PARIS NEW YORK LONDONALMATYWARSAWMOSCOW ST. PETERSBURG KYIVBAKU Comment anticiper les risques dans...
-
Upload
ines-moreno -
Category
Documents
-
view
104 -
download
0
Transcript of PARIS NEW YORK LONDONALMATYWARSAWMOSCOW ST. PETERSBURG KYIVBAKU Comment anticiper les risques dans...
PARISPARIS NEW YORKNEW YORK LONDONLONDON ALMATYALMATYWARSAWWARSAW MOSCOWMOSCOW ST. ST. PETERSBURGPETERSBURG
KYIVKYIV BAKUBAKU
Comment anticiper les Comment anticiper les risques dans les risques dans les
contrats contrats informatiques ?informatiques ?
Comment anticiper les Comment anticiper les risques dans les risques dans les
contrats contrats informatiques ?informatiques ?
Christiane Féral-Schuhl
2
Le contrat informatiqueLe contrat informatique
Ses principales caractéristiques Un mode opératoire, fusionnant aspects juridiques et
opérationnels Un contrat clairvoyant, qui anticipe les scénarii
susceptibles de se produire, afin de permettre une gestion optimale des risques
Un contrat évolutif, qui ne doit pas être enfermé dans un périmètre figé
Un contrat où la collaboration est souvent la clé du succès
3
Plan de la PrésentationPlan de la Présentation
La phase pré-contractuelle
L’identification des principaux risques
Les clauses contractuelles essentielles
Vérification de l’adéquation contractuelle des risques identifiés
4
La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle
L’expression des besoins
L’obligation pour le client de définir ses besoins
spécifiques (devoir de collaboration)
– La rédaction d’un cahier des charges incombe au client
– qui a la faculté de se faire assister par un conseil extérieur
Mais le fournisseur doit savoir demander des
compléments d’information, voire suppléer le client
non-compétent ou défaillant (Cour d’Appel de Paris, 3 décembre 1993)
I.
5
La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle
Le Cahier des Charges
Contenu (exhaustif)
– Décrire les objectifs
– Décrire les résultats attendus en termes de performances et d’ergonomie
– Dresser le cas échéant un état de l’existant
– Spécifier les fonctionnalités déterminantes et particulières attendues
Annexer le Cahier des Charges au Contrat
I.
6
La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle
La confidentialité Mentions
– reproduction interdite
– confidentiel
– marquage des documents
Lettre ou accord de confidentialité– photocopies fournies sur demande
– bordereau de pièces communiquées
– durée de l’engagement
– engagement des préposés– conséquences lors de la fin des négociations (récupération des
documents, des badges d’entrée …)
I.
7
La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle
Le sort des documents pré-contractuels (bon de commande, cahier des charges, correspondances échangées...)
clause d’intégralité en pratique souvent pris en compte par les juges en cas
de litige (Cass. Com. 26 juin 2001)
La portée juridique la lettre d’intention et les risques
– engage le client dans une vision restrictive du contrat et des négociations
– laisse entendre que la relation contractuelle est quasiment engagée
Pré-requis : s ’assurer de la pérennité de l’éditeur et/ou du fournisseur et du produit
I.
8
La phase pré-contractuelleLa phase pré-contractuelle
La rupture abusive des pourparlers Responsabilité délictuelle : éléments d’appréciation de la
faute– état d’avancement et durée des négociations avant la rupture
(Com. 7 janvier 1997 et 22 avril 1997)
– caractère brusque de la rupture, sans motif légitime (Cass. Civ. 1ère, 14 juin 2000)
– publicité donnée à la rupture – réticence dolosive et fausses indications (Cass. Civ. 1ère, 6 janvier
1998, concernant la nécessité d’obtenir un prêt)
Préjudices réparables– frais exposés par la négociation et études préalables réalisées
(Cour d’Appel de Paris, 10 mars 2000)
– atteinte à l’image et à la réputation– perte de chance (si démontrée, Cour d’Appel de Paris, 10 mars 2000)
I.
9
Les principaux risques Les principaux risques
Phases de mise en place / exploitation Dérive du calendrier Dérive du budget Désaccord sur la / les Recette(s) Disparition du produit, du prestataire Instabilité, incompétence, inexpérience du personnel du
prestataire Non-conformité totale / partielle de la solution avec les
attentes du client Non-respect des niveaux de service et/ou de sécurité Discontinuité du service
Solution figée (périmètre, perte de l’avantage concurrentiel, incompatibilité)
II.
10
Les principaux risquesLes principaux risques
Toutes phases confondues (mise en place / exploitation / maintenance / fin du contrat)
Discontinuité du service
Solution figée (périmètre, perte de l’avantage concurrentiel, incompatibilité)
Solution de contournement « définitive »
Dépendance à l’égard du prestataire et/ou de ses sous-traitants
Désaccord sur l’étendue des droits d’utilisation du progiciel
Atteinte à la confidentialité des donnée
II.
11
Les clauses contractuelles Les clauses contractuelles essentiellesessentielles
Le Préambule L’objet du contrat Conditions d’exécution du contrat : la mise à
disposition de personnel Le prix et les conditions de paiement Le suivi du projet La livraison, les délais et les retards La propriété des livrables Les garanties à prévoir Les clauses de responsabilité Comment gérer la fin du contrat ? Quelles clauses de règlement des litiges ?
III.
12
Le PréambuleLe Préambule
Le Préambule : partie intégrante du contrat ? Vocation du Préambule
rappeler l’historique : préciser les raisons qui ont présidé au choix du prestataire (expertise…)
préciser les conditions déterminantes du contrat (respect du calendrier, des performances…)
Les points importants du Préambule les engagements du fournisseur la compétence du client (attention, diminue l’obligation
de conseil et de mise en garde du fournisseur) la compétence du fournisseur
III.
13
L’objet du contrat L’objet du contrat
Définition Description des biens ou prestations de services Description des obligations principales des parties
Clarifier le référentiel Classer les annexes et documents contractuels par ordre
de priorité
Quel type de contrat (forfait, clés en main…) ?
III.
14
La date de prise d’effet du La date de prise d’effet du contratcontrat
La date de signature
Démarrage des prestations avant la signature
(lettre d’intention)
Une date antérieure
– Effet rétroactif (prendre en compte les prestations déjà
réalisées)
Une date postérieure
– Condition suspensive ou date effective
III.
15
Conditions d’exécution du Conditions d’exécution du contratcontrat
Mise à disposition de personnel Motiver le recours au Prestataire (connaissance du Système,
expertise …)
Définir précisément la tâche à accomplir
Maintenir le lien de subordination avec l’employeur
Préciser les moyens techniques mis en œuvre par le prestataire
Prévoir une rémunération forfaitaire ou par unités d’œuvre
Attention dans la pratique à l’assimilation du personnel du prestataire à celui du Client
III.
16
Conditions d’exécution du Conditions d’exécution du contratcontrat
Mise à disposition de personnel
Le délit de marchandage et le délit de prêt illicite de
main d’œuvre (art. L. 125-1 et L. 125-3 du Code du
Travail)
– sanctions pénales (art. L. 152-3 du code du Travail : 2 ans
d’emprisonnement et 30.000 € d’amende)
– sanctions civiles (nullité du contrat, action en concurrence déloyale de
l’agence de travail temporaire)
– demande d’intégration du salarié dans le personnel de
l’entreprise d’accueil
III.
17
Le prix et les conditions de Le prix et les conditions de paiementpaiement
Les modalités financières
Définir clairement les éléments et prestations compris
dans le prix, selon le mode de rémunération choisi
(devis, forfait, régie…)
Préciser les conditions et modalités de paiement
Prévoir les modalités de révision du prix
III.
18
Le prix et les conditions de Le prix et les conditions de paiementpaiement
Les modalités financières
Prévoir l’évolution du projet
– Comment traiter les demandes du client
° Définir les Évolutions / Précisions
° Facturation : devis, jour/homme
– La clause de hardship
– La clause de benchmarking
III.
19
Le suivi du projetLe suivi du projet
Objectifs contrôler régulièrement la bonne exécution du projet
identifier rapidement toute difficulté d’exécution
être alerté sur toute dérive du projet
mettre en place des organes de suivi permettant– de dialoguer – de s’informer mutuellement– de collaborer en vue de trouver et de mettre en œuvre des
solutions amiables aux problèmes rencontrés
Désignation des chefs de projet, interlocuteurs privilégiés
III.
20
Le suivi du projetLe suivi du projet
Le comité de pilotage/de suivi Définir les modalités d’organisation des réunions
– Personnes autorisée à y assister– Périodicité– Établissement de l’ordre du jour …
Définir les missions du comité– Contrôler l’état d’avancement des travaux– Formuler toutes observations sur la qualité et la conformité des
travaux entrepris
Prévoir la procédure d’établissement et de validation du compte-rendu
Définir les pouvoirs du comité
III.
21
La livraison, les délais, les La livraison, les délais, les retardsretards
Définition de quelques Dates Impératives sur lesquelles le prestataire s’engage sur le fondement d’une obligation de résultat
Sanctions pénalités de retard résiliation ou résolution poursuite des prestations par un prestataire tiers
Approche positive : les bonus
Mais attention aux délais impartis au client pour valider les livrables ou répondre aux demandes d’information du prestataire
III.
22
La livraison, les délais, les La livraison, les délais, les retardsretards
Date Impérative : une date ultime
Suivi et alerte dans le cadre du Comité de pilotage
Aucune dérogation possible
L’arrivée du terme vaut mise en demeure
Lorsque l’obligation de livraison dans un délai
déterminé constitue l’obligation essentielle du contrat,
la clause limitative de responsabilité doit être réputée
non écrite Jurisprudence Chronopost
III.
23
La propriété de livrablesLa propriété de livrables
Licence d’utilisation Définir notamment
– les bénéficiaires du droit d’utilisation– les lieux d’installation (serveurs, sites …)– l’étendue des droits concédés– le mode de facturation– l’accès aux codes source
Cession des droits sur des développements spécifiques Prévoir notamment
– une cession des droits au fur et à mesure des développements– ne pas lier le transfert des droits au paiement du prix– la remise des codes source et de la documentation associée
III.
24
Quelles garanties prévoir ?Quelles garanties prévoir ?
La garantie des vices cachés L’article 1641 du Code civil (contrat de vente)
– défaut de nature à interdire l’usage de la chose ou à diminuer
cet usage à tel point que le client ne l’aurait pas acquise, ou à
un moindre prix s’il l’avait connu
– le défaut ne doit pas être apparent au moment de l’acquisition
de la chose
Applicabilité aux logiciels ?
Mise en jeu de la garantie
– Bref délai
III.
25
Quelles garanties prévoir ?Quelles garanties prévoir ?
La garantie de bon fonctionnement Contenu de la garantie
– pour le matériel : échange standard ou remplacement des éléments défectueux
– pour le logiciel : corrections, modifications et mises au point
Modalités et délais d’intervention du fournisseur– les engagements sur les délais de correction sont plus rares :
solution de contournement
Mise en jeu de la garantie– Tenue d’un cahier d’incidents
Durée de la garantie
Après l’expiration de la garantie
III.
26
Quelles garanties prévoir ?Quelles garanties prévoir ?
La garantie de conformité Convenir d’un Référentiel contractuel afin d’apprécier
la conformité – Cahier des Charges
° fonctionnalités déterminantes° performances attendues° ergonomie
– Rapport d’étude technique élaboré à l’issue de la phase
d’analyse
– Manuel d’utilisation
– Descriptif du matériel
III.
27
Quelles garanties prévoir ?Quelles garanties prévoir ?
La garantie d’éviction
Garantit la jouissance paisible du matériel ou du logiciel
Engagement du prestataire de ne pas porter atteinte aux
droits des tiers
La garantie de pérennité
du logiciel en lui-même
du logiciel dans son environnement d’exploitation
III.
28
Quelles clauses de Quelles clauses de responsabilité ?responsabilité ?
Obligation de moyens ou obligation de résultat ? les enjeux les solutions
Les clauses limitatives ou élusives de responsabilité réputées non écrites en cas de faute lourde réputées non écrites lorsqu’elles portent sur une
obligation essentielle Jurisprudence Chronopost : absence de cause
A traiter en parallèle avec la question de l’assurance du fournisseur
III.
29
Comment gérer la fin du Comment gérer la fin du contrat ?contrat ?
Le terme contractuel contrat à durée déterminée
– le contrat prend fin à la date convenue au contrat, sauf cas de reconduction tacite ou expresse
contrat à durée indéterminée– le contrat peut prendre fin à tout moment moyennant le respect
d’un préavis raisonnable contrat à objet déterminé
– l’exécution de l’objet marquera la fin du contrat
La force majeure événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux
parties qui empêche l’une ou l’autre d’entre elles d’exécuter ses obligations
III.
30
Comment gérer la fin du Comment gérer la fin du contrat ?contrat ?
Résolution ou résiliation Résiliation pour convenance
à des dates impératives ou à tout moment moyennant une compensation financière (faible en cas de
régie) La clause résolutoire
permet à l’une des parties de mettre fin au contrat de plein droit en cas d’inexécution fautive de l’autre partie
privilégier les clauses avec mise en demeure préalable attention aux contrats interdépendants cas particulier du redressement et de la liquidation
judiciaire
III.
31
Comment gérer la fin du Comment gérer la fin du contrat ?contrat ?
Les conséquences de la fin du contrat conditions de remise en état (résolution)
réversibilité et transfert de compétences
poursuite des prestations par un tiers– avoir prévu une cession large des droits d’utilisation et
d’exploitation du logiciel
– accès aux codes-source /séquestre
obligations pouvant survivre à la fin du contrat– confidentialité
– non-concurrence
– non-débauchage
III.
32
Quelles clauses de Quelles clauses de règlement des litiges ?règlement des litiges ?
Importance des procédures d’escalade
Les clauses de tentative de conciliation amiable
préalable
Prévoir une garantie de continuité de service
Les clauses attributives de compétence
Les clauses d’arbitrage
III.
PARISPARIS NEW YORKNEW YORK LONDONLONDON ALMATYALMATYWARSAWWARSAW MOSCOWMOSCOW ST. ST. PETERSBURGPETERSBURG
KYIVKYIV BAKUBAKU
MERCI DE VOTRE ATTENTION