OVERDRAGELSE AF INSOLVENTE VIRKSOMHEDER

Nicolai Dyhr, Ulrik Holsted-Sandgreen og Kristine Friis Nolsø

4. Oktober 2016

side 2

− Generelt om virksomhedsoverdragelse

− Overdragelsesmodeller (rekonstruktion)

− Særlige problemstillinger ved overdragelse før insolvens, under rekonstruktion, under konkurs− Aktiver

− Goodwill− Immaterielle aktiver − Fast ejendom− Finansielle anlægsaktiver− Driftsmateriel og inventar− Varelager− Igangværende arbejder− Tilgodehavender

− Passiver− Gældsforpligtelser (pantsat)− Medarbejdere

PROGRAM

side 3

− Ved tab af halvdelen af den vedtægtsbestemte selskabskapital, skal ledelsen indkalde til generalforsamling, jf. selskabslovens § 119.

− Tilvejebringelse af ny kapital fra investorer eller eksisterende kapitalejere

− Opnå moratorium (betalingsstandsning)

− Rekonstruktion (indenretlig eller udenretlig)

− Afgive egenbegæring om konkurs

− Sælge virksomheden (ofte i kombination med rekonstruktion eller konkurs)

BEHANDLING AF NØDLIDENDE VIRKSOMHEDER

side 4

− ”overdragelse til eje af skyldnerens igangværende virksomhed eller en del heraf, der bevarer sin identitet, og som udgør en økonomisk enhed, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet.” Konkurslovens § 10b.

− Valget mellem virksomhedsoverdragelse før insolvensbehandling, i konkurs eller rekonstruktion− Overdragelse af insolvente virksomheder har ofte hastende karakter− Going concern værdier udfordres ved anmeldt (offentlig) rekonstruktion eller konkurs− Processuelle, tidskrævende formaliteter ved rekonstruktion kan være uhensigtsmæssige og

omkostningstunge

− Beslutning om virksomhedsoverdragelse – beslutningskompetence− Før det øverste ledelsesorgan (i undtagelsestilfælde generalforsamlingen)− Under rekonstruktion kreditorernes accept ved vedtagelse af rekonstruktionsforslag om

virksomhedsoverdragelse, skifterettens stadfæstelse, jf. KL §§13d-e og rekonstruktørens og tillidsmandens tiltrædelse, jf. KL § 13b, stk. 1, litra i

− Under konkurs kurator, jf. KL § 110

VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE

side 5

− U 2005.2235 H: Bagsværd Autohus

− A, B og C var ejere af selskabet, hvor A og C tillige sad i direktionen. Alle selskabets aktiviteter og ubehæftede aktiver blev overdraget til et nyt selskab mod delvis overtagelse af usikrede passiver samt mod betaling af kr. 34.000. Da selskabet efterfølgende blev begæret konkurs, var selskabets eneste aktiver de 34.000 kr., samt diverse omstødelses- eller erstatningskrav. A, B, C og deres advokat M blev alle fundet ansvarlige for at have overdraget virksomheden til en for lav værdi, og for dermed at have, tilsidesat en lige fordeling af aktiverne blandt selskabets kreditorer.

ANSVARSFORDELING – RETSPRAKSIS

side 6

− U 2010.179 H:

− Ved R’s konkurs anlagde konkursboet K omstødelsessag mod A− Landsretten tiltrådte K’s påstand

− Ved sagen for Højesteret blev der foretaget syn og skøn vedrørende værdien af de overdragne aktiver til A. − Aktiverne blev vurderet til en værdi af 1,2 mio. kr., som svarede til en

værdi ved en kontrolleret afvikling ved målrettet salg, hvilket var det mest realistiske alternativ til en rekonstruktion.

− Da kapitalindskuddet på 700.000 kr. skete på betingelse af aktivoverdragelsen til A, skulle dette modregnes i K’s krav. Derudover skete der modregning af kr. 541.000, som A havde udlagt for R til husleje mv.

− Der var derfor ikke lidt noget tab, og ikke grundlag for at tilkende konkursboet noget beløb i medfør af KL §§ 75-76.

OMSTØDELSE AF OVERDRAGELSE – RETSPRAKSIS

E

B

A

S

RAktiver fra A R

Købesum: 3,3 mio. kr.

700.000 kr. ved rekonstruktions-forsøg

side 7

− Erhvervsankenævnets kendelse af 14.10.2014, Nordjysk lift

− Erhvervsstyrelsen påbød et selskabs ledelse at tilbagebetale et ulovligt anpartshaverlån.

− Det ulovlige lån var etableret mellem P (personligt) og CCN Holding ApS. P ville modregne dette lån i en fordring som P havde erhvervet til under 1 % af fordringens pålydende værdi fra VVD A/S. − Fordringen var oprindeligt mellem VVD A/S og CCN Holding ApS på 20,5

mio. kr.

− Overdragelsesaftalen blev indgået af P og P på vegne af VVD A/S, og var tiltrådt af rekonstruktørerne for VVD A/S

− Uddelingen af midlerne var ikke sket i overensstemmelse med selskabslovens § 179, hvormed P retmæssigt blev påbudt at tilbagebetale de ulovligt udloddede midler inklusiv lovpligtige renter.

FORHOLDET TIL SELSKABSLOVENS UDBYTTEREGLER –PRAKSIS

P

CCN Holding ApS

VVD A/S

side 8

Søsterselskabsmodellen

− Den levedygtige del af virksomheden udskilles og overdrages til et søsterselskab fastholdes virksomhedens sunde aktiviteter i det nye selskab

− Aktionærerne i et kriseramt selskab benytter sig af et eksisterende selskab i modsætning til ”datterselskabs-modellen”, hvor det kriseramte selskab stifter et nyt selskab

ALM. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE I REKONSTRUKTION

kriseramt selskab

aktivitet

gældsovertagelse eller kontant betaling(evt. finansieret)

(tomt søsterselskab)

aktionæreraktionærer og nye

investorer

side 9

Datterselskabsmodellen

− Det kriseramte selskab stifter et nyt selskab

− Det kriseramte selskab vederlægges med kapitalandele eller tilgodehavender i datterselskabet− Den nominelle størrelse af den aktie- eller anpartspost er ikke

afgørende, da kapitalandelenes kursværdi afspejler værdien af den overdragne virksomhed

− I tilfælde af konkurs, kan der ikke fordres omstødelse af overdragelsen, da der ikke er sket nogen kreditorforringende disposition

− Er virksomhedernes aktiver pantsat, forudsætter overdragelse panthavers samtykke

− Overdragelsen finansieres typisk af et pengeinstitut eller af køber, som får pant i kapitalandelene i datterselskabet

ALM. VIRKSOMHEDSOVERDRAGELSE I REKONSTRUKTION

kriseramt selskab

nystiftet datterselskab

Aktivitet Mellem-regning/

lån

Kapitalandele

side 10

− Har en nødlidende virksomhed en værdi af goodwill?

− Betydning at− Driften har historisk været underskudsgivende− Driften er aktuel underskudsgivende− Going concern er udfordret

− Overdragelse af kundedata− Persondatalovgivningen

− Overdragelse af gensidigt bebyrdende aftaler− Debitorskifte, der kræver medkontrahentens samtykke− Legalt debitorskifte ved rekonstruktion, jf. KL § 14 c, stk. 2.

− Overtagelse af myndighedens tilladelser− Afhænger af speciallovgivningen

− Beskydning af sælgers ”historik”− Rammes køber af krav om sikkerhedsstillelse− Må køber overtaget garantiforpligtelser uden for købesummen

AKTIVER – GOODWILL

side 11

− Problemstillinger med at afgrænse immaterielle rettigheder overfor tredjemands rettigheder

− Kan være omfattet af virksomhedspant, jf. TL § 47c, stk. 3, nr. 7

− Er meget ofte aktiver udenfor balancen

− Ophavsloven § 56 stk. 2 giver ikke erhververen ret til at videreoverdrage en ophavsret.

− Ifølge patentloven § 43, kan erhververen ikke videreoverdrage retten til at udnytte opfindelsen (licensen), medmindre andet måtte være aftalt.

AKTIVER – IMMATERIELLE AKTIVER

side 12

− Fast ejendom kan kun sælges i fri handel, hvis alle panthaverne opnår fuld dækning/indfrielse

− Problemer med at afgrænse tilbehørspant, jf. TL § 37 overfor frie aktiver i virksomhedspant, jf. TL § 47 c, stk. 3.

− Reglerne om bindende vurdering ved rekonstruktion finder ikke anvendelse, jf. KL § 12 e, stk. 1, nr. 1.

AKTIVER – FAST EJENDOM

side 13

− Kapitalandele i tilknyttede virksomheder omfattes ikke af virksomhedspantet, jf. TL § 47 c, stk. 3 modsætningsvist

− Sælger skal som udgangspunkt respektere andre kapitalejeres forkøbsrettigheder/medsalgsrettigheder i henhold til ejerandel

− Forkøbsrettigheder og lignende til kapitalandele skal være beskyttet mod retsforfølgning.

− Bindende individualisering, typisk ved notering i ejerbogen.

− KBL §§ 18-20 gælder mht. udbytter, medmindre andet aftales

− Typisk ved fordringer med værdiansættelse af mellemregninger

AKTIVER – FINANSIELLE ANLÆGSAKTIVER

side 14

− Kan være omfattet af virksomhedspant, jf. TL § 47 c, stk. 3, nr. 4.

− Der kan være afgrænsningsproblemer overfor ejendomstilbehør, jf. TL § 37.

− Vær opmærksom på tredjemands eventuelle bedre ret

− Uregistrerede ejendomsrettigheder iht. ejendomsforbehold

− Leasede aktiver

− Ophavsret til integreret software

− I rekonstruktion gælder reglen om mulighed for bindende vurdering, jf. KL § 12 e, stk. 1.

AKTIVER – DRIFTSMATERIEL OG INVENTAR

side 15

− Kan være omfattet af virksomhedspant, jf. TL § 47 C, stk. 3, nr. 2

− Vær opmærksom på, at virksomhedspantet ikke har en geografisk afgrænsning.

AKTIVER - VARELAGER

side 16

− Kan være omfattet af virksomhedspant i varelager og i fordringer, jf. TL 47 c, stk. 3, nr. 2 og TL § 47d hvis:− Arbejdet har materialiseret sig i et færdigt varelager

− Arbejdet kan faktureres til kunderne iht. kontrakten – aftalegrundlaget mellem sælger og kunderne

− Kunderne kan have erhvervet ejendomsret til det påbegyndte/halv færdige produkt, jf. reglerne om bindende individualisering

− Overdragelse af kundeaftaler − Udenfor insolvensbehandling, hvis kunden samtykker

− Legalt debitorskifte i rekonstruktion, jf. KL § 14 c, stk. 2

− Skadesopgørelse− Tilvækst efter rekonstruktion eller konkurs er et frit aktiv, jf. TL § 47 f

− Men forbrug af komponenter skal betales til evt. virksomhedspanthaver

AKTIVER – IGANGVÆRENDE ARBEJDER

side 17

− Kan være omfattet af virksomheds- eller fordringspant hvis der er tale om en fordring, der hidrører fra salg af en vare eller tjenesteydelse

− Bemærk, pantet er ikke et fakturapant

− Panthaver har pant i den fulde fordring inklusiv moms, men momsforpligtelsen påhviler sælger

− Købers ejendomsret til fordringen skal beskyttes ved denunciation, jf. GBL § 31

− Køber opnår ikke bedre ret mod debitor end sælger, jf. GBL § 27

AKTIVER - TILGODEHAVENDER

side 18

− Købesummen for virksomheden kan berigtiges ved overdragelse af pantesikret gæld, men

− kun såfremt pantet er sikret mod retsforfølgning, og

− kun såfremt det pantsatte aktiv repræsenterer en værdi, der mindst modsvarer den pantesikrede restgæld

− Overdragelsesaftalen skal indeholde en specifikation af fordelingen af købesummen mellem behæftede og ubehæftede aktiver

PASSIVER – PANTESIKRET GÆLD

side 19

− Virksomhedsoverdragelsesloven

− Finder anvendelse ved alle virksomhedsoverdragelser – også koncerninterne

− I og uden for rekonstruktion og konkurs

− Ret og pligt til overdragelse

− Forpligtelser over for medarbejdere som følger af kollektiv overenskomst eller individuel ansættelsesaftale mv.

− Erhververen af virksomheden indtræder alene i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overdragelsestidspunktet

− Kun hvis medarbejderen er fratrådt/fritstillet, indtræder erhververen ikke i nogle rettigheder eller forpligtelser

− Efterfølgende forhold spiller en rolle

− Konkurs: dekretdato er skæringsdag

PASSIVER – MEDARBEJDERE

side 20

− Mellem erhververen og overdrageren vil erhververen alene hæfte for krav opstået efter overdragelsen, hvis intet andet fremgår af overdragelsesaftalen

− Aftale om refusionsopgørelse

− Se U 1986.948 SH, hvor der var uenighed om kravets størrelse, selvom det var forsøgt reguleret i overdragelsesaftalen

− Såfremt der ikke skal ske refusion skal samtlige lønmodtagerkrav oplyses, da det kriseramte selskab alternativt risikerer at blive erstatningsansvarlig

− Ofte vil erhverver skulle dække restancer for at undgår misligholdelse

− LG-klemmen i konkurs

− Fonden dækker kun krav fra medarbejder – ikke erhverver

− Subrogation

PASSIVER – MEDARBEJDERE

side 21

− Opsigelsesvarsler

− Konkursregulering (overdragelse?)

− Saglig opsigelse: Ikke alene på grund af overdragelse, men…

− ”økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager”

− I konkurs – i praksis videre adgang

− Omkostninger

− Anciennitetsbaseret fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens §2a udløses ved opsigelse

− Godtgørelse ved usaglig opsigelse, jf. funktionærlovens § 2b udløses ved opsigelse

− Minimalerstatning (afbrydelse af ansættelsesforholdet)

PASSIVER – MEDARBEJDERE

side 22

− Lønmodtagernes Garantifond (LG) – dækning ved rekonstruktion og konkurs

− Krav omfattet af dækningen

− Rekonstruktion: Løn der forfalder under rekonstruktionen (”lån”). Maksimum 80.000 kr.

− Konkurs: Løn og andet vederlag, erstatning og godtgørelse for afbrydelse af arbejdsforhold og feriegodtgørelse. Maksimum 160.000 kr.

− Sondring mellem krav før og efter konkursdekret

− LG dækker vedrørende tiden forud for konkursdekret, hvis der er sket overdragelse efterfølgende

− Er overdragelsen reelt sket inden konkursdekretets afsigelse, dækker LG ikke tiden før konkursdekretet

− Anmeldelse af krav skal ske inden for 4 måneder fra tidspunktet hvor konkursbegæring tages til følge

− LG skal oplyses om virksomhedsoverdragelsen (evt. med kopi af overdragelsesaftalen) og om lønmodtagere har fået ansættelse hos erhververen

PASSIVER – MEDARBEJDERE: LG

side 23

− Sikring af fortsat drift – kombineret med overdragelse i konkurs

− Konkurser i plejesektoren – BIOS Ambulanceservice

− Aftaler med kurator om udlån af medarbejdere og/eller aktiver

− Efterfølgende virksomhedsoverdragelse

− Efterfølgende ansættelser

PASSIVER – MEDARBEJDERE: OPRETHOLDELSE AF DRIFT

side 24

− U 2005.2323 Ø: Inopi-sagen

− A ApS var ligeligt ejet af D1-D4, der alle var direktører i selskabet. Som følge af selskabets økonomiske vanskeligheder, blev samtlige aktiver overdraget til I A/S, der også skulle overtage samtlige medarbejdere. Et vilkår for handlen var, at direktørerne fik kr. 40.000 hver, som blev modregnet i købesummen. Dispositionen blev ikke efterfølgende forelagt kreditorerne til godkendelse.

− Selskabets fire direktørers simple lønkrav blev omstødt.

OMSTØDELSE AF LØNKRAV

side 25

− Skattemæssigt anses en overdragelse af aktiver for en afståelse, der kan udløse beskatning af avancer/tab og genvundne afskrivninger.

− Udnyttelse af skattemæssigt underskud

− Sondring mellem moms og A-skat

− Ofte en større forfordeling af SKAT ved manglende indbetaling af A-skat, da der har været udbetalt løn og sket tilbageholdelse af A-skatten.

− U 2003.81 H

− Advokat for et selskab under betalingsstandsning havde handlet ansvarspådragende ved ikke at have taget skridt til virksomhedsoverdragelse, men havde videreført drift og påført yderligere gæld til Told & Skat. Han var derfor erstatningsansvarlig for SKAT’s tab.

SKATTEMÆSSIGE FORHOLD

side 26TEAMET HOS HORTEN

Ulrik Holsted-Sandgreen

Advokat

Dir: +45 33344223

Mob: +45 52344223

E-mail: kfn@horten.dk

Nicolai Dyhr

Partner

Dir: +45 33344209

Mob: +45 52344209

E-mail: ndy@horten.dk

Kristine Friis Nolsø

Partner

Dir: +45 33344330

Mob: +45 52344330

E-mail: uhs@horten.dk

Ulrik Holsted-Sandgreen er specialiseret i insolvensret og rådgiver virksomheder og kreditorer i forbindelse med konkurser, rekonstruktioner og sager om bestyrelsesansvar. Han har mange års erfaring med rekonstruktion af nødlidende virksomheder og står bag rekonstruktionen af flere større danske virksomheder. Ulrik rådgiver også købere i forbindelse med køb af aktiver og aktiviteter fra insolvente virksomheder. Sideløbende rådgiver han virksomheder inden for generel erhvervsret og kontraktret. Han har været ekstern lektor i formueret ved Københavns Universitet i årrække. Ulrik har møderet for Højesteret og har ført en række principielle sager om blandt andet omstødelse og bestyrelsesansvar. Han sidder desuden i bestyrelsen for en række selskaber, blandt andet North Media A/S.

Nicolai Dyhr rådgiver om rekonstruktion, konkursbehandling og generelle kreditretlige forhold. Han har betydelig erfaring med varetagelse af kreditorinteresser i nødlidende virksomheder, samt udøvelse af rekonstruktør- og kuratorerhverv. Nicolai Dyhr er en af de advokater i Danmark, der har gennemført flest rekonstruktioner efter de nye regler i konkursloven.

Nicolai rådgiver endvidere om erhvervsretlige forhold i bred forstand, blandt andet vedrørende rationalisering, finansiel omstrukturering, opkøb og omstrukturering af insolvente virksomheder. Han er desuden en erfaren procedureadvokat.

Kristine Friis Nolsø rådgiver danske og internationale virksomheder, offentlige myndigheder og organisationer om alle aspekter inden for arbejds- og ansættelsesretten både i forholdet mellem virksomheden og den enkelte medarbejder og vedrørende kollektive overenskomster. Særligt er hun specialiseret i aftaler vedrørende medarbejderes ansættelsesforhold - herunder ansættelseskontrakter og fratrædelsesaftaler samt tvisteløsning. Kristine beskæftiger sig også med rådgivning om ansættelsesretlige problemstillinger i forbindelse med forskels- og ligebehandling, incitamentsordninger og virksomhedsoverdragelse.

Horten AdvokatpartnerselskabPhilip Heymans Allé 7DK-2900 Hellerup, Copenhagen

Tel. 3334 4000Fax 3334 4001info@horten.dk horten.dk