao art.100, §3º do CP.
Refere-se ao prazo decadencial (correto, segundo a
doutrina e jurisprudência, porque envolve o direito, não a
ação). Contados quando você souber quem foi o autor, não
quando foi o fato.
Às vezes, o pedido de explicações na lei de
imprensa é até para saber quem foi o autor. Uma matéria
não assinada, mas que está num caderno próprio. O pedido
de explicações não é condição de procedibilidade para a
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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005
ação penal, e o direito de resposta não interrompe a
prescrição. É matéria jurisprudencial. RO HC 13248 – Min
Felix Fisher – O pedido de explicações não é preliminar e o
direito de resposta interrompe o que eles chamam de
prescrição, que seria decadência. E a lei é expressa. (O professor falou que o direito de resposta não interrompe a prescrição e mencionou o RO do Min. Felix Fisher dizendo que o direito de resposta interrompe a prescrição).
O direito de resposta interrompe o prazo para
você demandar em juízo. Ficaria no aguardo, na espera que
a parte ofensora se retrate ou publique a resposta. Se não
for publicada, você vai a juízo e o juiz manda publicar.
Tem direito a recurso e, se confirmado, então o serviço
noticioso terá que publicar a resposta que foi designada
judicialmente.
Rio de Janeiro, 01 de julho de 2005.
Mendelssohn Erwin Kieling Cardona Pereira Tema 13 by Isabella
Crimes nas Relações de Consumo
Arts. 61 até 80 da Lei nº 8.078/90. O legislador
criminalizou hipóteses que eram da parte geral do código.
Os conceitos de consumidor e fornecedor estão nos arts.
2º e 3º da Lei nº 8.078/90.
Art.7º, I, IX, Lei 8.137/90.
O art.62 da Lei nº 8.078/90 foi vetado. É o
mesmo crime, todavia, do art. 7º, IX da Lei 8.137/90.
Arts.63, 64 e 65, Lei 8.078/90: produtos nocivos
ou perigosos. Tem que propiciar ao consumidor
informações que viabilizem o conteúdo do produto.
Art.63, Lei 8.078: o produto é colocado no
mercado, por exemplo, inseticida. Tem que informar,
indicar sobre a nocividade. Diz respeito a produto. Já se
sabe de antemão da nocividade.. §1º, diz respeito a
serviço. A desratização, por exemplo.
Art.64, Lei 8.078: a nocividade é conhecida
depois que o produto está no mercado e, conhecendo, não
fala nada, não informa ao consumidor. P. único, é quando a
autoridade deixa de recolher e isso não é feito.
Art.65, Lei 8.078: a lei coíbe que possa
transportar serviços de alto grau de periculosidade.
Art.66, Lei 8.078: não pode omitir. É a própria
oferta. Se a pessoa passou na frente à loja e entrou para
comprar já há o crime. Art.7º, VII, Lei 8.137/90: a pessoa
efetivamente é enganada, mas aqui é quanto a natureza e a
qualidade.
Art.67, Lei 8.078: leitura.
Art.68, Lei 8.078: leitura.
Art.69, Lei 8.078: tem que ter os dados técnicos
para a propaganda. É omissivo próprio, de perigo abstrato.
Diz respeito à publicidade abusiva ou enganosa.
Art.70, Lei 8.078: não é estelionato. Não tem
nada de prejuízo aqui, é o dever de autorização do
consumidor, de informar.
Art.71, Lei 8.078: art.345/CP e art.160/CP.
Art.7º, Lei 8.137/90: incisos I a IX, podem ter
alterado a Lei nº 1521. Trata, também, de relação de
consumo, como sujeito ativo o consumidor e o sujeito
passivo o fornecedor.
Art.7º, I, Lei 8.137/90: a lei proíbe que se
prefira um cliente a outro. Art. 2º, III da Lei nº 1.521
(revogado). Expõe o produto sem determinadas
notificações. III, mistura um café com outro de menor
qualidade. IV, fraudar preços. V, art.8º da Lei 7.492;
deixou que os juros sejam pactuados. VI, revogou o
art.2º, I da Lei 1.521. VII, ligado ao art.166. VIII,
revogou o art.3º, I da Lei 1.521. IX, reeditou o art.62 da
Lei nº 8.078/90.
Caso Concreto nº 1:
Art.273-A, §2º do CP.
Rio de Janeiro, 07 de junho de 2005.
Alcides da Fonseca Neto
Temas 14 e 15
by Luciana
Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90)
O relator da lei de crimes hediondos foi Roberto
Jefferson e, diante disso, é possível se compreender a
razão pela qual esta lei viola várias regras e princípios do
sistema, como o da isonomia, proporcionalidade e
humanidade da pena. Foi uma lei criada no bojo do
"movimento da lei e da ordem", segundo o qual entende-se
estar a solução do direito penal no aumento das penas e na
criação de tipos penais.
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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005
O constituinte parlamentar poderia ter definido o
conceito de crime hediondo, mas não o fez. Da mesma
forma também não se deixou ao juiz decidir quais seriam
os crimes hediondos. O legislador optou por pinçar
determinados delitos do CP e aumentar-lhes as penas,
transformando-os em crimes hediondos.
O art. 1o da Lei 8.072 traz a listagem:
I, Quando esta lei foi feita, o homicídio
qualificado não era crime hediondo. Por coincidência, ou
não, Roberto Jefferson era advogado criminalista do
Tribunal do Júri e esta exclusão acabava por beneficiar
seus clientes. Posteriormente, por iniciativa popular
liderada pela Glória Perez, foi feita alteração à lei para
incluir os homicídios qualificados no rol de crimes
hediondos. O homicídio qualificado privilegiado não é
considerado crime hediondo (STF tem várias decisões
nesse sentido).
Homicídios praticados em atividade típica de grupo de extermínio - o que importa é que o homicídio seja
praticado em conduta típica de grupo de extermínio e não
por grupo de extermínio em si e, em razão disso, é que a
redação do artigo menciona que pode ser cometido por
uma só pessoa quando esta matar por razões sociais ou
econômicas. Não confundir grupo de extermínio, porém,
com genocídio, o qual está ligado à raça. Além disso, o dolo
do agente deve ser examinado, ele deve saber que está
atuando nessas circunstâncias, o que significa dizer que o
fato isolado de um comerciante matar um menor, não quer
dizer que estará praticando crime hediondo. Para tal é
necessário que se demonstre que o comerciante matou o
menor porque era mendigo, ou seja, o dolo deve abranger a
consciência do indivíduo estar atuando em atividade típica
de grupo de extermínio.
II, latrocínio. No CP não é encontrada rubrica de
latrocínio, somente a doutrina utilizava esse termo. A
partir de 90, com a lei, passou-se a entender que, do ponto
de vista legislativo, o art.157, §3º, in fine, quando resulta
a morte, é latrocínio.
III, extorsão qualificada pela morte.
IV, extorsão mediante seqüestro e na forma
qualificada.
V e VI, estupro e atentado violento ao pudor - há
clara violação ao princípio da proporcionalidade da pena.
Foi aplicado ao estupro e ao atentado a mesma pena, sendo
que aquele é mais grave que este se levarmos em conta que
passar as mãos nos seios da mulher com violência ou grave
ameaça é atentado violento ao pudor, (sendo menos grave
que sexo anal), mas o regime integralmente fechado é
aplicado, o que é muito grave para esse tipo de delito.
Logo, esse é o primeiro equívoco da lei.
Todos esses crimes são hediondos, ainda que
praticados com violência presumida. Esse hoje é o
entendimento do STF e STJ. Além disso, é jurisprudência
ultrapassada aquela que dizia que o aumento do art. 9o da
Lei só se aplicaria quando do estupro ou do atentado
violento ao pudor resultasse violência de natureza grave
ou morte. Hoje se entende que o artigo 9o é aplicado
sempre que acontecer estupro ou atentado violento ao
pudor. Porém, se o juiz precisar da presunção de violência
para tipificar o estupro ou o atentado violento ao pudor,
não poderá ser aplicado o art 9o, sob pena de se violar o
bis in idem (Mayr e Mário Guimarães). Só poderá aplicar o
art. 9o quando o estupro ou o atentado for praticado com
violência real ou grave ameaça.
VII, epidemia com resultado morte. É a nova
redação do art.273. Há clara violação ao princípio da
culpabilidade e ao da proporcionalidade, já que a pena
mínima cominada é de 10 anos (4 vezes maior que a pena
do homicídio). Esse crime dificilmente é levado ao
Judiciário.
Art.2o: o crime de associação para o tráfico de
drogas não é considerado como assemelhado a hediondo
porque não foi mencionado no art.2o, tendo sido só incluído
o tráfico ilícito de entorpecentes. Então, absurdamente, o
rapaz de 18 anos que está traficando na boca de fumo
pratica crime assemelhado a hediondo, enquanto quem
está associado para o tráfico, cuja reprovação é muito
maior, não pratica crime hediondo, sua pena não é
integralmente fechada.
I, A lei diz que esses crimes são insuscetíveis de
anistia, graça e indulto. Diante disso surgiu um problema:
a CR no art.5o, XLIII não menciona indulto, falando só em
graça e anistia. A interpretação do STF foi no sentido de
que quando o constituinte originário disse graça, quis
abranger também o indulto. No entanto, essa
interpretação é estranha porque, temos na CRFB que cabe
ao Presidente da República conceder indulto e comutar
penas e, diante disso, sempre se entendeu que conceder
indulto inclui a graça, já que o indulto não é dado para
pessoas determinadas, mas sim concedido pelo Presidente
para pessoas que praticaram determinados tipos de
crimes. Então, todos que tiverem praticado determinados
tipos de crimes recebem o indulto. A graça, por sua vez, é
conferida para pessoas determinadas, não é em face do
crime. Logo, observem que o indulto é muito mais amplo
que a graça. O entendimento que sempre existiu no Brasil
é de que quem concede indulto também pode conceder
graça. Agora, o STF começou a entender o contrário:
quando se fala graça também abrange o indulto.
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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005
Outra questão interessante é a comutação de
penas. Nesse assunto o Mayr fica de um lado e o
Guimarães, acompanhado da Nilza Bitar, ficam de outro.
1a corrente: Mayr entende que comutação de pena
não é indulto parcial porque o indulto tem como natureza
jurídica a extinção da punibilidade, já a comutação apenas
reduz a pena e o indivíduo condenado continua a cumpri-la.
Logo a natureza jurídica é diversa
2a corrente: Muitos (Guimarães, Nilza Bitar, STJ)
a vêem como um indulto parcial e a conseqüência disso é
que a comutação não pode ser aplicada a crimes hediondos
e assemelhados. É isso o que vem sendo reconhecido, e o
próprio Presidente coloca nos decretos que não cabe
comutação de pena para crimes hediondos e assemelhados.
Fiança e liberdade provisória: o legislador
infraconstitucional foi além porque a CRFB só impediu a
fiança, não impedindo a liberdade provisória. O STF
baseou-se no inc. LXVI da CRFB para dizer que o artigo 2o
era constitucional porque, a contrário senso do que diz o
citado inciso, a lei infraconstitucional poderia negar a
liberdade provisória já que quando ela admitir a liberdade
provisória, ninguém permanece preso. O problema dessa
interpretação é que viola o devido processo legal. Como
alguém pode permanecer preso cautelarmente de forma
genérica? R. Isso para Alcides e muitos doutrinadores
viola o princípio da presunção de inocência; o devido
processo legal (o réu fica preso sem que o juiz estabeleça
e fundamente no caso concreto a necessidade da custódia.
Prisão prévia sempre tem que ter natureza cautelar, não
pode haver necessidade de prisão prévia simplesmente por
ser o crime hediondo ou assemelhado). Até 2001, o STF e
o STJ vinham dizendo que era constitucional a vedação da
liberdade provisória. Essa mentalidade foi modificada e o
STJ, em um processo, disse que a vedação da liberdade
provisória não exclui eventuais direitos constitucionais, ou
seja, o impedimento de se conceder liberdade provisória
violava a CRFB. Na minha opinião essa decisão foi para
beneficiar alguém no caso concreto. O STJ manteve essa
posição e depois o STF acompanhou, sendo que ambos
entendem que a vedação da liberdade provisória é
inconstitucional, pelo que nossos Tribunais Superiores
admitem que em crimes hediondos e assemelhados se
conceda a liberdade provisória.
O STF tem admitido cabimento de sursis,
inclusive. Os tribunais só não reconhecem a aplicação de
pena restritiva de direito, salvo o Ministro Paulo Medina.
Argumentos pela não aplicação de pena restritiva de
direitos (Nilza Bitar e Guimarães):
A pena restritiva é inconciliável com o
regime integralmente fechado. crítica: Mas se o STF
concede sursis, por que não pode conceder pena restritiva,
já que o sursis também é inconciliável com a pena
restritiva de direito?
A Lei nº 9.714 modificou apenas o CP.
crítica: O art.12 do CP diz que se aplica às leis especiais o
CP quando aquelas não dispuserem de forma contrária.
Assim, o CP que deve ser modificado e este projeta os
seus efeitos para as diversas legislações especiais.
Dessa forma, entende o professor que não há
nada que impeça que eventualmente se conceda pena
restritiva de direito ao tráfico de drogas (não aos outros
delitos porque têm penas muito altas), já que este possui
pena mínima de 3 anos (art.12 Lei 6.368).
Regime integralmente fechado (art. 2º, §1º): a
sentença deve trazer expressamente que o regime é
integralmente fechado. Na opinião do professor viola o
princípio constitucional da humanidade da pena e da
dignidade da pessoa humana. Isso porque o intuito da
execução é reintegrar o indivíduo na sociedade e o regime
integralmente fechado não consegue alcançar esse
objetivo. Não vejo violação ao princípio da individualização
da pena conforme sustentava Francisco de Assis Toledo
(ministro do STJ à época da edição da lei). Ele costumava
votar pela inconstitucionalidade, sustentando que a lei
violava a individualização. Mas percebam que o juiz tem um
mínimo de individualização porque, embora não possa
conceder nenhum incidente, nem progressão, pode, o juiz
da execução, conceder o livramento condicional. Logo, na
minha opinião, não é o princípio da individualização da pena
que é ofendido, mas outros princípios. Entretanto, há um
HC em que vários ministros já votaram pela
inconstitucionalidade deste parágrafo com base na
violação do princípio da individualização da pena. Helen
Grace pediu vista e não devolveu o processo. Os ministros
têm sobrestado todos os julgamentos e liminarmente
concedem a progressão de pena. Não adianta o juiz de 1a
instância conceder a progressão porque o TJ irá reformar
a sentença. Esta mudança de mentalidade deverá vir de
Brasília.
Apelação em liberdade (art.2o, §2o): o único
dispositivo desta lei que se salva!!! Este dispositivo deixa
claro que a prisão tem natureza cautelar e, por isso, o juiz
tem que fundamentar quando quiser manter preso o réu. A
regra é: se o indivíduo está preso, com mais razão ele terá
que continuar preso após a condenação. Se estiver solto,
cabe ao juiz fundamentar porque está prendendo. O
art.594 do CPP caiu, já que para os crimes mais graves o
juiz, segundo este dispositivo da lei de crimes hediondos,
para os crimes mais graves, deverá fundamentar esta
decisão. Logo, para os crimes de média potencialidade
ofensiva não pode continuar valendo o art.594 que
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determina o recolhimento à prisão, salvo se réu for
primário e de bons antecedentes, tendo o juiz que
fundamentar da mesma forma a decisão.
Prisão temporária (art.2o, §3o): disposição
absurda! A prisão temporária determinava que a
autoridade policial devidamente autorizada pelo juiz
poderia prender por 5 dias renováveis por mais 5. No caso
de crimes hediondos, esse prazo passou para 30 dias
renováveis por mais 30, ou seja, 60 dias antes do
oferecimento da denúncia. Há uma evidente desproporção,
ainda mais porque a jurisprudência já entende que a
própria instrução tem que terminar em 81 dias. Outro
problema é que muitas autoridades policiais pedem a
prisão temporária e deixam escoar os 30 dias e pedem a
prorrogação por mais 30. Nesses casos, se a autoridade
não tiver feito nada, eu não concedo a prorrogação. Assim,
quando eu dou decisão de prisão temporária, faço
consignar que a autoridade policial deverá cumprir dentro
dos 30 dias as diligências requeridas pelo MP e que só
examinarei prorrogação caso haja tal cumprimento ou
fundamentação.
Art.3o: a criação de presídios federais até hoje
não saiu do papel.
Art.6o: trouxe as novas penas.
Art.7o: acrescentou o §4o ao art.159 do CP. O
entendimento é que não mais vige este §4o em razão da lei
de proteção às testemunhas (Lei 9.807/99) que é mais
abrangente.
Art.8o: criação de bando ou quadrilha. Para os
crimes de pequena e média potencialidade lesiva
continuaria em vigor o art.288 e p. único (pena de 1 a 3
anos, podendo ser duplicada em caso de bando ou
quadrilha armada). O art. 8o da L.8072 é um tipo híbrido
porque se vale da descrição do art. 288 CP, mas sua pena é
de 3 a 6 anos. Mas o legislador esqueceu-se que para o
tráfico ilícito de entorpecentes já havia previsão de
associação na Lei 6.863, art. 14 . A discussão passou a ser
se este artigo 14 estaria revogado:
1a corrente: art.14 não está revogado porque o
art.10 da Lei 8.072 acrescentou o parágrafo único ao
art.35 da Lei 6.368, cuja redação faz menção ao art.14 da
Lei 6.368, sendo um sinalizador de que este artigo
permanecia em vigor.
2a corrente: o art.8o disciplinou integralmente a
matéria e quando nova lei surge e disciplina integralmente
a matéria, ocorre o fenômeno da revogação tácita. Dessa
forma, outros sustentavam que o art.14 estava revogado
pelo art.8o.
3a corrente: pacífico. Mantém-se o preceito
primário do art. 14, mas revogado está o preceito
sancionador, aplicando-se a sanção do art.8o. Em caso de
condenação pelo art. 14, atentem que a capitulação será:
art.14 da Lei 6.368 c.c art.8o da Lei 8.072/90. O
legislador errou feio porque sua intenção era aplicar pena
mais grave, porém, o art.14 previa pena de 3 a 10 anos e
com o advento do art.8o Lei 8.072, essa pena passou para
3 a 6 anos. Embora seja defendida a impossibilidade de
combinação de leis, esse é um nítido exemplo. O interesse
em se manter o preceito primário do art.14 em vigor foi
para preservar o número de agentes em 2. Caso se
entendesse pela integral revogação do art.14, seriam
necessárias 4 pessoas para caracterização da quadrilha
(art.288 do CP).
O art.8o se aplica ao parágrafo único do art. 288
CP? R. Não porque se violaria o princípio da legalidade já
que o art.8o não mencionou o p. único do art.288. Além
disso, o art.8o já é um aumento de pena.
Art.9o: aplicação do aumento da metade em se
tratando de violência presumida. O STF mudou seu
posicionamento esse ano, sendo que seu entendimento
majoritário é de que há bis in idem.
Outra questão acerca do art.9o: latrocínio tem
pena de 20 a 30 anos, já a extorsão mediante seqüestro
com resultado morte tem pena de 24 a 30 anos (maior
pena do CP). No entanto, a redação do art.9o determina
que se respeite o limite de 30 anos. Assim, quando eu
acrescer a pena máxima desses crimes de sua metade,
encontrarei 45 anos, o que supera o limite de 30 anos.
Então, por esse raciocínio, qualquer valor que o réu pegue
acima de 20 anos, terá que reduzir para o limite máximo
de 30 anos, o que viola o princípio da individualização da
pena pelo magistrado. Por isso a doutrina diz que nesses
dois casos o art. 9o não pode ser aplicado por violação
desse princípio.
A sorte é que dificilmente esses crimes vêm ao
judiciário porque não é comum se assaltar e matar menor
de 14 anos, bem como seqüestrar crianças e adolescentes.
Extorsão mediante seqüestro (art.159, §1o): se o
seqüestrado tem menos de 18 anos, a pena do agente é de
12 a 20 anos. Quando o seqüestrado tiver menos de 18
anos, mas também menos de 14 anos? R. Parece que neste
caso, o juiz não poderá aplicar o aumento da pena em sua
metade prevista no art.9o da Lei 8.072, sob pena de
violação do bis in idem, já que a idade da vítima estaria
servindo para aumentar a pena duas vezes.
Rio de Janeiro, 14 de junho de 2005.
Márcio Mothé Fernandes
Tema 16
CP V C - EMERJ
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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005
by Rafael Santoro
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90)
O primeiro item do programa antes de entrar no
ECA seria a Lei 2.252 que ainda está em vigor, que trata
da corrupção de menores. Observe-se que esses crimes
são diferentes daqueles previstos na parte especial do
Código Penal. Aqui o inimputável pratica o crime em autoria
com um agente imputável. Daí surge a tipificação da
conduta do sujeito imputável, que além do crime principal
pode responder pela corrupção de menores. Há o
entendimento do STJ que a comprovação da menoridade
se dá pelo registro civil da pessoa física. A certidão de
nascimento é que comprovará a menoridade.
Cuidado com o entendimento do STJ que difere
um pouco das Câmaras Criminais. Sabemos que o processo
do adolescente infrator, a ação sócio-educativa ele corre
em segredo de justiça. Todos nós adultos temos uma FAC.
Os menores, a partir de 12 anos, ou seja, os adolescentes
As crianças (0 a 12 anos incompletos) podem até
praticar um ato infracional, ela pode furtar, usar drogas,
mas no entanto somente será encaminhada ao Conselho
Tutelar para aplicação de medidas protetivas. Nunca serão
aplicadas medidas sócio-educativas as crianças infratoras.
Nosso Código Penal, no art. 27 fala que os
menores de 18 anos são penalmente inimputáveis ficando
sujeitas às normas da lei especial. A lei especial é o ECA.
Existe diferença entre as medidas protetivas e
as medidas sócio-educativas. As medidas protetivas estão
previstas no art.101. E as medidas sócio educativas estão
previstas no art. 112 do ECA.
A grande diferença do ECA para a lei anterior
(antigo Cód. de Menores), é que o CM era baseado numa
doutrina chamada de situação irregular, que só era
aplicada aos menores que estivessem em situação
irregular, sendo que o art. 2º definia o que consistia a
situação irregular. Ao passo que o ECA no seu art. 1º
estatui que a lei é regida pelo regime da proteção integral.
O ECA hoje é a lei que trata de toda a matéria de
direito positivo e material relativo a infância e juventude.
Mesmo o CC de 2002 só passou a limpo, mas não há
nenhuma colisão com o ECA. Vocês podem perceber que
muitos artigos do ECA foram transcritos no CC.
Então, nós temos uma lei que será aplicada a
qualquer criança e a qualquer adolescente, independente
da sua situação jurídica, porque antes, por exemplo,
institutos de natureza civil, se aquele menor tivesse em
situação irregular (menor órfão, abandonado) aquela
adoção era regida pelo CM. Mas se o menor não estivesse
em situação irregular a adoção seria regulada pelo CC.
Hoje toda adoção de criança e adolescente é
tratada no ECA, que traça várias regras de competência
(art. 148). Esse art. 148 tem diversos incisos (I a VII) e
no seu parágrafo único tem diversas alíneas (a até h). os
incisos tratam da competência absoluta da Vara da
Infância e da Juventude.
A primeira questão interessante é em relação a
adoção, tratado no art. 148, III. E a outra que está no
art.148, IV, que já é um tema muito em voga, que é a
competência para julgamento das ações coletivas, como
por exemplo a Ação Civil Pública.
Assim, se o MP for propor uma Ação Civil Publica,
mesmo que seja em face do Estado ou Município, desde
que seja na defesa dos direitos difusos e coletivos afetos
a esse tema da infância e juventude, a competência não é
do juiz fazendário, mas do juízo da infância, porque temos
uma lei federal (ECA) que está acima do Código de
Organização Judiciária que é uma lei estadual.
Hoje, resumindo, qualquer adoção de menores
será analisada pela Vara da Infância, não existe mais
adoção de menores em vara de família e essas ações
contra o Estado e Municípios, que normalmente são
julgadas nas varas de fazenda, serão julgadas pelos
juizados da infância e juventude.
Somente as causas relacionadas a União é que
serão deslocadas para a Justiça Federal.
O p. único diz que é também competente a justiça
da Infância e Juventude para o fim de: alínea g – ação de
alimento; alínea c suprir a capacidade ou o consentimento
para o casamento. Como essas ações em princípio podem
ser propostas tanto nas varas cíveis como nas vara da
infância devemos analisar o que diz o CODJERJ para
saber qual o juiz competente. Essa competência é do
legislador estadual.
Como é que será dirimido esse conflito de
competência. O importante aqui é que sempre que a
criança ou o adolescente estiver numa das hipóteses do
art. 98 do ECA, quando há omissão dos pais, abandono,
falta dos pais, etc, como se fosse a antiga situação
irregular. A competência será da infância e juventude.
Todo mundo tem essa idéia equivocada e acha que qualquer
ação relativa a infância e juventude será da vara de
infância.
O ordenamento jurídico, o direito material em si
está tutelado no ECA, mas nós temos a aplicação do ECA,
nas vara criminais, nas varas cíveis etc. Nem tudo que está
no ECA é de competência da vara de infância. Só será de
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competência desse juízo as matérias dos sete incisos do
art. 148 e o p. único e as alíneas desde que o menor esteja
nas hipóteses do art.98.
Essa questão é de grande relevância, pois na
prática discutem-se muitos conflitos de competência
entre as varas de família e as varas da infância. A maioria
das vezes a competência é do juízo de família, porque a
competência das varas de infância está ligada aos menores
órfãos abandonados etc, por força da aplicação do art.98.
Voltando a aplicação do ECA. Diz a doutrina da
aplicação integral que se aplica aos adolescentes qualquer
tipo de medidas, tanto as protetivas como as sócio-
educativas. O tipo de sanção aplicada aos inimputáveis é a
medida sócio-educativa. As medidas protetivas são
aplicadas tanto aos menores infratores como as crianças
infratoras. As crianças infratoras não podem receber
nenhuma medida que não seja a protetiva.
Quem aprecia esse fato não é um órgão
jurisdicional, mas um órgão administrativo, que é chamado
de Conselho Tutelar, previsto no art. 136, do ECA. O inc. I
diz quais são as atribuições do Conselho Tutelar.
Os menores têm uma FAI – folha de
antecedentes infracionais. Quando o sujeito completa a
maioridade, tendo ele uma FAI “carregada” por diversas
passagens pela Vara de Infância, essa folha de
antecedentes é “zerada”.
Quando ele praticar um crime sendo imputável ele
vai ser primário. Não será considerado reincidente. Os
antecedentes poderão ser considerados. A defensoria
diverge desse entendimento. Para a DP a requisição da
FAI determinada pelo juízo da vara criminal é prejudicial
ao acusado, pois o processo penal é público e a FAI corre
em segredo de justiça. É um documento sigiloso.
O entendimento do professor e do Tribunal é no
sentido de que pode ser comunicada a passagem, mas não
se deve especificar nem juntar a FAI do acusado. Basta
indicar que ele tem maus antecedentes.
É muito comum na prática que o sujeito maior seja
um santo. Ele nunca praticou nada e o menor que tem essa
folha suja praticam um roubo em concurso de agentes.
Esse maior poderá ser denunciado também em concurso de
crime pela corrupção? R. Pelo entendimento do STJ
parece que não. Mas tem prevalecido que é possível mesmo
tendo o adolescente várias passagens pela vara de
infância, na medida que o CP adota o critério meramente
cronológico (se o sujeito tem até 17 anos ele não tem plena
capacidade de conhecer o caráter ilícito do fato e de
determinar de acordo com esse entendimento). Então esse
maior por mais que tenha uma FAC limpa e o menor com a
FAI suja, pode o maior responder pelo crime de corrupção
de menores. Só que não parece lógico e razoável que o
menor que tenha 17 anos possa no dia seguinte completar
18 e somente nesse momento é ele passaria a ter plena
capacidade para os atos penais.
Qual é o fundamento? Porque o sujeito ainda que
tenha sido “corrompido” na medida que o imputável chama
ele para praticar o crime ele estaria corrompendo o menor
cada vez mais. Então não há essa tese de crime impossível
por impropriedade absoluta do objeto.
O nosso critério na medida que ele é cronológico,
se ele tem menos de 18 anos, o menor não sabe o que faz,
e o maior já sabe perfeitamente, ainda que ele esteja
“zerado” não pode jamais praticar o crime com o auxílio do
menor, seja como co-autor ou partícipe.
Tomem cuidado com o posicionamento do STJ
porque se se provar que realmente o sujeito era maior e
praticou um crime com um menor, comprovando-se que
houve um comprometimento ainda maior com a moralidade,
o sujeito será penalizado pela corrupção de menores. Isso
é basicamente o que poderemos falar dessa lei que é
antiga.
Vamos passar ao estudo dos crimes tipificados no
ECA. Na sua redação original tinham sido tipificadas 17
novas condutas que aqui não é mais o ato infracional
praticado pelo adolescente, mas o crime que o bem
jurídico tutelado vai ser a criança e o adolescente.
A lei de tortura revogou o art. 233 do ECA. Hoje
qualquer tortura é tratada na lei 9455, só que hoje nós
temos também o art. 244-a.
Com relação as considerações gerais desses
crimes. Temos que ficar atento porque primeiro todos eles
são de ação penal pública incondicionada. Sabemos que em
relação as ações penais públicas vige o princípio da
legalidade processual penal, que não tem nada a ver com a
legalidade penal.
Estando presentes as condições da ação penal o
MP é obrigado a oferecer a denúncia. Só que com a criação
dos JECRIM´s e a criação das infrações de menor
potencial ofensivo, apenados primeiramente até um ano e
depois com a lei 10.259, com a alteração até 2 anos,
podemos falar que esse princípio sofreu uma mitigação.
Hoje existe a possibilidade do promotor, com base no art.
76, deixar de oferecer denúncia e fazer uma transação e
propor a aplicação de um das penas restritivas de direito,
previstas no art.43 do CP.
Com a lei 10.264/03 muitos dos crimes que eram
apenados até dois anos, justamente para fugir do âmbito
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da competência dos JECRIM´s, passaram a ser julgados
nos juízos criminais, porque tiveram as penas elevadas.
Conforme o ECA e a redação dessa lei as pessoas
que praticam esses crime são julgadas pelos JECRIM´s ou
os juízes criminais comuns, dependendo da pena cominada
pela lei.
Esses crimes têm necessariamente como sujeito
passivo a criança e o adolescente. Quando o promotor for
oferecer a denúncia por um desses crimes ele pode
combinar os crimes as agravantes que falados crimes
praticados contra as crianças? R. Não porque haveria uma
bis in idem.
A nossa CRFB atual foi a primeira a tratar em um
capítulo específico sobre a matéria de criança e
adolescente a partir do art.227. Nós temos hoje o ECA,
um CC que reformulou toda a matéria sobre família e
também um Estatuto do Idoso.
Esse art. 227 ele foi transcrito em 1990 no art.
4º(ECA). São repetidos os direitos fundamentais das
crianças. O bacana do ECA é que para cada direito
previsto tem uma pena para sua violação. Os direito
fundamentais do ECA são líquidos e certo, que podem ser
defendidos por MS.
Os crimes estão previstos a partir do art. 228.
Basicamente o descumprimento dos direitos fundamentais
vão ensejar a pratica de infrações administrativas ora de
infrações penais, que o sujeito vai responder com a sua
própria privação de liberdade etc.
Nos arts. 228 e 229, nós não costumamos dar
muita atenção, embora os constitucionalistas modernos
dizem que é inconstitucional fazermos uma hierarquização
entre direitos, por exemplo, no art. 5º da CRFB, com seus
incisos, não há entre nenhum deles hierarquia. Aqui nesses
artigos, (228 e 229) temos vários direitos, mas se não
tivermos direito a própria vida não adianta ter outro
direito. A conduta prevista nesses artigos é o mero
descumprimento do art.10 do ECA.
Esse ar.10 traz obrigações referentes aos
hospitais. O descumprimento dos incisos I, II e IV
configura o crime do art.228. O descumprimento dos
incisos III e IV em algumas hipóteses configura o crime
do art.229. O inciso V não traz nenhuma punição para seu
descumprimento.
Isso não quer dizer que o inciso V não seja
aplicado, porque ele retrata uma hipótese de direito
fundamental. É direito líquido e certo.
O art.12 diz que a criança que for internada tem
direito a ficar com o pai ou com a mãe. Então se o Hospital
exigir uma quantia pelo acompanhante caberá MS,
proposto na vara de infância, embora não seja crime, o
direito subsiste.
Outro exemplo é o exame do pezinho. A não
realização desse exame acarreta crime dos arts. 228 e
229. Leitura do art.228. O prazo estabelecido é de 18
anos. Qualquer informação relativa ao nascimento de uma
pessoa, onde quer que seja (hospital e maternidade
públicas ou privadas) tem que se cumprir às
determinações, sob pena de se cometer o crime na
modalidade culposa.
Leitura do art. 229.
O art. 12 fala do direito que eu comentei a pouco
de que a criança no caso de internação tem direito a um
acompanhante. Isso enseja que não será possível a
cobrança de diária de acompanhante. É obrigação por ser
direito da criança.
A partir do art. 230 o estatuto trata do direito a
liberdade. Hoje se tem uma idéia equivocada sobre o ECA.
Tem-se o pensamento de que o ECA é extremamente
benevolente. Na verdade, o adolescente se já tiver 12
anos pode ser internado. Ele responde um processo
igualzinho a um adulto.
Veja-se que o menor com 17 anos que pratica um
crime pode ficar internado até os 21 anos. O CC não tem
reflexo no ECA no que tange a capacidade civil.
Pergunta da aluna: na internação cabe semi-
liberdade? R. Sim, o art. 120 do ECA diz que quando cabe
a internação cabe a semi-liberdade.
O que o ECA fez é determinar que os menores
infratores também sejam processados, mas assegurando-
lhes o devido processo legal.
Temos hoje no ECA uma série de direitos
individuais que são os art. 106 a 109, e uma série de
garantia processuais, que são os art. 110 e 111.
Não sei se vocês têm essa noção, mas pelo ECA
pode-se internar um menor por até ¼ de sua vida, na
melhor fase da sua vida. Então o ECA fez valer que tudo o
que poderia ser aplicado aos maiores pode ser aplicado aos
menores.
Por exemplo, em que circunstâncias o maior pode
ser preso? R. Quando houver um mandado de prisão
contra ele ou ele estiver praticando um crime (prisão em
flagrante). O menor também só poderá ser preso quando
houver um mandado de busca e apreensão em seu desfavor
ou estiver em flagrante de ato infracional.
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O sujeito esta cheirando cola no meio da rua,
momento em que passa um policial e o prende em
flagrante, sendo o menor levado a delegacia. Em sede
policial o Delegado lavrou o fato análogo ao art. 16 da lei
6368. Os autos são remetidos ao MP, como o promotor
deve proceder? R: a conduta do menor é atípica. Não se
enquadra no art.16. Aquela pessoa que privou o
adolescente, sem que ela tivesse praticando ato
infracional, praticou o crime do art. 230 – privar a criança
ou o adolescente sem estar em flagrante de ato
infracional. Incorre na mesma pena aquele que procede a
apreensão sem a observação das formalidades legais.
Existe um rito próprio para julgamento do menor
infrator, que vai dos arts. 171/190 do ECA.
Subsidiariamente aplicam-se as regras do processo penal.
Mas não podemos aplicar as normas especiais, não será
possível a aplicação da lei 9.099, porque isso não é crime.
Por exemplo, como o ECA não fala em fiança não caberá a
fiança.
O art.173 do ECA (já foi questão de prova para
delegado). A questão relatava que um adolescente foi
preso portando um instrumento para prática de ato
infracional análogo ao furto. Só que não chegou a ocorrer
nenhum ato de iniciação do crime. O menor foi
encaminhado a delegacia. Perguntava-se como deveria agir
o delegado? Vimos que o delegado pode cometer crime se
lavra o flagrante sem a observância das formalidades
legais ou mesmo lavra o flagrante contra alguém que não
está praticando um ato infracional.
Diz o art.173 que como não será aplicada a lei
9.099 o delegado deve lavrar um procedimento completo,
que se denomina AIAI – Auto de Investigação de Ato
Infracional, ou então ele lavra um BO circunstanciado,
como se fosse no JECRIM.
O professor orientou a olhar sempre as
contravenções penais quando não for possível a tipificação
da conduta nos crimes previstos no CP e nas leis penais.
Na LCP, o art. 24 tipifica a conduta do menor.
Então, no caso tinha-se uma contravenção
praticada sem violência ou grave ameaça. A resposta
correta nos termos do art.173 é que a autoridade policial
deveria lavrar um RO circunstanciado.
Temos ainda o art.231, no que tange o direito a
liberdade. Isso aqui é CPP puro. Deve-se analisar o que
poderia ser feito no inquérito. Copia-se aquela “receita”.
No ECA se o delegado não comunica a prisão ao
juiz ele pratica o crime do art. 231.
Esses arts. 230 e 231 têm procedimento
semelhante ao abuso de autoridade, só que o ECA é norma
especial, porque trata de crime praticado contra menor.
Pelo art. 12 do CP prevalece o ECA.
Chamo atenção para o art. 236. Só haverá crime o
impedimento ou embaraço de atividade de competência do
juiz ou do MP, ou representante de conselho tutelar. Aqui
não se pode fazer uma interpretação por analogia e criar
crimes. Que não foram previstos expressamente na lei
penal.
Isso inclusive foi questão escolhida para cair na
última prova do MP. Dizia a questão que um comissário
agindo por determinação de um juiz havia sido impedido de
exercer suas funções. Ele prendeu o sujeito com
fundamento no art. 236? Haveria crime aí? Mudo até a
redação para incluir ao invés do comissário um delegado de
polícia titular da DPCA, haveria crime aí? R: não porque o
crime é expressamente cometido sobre as três
autoridades. Juiz, MP e o comissário.
Poderá haver um crime subsidiário, por exemplo a
desobediência.
Uma questão que está muito em voga e até saiu
noticiado nos jornais esta semana, que uma professora
teria exposto uma criança ao ridículo constrangendo-a
perante os demais colegas. É obvio que isso é crime
previsto no art.232 do ECA. Cuidado porque para que aja
esse crime tem que haver uma relação de autoridade,
guarda ou vigilância entre a criança e a pessoa que a expõe
a situação constrangedora. Em relação ao colégio não
temos a menor dúvida que ocorre esse crime. Mas, por
exemplo num mercado dois seguranças resolver revistar
dois menores e os levam até uma sala, determinando que
ambos se despissem, não haveria o crime do art. 232,
poderia até ocorrer o crime do constrangimento ilegal.
No direito civil a culpa in vigilando e in eligendo,
por exemplo, a babá, que são aquelas pessoas que no crime
são agentes garantidores. Art.13, §2°, que tem o poder-
dever de agir. Alínea a – pais em relação aos filhos. Alínea
b que tem a obrigação de evitar o resultado. Alínea “c” –
aquela pessoa que cria uma situação de perigo. Justamente
ela se torna agente garantidora. Tem o dever legal de
enfrentar o perigo.
Só para lembrar que no art.232 deve haver a
relação de guarda e vigilância de autoridade sobre a
criança.
Devemos fazer uma diferenciação do que seja
uma situação vexatória e uma situação constrangedora.
Uma situação é vexatória quando causa uma lesão a honra
objetiva e subjetiva. A pessoa está sendo exposta a uma
situação constrangedora perante terceiros. O
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constrangimento pode ocorrer somente no foro íntimo da
pessoa.
Desses crimes do ECA o mais importante, e que
tem suscitado grande controvérsia é o do art 243, que a
pena foi aumentada para 4 anos, que traz a hipótese do
fornecimento de droga. Lembrando que o ECA é de 1990 e
hoje nós temos duas lei sobre drogas (6368 e 10409).
Discute-se qual o crime que prevalece, se é o do art. 243
ou se é o da lei especial sobre drogas.
Sabemos que o fornecimento de drogas está
disciplinado no art. 12 da Lei 6368, que é assemelhado a
crime hediondo. A pena é de 3 a 15 anos em regime
fechado, etc.
A pena do art. 243 sempre foi baixíssima, de 6
meses a 2 anos, que passou até 4 anos por força da lei
10264.
Então, hoje o entendimento predominante de que
o fornecimento de droga lícita estaria enquadrada no art.
243 do ECA. O fato por mais que seja exagerado, será
tipificado nesse artigo. Por exemplo, se um sujeito
fornece a um menor com 17 anos um copo de cerveja ou um
mero cigarro, estará sujeito as penas do art. 243.
Realmente, o art. 243 revogou o artigo da LCP no que
tange as bebidas alcoólicas.
Quando se tratar de drogas ilícitas, a conduta
estará tipificada na lei 6368.
Eu dei anteriormente o exemplo do menor que
cheirava cola de sapateiro. A conduta do menor é atípica
por que a cola não está enquadrada nas substâncias
entorpecentes de origem ilícita. Mas, o fornecimento da
cola está tipificado no art. 243 do ECA.
Se for o caso de droga lícita, não interessando
qual seja, a conduta será enquadrada no art.243. Se a
droga for ilícita a conduta está enquadrada na lei 6368.
Observe-se que a pratica de conduta atípica pelo
menor, ainda que prejudicial a ele, como no caso o uso de
cola de sapateiro não legitima a aplicação de medida sócio-
educativa, ele não pode ser internado. No caso só poderá
ser aplicada uma medida protetiva, que se não cumprida
fica por isso mesmo. Não pode haver coerção como na
medida sócio-educativa.
Essa portaria 282 que complementa a lei 6368 é
mera disposição de vontade do ministro da saúde. Basta
que ele inclua a cola de sapateiro naquele rol, como já
fizeram com as drogas sintéticas modernas.
O art. 241 que até então tinha um entendimento
do Damásio, mas que perdeu o objeto com a publicação da
lei 10264 que deixou bastante claro que veicular cenas na
Internet de sexo explícito envolvendo criança ou
adolescente configura o crime do art. 241, que tem como
elementar no caput a expressão via Internet. A expressão
antiga perdeu o sentido uma vez que é óbvio que a venda e
divulgação (dar publicidade), não interessa para quem, já
tipificaria o crime do art. 241, com essa nova redação fica
evidente que a Internet é uma elementar do tipo penal.
Tem outra questão que é mais de direito penal em
si, que trata da aplicação da prescrição ao ECA. Embora a
prescrição esteja no CP e seja causa extintiva de
punibilidade, que é calculada sobre a pena cominada ou
aplicada.
Como no ECA não se fala em pena, a prescrição
dos das penas do atos infracionais, ou seja, as medidas
sócio-educativas não será analisada pela tabela do art.
109. Isso não existe no ECA. O juiz ao condenar o menor
aplica uma medida de internação, não existe prazo.
Devemos olhar a prescrição de uma outra forma.
A prescrição é a perda do direito de ação pelo decurso do
tempo. Quando que o Estado perderia o interesse em
socializar o menor ? somente quando o menor alcançasse a
maioridade. A pretensão da pretensão punitiva ocorre com
a incidência da maioridade. A partir daqui o sujeito terá
plena capacidade e o Estado não terá mais tempo hábil
para ressocializá-lo.
O art.121, § 5° - deixa claro que o sujeito pode
ficar internado até 21 anos. Por isso que é muito tranqüilo
falar que a prescrição da pretensão executória vai se dar
aos 21 anos. Nada impede que a medida se estenda até os
21 anos.
Rio de Janeiro, 30 de junho de 2005.
André Guilherme
Tema 17
by Isabella
Contravenções Penais
LCP – Decreto Lei 3.688/41.
DL 3.914/41 – Lei de Introdução ao Código Penal.
Art.1º, DL 3.914/41: define o que é contravenção penal. A
multa alternativa não descaracteriza o crime. Na
contravenção penal não se pune tentativa.
A prisão decorrente de contravenção penal só
pode ser cumprida em regime aberto e semi-aberto,
art.6º, LCP. Tem um limite máximo de prisão, art.10. LCP.
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Infração de menor potencial ofensivo é definida
conforme a pena. São as contravenções penais e os crimes
que a lei comine pena igual ou inferior a 2 anos cumulaos ou
não com pena de multa.
Art.2º, Lei 10.259/01 e art.61, Lei 9.099/95:
justiça federal jamais julga contravenção (art.109, I da
CR). Esses dois artigos continuam em vigor.
Art.61, Lei 9.099/95: só permanece em vigor
quanto às contravenções penais, de resto foi derrogado.
De resto, art.2º, Lei 10.259/01.
DL 6.259/44, art.53 – contravenção penal que
tem pena maior do que 2 anos. Idem art.54 do mesmo
diploma legal. Podem ter pena de 1 até 5 anos.
Todas as leis em que há contravenção penal: DL
6.259/44 (arts. 53 e 54); Lei nº 4.591/64 (art.66); Lei nº
5.553/68 (art.3º); Lei nº 8.213/91; Lei nº 8.245/91
(art.43).
O concurso de crimes vai afastar a possibilidade
de infração de menor potencial ofensivo? R.
Majoritariamente não afasta, inclusive para Mayr; penaliza
cada crime individualmente. Também não afasta a multa
cumulativa.
E as causas de aumento de pena, afastam? R.
Sim, pois é obrigatória, deixando a infração ser de menor
potencial ofensivo. Se vale para causa de aumento vale
para causa de diminuição.
Art.19, LCP: derrogado pela Lei nº 10.826/03. A
arma aqui da contravenção é a própria, ou seja, aquela que
tem destinação específica para ataque e defesa. É aquela
que foi feita para atacar alguém ou se defender (não é o
caso da faca de pão). Por exemplo, punhal, cacetete. §2º,
b, c, ver art.242 do ECA.
Sujeito ativo: qualquer um pode ser. O sujeito
passivo é o Estado. Tem mais de uma objetividade jurídica.
É uma contravenção instantânea, ou seja,
consuma-se naquele exato momento.
Art.12, LCP: penas acessórias.
Sistema duplo-binário, arts. 13, 14, 15:
possibilidade de aplicar pena e medida de segurança. Com
a reforma penal de 1984 o Código Penal passou a adotar o
sistema vicariante, ou seja, ou se aplica a medida de
segurança ou pena.
A reforma penal de 1984, em verdade, foi uma
reforma do sistema penal brasileiro (ver disposição de
motivos da nova parte geral do Código Penal nº 3 e nº 8),
onde se promulgou não só a reforma toda do CP, mas
também do CPP e se editou a LEP, havendo clara vinculação
a teoria finalística da ação e abandono da
responsabilidade penal objetiva, dentre os aspectos de
relevância.
Art.21, LCP: qualquer violência física contra
pessoa que não configure lesão corporal ou moral.
A pessoa não pode humilhar alguém pelas vias de
fato. Configuraria injúria real (art.140, §2º do CP).
Art.42, LCP: perturbar trabalho alheio. II, norma
penal em branco. III, alguns falam que não se aplica a
igreja. Aqui não há norma penal em branco.
Art.45, LCP: art.307 e art.308 do CP. Funcionário
público tem seu conceito no art.327 do CP.
Do art.51 ao art.58 estão revogados pelo Decreto
6.259/44.
Art.58, Decreto 6.259/44: objetividade jurídica:
bons costumes. Realizar é tornar real. Ver súmula 51 do
STJ.
Art.61, LCP: relativo ao pudor.
Medidas Despenalizadoras da Lei nº 9.099/95:
Composição civil (art.74): traduz-se em
extinção da punibilidade, se houver composição entre
autor do fato e vítima causa a extinção da punibilidade.
Essa causa não se encontra o art.107 do CP. É possível
mesmo depois de oferecida a denúncia. Só ocorre em
casos que precise de manifestação da vítima (ação penal
privada e ação penal pública condicionada). Trouxe
exceção ao art.102 do CP. Mesmo o promotor denunciando
pode a pessoa se retratar, tanto que pode na AIJ. Se a
vítima não aparecer, para uma corrente a parte não quis
compor, para outra, deve-se denunciar tacitamente
(art.104 do CP). Jamais será possível nas ações penais
públicas incondicionadas por não ter participação da
vítima. Só gera causa de extinção de punibilidade se
houver composição civil. Agora a parte também pode
renunciar sem compor nada.
Transação penal: só cabe nos casos de
ação penal pública, quer incondicionada, quer condicionada.
Só o Ministério Público pode propor, o juiz não pode
propor, mas pode invocar por analogia o art.21. feita a
transação penal e não cumprida tem por solução não
homologar enquanto não cumprir. Se já estiver homologada
para uma corrente (STF), o juiz deve declarar
insubsistente e voltar os autos ao Ministério Público para
que prossiga com a investigação ou ofereça a denúncia.
Para a segunda corrente (Mirabete, STJ, Ada Pelegrini) é
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LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005
uma sentença condenatória imprópria, pois não decorreu
de um processo de conhecimento que se conhece,
portanto, uma vez homologado gera a coisa julgada, então,
se descumprida, deve-se executar. Pode-se resolver no
sentido que a pena restritiva de direito, quando
descumprida, converte-se em prisão.
Suspensão condicional do processo
(art.89): ver súmulas 723/STF e 243/STJ. A participação
do juiz não é meramente homologatória, ele pode entender
que a proposta do Ministério Público foi indevida. O juiz
não pode substituir o Ministério Público; cabe a ele o
art.28 do CPP.
Os JECRINS são órgãos da justiça ordinária. A
Justiça Militar foi afastada expressamente do JECRIM.
Rio de Janeiro, 14 de junho de 2005.
Álvaro Mayrink da Costa
Tema 18
by Isabella
Crimes Falimentares
O art.192 da NLF faz remissão à lei de falências
anterior. Para o professor o §4º tem contradição, uma vez
que como o projeto levou 10 anos em curso e recebeu
muitas emendas. Cabe contradição com o caput, devendo-
se resolver o problema com a lei anterior.
Nos crimes falimentares (para os portugueses
crimes falenciais) o que determina é a insolvência,
impontualidade, a má gerência que determina o tipo penal.
Caso contrário, qualquer pessoa que tivesse sua falência
decretada, incorreria em crimes falimentares.
Antes de falar em falência, fala-se em
recuperação da empresa para que saia a empresa da zona
crítica a qual se encontra. A própria lei nova, quando
estabelece seus objetivos no art.1º, fala em recuperação
judicial e extrajudicial. O devedor pode ser tanto o
empresário, pessoa física, como a empresa, pessoa
jurídica. O objetivo da nova lei é salvar a empresa em
relação à ordem econômica e à ordem social e só em último
caso se convola em falência.
Quanto à bancarrota , quanto à natureza jurídica,
são sui generis, pois traz ao lado da falência os motivos
que determinaram esse desvio comportamental que não é
aceito perante a função social e econômica da sociedade
empresarial. De acordo com a doutrina poderia se ter
crimes contra o patrimônio, contra a satisfação dos
créditos, contra a economia pública. Uns autores dizem
que é crime patrimonial. Os portugueses assim o
entenderam. Para o professor está mais correto, pois há
lesão ou perigo concreto de lesão aos devedores.
O professor entende que o crime falimentar é
pluriofensivo, pois protege o crédito dos credores,
protege o desenvolvimento econômico do país, protege o
aspecto social da empresa em relação ao direito dos
trabalhadores e garante a questão tributária. São várias
facetas as quais se intercede na ordem econômica social.
Enquanto outros sustentam ser crime contra o comércio.
A nova lei estabelece pressupostos objetivos
(art.47) quando fala da recuperação judicial. Esse artigo
leva a uma síntese dessa matéria. A natureza jurídica,
portanto, é um ato complexo, pois têm vários aspectos,
inclusive sendo um favor legal; também se está diante de
um ato coletivo processual. O art.63 fala em reabilitação,
pois a recuperação é um favor judicial.
Os pressupostos subjetivos estão nos arts. 48 e
49 da Lei nº 11.101/05.
Art.48: os requisitos não são isolados, mas
cumulativos.
Todos os crimes elencados na lei são puníveis a
título de dolo. Todos os crimes falimentares são punidos a
títulos de dolo. São crimes de mera atividade ou de mera
conduta. Para o professor, crimes de mão própria.
O crime falimentar depende de uma condição
objetiva de procedibilidade que é a sentença declaratória
de falência. Tanto é declaratória, como é constitutiva para
o professor. Os crimes ante-falimentares são aqueles
cometidos antes da decretação da sentença de quebra e
os crimes pós-falimentares são aqueles cometidos após a
sentença de quebra.
O legislador, no art.180 da Lei nº 11.101 fala que a
sentença é condição objetiva de procedibilidade e de
punibilidade dos crimes falimentares. O legislador quis
resolver o problema. Já o era em 1945, mas não havia
norma expressa.
A lei de 1945 era muito específica. A lei atual
trabalha no sentido de que os crimes falimentares
passaram a ter como dispositivos os arts. 168 e ss.
Art.168 da Lei nº 11.101: antes ou depois da sentença crimes ante-falimentares e crimes pós-
falimentares. No momento da decretação da sentença os
crimes são atraídos. Vantagem indevida – tem que ser de
ordem patrimonial.
Todas as penas que estão colocadas na lei nova
são mais rigorosas do que as de 1945. Se a lei anterior, ao
CP V C - EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ
LEIS PENAIS EXTRAVAGANTES – CPV 2005
qual o réu está respondendo, houve a criminalização maior
ou descriminalização, aplica-se a pena menos grave.
As majorantes deste artigo estão no §1º. I,
trata-se de elaborar. II, omite e altera. III, tipo puro,
pois antigamente não havia computadores. IV, o laranja
procura aumentar o capital social. V, art.178 (destruição,
ocultação). É Crime omissivo o art.178, pois tem deixar de elaborar. Ver arts. 1179 e 1180 do CC. É uma norma penal
em branco, pois é completada pela norma do CC.
§2º, contabilidade paralela. Caixa 2. É uma forma
de majoração de pena. É uma norma penal em branco.
§3º, o legislador estabeleceu majorante quanto a
contadores e auditores, além de outros profissionais. Ou qualquer outro meio fraudulento – qualquer capitulação no
sentido de fraude. O legislador deixou em aberto.
Lembrando que a pena é sempre aplicada na medida da
culpabilidade.
§4º, redução e substituição de pena. No caso do
microempresário e, positivada de que não se trata de
prática habitual, mas momentânea, ou o legislador reduz a
pena ou converte a pena privativa de liberdade em duas
restritivas de direito. Sempre que a legislação posterior é
mais benéfica, retroage in mellius.
Art.188, DL 7.661/45: tem similitude com o
artigo supra citado. II, equivale ao art.172 da Lei nº 11.101
– favorecimento de credores. Aqui estão as fraudes.
Art.189, Decreto nº 7.661/45: crime antigo.
Prejuízo ao credor. Outro tipo penal que não tinha o nomen iuris de favorecimento de credores.
A omissão está no art.178 da NFL (o crime aqui é
doloso – se o fato não constitui crime mais grave – há
conduta subsidiária). Remeter aos arts. 1179 a 1195 do CC.
Art.177 da Lei 11.101: violação de impedimento. É
crime de mão própria. Ver art.190 do Decreto nº
7.661/45.
Art.192: se um ato previsto nesta lei constituir
crime, independentemente da falência, aplica-se a norma
do art.51 do Código Penal.
Violação do sigilo empresarial: o segredo
profissional. Art.169 da Lei 11.101/05. Contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica e financeira, se não contribuiu para a crise financeira, por
exemplo, a impontualidade dos títulos, impontualidade,
insolvência, o fato será atípico. É um tipo novo na
legislação. Tem que ter a consciência potencial da ilicitude
quando se pratica esse dolo.
Divulgação de informações falsas: art.170 da Lei
nº 11.101. Por exemplo, espalhar o boato de que a empresa
vai quebrar.
Indução a erro: art.171 da Lei nº 11.101. Ver o
art.347 do CP – é o modelo deste artigo aplicado
especificamente na lei de recuperação de empresas.
Art.173 da Lei 11.101: problema da moralidade e
ética da conduta social. O bem fica retido algum tempo e
tem uso indevido. É a questão do uso de bens (da massa) e
não bens públicos. É um crime de mero perigo. O professor
não aceita perigo abstrato.
Art.70, Lei nº 11.101: as microempresas podem entrar no
processo de recuperação judicial.
-FIM-