DANIEL PEAILILLO ARVALO Profesor de Derecho Civil

(Universidad de Concepcin y Universidad Catlica de la Stma. Concepcin )

LOS BIENES LA PROPIEDAD

Y OTROS DERECHOS REALES

CORTE SUPREMA

BIBLIOTECA ^

SIS E D I T O R I A L JURIDICA D E C H I L E

www. edito rialiuridica. el

ABREVIATURAS

art., arts. artculo, artculos CC. Cdigo Civil C. de A Cdigo de Aguas C. de C. Cdigo de Comercio C. de M. Cdigo de Minera C. del T. Cdigo del Trabajo cons. considerando COT. Cdigo Orgnico de Tribunales CP. Cdigo Penal CPC. Cdigo de Procedimiento Civil C. Pol. Constitucin Poltica CPP. Cdigo de Procedimiento Penal D. Derecho DFL. Decreto con Fuerza de Ley DL. Decreto Ley DO. Diario Oficial DS. Decreto Supremo edic. edicin Edit. Editorial Fac. Facultad F. del M. Revista Fallos del Mes GT. Gaceta de los Tribunales inc., incs. inciso, incisos ob. cit. obra citada p., pp. pgina, pginas R., Rev. Revista

7 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 7

ABREVIATURAS

RDj. Reg. Repert. de L. v J

secc. sem. sent. sgts. t. Tt., Tts. trad. I'., L'niv. \ vol.

Resista de Derecho yjurisprudenci Reglamento Repertorio de Legislacin y

Jurisprudencia chilenas seccin semestre sentencia siguientes tomo Ttulo, Ttulos traduccin, traductor Universidad ver, vase volumen

OJTOR1U IURID1CA HEtMItE 8

P R I M E R A P A R T E

CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

C A P T U L O I

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. Referencia al plan. El derecho de los bienes trata de los prin-cipios de doctrina y preceptos legales que les son aplicables, tan-to en su contemplacin esttica como en ciertos aspectos de su dinmica, al ser objeto de negociaciones jurdicas. Implica, pues, determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza material y a otros factores (que originan diferenciados estatu-tos jurdicos); analizar el poder -pleno o parcial- que se puede tener sobre ellos, establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la proteccin que a ese poder adquirido se confiere.

1 bis. Denominacin. En el lenguaje jurdico, el tema as rese-ado es conocido con varias denominaciones: derecho de los bienes, derecho de cosas, derechos reales.

Las dos primeras parecen ser las ms difundidas en el medio nacional (y sobre todo cuando se usan abreviadas: "bienes", "co-sas", lo que es frecuente, evocan la distincin tripartita de Gayo: personas, cosas y acciones). Pero no son muy descriptivas de la materia que incluyen. Ms bien aluden a la primera parte, en la cual se tratan los conceptos de cosa y bien, y se los clasifica.

En la doctrina extranjera es bastante empleada la expresin "derechos reales" que, aunque tambin parcial, es ms compren-siva, y se centra precisamente en el sector jurdicamente ms re-levante.

2. Lmites. Pertenece al mbito de las ciencias de la naturaleza (fsica, qumica, biologa, etc.) el examen de la estructura mate-rial de las cosas; empero, la separacin no implica en modo algu-no ausencia de relacin; por el contrario, como ya se ha insinuado,

11 L i i i i o R i M JURIDICA n i ( . H U

I'RIVILRA PARTE < OS< FPTOs U M> V\IE\I VLtS V ( I \SIH< \< tOM s

la estructura fsica condiciona con frecuencia los principios jur-dicos que las gobiernan, al punto que muchas evolucionas de la regulacin tienen su explicacin en los progresos del conocimien-to y de las aplicaciones de las cosas como materialidades.

3. Funcin. En apreciacin integral, externa, el rol que cumple la disciplina de los derechos reales puede resumirse en los trminos siguientes. Mientras el Derecho de obligaciones regula el intercam-bio de bienes y sei-vicios para la satisfaccin de las necesidades de los individuos, la materia jurdica de los derechos reales: a) fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo (regulando los procesos o mecanismos para que se produ/ca esa radicacin), v b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre ellos (describindolos y regulando su ejercicio).

Con lo dicho es fcil percatarse de la estrecha vinculacin en-tre estos dos captulos. Las dos funciones estn relacionadas: el intercambio se produce a partir de bienes radicados en dos pa-trimonios; y llegaron tina ve/ a radicarse en cada uno, por un in-tercambio anterior. Esa relacin de las funciones provoca la vinculacin entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa relacin lo proporciona el contrato ms frecuente, la compraven-ta, la cual, por una parte, es el instrumento tpico para la realiza-cin del intercambio v, por otra, solo o con la ayuda de un modo de adquirir (segn el sistema elegido por el legislador del respec-tivo ordenamiento), conduce a la radicacin del objeto vendido en un nuevo patrimonio (el del comprador). Se irn viendo mu-chas demosuaciones de esta vinculacin, que termina conforman-do la estructura del denominado Derecho patrimonial.1

La mencionada fijacin de cosas en patrimonios, con la de-terminacin de poderes sobre ellas, est precedida por una de-cisin fundamental: el campo de aplicacin de la propiedad privada (que ser tratada ms adelante; v. infra, NT 57).

3 bis. Relacin con la Economa. La advertencia precedente con-duce a constatar la estrecha vinculacin que esta seccin jurdica presenta con la disciplina de la Economa. Como es t rnente tam-bin en otras materias del Derecho, es evidente la incidencia de

1 V.. al respecto, Carbonner, Jean: Throil Civil, t. III, Les hwns, PUF. Pars 2000, pp. 3 y sgts.

11 T i nic A ii. 12

CONCEPTOS VUNDAMENTALLS

las alternativas econmicas; la visin econmica de los bienes, de-terminada por su aprovechamu nto o utilidad, impone decisiones que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho pri-vado. Desde luego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consi.de-Hian del rol econmico que a los distintos bienes corresponde, ha influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas especiales de propiedad", las cuales, con sus especiales estatutos jurdicos, continan perfilndose con incesante intensidad, has-ta el extremo de casi atomizar la universal nocin del dominio. Entre otros rasgos de esa vinculacin pueden mencionarse: a) las alternativas econmicas fundamentales que se adopten en un momento determinado en un pas, como de economa ms libre o ms dirigida, son las que a su vez gradan la apropiabilidad de bienes, de modo que el derecho de propiedad se extender a un mavor nmero de bienes o se contraer segn aquellas decisio-nes; b) las medidas econmicas de control pblico a la produc-cin y comercializacin de ciertos bienes (como los productos que satisfacen directamente necesidades elementales de las personas), van imponiendo la revisin de la dogmtica del Derecho privado que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y sub-clasificaciones de los bienes; c) en fin, recproca influencia se ob-serva entre la organizacin jurdica de la propiedad territorial y el desarrollo del crdito, en el sector que es cubierto por la ga-ranta territorial (hipotecaria). Es que al estar muchos sectores de la economa regulados por textos legales, las relaciones son inevitables (v. adems infra N" 57, y lo dicho sobre vinculaciones en infra N 220, nota).2

Esta constatacin conduce tambin a una frecuente relacin con el Derecho administrativo, sealadamente -como se ver-

2 Es natural, pues, que la regulacin especfica del derecho de propie-dad sea uno de los captulos del Derecho civil en el cual el denominado "an-lisis econmico del Derecho" haya formulado novedosas propuestas V. por ej. Mattei, Ugo: "I-a Propnet". con Chianale e Cate ria, en Tratato di Diritto Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Edil. Utet. Tormo, 2001, especialmente pp. 39 V sgts.; Schfer, Hans-Bernd y Ott, Claus: Manual de anlisis econmico del Derr-cho Civil, trad. de Mac arena von Catsunn-Lichterfelde, Edil. Trenos, Madrid. 1991; para el espec fico tema del Derecho registral examinado desde esta pers-pectiva econmica, Mndez Gonzlez, Fernando: "La funcin econmica de los sistemas regstrale s e n Rev. C nica de Derecho Inmobiliario, N 671, Ma-drid, 2002, pp. 87 y sgts.

13 11 < I'. I \ , i .

PRIMERA PARI1 ( O M E P I O S R ' M H M t NTALF s V < 1-ASlFtCV IONI-S

en los captulos de los denominados "dominio pblico" (inclu-yendo los derechos reales administrativos), restricciones a la pro-piedad privada y servidumbres.

4. Cosa y bien. La elaboracin de los conceptos de "cosa" y "bien" ha ocupado la atencin de la doctrina, que ha producido nutri-da literatura sobre el tema y (como es de suponerlo), sin resulta-dos uniformes. Se describirn aqu las nociones primarias.

5. Como punto inicial, se puede afirmar que "cosa" es todo lo que ocupa un lugar en el espacio: es decir, que tenga corporei-dad sensible (una mesa, un libro; es el primitivo concepto ro-mano expresado en el trmino "corpora", ms tarde extendido en el de "res"). Que aquello es cosa parece evidente, pero las dificultades surgen de inmediato si se pretende ampliar la no-cin de cosa a entidades que carecen de corporeidad material.

Deben ser mencionados entonces los bienes (o cosas) inma-teriales. como las que nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio (art. 584 del CC.), cuya importancia no cesa de aumentar por el desarrollo de las creaciones artsti-cas, cientficas y tecnolgicas y, particularmente, con el desen-volvimiento de la computacin.

Se incorporan tambin las energas (como la electricidad, los distintos gases, cada una con sus particularidades fsicas), cuyo enorme valor asimismo es ostensible, aumentando los problemas

Por otra parte, un demostrativo ejemplo de esta vinculacin entre el De-recho de cosas y la Economa lo proporciona el tema de las llamadas "facili-dades esenciales" en relacin con la libre competencia, que puede llegar a una comunidad de uso impuesta a un propietario, particularmente para trans-porte de energas, seales visuales, comunicacin, etc. Se trata de instalacio-nes materiales que pertenecen a un dueo (postes, ductos, etc.) que las emplea en su negocio; luego, otro (competidor) pretende acceder al giro so-bre la base de la libre competencia; puede ser difcil, imposible, inconveniente o muy oneroso crear nuevas instalaciones para el transporte; entonces surge la alternativa de imponer comunidad en el uso de las instalaciones existen-tes, lo cual implica, si no hav acuerdo, invadir el dominio al dueo de ellas; aparecern, entrelazados, los conceptos de "costos", "libre competencia", "prcticas monoplicas", "propiedad privada", "funcin social", "utilidad p-blica", etc. (v. por ej. Serra, Pablo: "Las facilidades esenciales en la doctrina de los organismos de competencia chilenos". Texto para una conferencia ob-tenido en fotocopia, no editado).

inimi i vi ( U I U D I C A m ciin i 14

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

jurdicos a medida que la ciencia y la tecnologa mejoran las po-sibilidades humanas de descubrimiento, captura y control.*

Utilizando la exclusin se ha intentado precisar la nocin de cosa mediante una referencia a la persona, proponindose que cosa es todo lo que no es persona; el postulado puede servir como base, pero puede verse que no determina los lmites del concepto. En cambio confiere motivo para observar otra dificultad, cual es la de si habra posibilidad de calificar de cosa a ciertas partes del cuer-po humano, sobre todo cuando en la prctica se celebran relacio-nes jurdicas respecto de ellas (por ej. respecto de la sangre, la piel, etc.; generalmente esas relaciones se celebran luego de la separa-cin de tales partes del cuerpo, con lo que -puede sostenerse- han dejado de integrarlo) ; el tema, con actualidad desde hace ya algn tiempo entre nosotros, cuenta con varios textos legales4 y ha sido tambin analizado en muchas de sus concomitancias.5

3V., por ej., Piln, Eustaquio: "El problema jurdico de la electricidad", en RDJ., t. 1, Primera Parte, pp. 137 y sgts.; v. tambin Claro Solar, Luis: "Los contratos sobre suministro de electricidad y dos fallos de la Corte Suprema". En RDJ., t. 19, Primera Parte, pp 5 y sgts. Seguel, Jos: La industria elctrica ante la legislacin chilena, talleres de la Imprenta Litografa Leblanc. Santiago, 1941; Evans, Eugenio: Derecho Elctrico, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2003; Ver-gara, Alejandro: Derecho Elctrico, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2004.

Cdigos del siglo XX las mencionan expresamente; el CC. boliviano (art. 76) declara que se incluyen entre los muebles "las energas naturales contro-ladas por el hombre"; el CC. peruano (art. 886), que son muebles "las fuer-zas naturales susceptibles de apropiacin", y el CC. brasileo (art. 82), que se consideran muebles "las energas que tengan valor econmico".

4 Puede verse especialmente el Cdigo Sanitario (Libro IX: "Del aprovecha-miento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de cadveres o parte de ellos con fines cientficos o teraputicos"; el art. 18 de este Cdigo dispone que la leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo). V. tambin la ley 19.451, sobre trasplante y donacin de rganos (DO. de 10 de abril de 1996); y su Reglamento, DS. 656 (DO. de 17 de diciembre de 1997).

5V.,por ej., Mazeaud, Len: "Los contratos sobre el cuerpo humano", trad. de Violette, Uriel, en RDJ., L 47, Primera Parte, pp. 33 y sgts.; el mismo estu-dio, con trad. de Jos Prieto, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953, pp. 5 y sgts.; Borrel Maci, Antonio: La persona humana. Derechos sobre su propia cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Edit. Bosch, Barcelona, 1954; Badenes Gasset, Ramn: "Los derechos del hombre sobre el propio cuerpo". Edit. Reus. Madrid, 1958; Labbe, Xavier: "La condition juri-dique du corps humain avant la naissance et aprs la mort". P. Univ. de Lille. Lille, 1990; Arriagada, Eduardo: El cuerpo humano como objeto de derechos, Univ. de Chile. Santiago, 1946; Len Hurtado, Avelino: "El trasplante de rganos hu-manos ante el Derecho Civil", en RDJ., t. 65, Primera Parte, pp. 102 y sgts.

15 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PKIMLKA P\RTK < ONC I P t S K NDAV1LN1 Al.f S \ < l-\SIKU.\

CONCEPTOS VUNDAMENTALLS

tacin consiste en dar algo, se aprecia una vinculacin estrecha en-tre el objeto del derecho y la cosa (el objeto consiste, en cierto res-pecto, en la cosa); pero si la prestacin es de hacer o no hacer algo, entonces ya no recae sobre una cosa, sino en una conducta, positi-va o negativa, que ha de adoptar el deudor.7

8. Bien. Por su parte, el concepto de "bien" tampoco es descri-to unnimemente. Con frecuencia se ha entendido que entre las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie; bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hom-bre, son susceptibles de apropiacin; tambin se ha exigido que estn apropiadas. Estas expresiones obligan a formular algunas dudas. Es previo precisar el alcance de esa "utilidad"; si se asi-mila a la valoracin econmica, segn se ha visto, es exigida por algunos ya en la cosa;8 dicha utilidad tambin presenta caracte-rsticas de subjetividad y de relatividad que sera necesario de-terminar en cada caso concreto. La llamada "cantidad no inferior a las necesidades humanas" como principio de medida de utili-dad puede contribuir a soluciones, pero siempre que la utilidad sea exigida.9 En cuanto a la "apropiacin", en ella influye la na-turaleza de ciertas entidades como aprehensibles o no por el ser

7 Incluso hay posturas que entienden que toda prestacin, aun la de dar, importa slo la adopcin de una conducta del deudor (el tema pertenece a la teora general de la obligacin).

El CC. portugus, notoriamente, ha destinado un precepto al concepto de cosa, que evoca lo referido en este prrafo: "todo aquello que puede ser objeto de relaciones jurdicas" (art. 202) (como se dir ms adelante; por otra parte, este Cdigo expresamente dispone que slo las cosas corporales pue-den ser objeto de propiedad).

H En la resolucin de 12 de octubre de 1982 (recada en el caso "Brame-lid y Malmstrm vs. Suecia") refirindose a acciones de sociedades annimas, la Comisin europea de derechos humanos declar que "una tal accin es un objeto de carcter complejof...] representa un ttulo de propiedad me-diato sobre la fortuna de la sociedad. En especial, las acciones tienen indu-dablemente un valor econmico, en consecuencia, las acciones son bienes"

9 Con esa medida, un pan sera una cosa; pero no un gramo de pan. Pue-de verse que la nocin de "cantidad no inferior a las necesidades humanas" se vincula estrechamente con la funcin. Cierto objeto en una mnima canti-dad, podra ser inservible en su destino habitual, pero podra ser til en otra funcin (as, cierto medicamento en dosis nfima, podra ser intil para su natural destino de curar determinada enfermedad, pero podra ser suficien-te, til, para cierto anlisis qumico).

17 JURIDICA i!

l'RIMERA 1*\R1F (ONhPTOSH MHMIMUi^ CLASIFICACION^

humano v la capacidad de aprehensin de ste; y debe precisar-se tambin la referencia a la clase de apropiacin de que se tra-ta, va que puede exigirse que sea apropiable por los particulares o estimarse suficiente que pueda ser apropiada por la colectivi-dad (por la Nacin; por el Estado). En el resultado influir, una vez ms, la naturaleza del objeto (el alta mar. por ej., es natural-mente inapropiable) y tambin la reglamentacin positiva que puede excluir arbitrariamente ciertas cosas del mbito del do-minio privado.

9. Expansin de los conceptos. Si se busca una tendencia en la construccin de estos conceptos (cosa y bien), se apreciar su cons-tante ampliacin, cada vez ms comprensiva, estimulada por los nuevos elementos v circunstancias producto del desarrollo cientfi-co v tecnolgico (se crean cosas, tangibles o intangibles, aun vir-tuales, aumenta la transformacin; se logra capturar y controlar cosas v energas que antes no era humanamente posible; en fin, se inventan o descubren nuevas aplicaciones o utilidades a cosas ya existentes). No se le divisa pronto trmino y, ciertamente, va com-plicando v alejando la elaboracin de conceptos definitivos.

El Cdigo chileno no define lo que es cosa, ni bien, y en l queda entonces abierta la discusin conceptual. Se ha entendido que bien es una cosa que presta utilidad econmica al hombre.10

1,1 As, Claro Solar, Luis: "Explicaciones de Derecho civil chileno y com-parado", edic facsimilar, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1979, t. III (6o), pp. 6 y sgts. Exigiendo la patrimonialidad, en cuanto a los derechos, aclara que son bienes cuando tienen un valor pecuniario y que, por tanto, los dere-chos de la persona no son bienes; pero como por una parte insiste en que se trata de cosas que "forman parte de nuestro patrimonio" v, por otra, expresa que se trata de cosas susceptibles "de llegar a ser objeto de un derecho de propiedad", no deja claro si exige su actual pertenencia a alguien.

Con antecedentes histricos, se ha sostenido que cuando el art. 565 dis-pone que "los bienes son cosas corporales e incorporales" consigna una par-ticin del lodo (bien), en trminos que hay cosas que no son bienes debido, precisamente, a que actualmente carecen de dueo (como las res nulliusy las res dereltctae) (Gu7mn Briio, Alejandro, ob. eit., pp. 49 v sgts.).

Tambin se ha propuesto que bien es una cosa que puede proporcionar utilidad (material o moral, actual o futura) y susceptible de apropiacin; y que el Cdigo considera cosa y bien como sinnimos, utilizando los trmi-nos indistintamente (y as se aprecia, por ej., en los arts. 566, 576, 606, 689, 1113, 1810, 2510. etc.) (Ducci Claro, Carlos: "Las cosas incorporales en nues-tro Derecho", en RDJ., t. 83. Primera Parte, pp. 31 y sgts.).

i n i roKi\ i l U I U D K A o, i im i 1 8

CONCEPTOS Fl' N DAM E SITALES

10. Los anteriores no son ms que puntos de partida o elemen-tos de juicio que pueden conducir a una nocin aproximada de las cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes, adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.

Y es la ocasin de sentirse eximido del deber de formular acabadamente el contenido de estos dos conceptos. Entre quie-nes se dedican al examen de la elaboracin conceptual se tiene convenido que, como al definir un trmino se recurre siempre a otro y luego para definir ste se utiliza otro y as sucesivamen-te, para no hacer infinita la remisin es necesario dar por su-puestos algunos conceptos primarios, con una at epcin aproxi-mada tcitamente aceptada. Los conceptos aqu mencionados, sobre todo el de cosa, pertenecen a esa categora."

10 bis. Textos legales. Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de las legislacio-nes. en Chile la base est en la Constitucin (art. 19 X"s 21 a 25, destacadamente los X"" 23 y 24); el principal conjunto de normas legales est en el Libro II del CC. ("De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce");1- pero tambin -como se ir riendo- hay mu-chas otras normas a travs de todo el Cdigo y en leyes especiales.

"Adems de las obras ya citadas, puede \erse Biondi, Biondo: Los bienes. trad. de Martnez-Rado, Edit. Bosch, Barcelona, 1961; Aliara, Mario: )n beni, Edit. A Giuffr, Milano, 1984; Garca Garca, Jos: "Teora general de los bie-nes v de las cosas', en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario N 676, Madrid, 2003. pp. 919 y sgts.; De la Riva, Joaqun: Concepto de cosa en sentido jurdico, l'iuv. de Concepcin, Concepcin, 1976.

''Para antecedentes histricos sobre el Libro II, v. Guzmn Bnto, Alejan-dro; de vila Martel, Alamiro; Dvila Izquierdo, Oscar, y Mel Lecaios, Luis Primer Proyecto de Cdigo Civil de Chile, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1978; para su evolucin desde su entrada en vigencia, Tapia Rodrguez, Mam io: C-digo Civil, 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pp. 136 y sgts. (legislacin especial -descodificada- aparte, es el Libro menos alterado; la obra evaluadora del Prof. Somarriva, publicada al Centena-rio, no lo incluy; Somarriva l'ndurraga, Manuel: Evolucin del Cdigo Civil chi-leno, Edit. Nascimento, Santiago, 1955, 2a edic., Edit. Temis, Bogot, 1983).

La notoria influencia del Cdigo francs en materia de obligaciones no se observa en semejante grado en el Libro II; puede apreciarse en la distincin de bienes en muebles e inmuebles y en el concepto del derecho de propiedad (v. al respecto, Soza Ried, Mara de los ngeles: "La influencia del Cdigo Ciul fran-cs en el Cdigo Civil chileno en materia de bienes y propiedad", en Cuadernos de Extensin Jurdica, Univ. de Los Andes, N" 9, Santiago, 2004, pp. 69 y sgts.).

19 iniMiuiM IUR1DICA otcmit

C A P T U L O I I

CLASIFICACIONES

11. Advertencia. Desde los tiempos del Derecho romano el De-recho de los bienes ha sido objeto de una intensa sistematiza-cin, que tiene como uno de sus puntos de partida su agrupa-cin en distintas clases, en base a diferentes criterios.

Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificacio-nes pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debi-do a la influencia de distintos factores. Sern consignadas las de mayor inters, no siempre formuladas directamente por el Cdigo.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES

12. Conceptos. El CC establece esta clasificacin: "Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser perci-bidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas" (art. 505).

Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inme-diato los arts. 576: "Las cosas incorporales son derechos reales o personales", y 583: "Sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propie-dad de su derecho de usufructo".

Despus de permanecer mucho tiempo en la ley, esos textos han llegado a ganar consagracin constitucional (C. Pol., art. 19 N" 24).

2 1

PRIMERA PARTE ( ( )N ( FFIOS Fl'NDAMF N IA1.I N V < I-ASI FU ACIONES

13. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denomi-nar "cosificacin de los derechos", decisin por la cual se consi-dera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad, se termina -como tambin se ha dicho- en su "propietarizacin

La clasificacin fue formulada ya en el Derecho romano y man-tuvo presencia durante toda la poca medieval; pero se debilit os-tensiblemente en las codificaciones europeas (el CC. francs la omiti), aunque fue acogida en algunas hispanoamericanas.1 t l4

"El CC. francs formalmente la omiti (aunque algunos preceptos la alu-den, y se ha entendido que este Cdigo, apartndose de la actitud de los post-glosadores, parucularmente de Bartolo, que negaban la aplicacin de la propiedad a las < osas incorporales, la admite, al referirse -en el art. 544 a cosas, siu redu-cirla a cosas corporales; as, Zenati, Frdric: "Pour une rnovation de la thorie de la proprit", en Rev Trimestrielle de Droit Civil, N" 2, Paris, 1993, pp. 305 y sgts.); tambin los que le siguieron, salvo el holands (de 1829); tambin la con-signa el austraco; en el siglo XX tampoco es acogida en los Cdigos alemn e italiano; el CC. potingues dispone que "slo las cosas corporales, muebles o in-muebles, pueden ser objeto del derecho de propiedad regulado en este Cdigo" (art. 1302); el nuevo CC. holands la acoge (art. 3-1); en Hispanoamrica pare-ce tener mejor recepcin; los primeros (de Luis i ana, peruano de 1852 y chile-no) la acogieron, aunque en los dems hay dispersin; de los ms recientes, los Cdigos boliviano, peruano y paraguayo no la contemplan (cuando el art. 74 del CIC. boliviano se refiere a las cosas "inmateriales" y el art. 884 del CC. peruano a las "propiedades incorporales", parecen referirse a la propiedad intelectual y otras semejantes; v tambin el CC. brasileo, cuyo art. 83 considera muebles a los de-rechos reales y a los personales patrimoniales).

Para antecedentes sobre su origen y el tema en general, con la historia del concepto de cosa incorporal, su recepcin normativa y el examen de sus varias aplicaciones en el Derecho chileno, v. el completo estudio de Cuzmn Brito. .Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.

" Pero se tiene entendido que en Roma se exclua de los bienes incorpo-rales al derecho real de dominio. Esa exclusin evita que se produzca la rei-teracin de propiedad (porque se tendra la propiedad sobre el derecho de propiedad) % se explica en la circunstancia de que, tratndose del dominio, se procede a la identificacin entre el derecho y el objeto sobre el cual el derecho recae (as, no se expresa "mi derecho de propiedad sobre esta casa", sino "mi casa"); esta identificacin, a su ve/, se justifica por el carcter totali-zador de este derecho, que se concibe abarcando, abrazando, envolviendo, toda la cosa; v, de este modo, se termina considerando al derecho de propie-dad como cosa corporal, equivalente al otyeto al que se refiere. Pero tratn-dose de los dems derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son totalizadores, s se distingua entre el derecho y la cosa a la cual el dere< ho se refiere (y se expresa, por ej., "mi de re ho de usufructo sobre esta casa"). Y. por ej. Petit, Eugenio: Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. de Jos Fer-nndez. Edit. Nacional, Mxico, 1952. p. 170 (v N del T.. p. 229).

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/

CLASIFICACIONES

La doctrina extranjera actual la considera, pero sin gran pre-ocupacin (y, por cierto, ha sido impugnada). Tal vez la princi-pal objecin se reere a que las cosas corporales son el objeto de los derechos (en una relacin vertical) y entonces no es pro-cedente pretender luego que stos a su vez son cosas, junto a los primeros (en una relacin horizontal), con lo cual, adems, se posibilita la situacin de derechos sobre derechos; en el mis-mo sentido, constituyendo dos categoras tan diferentes, no se trata de una clasificacin, sino ms bien de una arbitraria agru-pacin.15 Se ha reconocido aquella dificultad lgica pero, con base en la dilatada tradicin, se destaca su utilidad en el trfico jurdico, en el que con frecuencia se observa a los derechos fun-cionando como objetos de derechos (de lo que la cesin de cr-ditos es un notorio ejemplo).16

As, aparte del chileno, parece difcil encontrar un ordena-miento en el que haya logrado tan destacada importancia.1'

15 V., por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 45 y sgts.; Vallet de Goytisolo, Juan: Panorama del Derecho Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1963, pp. 131 y sgts.; De la Riva, Joaqun, ob. cit., pp. 65 y sgts. En la reticencia influye tambin, sin duda, la dificultad que se observa en el ejercicio de verdaderos actos po-sesorios en los derechos personales.

16En este sentido, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 79.

Con todo, ltimamente ha estado siendo acogida en importantes textos e instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. Io del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos (que -se ha dicho- "pu-dorosamente" se limita a consagrar para toda persona, fsica o moral, un "res-peto al derecho de sus bienes"), la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos y, sobre todo, la Comisin europea de derechos huma-nos, extendiendo el concepto de bienes, lo han aplicado a muebles, inmue-bles, derechos reales, derechos personales y propiedad intelectual (la extensin ms inquietante, la referida a -otros- derechos reales y a derechos personales, se ha producido en decisiones de la Comisin; por ej., en S. vs. Reino Unido, de 13 de diciembre de 1984, para un derecho de servidumbre; X vs. Holanda, de 20 de julio de 1971, y Mller vs. Austria, de 16 de diciem-bre de 1974, ambas sobre derechos previsionales) (v. al respecto, Rey Mart-nez, Fernando: "El Derecho de propiedad privada en el Derecho europeo", en Rev. de Estudios Europeos, N 8, Valladolid, 1994, p. 55).

17 En el Cdigo chileno se asent la decisin de considerar cosas a los derechos, pero no se excluy -al menos expresamente- al dominio; confor-me al art. 576, todos los derechos reales (al igual que los personales) son co-sas incorporales. Y como luego el art. 583 dispone que sobre las cosas

23 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PRIMERA PARTE ( OM t PTOS Fl NIAMENT \1 I- S Y CUASI FICACU >M S

Conforme al texto, las cosas incorporales son los derechos. Es claro entonces que donde no hay derecho no hay cosa incorpo-ral. Pero aqu (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales (como los lla-mados "derechos de la persona") o slo los patrimoniales. En el sistema del Cdigo, una alternativa es concluir que slo lo son los patrimoniales; esta postura puede ser sostenida si en el con-cepto de "bien" ya se exige la patrimonialidad, puesto que el tex-to dispone que son los bienes los que contienen las cosas corporales e incorporales; en el mismo sentido puede aadirse que ms adelante (en el art. 576) se dispone que se dividen en reales y personales, y son los patrimoniales los que son as clasifi-cados.18 Pero tambin se ha sostenido que son cosas incorpora-les, haciendo prevalecer el concepto que el Cdigo tiene de las cosas incorporales; aunque no son bienes, son "derechos" y, por tanto, son cosas incorporales19 (todo lo cual tene importancia para la posterior aplicacin del art. 576, conforme al cual sobre las cosas incorporales hay una "especie" de propiedad).

incorporales hay tambin una especie de propiedad, respecto del dominio vendra a producirse la superposicin de derechos que antes se advirti: pro-piedad del derecho de propiedad. Sin embargo, esta sola constatacin fuer-za a excluir a este derecho del conjunto de cosas incorporales; adems, existen dos preceptos, los arts. 890 y 891, que revelan claramente que aquella identi-ficacin del dominio con la cosa (y, por tanto, la exclusin del dominio de las incorporales, pasando a la categora de cosa corporal) constitua un su-puesto en el pensamiento del autor del Cdigo.

Esta parece ser la conclusin de Claro Solar quien, como se dijo, conside-ra bienes slo a aquello que est en el patrimonio; por lo mismo, luego de refe-rirse a la distincin entre cosas corporales e incorporales, avanza directamente a los derechos reales y personales (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III (6o), pp. 6 y sgts.). En esta direccin, para mayor claridad tendra que precisarse que los derechos personales incluidos en el concepto de cosa incorporal seran slo aquellos tc-nicamente concebidos y definidos en el art. 578; es decir, los que tienen un suje-to determinado como deudor en el extremo opuesto del vnculo.

Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 56. El autor hace presente que, conforme a los trminos, no todas las cosas corporales e incorporales son bienes. Trata tambin la situacin de las producciones del talento y del ingenio, de los derechos mineros, del derecho de aprovecha-miento de aguas, de los derechos corporificados y los ttulos valores.

HH H'l.l vi ]l IRIDIC \ IM i HUI 24

CLASIFICACIONES

Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bie-nes, corporales e incorporales, presenta problemas semejantes (qu es bien y qu es bien incorporal); como la Constitucin tiene sus propios elementos de interpretacin, lo antes dicho queda para ella como una alternativa de comprensin.20

20 Se ha formulado una proposicin, que compartimos. En primer lugar, debe notarse que en los trminos de la Constitucin hay un cambio en rela-cin a los textos del Cdigo. Mientras ste dispone que "los bienes consisten en cosas corporales e incorporales", la Constitucin asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies "sobre toda clase de bienes corporales e incorporales". Se refiere, pues, a "bienes incorporales". Ante algunas compren-siones vagas, que aluden a ventajas sobre las que pueda haber algn inters (atribuciones, facultades, expectativas, no constitutivas de derecho, por las cuales se intentan recursos de proteccin), teniendo en cuenta el texto y los antecedentes histricos, se sostiene que la Constitucin no ampli la nocin de cosa incorporal contenida en el Cdigo; ms an, la restringi. En el tex-to constitucional "bienes incorporales" alude a los derechos; slo a los dere-chos, y no a todos. Los "derechos de la persona", como son derechos, son cosas incorporales, pero no son "bienes" (porque no estn en el patrimonio); como no son "bienes incorporales", no quedan incluidos en la proteccin. Y tuvo razn; algunos de los derechos de la persona estn directamente ampa-rados por el recurso de proteccin (estn incluidos en el art. 20), por lo que no necesitaban quedar incluidos en el N 24, inc. Io ) ; y en cuanto a los de-ms, es que el constituyente simplemente no quiso incluirlos en la tutela del recurso (agrega que la norma constitucional da a entender que hay diversas clases de propiedad sobre cosas incorporales, en circunstancias que en la ac-tualidad no hay ms que una, la del art. 583 del CC. y a ella se refiri el texto) (Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., pp. 240 y sgts. V. tambin, del mismo autor, El Derecho privado constitucional de Chile, Edics. Universitarias de Valparaso, Univ. Catlica de Valparaso, Valparaso, 2001, p. 74, en que claramente manifiesta que en el Derecho chileno no hay otros bienes incorporales que las cosas incorporales del art. 565 del CC., divididas, a su vez, en derechos reales y personales por el art. 576).

Cualquiera sea el resultado prctico, no se est postulando una preferen-cia por restringir el recurso de proteccin; su demasiada evidente utilidad debe excluir esa conjetura; lo que no parece adecuado es distorsionar los con-ceptos para lograr aumentar su campo de aplicacin; tal vez podra aceptar-se esa actitud de aplicar la propiedad a tantos "derechos" como provisoria, mientras no se introduzca la conveniente reforma; pero lo preferible es mo-dificar el diseo del recurso de proteccin, para expandir su mbito de apli-cacin ms all de la actual "lista" de derechos que estn directamente protegidos por l, evitndose (o al menos disminuyndose) as la actitud de introducir a muchos "va derecho de propiedad" (y esto aparte de la distor-sin calificatoria, a la que se har referencia pronto).

25 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

14. Aplicacin. La aplicacin prctica de estos textos presenta en Chile una evolucin notable.

Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero des-de fines de la dcada de los 60 ha ido en constante incremento, tanto en el nmero de casos a los que se trata de aplicar, como en la naturaleza de los derechos a los que se intenta extender.21

En esa poca se inici su empleo frecuente en la materia de vigencia de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la le-gislacin de arrendamiento rstico. Se dict un cuerpo legal que extendi la duracin mnima de esos arriendos (a un plazo m-nimo de diez aos, cualquiera hubiera sido el plazo inferior pac-tado) y en sus disposiciones transitorias se orden aplicable incluso a los contratos en actual vigencia. Entonces, arrendado-res afectados sostuvieron que aquellas normas los privaban del "derecho" a pedir la restitucin de sus inmuebles, lo que equi-vala a privarlos de una "cosa" de su dominio (con cita de los tres preceptos antes transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley no reuna los requisitos de una ley expropiatoria; en estas circuns-tancias, esa norma legal era inaplicable por inconstitucional. Los tribunales acogieron el planteamiento.22

Desde entonces, su aplicacin ha ido aumentando incesante-mente, el que se ha visto favorecido porque a aquella consagracin

21 Antes, en 1949, un fallo resolvi que los derechos personales estaban amparados por la garanta (del derecho de propiedad) del art. 10 N 10 de la Constitucin (de 1925) (RDJ., t. 47, p. 30).

22 V., por ej., F. del M. N 121, p. 294. Hay que admitir que los primeros casos, como los resumidos en el cuer-

po, no eran del todo propicios para la aplicacin del razonamiento, porque no se trataba exactamente de una privacin del derecho (a la restitucin del predio) sino slo de una (no excesiva) postergacin (modificacin) de su ejer-cicio, modificacin que, mientras no sea profunda -que pudiere encubrir una verdadera privacin- es aceptable que introduzca el legislador y que, de no permitrselo, conducira a una inmovilidad del ordenamiento o, al menos, a una actualizacin excesivamente lenta. Tanto es as que, posteriormente, los propios tribunales superiores han modelado en alguna medida el planteamien-to, advirtiendo que si bien el legislador no puede privar de derechos ya ad-quiridos (porque privara de la propiedad de una "cosa", contraviniendo la proteccin constitucional al dominio), s puede (sin que haya violacin cons-titucional) introducir modificaciones a su ejercicio. En todo caso, la frontera en-tre la privacin de un derecho y la sola modificacin de su ejercicio, en ocasiones puede ser difusa.

E D I T O R I A L JURIDICA DE C H I L E 26

CLASIFICACIONES

legal en los tres preceptos anotados se han agregado dos textos con-currentes de la Constitucin: a) el art. 19 N 24 que, junto con pro-clamar la proteccin de la propiedad, consagra la propiedad sobre los derechos (sobre "toda clase de bienes, corporales e incorpora-les");23 b) el art. 20, que establece -como se sabe- el llamado re-curso de proteccin, para proteger concretamente diversos derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad.

Una observacin de los casos en que se ha aplicado permite concluir que la anudacin de estas dos decisiones: que los dere-chos son cosas y que sobre estas cosas (incorporales) hay tam-bin una especie de propiedad (sin mayor atencin a la prevencin de que se trata de una "especie" de propiedad), ha orientado su aplicacin en el sentido de conferir proteccin a la generalidad de los derechos de los particulares (y aun ms all, como lo diremos), lo que se traduce, por cierto, en un in-tenso fortalecimiento de ellos.

Esta proteccin se ha configurado, entre otros, en dos im-portantes campos, cada uno con su propia va:

a) En la proteccin de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar incluso a situaciones ya producidas (por ej., una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable in-cluso a los contratos en actual ejecucin), y se detecta que vul-nera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario), ya adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaracin de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional.

b) En la proteccin de derechos ante agresiones de una au-toridad o de particulares, que se cometen mediante actos admi-nistrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman ilegales o arbitrarios. Entonces se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa privacin, perturbacin o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al recurso de proteccin (art. 20 de la C. Pol.); y cuando obser-

23 V., al respecto, el acta de la sesin 166 de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin.

27 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PRIMFRA PARTE CONCEPTOS FL'NDAMENTAl ES Y Cl AS1FK -AC.K >Nt S

va que ese derecho no est directamente protegido por ese re-curso, propone que, en todo caso, es dueo de ese derecho y, al agredrsele (en forma de privacin, perturbacin o amena-za), se le est agrediendo (en la misma forma) su derecho de propiedad, derecho que s es uno de los que estn protegidos por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente afec-tado est directamente protegido, suele sostenerse que el acto o hecho ha vulnerado aquel derecho y, adems, el de propie-dad sobre l).

Puede apreciarse que por esta va ha sido enorme el forta-lecimiento de los derechos individuales, de toda naturaleza. Concretamente, en materia de retroactividad, su proteccin, inicialmente establecida slo por ley (art. 9o del CC.), ha sido por este camino elevada a rango constitucional. Como la nor-ma que impide la retroactividad de las leyes es slo una ley (el art. 9o del CC.), y podra, por tanto, dictarse una ley que, pri-vando de un derecho, expresamente se dispusiere retroactiva (dejando inaplicable para esa materia el art. 9o citado), ahora, con este planteamiento, mediante la proteccin constitucional, se logra rechazar las leyes retroactivas cuando vulneren un de-recho adquirido.

Por ltimo, debe advertirse que en la aplicacin prctica de la materia queda pendiente la precisin de algunos temas (dif-ciles de abordar en abstracto). Entre ellos:

a) La distincin entre privacin y restriccin de ejercicio, aplicada a un derecho; cundo una ley, acto o hecho, priva de un derecho y cundo slo restringe su ejercicio. La respuesta es importante porque las normas constitucionales autorizan al le-gislador disponer la privacin del dominio (o de sus atributos esenciales) slo mediante ley expropiatoria (con varias exigen-cias), que no es necesaria para introducir restricciones a su ejer-cicio (para ms examen v. infra, N 57 bis).24

b) La calificacin de derecho; qu elemento(s) distingue(n) a un derecho de meras expectativas, simples facultades, prerro-gativas, situaciones, opciones, etc. La respuesta es importante porque son los derechos los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre los que hay (una especie de) propiedad.

24 V., a este respecto, por ej., F. del M. N 181, p. 232; RDJ., t. 75, sec. 3', p. 238.

r n i l O R I A I J U R I D I C A D F C H I l f 2 8

CLASIFICACIONES

c) La determinacin del mbito protegido; si todos los (au-tnticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan incluidos en la calificacin de "cosas incorporales", o slo algu-na categora, con la consecuencia de que sobre ellos hay (una especie de) propiedad y de que, por tanto, quedan amparados (a travs de ella).

En las dos ltimas precisiones la jurisprudencia, por una par-te, ha debido pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por otra, ha resultado, al menos para decidir recursos de proteccin, generosa hasta el extremo.25"26

23 V., por ej., sentencias recadas en recursos de proteccin en F. del M. N 234, p. 691, que resolvi que hay propiedad sobre los derechos pero no sobre las ac-ciones; F. del M. N 269, p. 88, que resolvi que la matrcula universitaria no ge-nera un derecho, una cosa incorporal; F del M. N 467, p. 1780, que resolvi que, como existe un "derecho a la propia imagen", sobre l hay una especie de pro-piedad y, por tanto, su agresin implica agredir el derecho de propiedad, lo que conduce a acoger el recurso; F. del M. N 478, pp. 1870 y sgts. que declar que existe un "derecho a la funcin", con las mismas consecuencias (ms tarde, aun-que ms bien referido al cargo, se resolvi en contrario, La Semana Jurdica N 238 (mayojunio), 2005, con cita de un fallo anterior); Gaceta Jurdica, N 106, p. 27, que resolvi que hay propiedad sobre la calidad de estudiante universita-rio; tambin Gaceta Jurdica N 179, p. 45; RDJ., L 87, secc. 5a, p. 2, que resolvi que hay propiedad sobre la facultad de desempearse como consejero de una asociacin gremial. Y se ha llegado a concluir que existe un "derecho a ver tele-visin sin interferencias" (RDJ-, L 91, secc. 5a, p. 81).

Para la aplicacin a casos (comentados), puede verse Domnguez Balma-ceda, Juan Pablo: El recurso de proteccin y el derecho de propiedad, Univ. Catlica de Chile, Santiago, 1987; Abbott Urza, Luz: La propiedad sobre las cosas incorpo-rales frente a la legislacin, doctrina y jurisprudencia chilena. Univ. Adolfo Ibez, Valparaso, 1998; Fuentes Olmos, Jessica: El derecho de propiedad en la Constitu-cin y la jurisprudencia, EdiL Jurdica Conosur, Santiago, 2001, con fallos de 1981 a 1996. Para el anlisis crtico, v. tambin Jana Linetzky, Andrs y Marn Gonz-lez, Juan: Recurso de proteccin y contratos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1996.

26 No es difcil percibir que la extensin de la calificacin de cosas incor-porales con propiedad sobre ellas y, ms an, la generosidad con que se ha procedido a calificar de derechos a conceptos que (al menos claramente) no lo son, son debidas a la intencin de aprovechar la virtud protectora del recur-so de proteccin en la mayor medida posible. Pero si ese es el objetivo, parece ms apropiado y respetuoso de los conceptos, derechamente extender el cam-po de aplicacin de dicha herramienta (a todos los derechos, aunque slo a ellos) o disear otra proteccin para los derechos, evitando as tener que lle-var a tantos derechos amagados -muy lejanos de la intencin cosificadora y de la correcta dogmtica- al controvertible camino de incluirlos en el razonamiento de que sobre ellos hay propi ' " MMj J *"

^ T r l T C M

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PRIMERA PARTE C.O\( EPTOS FUND Wtt VTALESYCLASIFICACK>NES

d) Aunque la Constitucin ha concebido que hay, simplemen-te, propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos parti-culares efectos v aun, en alguna medida para la interpretacin de la norma constitucional, cul es el sentido de la expresin "espe-cie de propiedad" empleada en el art. 583 del Cdigo.'7

tarse con frecuencia- a medida que un concepto se extiende sobre todo, di-fusamente. va perdiendo fortaleza. Sobre el peligro que implica distorsin in-debida del sistema, y la explicacin, relacionada por cierto con una concepcin del derecho subjetivo fundada en el "poder" (poder hacer, libertad de hacer), v. tambin Guzmn Brito, Alejandro, El Derecho privado constitucional..., cit., p. 75.

Para el Derecho chileno, adems de las obras ya citadas, puede verse Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III (6o), Ni" 285; Becerra, Hugo: Bienes incorporales, Univ. de Chile, Santiago, 1948: Pescio, Victorio: Manual de Derecho Civil, Edit, Jur-dica de Chile, 2J edic.. Santiago, 1958, t. III. pp. 165 y 295.

-T V, a este respecto, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cu , pp. 117 y sgts. Luego de un examen histrico y un anlisis dogmtico-exegtico, el autor concluye que cuando el Cdigo dispone que sobre las co-sas incorporales (derechos) hay una "especie" de propiedad, se est refiriendo a una especie de un gnero. Se tratara, pues, de una categora distinta de la propiedad sobre cosas corporales; y as, habra tres especies de propiedad: sobre cosas corporales (la definida en el art. 582), sobre cosas incorporales (la aludida en el art. 583) \ sobre productos del ingenio y del talento (aludi-da en el art. 584, con alteraciones por su parucular evolucin). Y estas espe-cies pertenecen al gnero supremo "propiedad", no definida en los textos, pero que implica la cualidad abstracta que algo puede tener de ser propio de alguien, en oposicin no a comn sino a "ajeno". Esta propiedad (genri-ca) -agrega- no es un derecho real (porque un derecho ya constituye su ob-jeto) Y tiene un contenido substantivo, que es la "exclusividad".

Por otra parte, el autor postula que los derechos de la persona, por ser derechos, son cosas incorporales; pero, son extrapatrimoniales, por lo que quedan excluidos del mbito del art. 583; es decir, sobre ellos no hay una especie de propiedad (debido a lo cual no son bienes).

Por ltimo, la propiedad en su concepto genrico (entendida como trni-landad o pertenencia y esto, a su vez, como exclusividad) y, por ende, la pro-piedad especfica de las cosas incorporales, que es la titularidad o pertenencia de los derechos (reales v personales), no es un derecho real al cual debamos buscarle un contenido peculiar de aprovechamiento; es un concepto jurdi-co fuera de la nocin de derecho subjetivo; es slo una cualidad jurdica. De las cosas incorporales cabe un aprovechamiento, pero ello no por estar suje-tas a propiedad o pertenencia, sino porque su naturaleza lo permite, al igual que el aprovechamiento de las cosas corporales es anterior al dominio que de ellas se tenga (tambin ese aprovechamiento depende de la naturaleza de las cosas); lo que el dominio hace es conferir una exclusividad. As, las cosas

i d i h i k i . m JURIDICA D t C H i i f 30

CLASIFICACIONES

15. Con base en la formulada calificacin del Cdigo (bienes incorporales), se tratar a continuacin de los conceptos de de-rechos real y personal. Las clasificaciones posteriores se estable-cen con referencia fundamental a los bienes corporales.

16. Bienes incorporales. Como se ha dicho, segn el Cdigo "son derechos reales o personales" (art. 576).

17. A) Derechos reales. El Cdigo define el derecho real adop-tando un concepto que es considerado el clsico (art. 577). Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un "po-der o seoro" que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, lo que acontece en los dems derechos reales (usufructo, prenda, hi-poteca). El titular es una persona, pero pueden tambin ser va-rias (como en la copropiedad). Y, debido a ese podero directo, la cosa ha de ser siempre determinada. Si debe necesariamente ser corporal o podra ser incorporal, nos lleva nuevamente al

son aprovechables, lo cual emerge de su naturaleza; la propiedad confiere exclusividad a ese aprovechamiento, pero no lo crea. La cosa prodiga prove-cho porque es cosa, no porque es propia; la propiedad determina que ese aprovechamiento es exclusivo.

El planteamiento ya ha sido controvertido en cuanto es insatisfactoria aquella concepcin genrica, en la que la propiedad queda "reducida" a una titularidad exclusiva; y la alternativa es que el art. 582 define lo que es la pro-piedad en trminos que cuando los textos siguientes manifiestan que sobre otros objetos hay una especie, slo se extiende el concepto bsico del 582, para manifestar que en ellos hay no precisamente propiedad sino (una "es-pecie") una propiedad parecida, semejante o anloga a aquella prototpica (la que hay sobre las cosas corporales) (Corral Talciani, Hernn: "Propiedad y cosas incorporales", comentario a la obra del Prof. Guzmn, en Rev. Chile-na de Derecho, Univ. Catlica de Chile, N monogrfico, vol. 23, N 1. San-tiago, 1996, pp. 13 y sgts.). Pero una titularidad exclusiva no parece poco; tal vez -para cumplir exigencias de lo que tradicionalmente es una definicin-pueda faltar una bsica descripcin del poder (que habr que suponer que para el autor es el mximo); se volver sobre este punto al tratar la esencia del derecho (infra, N 57 bis).

En cuanto a la actitud de la jurisprudencia nacional, pueden verse varios fallos en Repert. de L. y j . , 3a edic. (reimpres.), Edit Jurdica de Chile, San-tiago, 1999, t. III, jurispr. al art. 583, pp. 42 y 43.

31 E D I T O R I A L J U R I D I C A D E C H I L L

PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALE S Y CLASIFICACIONES

problema del concepto de cosa, ya referido, y que estar siem-pre presente en el estudio del Derecho de los bienes.

Pero esa concepcin del derecho real como una relacin persona-cosa ha sido intensamente discutida; se objeta que es impropio concebir una relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en Derecho las relaciones jurdicas se es-tablecen entre sujetos, y es el objeto de esa relacin el que po-dr recaer sobre una cosa.

Por la disconformidad con aquella nocin han surgido nu-merosas proposiciones para la concepcin del derecho real (que -como es comprensible- tratan en conjunto el derecho real y el personal; han sido resumidas en nuestro texto de Obligaciones, que luego ser citado). Se har referencia aqu slo al plantea-miento, bastante difundido, de la llamada "obligacin pasivamente universal". Se entiende que entre el derecho real y el derecho per-sonal no existe una diferencia substancial. En ltimo trmino, el derecho real tambin importa una relacin entre sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relacin se produce entre acreedor y deudor, recayendo sobre la prestacin, en el derecho real esa relacin tiene lugar entre el titular y el resto de las perso-nas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata; de este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los dems, la obli-gacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo.28

Clasificacin. El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce y de garanta.

El inicio de esta posicin es atribuido a Planiol, al menos en Francia (Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge: Tratado prctico de Derecho civil, trad. de Ma-rio Daz, Edit. Cultural, La Habana, 1946, t. III, "Los bienes", con el concur-so de Picard y Le Riverend, pp. 42 y sgts.; en nota, ref. bibliogrfica). V. tambin Rigaud, Luis: El derecho real. Historia y teoras. Su origen institucional, trad. de J. R. Xirau, Edit. Reus, Madrid, 1928, una obra tenida como clsica en la materia.

Entre nosotros, con datos doctrinarios anteriores a Planiol (en Domat y aun en Connan) y crtica, Guzmn Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., pp. 90 y sgts. Una sntesis en Loyola, Arnaldo: Doctrina general de los dere-chos reales, Edit. Universitaria, Santiago, 1955. Para referencia a otras proposi-ciones doctrinarias caractersticas, diversas manifestaciones de la distincin y descripcin de figuras jurdicas hbridas, que demuestran el carcter difuso de la frontera (obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales n fa-ciendo), Peailillo Arvalo, Daniel: Obligaciones. Teora general y clasificaciones, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp. 14 y sgts. Baste aqu destacar que

i oiroRiAL JURIDICA m < hu 32

CLASIFICACIONES

Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el de dominio; junto a l estn otros con faculta-des limitadas: usufructo, uso, servidumbre.

Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirec-tamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lo-grar, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda, hipoteca).

En otro sentido, el carcter integral del derecho de domi-nio conduce a considerarlo separadamente, formando catego-ra, ante los dems que, en conjunto, suelen denominarse "derechos reales en cosa ajena".

La reserva legal en la creacin de derechos reales. Por sus caracte-res (como se ver luego) los derechos personales son infinitos; tantos cuanto los particulares acuerden, con las modalidades que les impriman sus convenios. Es antigua la discrepancia acerca de la actitud que debe adoptarse respecto de los derechos rea-les: si la creacin de derechos reales (tipos) debe quedar entre-gada a la voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe quedar limitada por la ley, en trminos de que slo la ley puede establecer cules son los derechos reales admitidos (numerus clau-sus). En favor del nmero abierto se aduce, principalmente, la autonoma de la voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a las necesidades de los negocios. Para el nmero cerrado hay fun-damentos de orden poltico-econmico; el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre la organizacin de la pro-piedad, en esta materia impide que se convengan variadas vin-culaciones que entrabaran la circulacin de los bienes, condu-

en la doctrina ms reciente ha ganado bastante aceptacin la postura -que compartimos- que distingue en el derecho real un aspecto "interno", consti-tuido por el poder inmediato y autnomo, del sujeto sobre la cosa, para apro-vecharse de ella, y uno "externo", constituido por la relacin del titular con los terceros, por la cual stos tienen el deber de no invadir aquella relacin del sujeto con la cosa; as, el derecho real es definido como aquel derecho privado que atribuye un poder de inmediata dominacin sobre una cosa frente a cualquiera (as, Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego y ltima-mente Diez-Picazo en Espaa). Puede verse que adopta de la concepcin tra-dicional la nmediatividad; y de la llamada obligacionista, la absolutividad.

Sobre la voca< ion de perpetuidad de los derechos reales (particularmen-te del dominio) y de los derechos patrimoniales en general, v. lo que se dir del carcter perpetuo de la propiedad, infra Nn 59 y nota.

33 EDITORIAL JURIDICA DE CH ILE

PRIMERA PARTE. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CI A L I G A C I O N E S

ciendo a un trastorno del rgimen econmico (llevndolo a ca-racteres feudales); en este mismo sentido, y con componentes tcnico y prctico, se observa que ostentando el derecho real una respetabilidad universal (erga omnes) para cumplir con ese res-peto es indispensable que est bien determinado, bien defini-do y conocido: su contenido, alcance y restricciones; difusos o desconocidos estos caracteres, no es procedente exigir aquel res-peto; y una libertad de los particulares para su constitucin con-duce a una imposibilidad o, al menos, a una intensa dificultad en aquella definicin y su conocimiento.

Los Cdigos frecuentemente omiten un formal pronuncia-miento sobre el dilema, circunstancia que favorece la discusin. Actualmente, en la doctrina y en las legislaciones (con interpre-tacin doctrinaria donde los textos lo permiten) parece preva-lecer la decisin del nmero cerrado.29

Entre nosotros, con un anuncio no del todo definitorio ("Son derechos reales"), el art. 577 menciona un conjunto que no ha

29 Se pronuncian claramente, y por el nmero cerrado, por ej,, el CC. argenti-no (arL 2502, con ilustrauva nota de Vlez Sarfield, quien cita a Demolombe, sin perjuicio de lo cual la doctrina argentina advierte directa influencia de Freitas); el CC. portugus (art. 1306, aunque se ha llegado a proponer que tambin pueden ser creados por la costumbre, segn consigna Garca Cantero citando al Prof. De Oliveira Ascensao, en una nota de la 12a edic. de Castn Tobeas, Jos: Derecho cwd espaol, comn y foral, EdiL Rets, Madrid, 1982, 12a edic., t II, vol. I, rev. y act por Garca Cantero, p. 77); el CC. peruano (arL 881); el CC. paraguayo (arL 1953, pre-cepto claro y terminante que, luego de disponer que todo derecho real slo pue-de ser creado por ley, aade que los contratos que tuvieren por finalidad constituir otros o modificar los que este Cdigo reconoce, valdrn como actos constitutivos de derechos personales); tambin las legislaciones germnicas actuales (Alemania, Austria, Suiza, para lo cual v. Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin: Tratado de Derecho civil, trad. y notas de Prez y Alguer, Edit. Bosch, Barcelona, 1971, L III, vol. Io, p. 14; en nota, se aaden all las de varios otros pases); el nuevo CC. brasileo, como el nuestro, contiene la frmula "Son derechos reales" (art. 1225), y consigna varios; se ha entendido que impone tambin la regla de que slo la ley los puede crear, no los particulares (v. Nery Jnior, Nelson y De Andrade Nery, Rosa Mara: "Novo cdigo civil e legislagao extravagante anotados". Edit. Revista dos Tribunais. Sao Paulo, 2002, p. 414.

Para el Derecho italiano, en el que se ha promovido discusin, v. Messineo, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de Sents Melendo, Edics. Ju-rdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, L III, pp. 440 y sgts. y 447, quien se manifiesta categricamente por el nmero cerrado, entendiendo as la opcin del Cdigo. En Francia se ha mantenido la discusin; puede verse Mazeaud, Hen-ri, Lon y Jean: Lecciones de Derecho civil, trad. de Alcal-Zamora y Castillo, Edit.

EDITORJAJL J U R I D I C A DICHILL 34

CLASIFICACIONES

resultado taxativo. Desde hiego, casi a continuacin de aquel precepto el Cdigo agrega uno ms (art. 579). Deben conside-rarse tambin los denominados "derechos reales administrati-vos", que consagran algunos textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus peculiaridades requieren un anlisis especial, que trata la disci-plina correspondiente). En cuanto al origen (slo legal o tam-bin por los particulares), el Cdigo no formula declaracin; atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados, pre-domina la conclusin de que slo la ley puede crearlos; lo com-

Ejea, Buenos Aires, 1969, Parte II, vol. IV, p. 5, que se inclinan por el nmero cerrado; tambin all se ha denunciado que la pregunta est mal formulada, por-que un conuato slo tiene efectos relativos y, por tanto, no puede imponer obli-gaciones a ms personas que los contratantes; slo la ley puede determinar los derechos cuyo respeto impone a toda la comunidad, la verdadera dificultad -se agrega- consiste en averiguar si es posible descomponer un derecho real de ma-nera distinta a la que permite hacerlo la ley, puede un propietario ceder cierto atributo reteniendo los restantes? no se ve inconveniente y ese atributo cedido sera oponible a todos porque es un elemento del derecho de propiedad y, por tanto, con su mismo carcter; y se advierten posibles problemas con la publici-dad (Ripert, Georges y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho civil, segn el Tratado de Planiol, trad. de Delia Garca, Edit La ley, Buenos Aires, 1987, L VI, p. 77). En Espaa est bastante discutido; parece prevalecer la conclusin de que est per-mitido a los particulares la creacin de derechos reales, pero se insiste en las im-portantes restricciones en el ejercicio de esa facultad, que es donde se ha dicho-est la mayor dificultad (Diez-Picazo, Luis: "Autonoma privada y derechos rea-les", en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, N 513, Madrid, 1976, pp. 273 y sgts.; el autor advierte que lo que debe ser investigado son los lmites a la auto-noma privada y eso tanto para los derechos atpicos como para los tpicos, trans-porta a todos los derechos reales la nocin de permanencia de la utilidad de las servidumbres, p. 301, y destaca la exigencia de que el derecho real que se cree por los particulares debe cumplir una funcin econmico-social no satisfecha por los tipificados, p. 303); Albaladejo, Manuel: Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1994, L III, vol. I, pp. 29 y sgts.; Castn Tobeas, Jos, ob. ciL, L cit, pp. 73 y sgts.; Romn Garca, Antonio: La tipicidad en los derechos reales, Edit Montecorvo, Ma-drid, 1994, con datos de Derecho comparado, una actitud cautelosa en la crea-cin por los particulares para admitirla slo cuando la funcin econmico-social no puede ser satisfecha por un derecho real tipificado, y mostrando la perma-nente interrelacin entre los derechos reales y personales; Diez-Picazo, Luis: Fun-damentos de Derecho cwlpatrimonial, Edit. Civitas, Madrid, 1995, L III, p. 128; Medina de Lemus, Manuel: Derecho civil de bienes. Derechos reales e inmobiliario wgistral, Edit. Dykinson, Madrid, 2003, t. I, pp. 46 y sgts.). El CC. de Qubec ha motivado exa-men (en base a los arts. 947 y 1119; v., por ej., Bnerley, John: "Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code Civil du Qubec", en Rev. Int de Droit compar, vol. 1, 1995, p. 37).

35 EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E

PRIMERA PARTE ( OM EPTOS FUNDAMFNTALt S Y ( l^ASIFK ACIONES

partimos30 (la opinin discrepante postula que son admisibles ciertos derechos reales no contemplados en la ley. con el fun-damento de que no hay norma que expresamente imponga re-serva legal, y lleg con la proposicin de admitir el derecho de superficie, conocido en doctrina y legislaciones extranjeras).31

Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la voluntad de los particulares es generalmente la que origina los de-rechos reales en concreto. As, para que se configure un usufructo ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, en un testamento; incluso en casos como el usufructo legal del pa-dre o del marido, hace falta que para que tengan lugar, junto al precepto legal que los establece se agreguen otros supuestos (que haya mauimonio, por ej.), en los que es decisiva la voluntad de los particulares. Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamen-te diseado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se dis-cute es si ellos podran elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales.32

30 As, por ej., Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel y Vodanovic, Anto-nio: Tratado de los derechos reales, 6a edic., Edit. Temis S. A. y Jurdica de Chile, Santiago, 201, t. I, N 28, p 28; Pescio, Victorio, ob. cit., t. III, p. 212.

11 As, Borzutzky Arditi, Alejandro: El derecho de superficie, Edit. Andrs Be-llo, Santiago, 1972, especialmente pp. 191 y sgts. Cuando propone admir "cier-tos" derechos reales, el autor -en la lnea doctrinaria de pases en los que se proclama el nmero abierto- los limita a aquellos que cumplan una funcin econmico-social que no pueda alcanzarse por los que la ley tipifica o por una combinacin de figuras tpicas de derechos reales y de obligacin (p. 195).

32 Con todo, conviene otra aclaracin, ahora en cuanto al rol de la norma. Cuando, optando por el nmero cerrado, concluimos que slo la ley crea de-rechos reales (como tambin se dir respecto del alcance de la reserva legal respecto de las restricciones al dominio), no se trata de que la ley slo lo intro-duzca mediante un nombre; ha de describirlo, al menos en su estructura fun-damental (tal vez en una situacin extrema en la que el derecho real tuviere en la doctrina o en la tradicin histrica una estructura tan difundida y umver-salmente aceptada, pudiere llegar a bastar que la ley lo incorpore slo median-te el nombre). En estos trminos pueden llegar a producirse situaciones dudosas cuando la ley deja sectores de la estructura fundamental sin regular, en las que ser debatible si se trata de vacos integrables, de insuficiencia legislativa que dejan al derecho acogido en estado impracticable o, en fin, se trata de caracte-res, atnbutos, funciones, que simplemente fueron conscientemente excluidas por el legislador al consagrarlo (una situacin en la que son admisibles algu-nas de estas conjeturas la ofrece entre nosotros la hipoteca, respecto de la de-nominada "clusula de garanta general hipotecaria").

e d i t o r i a l JURIDICA d e c h i i \ 36

CLASIFICACIONES

18. B) Derechos personales. Tambin lo define el Cdigo (art. 578). En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer o no ha-cer) constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestacin y el deudor la obli-gacin de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un ca-ptulo especial, el Derecho de obligaciones).33

19. Las acciones. Luego de definir el derecho real y el derecho per-sonal, el Cdigo declara que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (arts. 577 y 578). En el De-recho adjetivo contemporneo es muy discutido, y ms bien nega-do, que la accin emane del Derecho (en todo caso, el anlisis jurdico de la accin es materia propia del Derecho procesal).34

20. Referencia a una clasificacin. Despus de enunciar los con-ceptos anteriores, el Cdigo aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes corporales en muebles e inmuebles (art. 580); son muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se debe (deicthos per-sonales); y agrega que los hechos que se deben se reputan mue-bles (art. 581).

33 Se ha denunciado una exageracin en la divisin entre derechos rea-les y personales, advinindose que no es tan profunda como suele entender-se; y, entre otras demostraciones, se destacan algunas figuras hbridas como las obligaciones propter rem, las cargas reales y los derechos reales in faciendo (v. Peailillo Arvalo, Daniel, ob. cit., pp. 20 y sgts ).

Tambin debe considerai s

PRIME RA P-VRTF ( O M EPTOS FUNDAMENTALES Y C .IASIFK ACIONES

2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES

21. Advertencia. Segn se ha dicho, esta clasificacin es aplica-ble tanto a los bienes corporales como a los incorporales (arts. 566 y 580); como ya se ha tratado de stos, lo que sigue est re-ferido fundamentalmente a los corporales.

22. Formulacin. "Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles" (art. 566).

Nacida en el Derecho Romano, paulatinamente esta clasifi-cacin fue adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la ms importante, de las clasifi-caciones de los bienes: la naturaleza \ el rol econmico distin-tos imponen diversidad de normas en muchas materias.

Por largo tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles (el suelo) constituan el bien econmico por exce-lencia, representantes de poder y prestigio; desde entonces ha que-dado establecida para ellos una especial proteccin, recogida en la generalidad de las codificaciones. Sin embargo, el progreso de la industria ha originado la produccin de muchos bienes muebles (instrumentos electrnicos, medios de transporte, objetos de pro-piedad intelectual, etc.), cuyo valor puede llegar a superar el de los inmuebles. Por otra parte, la produccin en gran escala, que necesita de cuanuosos recursos econmicos para sus instalaciones industriales, ha motivado el surgimiento de ciertas instituciones ju-rdicas, como las sociedades de capital, que a su vez ha derivado en una particular "movilizacin de los inmuebles", al existir ciertos ttulos (como las acciones), representativos del valor de una parte del haber social y que pueden transferirse fcilmente. Siempre los inmuebles por nautraleza se han traspasado de un sujeto a otro slo en los ttulos (y conviene recordarlo), pero con estas socieda-des tales transferencias, y parciales, se multiplican notablemente.

Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el apareci-miento de muchos muebles de valor debe llevar, y ha llevado, al legislador, a proteger algunos de ellos, dictndose al efecto nor-mas especiales; entonces, la proteccin a los inmuebles, como uno de los fundamentos de la distincin, se debilita (pero mantiene su inters debido a que por su diversa naturaleza y utilidad estos bienes siguen recibiendo distinto tratamiento jurdico); y segun-do que, como puede verse corrientemente, el desarrollo de las reas urbanas y especficamente del comercio, ha ido tambin in-crementando el valor de los inmuebles: por su utilidad mercan-

F D I T O M M IURID1CA D E C H I l f 38

CLASIFICACIONES

til, en sectores cntricos de las ciudades alcanzan valores excep-cionales; y, concretados en una edificacin habitacional, siguen ostentando una demanda bastante segura y en gran cantidad. En este sentido es fcil constatar que, en contrapartida del aumento de muebles valiosos, con el progreso econmico general los in-muebles estn recibiendo una constante mejora material que in-crementa su valor; en el medio urbano, en obras de urbanizacin y nuevas edificaciones habitacionales, comerciales e industriales, y en el medio rural, en plantaciones (de bosques y frutales) y en instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidrulicas.

23. Aplicacin. En Derecho positivo son innumerables las dis-posiciones que establecen la diferencia; se sealarn algunas con-tenidas en el Cdigo, la mayora de las cuales constituyen proteccin para los inmuebles:

a) La compraventa de bienes races es solemne, requiere escri-tura pblica; la de muebles es simplemente consensual (art. 1801).

b) La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscrip-cin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles se efecta por la entrega material o por diversas formas simblicas (art. 684).

c) Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de in-muebles es necesario poseerlos por un plazo mayor que el exi-gido para los muebles (art. 2508).

d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tra-tndose de muebles (art. 688).

e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado o que los cnyuges adquie-ren durante el matrimonio a ttulo gratuito, pertenecen al ha-ber del respectivo cnyuge; los muebles que los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y sgts.).

0 La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la compraventa y permuta de inmuebles (art. 1891).

g) La enajenacin de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades, como la pblica subasta previo decre-to judicial (arts. 393 y 394). J

h) Tratndose de cauciones reales, se establecen dos institu-ciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407).

39 mi i oki al J U R I D I C A de cu ni

PRIMERA PARTE ( OM EPTOS FVNDAMtNTAl.ES Y t LAS1FK.A .IONES

24. A) Bienes muebles. Los define el art. 567. A su vez, se sub-clasifican en:

Io. Muebles por naturaleza, que se ajustan al concepto del pre-cepto citado, v

2o. Muebles por anticipacin. Los consagra el art. 571. Con esta disposicin, son ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por ad-herencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un de-recho sobre ellos en favor de otra persona que el dueo, se reputan muebles antes de su separacin del inmueble al que pertenecen.

Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos, cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor de terceros (de ah, por ej., la disposicin del art. 1801, inc. 3o).35

Con el fin de aclarar la acepcin del trmino "muebles'1, de frecuente uso, existen algunas disposiciones especiales, como las de los arts. 574 y 1121.

Para los documentos como cosas hay varios textos especiales36 (para las energas, que Cdigos del siglo XX califican de cosas muebles, v. supra N 4 y nota). 25. B) Bienes inmuebles. El concepto es consignado en el art. 568. Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distincin:

1 V una aplicacin para bosques en F. del M. N 233, p. 49. La disposicin dene una evidente utilidad prctica. Gracias a ella, por ej.,

es posible vender (donar, permutar) fruta en los rboles, una porcin de tie-rra (vegetal) o de arena o ripio, sin tener que contratar con las solemnidades que se disponen para los inmuebles (porque mientras estn en su estado na-tural, antes de su separacin, son bienes inmuebles y, por tanto, sin el pre-cepto citado sera necesaria la solemnidad: escritura pblica para la venta, permuta o donacin; tradicin para la inscripcin conservatoria).

En cuanto a la redaccin, el trmino "aun", huelga; despus de la sepa-racin, no se reputan; son muebles.

Como los siguientes: - Ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de 1989) sobre microcopia o mi-

crograbacin de documentos (y DFL. 4, DO. de 30 de diciembre de 1991). - Ley 17.726 (DO. de 25 de septiembre de 1972) sobre derecho prefe-

rente de Bibliotecas Pblicas para adquirir manuscritos, libros u otros docu-mentos que sean subastados.

- Le\ 16.592 (DO. de 21 de diciembre de 1966) sobre derecho preferen-te del Ministerio de RR.EE. y de la Biblioteca Nacional para la adquisicin de mapas, libros y otros impresos indispensables para los intereses naciona-les (sin peijuicio de que pueden ser expropiados).

i n i T o k i M IURID ICA m < i m r 40

CLASIFICACIONES

1. Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la disposicin referida (sobre los lmites y las dificultades en su in-dividualizacin, v. infra, Nos 63 y 264).37

2o. Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por es-tar adheridos permanentemente a un inmueble. Y con esto se con-cluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble, segn el tenor del art. 568, y que la adherencia sea permanente.

Conviene aclarar que mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los r-

Para efectos de los delitos de hurto o robo (art. 432 del CP), se ha re-suelto que los documentos no son cosas corporales muebles y su valor slo radica en los derechos o valores jurdicos de que dan cuenta, y en cuanto a crditos, son bienes incorporales (RDJ., t. 83, secc. 4a, p. 38, cons. 3 y 4). Pero debe considerarse que el papel mismo es cosa corporal mueble (de ah que textos, como el art. 1879 del CC. paraguayo, se ocupen de declarar expresa-mente que son muebles "todos los instrumentos pblicos o privados donde constare la adquisicin de derechos personales o de crdito").

37 Aunque el texto, en redaccin de apariencia ejemplificativa, expresa "como las tierras y las minas", en definitiva el inmueble por naturaleza es el suelo, "el planeta" (ms adelante se tratar el punto de cunto ms que la su-perficie). Ser dueo de (o titular de otro derecho real sobre) un inmueble por naturaleza, es ser dueo de una seccin del planeta que llamamos Tierra (esta sola cicunstancia debera ser suficiente para moderar nuestras concepciones de la propiedad); inmueble por naturaleza no hay ms que l. Desde este punto de vista, las llamadas "minas" (yacimientos) no son ms que el planeta con una particular concentracin de algn elemento mineral, en grado econmicamente rentable (y conforme a la tecnologa disponible); pero -como bien se sabe-entre ese sector llamado mina y el resto del suelo no hay solucin de continui-dad (el are 79 del nuevo CC. brasileo declara escuetamente que "son bienes inmuebles el suelo y todo cuanto se le incorpora natural o artificialmente"; el subrayado es nuestro).

Por otra parte, podra pretenderse que, siendo as, no hay bienes inmue-bles porque, con el concepto de que inmuebles son los que no pueden trans-portarse de un lugar a otro, ocurre que ese nico llamado inmueble, la Tierra, no slo puede moverse sino que de hecho se mueve (y permanentemente); teniendo lgica la pretensin, puede responderse que esa observacin impli-ca una visin csmica de estos conceptos, en circunstancias que aqu, como en otras ocasiones, no se trata de conceptos elaborados con esa referencia, sino con una de naturaleza humana y geocntrica; se supone a la tierra inm-vil, y todo lo dems, todo lo dems "existente" (y lo existente es todo lo que est en ella) se mueve o puede moverse (sobre o a travs de ella, o en sus inmediaciones) (el Derecho espacial debe conducir a nuevas nociones).

41 EDITORIAL J U R I D I C A LM (. MILI

PRIMER \ PART- CONCEPTOS Fl \L> \ MENTALES YC'IAMK1C.M IONE S

boles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separa-dos permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segn

se ha dicho, antes de su separacin, para los efectos de consti-tuir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.

Ha sido discuuda la calificacin de inmuebles por adheren-cia de ciertas construcciones, como puentes, lneas telegrfi-cas, elctricas, etc. Tambin la de edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por ad-herencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones in-fluyen, principalmente, las caractersticas materiales de la adherencia, ms o menos permanente; se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de modo que si fue un tercero el que construy (no el dueo del suelo), de-bera concluirse que es mueble (con el art. 571); no parece aceptable esa afirmacin y el precepto citado no se refiere a esta situacin.1"

3o. Inmuebles por destinacin. Con el art. 570, son ciertos bie-nes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanente-mente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Para reputar inmuebles a estos bienes la consideracin es eminontemenie prctica y fcil de percibir; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamien-to requieren de otros elementos complementarios (los arts. 1118, 1121 \ 2420 obedecen al mismo objetivo). Como consecuencia, celebrado un acto jurdico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la vo-luntad de las partes puede excluirlos.4"

*RDJ t. 11, p. 537; t. 12, p. 823; t. 79, p. 16; para instalaciones de calefac-cin, agua y otras RDJ., t. 62, p 373; t. 63, p. 293. Se ha resuelto que las lneas, postes y transformadores de electricidad son muebles; no son inmuebles por adherencia (pueden retirarse sin que se destruyan) ni por destinacin (no es-tn destinados al uso o beneficio exclusi\o de un inmueble determinado) (RDJ., t. 79, p. 16; \ tambin RDJ., t. 94. p. 4). Respecto de estanques adheridos al suelo se ha resuelto que, siendo inmuebles (por adherencia), su venta, aun for-zada. requiere escritura pblica (RDJ., t. 95. secc. 2", p. 93).

wSe ha resuelto que las edificaciones son muebles si pertenecen a perso-na distinta del dueo del suelo: GT_ de 1893. t. II. N" 3537, p. 1693; de 1910, t I. X 607, p. Ur>0: RDJ., t. 27, p. 71; t. 35, p. 414. En contra: GT. de 1878, X 2148, p. 879; de 1918, X" 3, p. 17; de 1936, Xo 91, p. 391 (con voto disi-dente). RDJ., t. 36, p. Kf>.

" V. F. del M. X" 116, p. 121.

LDITOt I JUR] D|< \ IM , HUI 42

CLASIFICACIONES

Con las disposiciones del Cdigo, se entiende que el bien debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser per-manente.41 Se ha exigido tambin que debe estar en el inmue-ble, debido a que es ste el que comunica su carcter; pero habra que aceptar, en todo caso, que pueden estar transito-riamente alejados de l. Se ha sostenido que es necesario que este destino sea conferido al bien por el dueo del inmue-ble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen este requisito y en tales situaciones no puede discutirse, pero la ley no lo establece en trminos generales, por lo que es dis-cutible la exigencia.4'2

Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las mltiples si-tuaciones que pueden producirse sobre la califa acin de bienes en estas categoras (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) de-ben tenerse en cuenta las particularidades materiales y circunstan-cias del caso. Se ha resuelto que en el proceso de esta calificacin hav cuestiones de hecho y de Derecho. As, determinar si un bien que no es inmueble por naturaleza, est o no destinado al uso, cul-tivo o beneficio de un inmueble, es una cuestin de hecho, que depende de la observacin de circunstancias materiales; en tanto que, establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no in-mueble por destinacin, es una cuestin de Derecho.43"44

41 RDJ., t. 68, p. 331; F. del M. N 156, p. 253 As, los aparatos de ejercicio fsico del propietario del inmueble no que-

dan incluidos porque estn destinados al cultivo (fsico) del dueo del predio (no del predio).

V . RDJ., t. 44, p. 565. Cdigos del siglo XX ya no emplean esta nomenclatura (emplean expre-

sin s como "pertenencias" v "partes integrantes"), modifican los conceptos (puede haber inmuebles destinados a la utilidad de otro inmueble) y los efec-tos (si nada se expresa, el negocio sobre un inmueble no incluye a los acce-sorios); incluso ha llegado a suprimirse la nocin de inmueble por destinacin. V. a estos respectos, por ej.. CC. italiano (art. 817); CC portugus (arts 204 y 210); CC del Qubec (libro IV), CC. boliviano (art. 82), CC. peruano (arts. 887 y sgts.); CC. paraguayo (arts. 1874 y sgts.); CC. brasileo (arts. 70 y sgts.).

4f RDJ., t. 38, p. 291; v. tambin RDJ.. t. 94, p 4. "V. Egea, Ricardo: "Los bienes inmuebles por destino: la maquinara in-

dustrial". En Rev. Ct inca de Derecho Inmobiliario, N" 494. pp. 23 y sgts. (con anlisis del acto de voluntad del propietario que destina), Len Hurtado, Ave-lino: "Influencia del Derecho pblico en la propiedad privada inmobiliaria", en RDJ., t 58, Primera Parte, pp. 111 y sgLs.

43 idiionm |UR I me A i a t.Hii i

PRIMERA PVRTF- ( O M EPTOS Fl'MD \M(-VT\I.tS VC.UASIFK.M. IONES

26. Inmuebles (predios) rsticos y no rsticos; urbanos y ru-rales. Desde hace va varias dcadas, en el Derecho chileno ha ido adquiriendo inters una subclasificacin de los inmuebles, como consecuencia de la dictacin de estatutos diferenciados para la actividad agropecuaria v el desarrollo urbano. Origina-riamente, las diferencias surgen por las caractersticas fsicas del suelo (que a veces conforma, por ej., una montaa de aptitud forestal y otras una llanura de aptitud agrcola) y por la deci-sin de instalarse un asentamiento humano (con el que surge la ciudad). La situacin se torna ms compleja a medida que se toman en consideracin ms factores, que se configumn princi-palmente por la interaccin de condiciones o aptitudes natura-les del suelo con la industria humana. En el medio rural surgen las actividades agrcola, ganadera, forestal; ms an, aparece la actividad minera v la necesidad de regular el viso del agua; in-cluso se generan actividades ostensiblemente mixtas, como la agro-industrial (con el procesamiento de alimentos en el sector de origen) o la foresto-industrial (por ej., con las plantas de ce-lulosa). En el urbano la complejidad es producida por el creci-miento de la ciudad y las variadas actividades que la poblacin reunida decide emprender (el tema requiere tambin de anli-sis a propsito del derecho de propiedad, por lo que ms ade-lante se efectuarn otras referencias).

Explicablemente, entonces, la legislacin ha sido frondosa y cambiante; y como se insinu sectorizada (aunque permane-cen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, im-plantadas en la Constitucin; en gran medida las del Cdigo Civil: incluso las de algunas leyes especiales, como el DL. 2.695 sobre saneamiento de ttulos de dominio).

A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, entre nosotros, en el medio rural, la legislacin no est reunida en un cuerpo orgnico y ni siquiera es posible destacar algunos textos calificables de fundamentales; simplemente existe una multitud de normas especializadas (si alguno debe mencionar-se en primer trmino ha de ser el DL. 3.516).45 En el mbito

4"' DO. de Io de diciembre de 1980. Slo a finales de la dcada de los aos 60 -y por pocos aos- pudo men-

cionarse un texto calificable de principal; la