os direitos previdenciários expectados dos servidores públicos ...
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Programa de Pós-Graduação em Direito Marcelo Barroso Lima Brito de Campos OS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS EXPECTADOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS TITULARES DE CARGOS EFETIVOS NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO Belo Horizonte 2011
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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Programa de Pós-Graduação em Direito
Marcelo Barroso Lima Brito de Campos
OS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS EXPECTADOS DOS
SERVIDORES PÚBLICOS TITULARES DE CARGOS
EFETIVOS NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO BRASILEIRO
Belo Horizonte
2011
Marcelo Barroso Lima Brito de Campos
OS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS EXPECTADOS DOS SERVIDORES
PÚBLICOS TITULARES DE CARGOS EFETIVOS NO PARADIGMA DO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
Tese apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Doutor em Direito. Orientador: Prof. Dr. Edimur Ferreira de Faria
Belo Horizonte
2011
FICHA CATALOGRÁFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
Campos, Marcelo Barroso Lima Brito de
C198d Os direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares
de cargos efetivos no paradigma do Estado Democrático de Direito Brasileiro.
- Belo Horizonte, 2011.
315f.
Orientador: Edmur Ferreira de Faria.
Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas
Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito.
Bibliografia.
1.Direito previdenciário. 2. Servidores públicos. I. Faria, Edmur Ferreira.
II. Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em
Direito. III. Título.
CDU: 331.836
Marcelo Barroso Lima Brito de Campos
Os direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de
cargos efetivos no paradigma do Estado Democrático de Direito brasileiro
Tese apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Doutor em Direito.
___________________________________________________________________
Edimur Ferreira de Faria (Orientador) - PUC Minas
___________________________________________________________________ José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior - PUC Minas
___________________________________________________________________ Flávio Couto Bernardes - PUC Minas
___________________________________________________________________ Maria Coeli Simões Pires - UFMG
___________________________________________________________________ Antônio Carlos Diniz Murta - FUMEC
Belo Horizonte, 23 de dezembro de 2011.
À Wânia Alice, minha eterna cúmplice.
Ao Thiago Barroso e Nathália Barroso, filhos amados. Ao meu pai, Hélio, e à minha mãe, Bina;
À minha irmã, Aléssia Ao meu sogro, Wilson, e à minha sogra, Eunice.
Ao Divino Espírito Santo, por tudo.
AGRADECIMENTOS
À minha família e aos meus cunhados pelo forte esteio, carinho, incentivo,
amor e afeto, porto seguro, sem o qual essa empreitada não seria possível. Aos amigos Dr. Rafael Antônio Queiroz Costa, Dr. Nazário Nicolau Maia
Gonçalves de Faria, Dr. Herculano José Ribeiro Júnior da Advocacia Brito Campos, que, ao meu lado, constroem uma advocacia justa, ética e compromissada.
A todos os professores do Programa de Pós-graduação stricto sensu da PUC
Minas, pela excelência com que ministram suas aulas e contribuem de maneira responsável pela divulgação do conhecimento.
Agradecimento especial ao Professor Edimur Faria Ferreira pela honra de tê-
lo como orientador, bem como pela humildade, gentileza e paciência com que me transmite seus infinitos conhecimentos.
Aos amigos do Doutorado, especialmente ao Dr. Ramom Tácio de Oliveira e
Dra. Edalgina Bráulia de Carvalho Furtado de Mendonça. Aos colegas docentes do UNI-BH e do IEC-PUC Minas. Aos amigos do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP. Aos amigos do Instituto dos Advogados de Minas Gerais - IAMG. Aos amigos da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais - AGE. A todos os alunos que me concedem ou concederam a honra de transmitir-
lhes os parcos conhecimentos que possuo, especialmente às turmas que me rendem homenagens em formaturas.
A todos aqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram para essa tarefa.
“Homero imaginava estas coisas, e atribuía aos
deuses vícios humanos; porém eu preferiria que atribuísse a nós, as qualidades divinas.” Santo Agostinho
RESUMO
Essa tese realizou um estudo sobre a proteção dos direitos previdenciários
expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos. Seu objetivo foi
evidenciar essa categoria de direitos estabelecendo a diferença entre eles, os
direitos adquiridos e as expectativas de direitos. O fundamento da proteção dos
direitos previdenciários expectados dos servidores públicos é a segurança,
especialmente no enfoque jurídico e social, entendidos como condições de validade
e legitimidade no Estado, no Direito e na Democracia. Reforça a proteção dos
direitos previdenciários expectados a proteção da boa-fé e da confiança legítima
reciprocamente havida na relação entre os servidores públicos e a Administração
Pública. A pesquisa também observou a condição dos servidores públicos titulares
de cargos efetivos como de agentes do Direito, do Estado e da Democracia,
realizadores da definição dos conceitos abertos, observando a conduta segundo o
Direito – princípio da juridicidade -, como merecedores da proteção de seus direitos
expectados. A proteção deve ocorrer no âmbito de produção normativa, nos
discursos de justificação da norma, e, também, no âmbito de aplicação da norma
jurídica, seja no exercício da função administrativa ou no exercício da função
jurisdicional. Da mesma forma, a proteção dos direitos previdenciários expectados
deve ocorrer diante da ausência normativa, sendo reconhecida a precariedade da
abstração e generalidade da lei. O trabalho também visou apontar em espécie, sem
encerrar o tema, alguns direitos previdenciários expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos, como o tempo de serviço, tempo de contribuição, o
tempo ficto, o tempo na carreira, o tempo no cargo, o tempo especial, a data de
ingresso no serviço público, a contagem recíproca, a idade, o cálculo e o reajuste
dos proventos, bem como a forma de protegê-los, no intuito de demonstrar a
viabilidade da tese defendida. Por fim, realizou-se a análise econômica da referida
proteção assinalando a necessidade de equilibrar a preocupação entre o econômico
e o social.
Palavras-chave: Segurança jurídica e social. Direito previdenciário expectado.
Servidor público titular de cargo efetivo.
ABSTRACT
This work made a study about the protection of the social security rights expected by
the public employees who own efective jobs. Its goal was to show this category of
rights in order to establish the difference between the acquired rights and the
expectations of rights. The base of the protection of social security rights expected by
the public officials is the security, especially if we consider the legal and social
approaches, understood as the conditions of validity and legitimacy in the State, in
the Law and in the Democracy. The protection of good-faith and the legitimate trust
that arise of the relationship between the public officials and Public Administration
reinforces the protection of social security rights. This research also emphasized the
condition of the public officials that own effective jobs as agents of the Law, State
and Democracy, that do the definition of the open concepts, by observing the
behavior according the Law – legality -, as deserving of the protection of their
expected rights. The protection must occur in the context of the norm production, in
the discourses of justification of the norm, and, also, in the context of the application
of the legal norm, be in the exercise of the administrative function or in the exercise
of the legal function. At the same way, the protection of the social security rights
expected must occur in front the norm void, because the precarious state of the
abstraction and the generality of the law must be recognized. This work also intended
to show in particular, without conclude the subject, some social security rights
expected by the public officials that own effective jobs, as service time, contribution
time, , career time, job time, special time, entrance time at the public service, …, the
age, the calculus and the adjust of the earnings, as well the way to protected them,
with the aim of demonstrate the viability of the defended thesis. Finally, it was
showed the economic analysis of the refered protection signing the need to
equilibrate the economic and the social concerns.
Key Words: legal certainty, social security rights expected , public officials that own
effective jobs.
LISTA DE SIGLAS
ABNT- Associação Brasileira de Normas Técnicas
ADCT- Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
ADI- Ação Direta de Inconstitucionalidade
AIDS- Insuficiência Imunológica
CF- Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CNJ- Conselho Nacional de Justiça
CNMP- Conselho Nacional do Ministério Público
CONAMP- Associação Nacional dos Membros do Ministério Público
DJMG- Diário do Judiciário de Minas Gerais
DJU- Diário do Judiciário da União
EC- Emenda à Constituição
FAP- Fator Acidentário de Prevenção
MS- Mandado de Segurança
PEC- Proposta de Emenda à Constituição
RE- Recurso Extraordinário
RGPS- Regime Geral de Previdência Social
RPC- Regime de Previdência Complementar
RPPS- Regime Próprio de Previdência Social
RPSM- Regime de Previdência Social dos Militares
STF- Supremo Tribunal Federal
STJ- Superior Tribunal de Justiça
TCU- Tribunal de Contas da União
TJMG- Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TRF- Tribunal Regional Federal
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 12 2 A EVOLUÇÃO DA SEGURANÇA SOB OS ENFOQUES JURÍDICO E SOCIAL . 19 2.1 A segurança jurídica ......................................................................................... 22 2.1.1 Origens ............................................................................................................. 22 2.1.2 Possíveis significados ...................................................................................... 27 2.1.2.1 Segurança jurídica como certeza e legalidade ......................................... 28 2.1.2.2 Segurança jurídica como princípio do Direito e suas derivações .......... 32 2.1.2.3 Segurança jurídica como valor .................................................................. 39 2.1.2.4 Segurança jurídica como direito fundamental .......................................... 46 2.1.2.5 Outros significados de segurança jurídica ............................................... 54 2.1.2.6 Segurança jurídica como condição de validade e de legitimidade no Estado Democrático de Direito .............................................................................. 65 2.2 A segurança social ............................................................................................ 71 2.2.1 Origens ............................................................................................................. 71 2.2.2 Possíveis significados ...................................................................................... 74 2.2.2.1 Segurança social e seguridade social ....................................................... 74 2.2.2.2 Segurança social e previdência social ...................................................... 80 2.2.2.3 Segurança social como condição de validade e de legitimidade no Estado Democrático de Direito .............................................................................. 84 2.2.3 Relação jurídica previdenciária ........................................................................ 85 2.3 Segurança e o Direito positivo ......................................................................... 91 3 A CLÁSSICA EXPECTATIVA DE DIREITO E SEUS NOVOS PARADIGMAS ..... 98 3.1 A clássica distinção entre direito adquirido e expectativa de direito ........... 98 3.2 A “mera” expectativa de direito e o direito expectado ................................ 100 3.3 A proteção da confiança legítima na relação jurídica previdenciária ......... 106 3.4 A boa-fé na relação jurídica previdenciária .................................................. 110 3.5 A expectativa de direito previdenciário e o direito previdenciário expectado ................................................................................................................................ 114 4 NOVOS PARADIGMAS PARA A SEGURANÇA JURÍDICA E SOCIAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ................................................................ 117 4.1 Segurança no discurso de justificação: entre o passado e o futuro, as normas de transição ............................................................................................. 119 4.2 Segurança no discurso de aplicação: aspectos da nova dimensão da função administrativa ........................................................................................... 124 4.2.1 Segurança e princípio da juridicidade administrativa ..................................... 124 4.2.2 Segurança e conceitos jurídicos indeterminados ........................................... 127 4.3 Segurança no discurso de aplicação: a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro .................................................................................................. 133 4.4 Segurança no discurso de aplicação: a ausência de norma geral e abstrata ................................................................................................................................ 151
5 OS SERVIDORES PÚBLICOS COMO AGENTES DO ESTADO, DO DIREITO E DA DEMOCRACIA ................................................................................................. 160 5.1 Mais uma tentativa de definição dos servidores públicos .......................... 160 5.2 As funções de democracia administrativa dos servidores públicos titulares de cargos efetivos ................................................................................................. 166 5.3 O regime jurídico administrativo do servidor público titular de cargo efetivo ................................................................................................................................ 171 5.4 O regime jurídico previdenciário do servidor público titular de cargo efetivo ................................................................................................................................ 173 5.4.1 Os sujeitos do regime jurídico previdenciário dos servidores públicos titulares de cargos efetivos ................................................................................................... 183 5.4.2 As características do regime jurídico previdenciário dos servidores públicos titulares de cargos efetivos ...................................................................................... 188 5.4.3 A obrigatoriedade do regime jurídico previdenciário dos servidores titulares de cargos efetivos ........................................................................................................ 191 6 OS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS EXPECTADOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS TITULARES DE CARGOS EFETIVOS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ............................................................................................................ 207 6.1 Os direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos em espécie .................................................................................. 207 6.2 A proteção legal dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos .................................................................. 209 6.2.1 Tempo de serviço / contribuição ..................................................................... 219 6.2.2 Tempo ficto ..................................................................................................... 227 6.2.3 Tempo na carreira .......................................................................................... 228 6.2.4 Tempo no cargo ............................................................................................. 230 6.2.5 Tempo especial .............................................................................................. 233 6.2.6 Data de ingresso no serviço público ............................................................... 234 6.2.7 Contagem recíproca ....................................................................................... 236 6.2.8 Idade .............................................................................................................. 237 6.2.9 Cálculo dos proventos .................................................................................... 239 6.2.10 Reajuste dos proventos ................................................................................ 241 6.3 A proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos diante da ausência de previsão legal ... 243 6.3.1 A proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos no exercício da função administrativa .......................... 243 6.3.1.1 Tempo ficto decorrente da contagem em dobro para aposentadoria do tempo de licença ou férias prêmio não usufruídas adquirido antes da EC nº 20/98 ....................................................................................................................... 244 6.3.1.2 Cargo isolado e o tempo na carreira ....................................................... 247 6.3.1.3 O tempo na carreira e o tempo de serviço público antes da EC nº 20/98 ................................................................................................................................ 248 6.3.1.4 Alterações nos cargos e nas carreiras .................................................... 249 6.3.1.5 A conversão do tempo especial em comum ........................................... 250 6.3.1.6 Fixação da data de ingresso no serviço público .................................... 252 6.3.1.7 Proventos de aposentadoria especial ..................................................... 253 6.3.2 A proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos no exercício da função jurisdicional ............................. 254
6.4 A análise econômica da proteção dos direitos previdenciários expectadosdos servidores públicos titulares de cargos efetivos .................... 256 7 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 269 REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 290
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1 INTRODUÇÃO
O objeto dessa tese consiste em estudar a proteção aos direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos no
paradigma do Estado Democrático de Direito.
Os direitos expectados são assim considerados aqueles que, a despeito de
não se constituírem em adquiridos, possuem um grau de consolidação que permite
concluir sejam considerados direitos a adquirir direitos. Não se tratam de meras
expectativas de direitos, mas direitos que já foram realizados ao longo do tempo,
que por si sós, ainda não são adquiridos.
O objetivo geral da pesquisa é evidenciar os direitos previdenciários
expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, eis que pouco
estudados, e apontar as razões, os fundamentos e a necessidade de sua proteção
no Estado Democrático de Direito brasileiro. São também objetivos específicos
dessa tese:
a. Verificar a evolução da segurança sob os enforques jurídico e social,
mediante análise dos possíveis significados dela;
b. Apontar novos paradigmas para o entendimento da segurança, de modo que
dele decorra significados fluidos, a abrigar no seu bojo a proteção dos direitos
expectados;
c. Analisar os possíveis significados de expectativa de direito e de direito
adquirido;
d. Apontar novos paradigmas para o entendimento da clássica dicotomia entre
direitos adquiridos e expectativas de direitos, situando a definição de direitos
expectados;
e. Estudar a boa-fé e a confiança legítima;
f. Evidenciar a condição dos servidores públicos titulares de cargos efetivos
como sujeitos da relação jurídica previdenciária e agentes do Direito, do
Estado e da Democracia;
g. Relacionar a segurança - jurídica e social -, a boa-fé, a confiança e a proteção
dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de
cargos efetivos;
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h. Pesquisar os direitos previdenciários expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos em espécie.
i. Proceder a análise econômica da proteção aos direitos previdenciários
expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.
O problema pesquisado nessa tese consiste em encontrar os fundamentos de
proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de
cargos efetivos.
A metodologia utilizada no trabalho foi jurídico-dogmática e teve como ponto
de partida trabalhos doutrinários pátrios e do direito estrangeiro, verificando os
institutos que compõem os temas objetos da pesquisa. No procedimento
metodológico foi também efetuada análise da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e de julgados do Tribunal de Contas da União no Brasil, bem como do
Tribunal Constitucional espanhol sobre o tema. A pesquisa foi documental e
bibliográfica, especialmente às fontes primárias e secundárias brasileiras,
espanholas, italianas, portuguesas, argentinas e chilenas.
O texto tem a apresentação baseada na interpretação dada pelo “Padrão
PUC Minas de Normalização: normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas
(ABNT) para apresentação de trabalhos científicos, teses, dissertações e
monografias” (2010).
A presente tese foi dividida em seis capítulos, que formam, junto com a
introdução, a conclusão e a referência bibliográfica, além de outras partes exigidas
pelas regras da Associação Brasileira de Normas Técnicas, o todo da obra.
No segundo capítulo foi analisada a evolução da segurança sob os enfoques
jurídico e social. O capítulo se inicia com as origens e possíveis significados da
segurança jurídica, ora entendida como sinônimo de certeza e legalidade, ora como
princípio do Direito e suas derivações, ora como valor e ora como direito
fundamental, dentre outros significados. Na verdade, a segurança jurídica deve ser
concebida como uma condição de validade e de legitimidade para o Estado
Democrático de Direito, eis que sem ela o Estado, o Direito e a Democracia não se
instituem e nem se legitimam.
Na segunda parte do segundo capítulo procedeu-se a análise da segurança
social no que se refere às suas origens e possíveis significados. O texto explica a
relação entre segurança, seguridade social e previdência social, concluindo que,
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sendo modalidade de segurança, deve ser percebida como condição de validade e
de legitimidade para o Estado Democrático de Direito.
Ao final do segundo capítulo é feita uma abordagem da segurança sob o
paradigma do positivismo jurídico, apontando para a necessidade de entendê-la de
forma aberta e plurissignificativa.
O capítulo terceiro estuda a clássica expectativa de direito e seus novos
paradigmas. O estudo parte da análise da clássica distinção entre o direito adquirido
e a expectativa de direito, para, em seguida, estabelecer a diferença entre a mera
expectativa de direito e o direito expectado, conforme proposto por Pontes de
Miranda.
A segunda parte do terceiro capítulo apresenta os novos paradigmas para a
compreensão dos direitos expectados, envolvidos pela proteção da boa-fé e da
confiança legítima.
Ao cabo do terceiro capítulo se relaciona a proteção da confiança legítima e
da boa-fé aos direitos previdenciários expectados, advindos da relação jurídica
previdenciária que demanda segurança jurídica e social.
No quarto capítulo se apresentam os novos paradigmas de compreensão da
segurança jurídica e social sob o paradigma do Estado Democrático de Direito.
Essa apresentação é feita em quatro fases bem distintas, a saber: uma no discurso
de justificação da norma jurídica, duas no discurso de aplicação das normas
jurídicas e uma diante da ausência normativa.
Na primeira fase, a segurança deve ser analisada no discurso de justificação,
na classificação habermasiana, entendida como o procedimento discursivo de
elaboração das normas jurídicas, a atividade legislativa. Nesse momento foi
observada a necessidade de compatibilizar o passado e o futuro, mediante o
estabelecimento de normas de transição,vistas como manifestações de segurança
nas relações existentes no Estado Democrático de Direito. Os direitos de transição
devem ser vistos como direitos fundamentais aptos a acomodar as situações
anteriores à alteração normativa ao novo sistema a ser implementado.
Na segunda fase, a segurança é analisada no discurso de aplicação relativo
ao desenvolvimento da atividade administrativa do Estado. Nesse momento foi
evidenciada a nova dimensão da função administrativa que deve pautar-se não
somente pelo primado da legalidade, mas pelo primado do Direito. Nesse sentido a
conduta administrativa deve estar não somente de acordo com a lei, mas com a
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Ciência Jurídica, por isso a segurança é obtida por meio da aplicação do princípio
da juridicidade no exercício da ação estatal. Ainda na análise da função
administrativa, a atividade de determinação dos conceitos jurídicos fluidos deve se
ater a segurança que essa definição requer. Assim, no exercício da função
administrativa o servidor público, na concretização dos comandos abstratos da
norma jurídica e do Direito, deve objetivar sempre resultar sua ação na segurança
jurídica e social.
A terceira fase de análise dos novos paradigmas de compreensão da
segurança jurídica e social sob o paradigma do Estado Democrático de Direito se
desenvolve do discurso de aplicação da atividade dirimente do Estado, a função de
julgamento exercida pelo Poder Judiciário. É feito um corte epistemológico na
análise que se limita a estudar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
brasileiro.
Na quarta e última fase se fez a análise da segurança no discurso de
aplicação diante da ausência de norma geral e abstrata, que exige do agente do
Direito, do Estado e da Democracia uma solução para a uma situação que é
evidente, mas que não tem regramento expresso na Ordem Jurídica.
Esses três primeiros capítulos se ocuparam de encontrar os fundamentos
para proteger os direitos previdenciários expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos. O capítulo cinco se ocupa da análise do sujeito desses
direitos previdenciários expectados: os servidores públicos titulares de cargos
efetivos.
Os servidores públicos são identificados no capítulo 5 como agentes do
Estado, do Direito e da Democracia. O capítulo se inicia com mais uma tentativa de
definição do complexo conceito de servidor público, que na doutrina e jurisprudência
não possui um consenso de classificação. A intenção foi a de definir o significado de
servidor público titular de cargo efetivo, objeto desse trabalho. Em seguida são
apontadas as funções de democracia administrativa dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos em razão do desempenho de suas atividades, tornando-
os merecedores da proteção de seus direitos adquiridos e expectados.
A fim de tornar mais específica a análise, partiu-se, ainda no capítulo quinto,
para o estudo da relação jurídica havida entre o servidor público titular de cargo
efetivo e o Estado. Essa relação, em verdade, deve ser concebida em dois
momentos bem distintos: um, a atividade funcional do servidor público e outra, a
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inatividade funcional. A primeira, denominada na tese de regime jurídico
administrativo do servidor, cuida de analisar a situação da atividade funcional desse
agente. A segunda é denominada de regime jurídico previdenciário. A intenção foi a
de demarcar a diferença entre esses dois regimes e evidenciar o regime jurídico
previdenciário, que forma o regime próprio de previdência do servidor público titular
de cargo efetivo, objeto da análise dessa pesquisa. A respeito do regime jurídico
previdenciário foram identificados os sujeitos da relação, as características desse
regime e a obrigatoriedade dele aos servidores públicos titulares de cargos efetivos.
O sexto capítulo teve por objeto os direitos previdenciários expectados dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos no Estado Democrático de Direito.
Sem a pretensão de esgotar o rol dos direitos previdenciários expectados foram
apresentados alguns deles, cuja proteção legal já existe, tais como o tempo de
serviço, o tempo de contribuição, o tempo ficto, o tempo na carreira, o tempo no
cargo, o tempo especial, a data de ingresso no serviço público, a contagem
recíproca, a idade, o cálculo e o reajuste dos proventos. Todas essas situações, a
despeito de não serem consolidadas ou gerar outros direitos como a aposentadoria,
por exemplo, são em si mesmas direitos a adquirir direitos, porquanto na longa e
duradoura relação jurídica previdenciária representam conquistas importantes na
obtenção de um direito definitivo.
Ainda no sexto capítulo foram analisados os direitos previdenciários
expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos diante da ausência
de previsão legal. Demonstrado ao longo do trabalho a impossibilidade da
pretensão normativista de encerrar o Direito na lei, eis que essa não consegue
antever todas as situações, tal fato não exclui a necessidade de proteger os direitos
expectados diante dessa ausência normativa. Nesse sentido a proteção deve se dar
tanto no exercício da função administrativa, quanto na função de julgamento, sendo
analisadas algumas situações concretas que ensejaram proteger o direito
previdenciário expectado.
Na parte final do sexto capítulo procedeu-se a análise econômica da
proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares
de cargos efetivos, ponderando pela necessidade de se empreender reformas da
previdência que cuidem de corrigir desequilíbrios financeiros e atuariais, na mesma
medida em que cuidem de proteger os direitos adquiridos e os direitos expectados.
Para tanto, os institutos do Direito Previdenciário e do Direito Econômico devem se
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conciliar pela busca de proteção do econômico e do social.
A tese ora apresentada é produto da inquietação do seu autor acerca da
proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares
de cargo efetivo, uma vez que a questão é atual e de significativa importância para
a sociedade e o Estado brasileiros. O autor percebeu a necessidade de evidenciar
estudos nessa área diante da escassez de outros estudos doutrinários e dos
poucos julgados a respeito do tema. O autor, por ocasião de sua dissertação de
mestrado, desenvolveu o tema relacionado ao regime próprio dos servidores
públicos do Estado de Minas Gerais e, com a tese, pretendeu desenvolver um tema
específico relacionado ao assunto dissertado no mestrado, mas que carente de
estudos no Brasil e no mundo.
Certamente que existem várias lacunas a serem preenchidas a respeito do
tema da tese, já que a pesquisa não abordou todos os possíveis direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos,
reconhecendo a possibilidade de existência de muitos outros, ainda não
identificados na pesquisa.
Em razão do trabalho ter se concentrado na análise de julgados do Supremo
Tribunal Federal pode não retratar toda a realidade jurisprudencial no Brasil. Por
essa razão, outros pesquisadores, em outro momento, com outro enfoque poderão
fazer uma análise jurisprudencial mais dedicada sobre o assunto, que no momento
é ainda quase virgem de julgados.
A dificuldade mais evidente desse trabalho foi o acesso a obras específicas
sobre o assunto, encontrando poucos artigos a respeito do tema em especial, sem
muita profundidade no conteúdo. Houve também uma dificuldade significativa de
acesso aos julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto devido aos
poucos casos julgados por aquele Sodalício. Nada obstante, após a coleta do
material, mesmo diante da dificuldade, o autor procurou relacionar a segurança, a
boa-fé, a confiança legítima como fundamentos de proteção dos direitos expectados
dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, na condição de agentes do
Estado, do Direito e da Sociedade.
A tese tem a pretensão de contribuir para o desenvolvimento do tema,
provocando a comunidade acadêmica e jurídica para a necessidade de proteger as
situações ainda não consolidadas, mas que, em si, representam conquistas
importantes. A tese tem a intenção também de retirar o servidor público titular de
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cargo efetivo da pecha de trabalhador privilegiado, eis que, na verdade, deve ser
um trabalhador como todos os outros, protegidos contra as surpresas e alterações
abruptas supressivas de seus direitos, ainda que expectados.
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2 A EVOLUÇÃO DA SEGURANÇA SOB OS ENFOQUES JURÍDICO E SOCIAL
A Ciência Jurídica utilizou-se (e, por vezes, ainda se utiliza) com intensidade
da expressão “operador do Direito” para designar aquele que estuda e aplica esse
ramo do conhecimento. No entanto, essas palavras causam a impressão de que o
intérprete do Direito não passa de um mecanicista, no tempo mesmo em que
imperava um positivismo jurídico cego, baseado na aplicação mecânica e limitada da
norma jurídica ao caso concreto (CRUZ, 2004, p. 13). Tal fato se justifica porque o
conceito positivista de ciência só admitia como científicas as disciplinas que se
serviam dos métodos das ciências da natureza, com base eminentemente empírica
(LARENZ, 1997, p. 125).
A expressão “agente do Direito” deve ser utilizada em substituição à
expressão “operador do direito”, eis que aquela traduz a participação e interlocução
entre as pessoas na (re)construção do Direito sob o paradigma1 de um Estado
Democrático2.
Em um sistema democrático a legitimidade ocorre na medida em que as
pessoas deixam de ser meros expectadores ou destinatários de normas e passam a
ser sujeitos do Direito (HABERMAS, 2003, p. 53). A ordem jurídica terá legitimidade
democrática se os agentes do Direito, com liberdade de opinião e da vontade
política, não só autorizam, mas também constroem as normas jurídicas às quais eles
deverão estar submetidos (HABERMAS, 2003, p. 59-58).
A segurança é um tema de significado aberto que intriga o agente do Direito,
principalmente sob o paradigma democrático no qual ele pode (deve) participar do
1 A noção de paradigma empregada neste trabalho deve ser entendida como “as realizações
passadas dotadas de natureza exemplar” (KUHN, 2001, p.218) ou, por outras palavras, que tomam por base a obra de Thomas Kuhn significa a “realização científica universalmente reconhecida em um determinado período de tempo e que se altera por meio de rupturas nos aspectos centrais das visões de mundo até então dominantes. Assim, o paradigma estabelece um conjunto de aspectos metodológicos, convenções lingüísticas e formas de realização/interpretação de experimentos, o que estabelece valores, crenças, técnicas, problemas e soluções modelares compartilhados por uma dada comunidade de cientistas. A noção de paradigma enterra qualquer possibilidade de se encarar a ciência nos padrões clássicos da neutralidade e objetividade.” (CRUZ, 2006, p. 1-2). 2 Compreende-se por paradigmas de Estado aqueles modelos convencionalmente adotados para a
Ciência Jurídica, iniciado pelo Estado (Liberal) de Direito que rompeu com a estrutura do Estado Absolutista, seguido pelo Estado Social de Direito e pelo Estado Democrático de Direito (SOARES, 2008, p. 189-216). José Luiz Quadros de Magalhães (2002, p. 62) nos apresenta a questão de forma diferente ao mostrar os três tipos de Estado como sendo o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Socialista e propõe que no lugar destes Estados reacionários - liberal, socialista, social-facista e neoliberal deve-se preferir ao Estado democrático, no qual a Constituição garanta os processos democráticos de alterações sociais, com respeito aos direitos humanos (MAGALHÃES, 2002, p. 77).
20
seu processo de (re)significação. Nesse sentido ao agente do Direito compete dar
significado à vetusta segurança, participando do processo de (re) construção da
mesma diante de sua realidade.
A palavra “segurança” tem origem latina e significa “sem preocupações”, cuja
etimologia tem o sentido de “ocupar-se de si mesmo” (se + cura).
A idéia de segurança é oposta à de risco e de imprevisibilidade, de forma que
segurança tem como finalidade promover estabilidade – mesmo nas mudanças - e
previsibilidade, sendo uma forma de proteção. Segundo Jesús Diaz de Leon, a
palavra
segurança tem como prefixo “Sin, Se. Do latim “sine”, cuja forma fundamental é se. É um prefixo de negação ou separação. Exemplos: SEGURO - O que vive alheio de cuidado, o que não teme perigos. Alguns referem a ele como “sine”, “sin”, cura, cuidado. Outros a “se”, de si, curar,
ter cuidado” de (LEON, 1920, p. 57, tradução nossa)3.
Sem perder a dimensão da idéia base de proteção, na modernidade
avançada4, a segurança se deriva para vários e complexos campos de significação,
agregando palavras para designar a direção de seu sentido, como segurança
3 Sin, Se. Del latín “sine”, cuya forma fundamental es se. Es um prefijo de negación ó separación.
Ejemplos: SEGURO – El que vive ajeno de cuidado, el que no teme peligros. Algunos lo refierem á sine, sin, cura, cuidado. Otros á se, de si, curare, tener cuidado. 4 Há várias maneiras de se designar o atual momento que vive a sociedade. Ulrich Beck (1998)
denomina a modernidade avançada de “modernidade reflexiva”, na qual os riscos decorrentes dos avanços tecnológicos são um tema e um problema em si mesmos, pois na medida em que se desenvolvem, criam novos problemas a serem resolvidos pela sociedade dos riscos. Para Lyotard (1986, p. XV) a modernidade já está superada, eis que a época atual já consiste na “pós-modernidade”, expressão utilizada pelos norte-americanos para “designar o estado da cultura após as transformações que afetaram as regras dos jogos da ciência, da literatura e das artes a partir do final do século XIX”. Boaventura de Sousa Santos (1989, p. 11) anota que “a época em que vivemos deve ser considerada uma época de transição entre o paradigma da ciência moderna e um novo paradigma, de cuja emergência se vão acumulando os sinais, e a que, à falta de melhor designação, chamo ciência pós-moderna”. Por outro lado, Bruno Latur (1994, p. 15) questiona o sentido da própria modernidade ao entender que jamais fomos modernos e por isso critica a posição daqueles que hesitam em empregar o adjetivo moderno, ao qualificá-lo com preposições, do tipo “pós”, que marca a insegurança de aceitar a própria modernidade. Em meio a este emaranhado de teses sobre a modernidade, Alain Touraine (1994, p. 188) pondera que seja como for, há uma crise da idéia clássica da modernidade, que encontra duas respostas possíveis, uma, a dos pós-modernos, pela qual a sua decomposição é irreversível e outra, segundo a qual a modernidade deve ser defendida e ampliada, como é o entendimento de Habermas (2003). Em verdade, sem desconsiderar a polêmica, mas à margem dela, a expressão utilizada para designar o atual momento da humanidade perde a importância diante do seu significado, que é o de romper com o paradigma científico do início da modernidade. Discutir se esta ruptura marca uma nova Era ou representa um avanço ainda dentro da modernidade não é intenção do presente trabalho. No entanto, para situar o presente momento, que é diferente do início da modernidade, a expressão “modernidade avançada” ou mesmo “alta modernidade” refletem de modo mais adequado a idéia habermasiana de ampliação da modernidade, na qual a proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos encontrará fundamento.
21
pública, segurança nacional, segurança internacional, segurança coletiva, segurança
social, segurança jurídica, dentre outras.
Convém registrar as observações de Cármen Lúcia Antunes Rocha escritas
em obra específica sobre a segurança jurídica:
Vivemos tempos de insegurança. No entanto, a segurança continua sendo não apenas um objetivo, mas uma necessidade cada vez mais intensa dos homens deste como de todos os séculos. Discursos, propostas, avisos sobre segurança não provam senão o quanto de insegurança domina os medos, receios, anseios dos homens. (ROCHA, 2005, p. 9).
Sem desconsiderar as várias dimensões da segurança, a presente tese
ocupar-se-á, a título de corte epistemológico, do encontro da segurança na sua
vertente jurídica com a mesma segurança na sua vertente social, a fim de situar os
direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos como objeto da proteção da confluência entre as duas dimensões
analisadas, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito.
A questão proposta é, pois, saber se o processo de (re) significação da
segurança no Estado Democrático de Direito comporta ao seu abrigo a proteção dos
direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos e, em caso positivo, qual a dimensão e as possíveis conseqüências dessa
proteção.
Para tanto é necessário, em primeiro lugar, ocupar-se da segurança jurídica e
de suas diversas tratativas recebidas no âmbito da Ciência Jurídica, a fim de
entendê-la e relacioná-la como possível solução para a questão apresentada. Em
seguida, será necessário trabalhar a questão da segurança social e, relacionando-a
com a segurança jurídica, verificar se a hipótese de se incluir a proteção dos direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos é
factível.
A análise inicial da segurança jurídica separada da segurança social, não
significa sua compartimentação nesses dois ambientes, mas, apenas, uma maneira
didática de compreender a segurança sob os enfoques jurídico e social, que na
verdade compõem um todo na formação do significado de segurança.
22
2.1 A segurança jurídica
Inicialmente será abordada a segurança na sua dimensão jurídica. Em
verdade, a conjugação das 17(dezessete) letras de segurança jurídica não constitui
apenas uma expressão lingüística, mas cria um ambiente em cujo interior se
encontra uma infinitude de significados, dentre os quais deve o agente do Direito
extrair aquele que proteja seu direito adquirido ou expectado no caso concreto.
Nesse contexto a tese é a de que os direitos previdenciários expectados dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos estão enfeixados no significado de
segurança jurídica como forma de protegê-los.
Mas antes de demonstrar a tese convém analisar as origens, os possíveis
significados e os novos paradigmas de compreensão da segurança na sua
modalidade jurídica.
2.1.1 Origens
Muitos ocupam-se da segurança jurídica, mas poucos preocupam-se com a
suas origens. Identificar as origens da segurança jurídica, mais do que um exercício
de erudição desprovida de sentido, é (re)conhecer a importância do assunto e a sua
conformação na modernidade avançada, máxime no Estado Democrático de Direito.
Existem pelo menos duas versões sobre a sua origem. Há autores que
reconhecem sua existência desde as “priscas eras da formação jurídica das
civilizações” (PIRES, 2005, p. 137) e outros que a reconhecem a partir da
concepção do Estado (Liberal) de Direito.
Os autores espanhóis remontam o significado de segurança jurídica aos
tempos em que antes das normas existiam outras formas do ser humano estar
seguro, ao aduzir que:
A realidade é que a segurança jurídica, em qualquer caso, não repousava na existência ou conhecimento da norma senão na proteção efetiva de que gozavam os sujeitos no tempo em que, antes que as normas, existiam outras formas de estar seguros. Como assinala Peces-Barba Martínez a segurança jurídica é um conceito histórico que encontramos no mundo
23
moderno, num sentido mais geral e mesmo existente na Idade Média “a ausência de temor e de dúvida do homem medieval é consequência de sua inserção por um lado na comunidade, num grêmio, numa relação de vassalagem, numa corporação, onde desde seu nascimento é formado, orientado e protegido até sua morte” adicionando o autor que “o núcleo central da idéia de segurança jurídica é criação do pensamento jurídico liberal, do Estado parlamentar representativo, mas inicia já na origem do Estado como Estado Absoluto e se prolonga no Estado Social
(FERNÁNDEZ, 1997, p. 20, tradução nossa).5
Em sua tese de doutorado, Maria Coeli Simões Pires, ao analisar a evolução
do direito intertemporal como construção universal, desde a fase pré-científica,
identifica elementos de segurança jurídica “nos primeiros tempos da juridicidade das
civilizações” referindo-se “as manifestações da presença das noções rudimentares
da irretroatividade e direito adquirido” (PIRES, 2005, p. 101) no Direito
Mesopotâmico (3000 anos a.C.), com o Código de Hamurabi e também identifica
traços da segurança jurídica no Direito romano antigo, pré-clássico, clássico e pós
clássico de acordo com a classificação feita por Ebert Chamoun (1968). Pires aponta
ainda fragmentos da segurança jurídica no Direito Justineaneu, Medieval, Canônico
e sintetiza:
A construção principiológica da segurança jurídica é fruto de lenta e laboriosa evolução, desde imemoriais manifestações da vida jurídica dos povos. Sua história evolui na linha da juridicização da idéia de estabilidade das relações e, assim, no sentido do consenso sobre o seu reconhecimento, num primeiro plano, como integrante de direitos humanos, e, depois, sobre seu acatamento mediante positivação como direito fundamental. Tal estruturação tem como pilar principal a irretroatividade das leis e consolida-se ao incorporar, sob a égide da racionalidade, a garantia do direito adquirido como a mais desenvolvida expressão limitativa de retrooperância da lei e invocadora da sobrevivência da lei antiga, inicialmente como conteúdo de caráter mais privado De fato, o Direito Intertemporal tem seu germe na época pré-científica, inaugurada com o período embrionário, em priscas eras da formação jurídica das civilizações, tomando como idéia-base a irretroatividade, que se desenvolve no curso da sedimentação dos pressupostos sóciojurídicos da matéria no Direito mesopotâmico, no Direito egípcio, no Direito indiano, no Direito hebraico, no Direito chinês, no Direito grego, entre outros. (PIRES, 2005, p. 137)
5 La realidad es que la seguridad jurídica, em cualquier caso, no descansaba en la existencia o
conoscimiento de la norma sino em la protección efectiva de que gozaban los sujetos en un tiempo en el que, antes que las normas, existían otras formas de estar seguros. Como señala Peces-Barba Martínez la seguridad jurídica es um concepto histórico que encontramos en el mundo moderno; en un sentido más general y aunque existe en la Edad Media “la ausencia de temor y de duda del hombre medieval es consecuencia de su inserción por un lado en una comunidad, un gremio, una relación de vasallaje, una corporación, donde desde su nacimiento es formado, orientado y protegido hasta su muerte” añadiendo el autor que “el núcleo central de la idea de seguridad jurídica es creación del pensamiento jurídico liberal, de Estado parlamentario representativo, pero arranca ya el origen del Estado como Estado Absoluto y se prolonga en el Estado Social
24
Outros autores, entretanto, apontam que o Estado (Liberal) de Direito foi o
berço da segurança jurídica.
O Estado de Direito é o paradigma que se formou sob a égide do liberalismo
político-econômico capitaneado principalmente pelas idéias de John Locke, segundo
o qual os fundamentos do Estado Civil são o livre consentimento dos indivíduos para
formar a sociedade, o livre consentimento da comunidade para formar o governo, a
proteção governamental aos direitos individuais, especialmente a propriedade,
controle do Poder Executivo pelo Poder Legislativo e o controle do governo pela
sociedade (MELLO, 2001, p.87).
O Estado Liberal se opõe ao Estado Absolutista, sendo a obra de Locke
“Ensaio sobre o Governo Civil” um duro golpe no edifício absolutista, que lhe abre
fissuras ampliadas por demolidores dos Séculos seguintes (CHEVALLIER, 2002, p.
103).
A principal característica desse paradigma liberal de Estado é a pequena
intervenção estatal no mercado. Pequena intervenção estatal não significa ausente
intervenção do Estado, equívoco comum dentre muitos que pensam inexistir por
completo a intervenção do Estado no liberalismo político-econômico, pois, mesmo
no Estado Liberal havia intervenção estatal no mercado, ainda que mínima, como é
o caso da Lei do Trigo na Inglaterra, que garantia preço mínimo do produto no
mercado, e as barreiras impostas pelos Estados Unidos e Alemanha em meados de
1800, para importação de produtos (CLARK, 2001, p. 21).
Gomes Canotilho (2002) considera a segurança jurídica uma construção
constitucional liberal, ao consignar que:
A economia capitalista necessita de segurança jurídica e a segurança jurídica não estava garantida no Estado Absoluto, dadas as frequentes intervenções do príncipe na esfera jurídico-patrimonial dos súditos e o direito discricionário do mesmo príncipe quanto à alteração e revogação das leis. Ora, toda a construção constitucional liberal tem em vista a certeza do direito. (CANOTILHO, 2002, p. 109)
Evidenciava-se para a humanidade a pretensa era das certezas baseadas no
poder da razão (CRUZ, 2004, p. 56). O positivismo baseado no modelo cartesiano
não admite incertezas nas ciências (CRUZ, 2004, p. 60) e muito menos na Ciência
Jurídica.
Em que pese não haver como duvidar que a segurança jurídica tenha assento
em eras remotas, também não se pode negar que foi no início da modernidade que
25
ela se desenvolveu e se evidenciou.
Fundado em uma concepção positivista, ao entender a lei como instrumento
de segurança jurídica, Eduardo García de Enterría, dispõe que “a lei acompanhou o
Direito desde suas origens” (ENTERRÍA, 2006, p. 17, tradução nossa)6. Na verdade,
o autor não desconsidera o fato de que os povos antigos, como os romanos e os
gregos, criaram leis como forma de buscar a pretensa certeza nas relações públicas
e privadas, bem como observa que na Idade Média, elas perderam a idéia de uma
regulação geral e abstrata. Por isso, de fato, Enterría entende que a segurança
jurídica teve origem mesmo foi na modernidade, quando a lei representava garantia
de liberdade:
A liberdade dos modernos, que se baseava em “não estar submetido mais que as leis”, e também na possibilidade de apresentar pretensões e demandas à Administração para assegurar seu respeito à ela, cria um âmbito de segurança jurídica, civil e autonomia pessoal, base da vida social
moderna (ENTERRÍA, 2006, p. 34, tradução nossa).7
Portanto, se não é certo que a segurança jurídica tenha se originado com o
Estado de Direito, sob outra perspectiva, é certo dizer que nele ela se desenvolveu e
por isso muitos consideram, de forma equivocada, sua origem sob esse paradigma
de Estado.
A concepção histórica da segurança jurídica é um dos elementos a serem
considerados para se afastar algumas teorias que a identifica apenas como um
substrato ou um subprincípio do Estado de Direito, já que ela é anterior a esse
paradigma de Estado, em que pese o fato de ter nele se desenvolvido.
A segurança, não na sua modalidade jurídica, mas na sua modalidade
política, é um postulado do Estado, considerando que é a condição de possibilidade
para que ele exista. Com efeito, um Estado só se erige se os seus elementos
constitutivos: povo, território e poder, estiverem alinhavados e coordenados em uma
unidade política. A segurança jurídica advém da construção da ordem jurídica
elaborada pelo poder constituinte politicamente estável e como tal confere validade
ao Estado e o seu desenvolvimento, máxime por meio da participação popular, que
o legitima. A segurança jurídica, nesse contexto, significa condição de validade e de
6 la ley ha acompañado el Derecho desde sus orígenes.
7 La libertad de los modernos, que se habrá visto que se basea en “no estar sometido más que a las
leyes”, y también en la posibilidad de presentar pretensiones y demandas a la Administración para asegurar su respeto a la Ley, crea un ámbito de seguridad jurídica y civil y autonomía personal, base de la vida social moderna.
26
legitimidade existente no aparato estatal.
O fato da segurança política ter sua existência diminuída frente a alguns
arbítrios estatais, acontecidos em alguns momentos da história da humanidade,
como ocorreu no Estado Absolutista ou mesmo em regimes de exceção, como na
Ditadura, não a descaracteriza como uma premissa do próprio Estado, por que ela é
o móvel gerador da vida gregária. Segundo Aristóteles (2003, p. 14) o homem é um
animal político por natureza e deve viver e se desenvolver em sociedade, que
subsiste para uma existência feliz e virtuosa do ser humano. A felicidade humana é
alcançada pela sua natureza gregária, com dependência recíproca entre os
membros da sociedade, seja na sociedade ou no Estado, pois somente os brutos ou
as divindades não precisam de qualquer forma gregária para sobreviver
virtuosamente, logo, a natureza cuida para que os homens se associem
(ARISTÓTELES, 2003, p. 15). Ora, está claro que o indivíduo que não se associa
não consegue atingir a felicidade aristotélica porque não tem segurança para tanto.
A necessidade de associação entre os homens, que decorre de sua própria
natureza, é condicionada à busca de um ambiente seguro para sua sobrevivência
virtuosa. Não tem sentido associar-se para ficar inseguro, pois a insegurança já
decorre da vida individual. A segurança é uma aspiração comum aos seres
humanos (NADER, 2001, p. 116).
Portanto, não se pode desconsiderar o fato de que a segurança política,
condição de possibilidade para o Estado, também condiciona a existência da
segurança jurídica, cuja criação consiste na condição de validade desse Estado e
cujo desenvolvimento havido com democracia participativa representa condição de
legitimidade estatal.
A segurança jurídica tem origem nas mais remotas eras da história da
humanidade, na verdade, desde o momento em que, por natureza, se agregou ao
seu semelhante para se desenvolver, seja na família, no clã, na tribo, na cidade, na
sociedade ou no Estado, eis que a elaboração das regras jurídicas decorreu dessas
instituições associativas.
27
2.1.2 Possíveis significados
Considera-se uma pretensão positivista superada estabelecer um conceito ou
mesmo definir com precisão os contornos da segurança jurídica, eis que se trata de
uma expressão designativa de significados múltiplos. É certo que a segurança
jurídica como um conceito geral e abstrato não encerra, em si mesmo, um
significado preciso e fechado. A compreensão de segurança jurídica não é fechada e
só pode ser parcialmente aquilatada diante das situações reais, cujos fragmentos
reunidos permitem uma noção mais abrangente, mas nunca definitiva de segurança
jurídica. Poder-se-ia dizer que a segurança jurídica, como os direitos humanos, é um
conceito histórico, dependente da situação em cada época da humanidade
(BOBBIO, 1992, p. 5).
Hans Kelsen, para muitos estudiosos considerado superado, já apontava para
a precariedade da univocidade de sentido normativo e ponderava que:
A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo de cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação “correta”. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica (KELSEN, 2000, 396).
José Adércio Leite Sampaio (2005, p. 2) ao escrever sobre a segurança
jurídica registra que “para muitos autores, a finalidade do direito a ela se resume,
mas quando vamos consultar o que, para cada um deles, ela significa, veremos ora
um terreno vasto demais, ora um minifúndio de sentido”
Assim, a segurança jurídica ocupa diversos sentidos até então considerados
extremos, isto é, do geral ao particular, do individual ao coletivo, do privado ao
público, dentre outros.
Frise-se que nenhuma das dimensões em relação às quais se define a
segurança jurídica pode ser considerada definitiva sobre seu real significado.
Tratam-se apenas de impressões históricas registradas em uma dada circunstância.
No entanto, a junção de todas essas impressões serve para dar a direção e o
sentido à segurança jurídica, sem querer encerrar o processo de sua (re)
significação, que é constante e evolutivo.
28
O significado de segurança jurídica é aberto por natureza e se define no caso
concreto. Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2005, p.214) registra que “a expressão
segurança jurídica encontra-se dentre aquelas que não possuem uma significação
unívoca, precisa, mas que padece de certa imprecisão e fluidez, o que leva a
caracterizá-la como plurissignificativa”.
Essa imprecisão, volatilidade e fluidez representam, no aspecto abstrato, uma
mera noção do significado de segurança jurídica, cuja definição e conceito só podem
ser definidos na medida do caso concreto, para aquela situação determinada, sendo,
pois, impossível de definição apriorística.
De um modo geral, a segurança jurídica assume vários significados segundo
a visão da doutrina e da jurisprudência:
a. Segurança jurídica como certeza e legalidade;
b. Segurança jurídica como princípio jurídico e suas derivações;
c. Segurança jurídica como valor;
d. Segurança jurídica como direito fundamental;
e. Outros significados de segurança jurídica;
f. Segurança jurídica como condição de validade e de legitimidade no Estado
Democrático de Direito.
2.1.2.1 Segurança jurídica como certeza e legalidade
A compreensão de segurança jurídica como certeza e legalidade advém da
noção de que ela se originou no próprio Estado Liberal, na era da certeza como já foi
visto. A necessidade iluminista de comunicar os experimentos e a demonstração
próprios das ciências exatas às ciências sociais fez crer que a lei seria o instrumento
hábil para tornar o Direito uma verdadeira Ciência Jurídica. A demonstração de que
a lei seria adequada para tal finalidade era considerá-la como sinônimo de certeza e
segurança jurídica.
Dentre os doutrinadores brasileiros há sempre aquele que se apaixonou pela
idéia de segurança jurídica como garantidora da certeza, representada pela
estabilidade nas relações jurídicas da pessoa, que pode agir com tranqüilidade,
29
dado que as alterações que potencialmente advenham, ocorram num ambiente de
previsibilidade (ROCHA, 2005, p. 168).
Em uma série de julgados, o Tribunal Constitucional espanhol considera que:
O princípio da segurança jurídica é máxima de certeza e legalidade, hierarquia e publicidade normativa, irretroatividade do não favorável e interdição da arbitrariedade (Sentença 27/81, de 20 de Julho; Sentença 99/87, de 11 de junho; Sentença 277/88, de 29 de novembro; Sentença
150/90, de 4 de outubro (FERNÁNDEZ, 1997, p. 42-43, tradução nossa).8
A visão do Tribunal Constitucional espanhol é bastante conservadora e traduz
um real anseio positivista ao associar segurança jurídica com a certeza e a
legalidade.
Mas nem sempre a lei traduz de forma inequívoca certeza. É fácil constatar
que a lei não consegue resolver todos os problemas e para agir da maneira racional
cientificista convém demonstrar que a lei é falível e nem sempre traduz certeza e
segurança jurídica, devendo ser analisadas duas situações para tanto: uma, quando
a lei prevê determinada situação e outra para quando a lei não prevê determinada
situação.
Quando a lei prevê uma determinada situação já é difícil extrair dela um
significado que traduza certeza, devido à diversidade de interpretação que uma lei
pode proporcionar, tendo em vista que a própria linguagem da qual se utiliza pode
nos apresentar diversos significados. Imagine dizer que “todo mineiro é brasileiro”.
Estar-se-ia seguro ao afirmar que “não há mineiro que não seja brasileiro”? Entende-
se que não, pois a palavra “mineiro” traduz pelo menos dois sentidos: aquela pessoa
que nasce no Estado de Minas Gerais ou aquela pessoa que trabalha em atividade
mineradora. Se tomado esse último sentido teríamos mineiros que podem não ser
brasileiros. Note-se que uma regra simples, aparentemente clara, traz no seu interior
uma diversidade de sentidos que pode comprometer a certeza, o que não pode é
comprometer a segurança jurídica. Em conseqüência, não se pode reduzir a
segurança jurídica somente à certeza, como pretendia o positivismo. Havendo
certeza de uma situação consolidada é mais do que justo considerá-la como segura.
O que não se pode é dizer que não havendo certeza não haverá segurança, mas o
8 el principio de seguridad jurídica es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa,
irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad (Sentencia 27/81, de 20 de Julio; Sentencia 99/87, de 11 de junio; Sentencia 277/88, de 29 de noviembre; Sentencia 150/90, de 4 de octubre.
30
contrário prevalece, toda vez que há certeza, haverá segurança, desde que sejam
considerados todos os elementos democráticos na formação dessa certeza, pois do
contrário, a certeza arbitrária não é segura.
Essa questão se traduz para o campo jurídico. O típico exemplo é o conteúdo
do art. 5º, XII, da Constituição de 1988, segundo o qual é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Diante dessa regra indaga-se: é possível violar por ordem judicial para fins de
investigação criminal o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e
de dados? Se considerar a interpretação literal de que a expressão “no último caso”
refere-se apenas às comunicações telefônicas, a resposta seria negativa.
Entretanto, se for considerar o sistema constitucional segundo o qual nenhum direito
fundamental é absoluto9 (SILVA, 1997, p. 180), a resposta seria afirmativa para as
quatro situações. Esse exemplo serve para demonstrar que uma regra jurídica,
mesmo prevendo a solução para uma determinada questão, aparentemente clara,
comporta em si plurissignificados que compromete a certeza na aplicação da norma
jurídica, mas não a segurança, eis que ela se integra pelos demais elementos
constantes da ordem jurídica em busca de uma solução democrática.
A situação ainda é mais grave quando a lei, por si só, nas suas limitações de
abstratividade e generalidade, não consegue prever todas as situações. Logo estar-
se-ia diante de uma situação concreta, sem definição legal e por isso incerta e
insegura? Definitivamente que não. Incerta, por não ser legalmente definida, talvez
sim, mas insegura não, porquanto o sistema jurídico, ao abrigo da própria segurança
jurídica cuidará de definir, no caso concreto, a solução segura para a questão. A
situação analisada nesse caso é incerta mas determinável.
A função do agente do Direito assume significativa importância, pois
competirá a ele, seja na função estatal de execução da norma, seja na função
estatal de aplicação da norma para solução de um conflito de interesse, ou seja, na
função de doutrinador, construir a solução adequada ao caso concreto em relação à
qual se pode extrair a segurança jurídica. Também assume preponderante relevo a
9 A ideia de que os direitos subjetivos não devem ser absolutos remonta a Aristóteles (2003, p. 100),
para quem “todos os cidadãos têm razão em acreditar que têm direitos, porém não direitos sempre absolutos.”
31
forma pela qual a solução será construída, devendo ser a mais democrática
(participativa) possível, sob pena de se constituir uma imposição e, como tal,
insegura.
Como se vê, a relação entre segurança jurídica, certeza e legalidade não é
perfeita, mas guarda uma incongruência natural que se resolve não apenas por
entender que somente a lei traduz segurança jurídica, mas é um dos elementos que
a proporciona, na mesma medida em que para a lei existir exige como condição a
segurança no ambiente político. Nesse sentido, Hesse tem razão em sua teoria ao
concluir que a ordem jurídica e a unidade política não guardam uma relação de
hierarquia como entendia Lassalle (2001), mas uma relação de coordenação, de
modo que a segurança jurídica será visível e mais fácil de ser alcançada no
ambiente politicamente estável (unidade), sem perder a dimensão de que a lei tem a
sua força normativa e intervém, mantém e altera a realidade (HESSE, 1998).
É certo que a reviravolta lingüística10 demonstrou que a procura por
segurança jurídica traduzida por certeza e univocidade de sentidos jamais será bem
sucedida (CRUZ, 2007, p. 184), mas também é certo que não se pode abandonar,
por esse motivo, a procura de segurança jurídica por meio da lei, do Direito e do
Estado. Na verdade o que se deve ter em mente é que não somente eles – a lei, o
Direito e o Estado – são fontes de segurança jurídica, pois existem outras fontes, a
principal delas é o próprio agente do Direito que no processo de interpretação do
qual participa, também está apto a produzir segurança jurídica. A segurança jurídica
não pode ser evanescente e não se reproduzir ou não se reconstruir, sob pena de
estar fadada à indeterminação e ao caos (CIRNE-LIMA, 2005, p. 177). A segurança
jurídica necessita de novas concepções dentre elas a busca pela sua legitimidade.
10
Trata-se de uma concepção filosófica que rompe com os preceitos da filosofia clássica ou filosofia do ser (ontologia) que tinha como objeto de investigação a coisa em si mesma, que via na linguagem apenas uma forma de descrever a realidade. A reviravolta lingüística também consiste na ruptura com as concepções da filosofia da consciência baseada no racionalismo filosófico, típica do iluminismo, pela qual a razão era a senhora de todas as explicações e a investigação se baseava na relação entre a coisa e o sujeito da investigação (coisa em mim). Entende-se por reviravolta lingüística ou giro lingüístico hermenêutico a busca do conhecimento mediado pela linguagem. Assim, a reviravolta lingüística percebe na linguagem uma forma constitutiva da realidade, buscando a intersubjetividade (coisa em nós).
32
2.1.2.2 Segurança jurídica como princípio do Direito e suas derivações
Muitos autores, como Almiro do Couto e Silva (2004), consideram a
segurança jurídica como princípio do Direito, incluindo suas derivações, atribuindo-
lhe o status ora de megaprincípio, ora de subprincípio do Estado de Direito. Resta
saber se a segurança jurídica é mesmo um princípio e, em caso positivo, sob qual
dimensão. Necessário se torna, então, uma breve análise sobre o significado de
princípio jurídico, antes de saber se a segurança pode se resumir a ele.
O termo “princípio” é de origem latina principium e significa início, começo,
ponto de partida (CARVALHO, 2006, p. 436).
Na perspectiva jurídica do positivismo clássico, o princípio encerra em seu
conteúdo um valor, não se confundindo com ele, mas o representa na ordem
jurídica. Trata-se da juridicização de determinado valor sem perquirir propriamente a
importância desse. No âmbito de uma concepção pura do Direito, que se propõe a
garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito, excluindo tudo aquilo que não
pertença a seu objeto (KELSEN, 2003, p. 1), o valor, em si mesmo, nada representa
para a ordem jurídica. Nesse sentido a expressão axiológica do princípio não
importa ao Direito, salvo se incorporado ao ordenamento como sendo geral de
Direito. Não se indagam as razões da incorporação do valor à ordem jurídica, mas o
tem como dogma.
Sob a perspectiva do positivismo clássico o princípio de Direito sempre foi
visto pela legislação e pela doutrina como a última fonte, tendo em vista seu grau de
abstração (GUSMÃO, 1972, p. 167). Nesse contexto a lei era considerada a fonte
primária do Direito, enquanto o princípio era a fonte secundária, servindo apenas de
forma integrativa da Ciência Jurídica. Na operação de aplicar o Direito, o jurista
primeiro deveria recorrer à lei e na ausência de norma específica, se direcionaria
aos costumes e depois à analogia. Somente depois desse percurso é que o
intérprete se fundamentaria nos princípios gerais de Direito (NADER, 2001, p. 193).
Contudo, na modernidade avançada sob o paradigma do Estado Democrático
de Direito, os princípios passaram de fontes secundárias às fontes primárias, como
afirma Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 185) que identifica as transformações
da Ciência Jurídica percebendo “a demolição do Direito por regras e a construção
paulatina do Direito por princípios”.
33
O princípio, então, passa a ser considerado o mandamento nuclear de um
sistema (MELLO, 2004a, p. 841), seu verdadeiro alicerce (CRETELLA JÚNIOR,
1989, p. 129), do qual irradia diferentes normas. É célebre a passagem de Celso
Antônio Bandeira de Mello:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra (MELLO, 2004a, p. 842)
A doutrina estrangeira revoluciona a noção de princípios jurídicos. Ronald
Dworkin (2002) e Robert Alexy (1993) trazem reflexões importantes sobre o tema ao
agregar análise axiológica aos princípios, sem descaracterizá-los como fontes do
Direito, rompendo sobremaneira com a tradição normativista kelseniana.
Dworkin (2002, p. 35-36) ao lançar um ataque geral contra o positivismo
entende que esse modelo só serve a um sistema de regras. Princípio é um “padrão
que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação
econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência
de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”. Dworkin
diferencia, portanto regras e princípios. Para ele, as regras são comandos definidos
de conduta e a eventual colisão delas se resolve pelo tudo ou nada, de forma que a
aplicação de uma regra exclui a aplicação de outra. Os princípios possuem uma
dimensão de peso ou importância (DWORKIN, 2002, p. 42) de forma que eventual
colisão de princípios se resolve pela força relativa de cada um de acordo com o caso
concreto, assim há determinação imediata da prevalência de um princípio sobre o
outro.
Em consonância com as observações de Dworkin (2002), no que se refere à
crítica ao positivismo jurídico, Alexy (1993) concebe os princípios como mandados
ou deveres de otimização aplicáveis em vários graus segundo as possibilidades
normativas e fáticas (ÁVILA, 2005, p. 29). Com efeito, no entendimento de Alexy:
Os principios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das posibilidades jurídicas e reais existentes. Para tanto, os principios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das posibilidades reais mas
34
também das jurídicas (ALEXY, 1993, p. 86, tradução nossa).11
Entretanto, para Alexy, ao contrário de Dworkin, a eventual colisão entre
princípios não se resolve pela aplicação imediata de um em detrimento de outro,
mas pela ponderação dos mesmos e na situação concreta. A ponderação de
princípios se baseia na aplicação normativa limitada reciprocamente (ÁVILA, 2005,
p. 30) de forma que não há exclusão por completo de um princípio em relação ao
outro, mas preponderância de um em relação ao outro, sem excluir qualquer deles,
diante de uma situação do mundo da vida.
O princípio da proporcionalidade é empregado para a técnica da ponderação
de princípios e de valores. A proporcionalidade se divide em três aspectos: a
necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito ou otimização.
Um ato ou decisão será considerado proporcional na medida em que reunir os três
aspectos. Considera-se necessário porque sem ele a questão não se resolve. O ato
ou decisão é adequada se for perfeitamente cabível para a solução do problema.
Por fim, o ato ou decisão é proporcional (em sentido estrito) ou ótimo, se consegue
um melhor resultado com o menor esforço despendido. Em suma, o princípio da
proporcionalidade se “se traduz na adequação meio-fim, na avaliação da
necessidade da prática do ato e na aferição de seu custo-benefício” (BARROSO,
1996, p. 267).
Registre-se que a doutrina da ponderação de princípios utiliza o princípio da
proporcionalidade associado ao princípio da razoabilidade, que consiste na
sindicabilidade judicial de um ato para nele aferir critérios de justiça e de adequação.
O princípio da razoabilidade exige que o ato esteja “conforme a razão, supondo
equilíbrio, moderação e harmonia, o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que
corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em um dado momento ou lugar”
(BARROSO, 1996, p. 205). A doutrina chega a externar critérios para aferição da
razoabilidade no plano interno e externo. No plano interno, o ato é considerado em si
mesmo, para saber se está compatível com as suas próprias partes e sentido. No
plano externo, o ato é cotejado com o sistema no qual ele se insere, para saber se
está em consonância com o seu mundo (BARROSO, 1996, p. 206-207) e, em
11
los principios son normas que ordenan que algo sea realizado em la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandados de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumpridos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas (ALEXY, 1993, p. 86).
35
conseqüência, razoável ou não.
Assim, se considerar a segurança jurídica como princípio e houver
necessidade de ponderá-la com outro princípio, como a legalidade, a moralidade, o
devido processo legal, dentre outros, há que se verificar qual deles atende
cumulativamente e de forma mais eficiente a necessidade, adequação e otimização,
ou seja, qual deles é proporcional para servir de solução a uma determinada
questão. E mais, o princípio aplicável ao caso deverá ser razoável, com aferição da
razoabilidade interna e externa. Logo, será preponderante a segurança jurídica ou o
outro princípio, aquele que for razoável e proporcional.
As doutrinas de Dworkin e Alexy influenciaram vários autores, dentre eles Karl
Larenz (1997, p. 674) que, ao pontificar a importância dos princípios jurídicos para a
formação do sistema interno de um Estado, observa uma passagem interessante ao
entender que eles não são regras gerais, que podem subsumir a situações de fato,
pois carecem de ser concretizados, tendo em vista que se constituem em uma pauta
aberta e só plenamente apreensível nas suas concretizações (LARENZ, 1997, p.
235).
A despeito da atratividade e da aceitabilidade das teorias de Alexy e de
Dworkin dentre os juristas, há quem discorde, principalmente por considerar a
distinção precisa entre regras e princípios apenas no plano normoteorético, pois na
visão da escola hermenêutica não importa a diferença entre eles para que a
interpretação ocorra em bases pós-positivistas, considerando serem todos textos
normativos (CRUZ, 2007, p. 321).
Nada obstante e por vezes à margem da discussão sobre a essência da
definição de princípio jurídico, os autores do Direito, encantados pela possibilidade
de encontrar no princípio a orientação adequada para a solução democrática de um
caso concreto, identificam a segurança jurídica como princípio.
Almiro do Couto e Silva (2004, p. 12) considera a segurança jurídica como um
princípio da mesma forma que a proteção da confiança e a boa-fé, no sentido de
evitar surpresas nas alterações do direito positivo ou na conduta do Estado, mesmo
diante de atos ilegais. É válida a intenção de dar à segurança jurídica a significação
de evitar as modificações abruptas, protegendo a confiança legítima das pessoas na
aplicação do Direito e na atividade do Estado, prestigiando a previsibilidade nas
relações, no entanto, não precisa ser sob o manto de um princípio, porquanto se
reduziria muito a importância da segurança jurídica ao limitá-la a uma fonte do
36
Direito. Não seria adequado permitir que a segurança jurídica seja ponderada e
subsumida a outro princípio diante do caso concreto, na concepção de Alexy, ou
mesmo afastada por completo no entendimento de Dworkin.
Parte da doutrina portuguesa considera a segurança jurídica como um
princípio menor decorrente do princípio maior do Estado de Direito, entendendo-a
como um elemento constitutivo do Estado de Direito (CANOTILHO, 2002, p. 257).
Almiro do Couto e Silva em trabalho escrito em 1987, assim como Canotilho,
considera que as idéias de justiça e de segurança jurídica são elementos
estruturantes do Estado de Direito (SILVA, 1987, p. 46) posição que mantém em
obra mais recente ao anotar que “segurança jurídica é um valor constitucional que
se qualifica como subprincípio do princípio maior do Estado de Direito” (SILVA,
2004, p. 17), situando-o, também, juntamente com o princípio da legalidade.
Segundo a doutrina tradicional, consideram-se elementos constitutivos do
Estado: o povo, o território e o poder (CARVALHO, 2006, p. 78), sendo acrescida a
finalidade, como elemento essencial do Estado, no entendimento de Dallari (2010, p.
103). Se for levar a cabo a observação de Canotilho (2002) e Silva (1987 e 2004) a
segurança se somaria aos tradicionais elementos constitutivos do Estado de Direito.
Ora não se pode crer que a segurança jurídica constitui o Estado, porquanto na
verdade, a segurança política e não a jurídica lhe proporciona condições de
possibilidade. A segurança política precede à criação do Estado e a segurança
jurídica o valida e o legitima, como se desenvolverá adiante.
Gilmar Ferreira Mendes, por influência da doutrina alemã, também
compreende a segurança jurídica como sendo decorrente do Estado de Direito
considerando-a de mesma origem, valor e hierarquia do princípio da legalidade:
No âmbito do Direito Administrativo tem-se acentuado que, não raras vezes, fica a Administração impedida de rever o ato ilegítimo por força do princípio da segurança jurídica. Nesse sentido convém mencionar o magistério de Hans-Uwe Erichsen: “o princípio da legalidade da Administração é apenas um dentre os vários elementos do princípio do Estado de Direito. Esse princípio contém, igualmente, o postulado da segurança jurídica (Rechtssicherheit und Rechtsfriendens) do qual se extrai a idéia da proteção à confiança. Legalidade e segurança jurídica enquanto derivações do princípio do Estado de Direito têm o mesmo valor e a mesma hierarquia. Disso resulta que uma solução adequada para o caso concreto depende de um juízo de ponderação que leve em conta todas as circunstâncias que caracterizam a situação singular (ERICHSEN, Hans-Uwe; MARTENS, Wolfgang. Allgemeines Verwaltungsrecht. 6. ed. Berlim, p. 240)” (MENDES, 1996, p. 261).
37
Gilmar Mendes (2008, p. 489) ainda observa que “a segurança jurídica, como
subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-
lhe o papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material.”
Giovani Bigolin (2007, p. 76) considera a segurança jurídica como um
princípio implícito do sistema jurídico, decorrente do princípio do Estado de Direito.
Gustavo Binembojm (2008, p. 178) entende que a segurança jurídica é um
princípio implícito à cláusula do Estado Democrático de Direito e ao sistema de
direitos fundamentais, que se constitui um requisito necessário para o ordenamento
jurídico qualificar-se como justo.
Segundo aponta Sérgio Guerra (2008, p. 374), o Supremo Tribunal Federal,
certamente por influência de Gilmar Mendes, concebe a segurança jurídica como um
subprincípio derivado do Estado de Direito, ponderável com o princípio da
legalidade. Entretanto o autor é enfático ao não concordar com a possibilidade da
segurança jurídica ser ponderável com qualquer princípio jurídico, sob pena de, se
permitida a ponderação dela com outros princípios, admitir que a sua prevalência
constituísse em um contra-senso às premissas básicas do Estado de Direito (2008,
p. 383).
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 79) percebendo que a segurança
jurídica não pode ser tida como um princípio convencional do Direito, seja ele de que
categoria for, fundamental, geral ou especial, outorga a ela uma patente ainda maior
na hierarquia principiológica, qualificando-a como um megaprincípio de Direito,
atribuindo-a o signo de cimento das civilizações, que informa o princípio da
confiança legítima, o princípio da boa-fé objetiva, o instituto da presunção de
validade dos atos do poder público e a teoria da evidência.
Não se deve levar ao cabo de rigidez essa classificação, eis que significa
mais um método acadêmico e didático para facilitar a compreensão da segurança
jurídica do que uma regra de aplicação fechada à hermenêutica jurídica.
Ainda deve-se observar que muitos consideram a segurança jurídica como
um princípio, mas em qual dimensão? É um princípio nos moldes do positivismo
clássico ou no modelo pós-positivista? É um princípio à maneira dworkiana ou
alexyana? Nada se discute sobre isso, eis que os autores se limitam a caracterizar a
segurança jurídica apenas como princípio e pronto, o que deixa a comunidade
jurídica em um mar de insegurança.
38
Não há como admitir a segurança jurídica apenas como um princípio definido
nos moldes do positivismo clássico, porquanto estar-se-ia admitindo que a
segurança jurídica tivesse força jurídica secundária, acessória e complementar da
ordem jurídica. Segurança jurídica tem força primária no ordenamento jurídico e no
Estado, eis que é condição para sua validade e condição para sua legitimidade.
Do mesmo modo, não se pode definir a segurança jurídica no modelo de
princípio dworkiano, eis que, se assim, estar-se-ia admitindo que ela pudesse deixar
de ser aplicada em caso de colisão com outro princípio eventualmente mais forte do
que ela, o que não é admissível. Dizer que um princípio deve ser aplicado, mesmo
sob o risco de causar insegurança jurídica, é abominar o próprio Direito e retirar a
validade do Estado, bem como enfraquecer a legitimidade em seu âmbito.
O mesmo se diga para a maneira alexyana de entender a segurança jurídica
como princípio, porquanto se estaria admitindo que ela pudesse ter sua aplicação
limitada, restringida, mitigada ou diminuída no caso de colisão com outro princípio
que, no caso concreto preponderasse sobre ela, no mecanismo da ponderação de
valores. Preterir a segurança jurídica ao fundamento de que ela é desproporcional e
desarrazoada em relação a outro princípio é algo impensável, pois se um dia isso
acontecer, o problema não é da segurança jurídica, é de todo o sistema.
Ao tratar sobre o prazo qüinqüenal de decadência para a Administração
Pública rever seus atos, conforme preceitua o art. 54, da Lei nº 9.784, 29 de janeiro
de 1999 (BRASIL, 1999a) – Lei de Processo Administrativo Federal – Almiro do
Couto e Silva propõe a seguinte solução para eventual conflito entre a segurança
jurídica e a legalidade:
O que pode ocorrer é que, no curso do prazo de cinco anos, venha a configurar-se situação excepcional que ponha em confronto os princípios da legalidade e da segurança jurídica. Nessa hipótese, deverá o juiz ou mesmo a autoridade administrativa efetuar a ponderação entre aqueles dois princípios, para apurar qual dos dois deverá ser aplicado ao caso concreto, mesmo ainda não se tendo configurado a decadência (SILVA, 2004, p. 30)
Imagine se a segurança jurídica pode ser ponderada com a legalidade e ser
preterida por ela. A lei então não seria segura, mas por ser lei seria aplicada. E,
mais, segundo Couto e Silva caberia ao Juiz a decisão sobre qual aplicar. Tal
situação evidenciaria um ambiente propício para o ativismo judicial, entendido como
tal, a tarefa do julgador de criação do Direito e todos os riscos e vantagens dela
inerentes.
39
Nesse ponto tem razão Guerra (2008, p. 383) segundo o qual, a se admitir
que segurança jurídica seja um princípio é admitir mesmo que ela pudesse ser
ponderável com qualquer outro princípio jurídico de mesmo nível pelo menos e, em
conseqüência, é admitir também que ela pudesse não prevalecer em determinado
caso, o que incorreria em contradição nos próprios termos de um Estado de Direito
que a tem como suposto elemento constitutivo. Seria como exigir a sustentação de
um edifício sem a sua base estrutural. Impossível.
Na verdade não se pode admitir, sequer a colisão da segurança jurídica com
outro instituto da sua espécie, uma vez que isso seria a ruína do próprio Estado e do
Direito. Logo, segurança jurídica não pode ser entendida apenas como um princípio
jurídico.
A concepção trazida por Cruz (2007, p. 321) melhor se aproxima do que se
pode conceber como segurança jurídica. Na verdade não importa o rótulo que é
dado a ela, o que importa é que para a escola hermenêutica ela é tida como texto
normativo hábil a conceber uma interpretação pós-positivista. Importa, na verdade, o
conteúdo de seu significado à natureza que se pretende dar a ela: evitar surpresas
supressivas de direitos.
Determinar a segurança jurídica em bases principiológicas significa, além de
consistir em contradição nos próprios termos, também implica reduzir a sua
importância no Estado Democrático de Direito.
2.1.2.3 Segurança jurídica como valor
Há autores, como Sérgio Guerra (2008) que buscam explicar a segurança
jurídica em bases axiológicas12. Assim como se fez em relação aos princípios,
importante analisar o significado de valor para ao final verificar se a segurança pode
ser concebida como tal.
A filosofia de valores encontra momentos embrionários na Antiguidade, na
Escolástica e no Idealismo, nesse incluído o pensamento de Kant (GOMES, 2000, p.
82). Kant (2002, p. 235) entende que os fundamentos do valor residem na lei moral,
12
Sem embargo das teorias que sustentam de forma diversa, o termo axiologia deve ser entendido para o presente trabalho como a parte da filosofia que estuda os valores em seu caráter abstrato.
40
eis que para ele o valor da pessoa e do mundo depende do valor moral. No entanto,
Kant ressalva a existência de um valor transcendental, que é a liberdade, da qual o
direito e a lei moral retiram a sua validade (GOMES, 2000, p. 83). Realmente,
Joaquim Carlos Salgado (1986, p. 339) evidencia a preocupação política constante
do pensamento de Kant, mediante a necessidade de justificar a vida do homem
como sociedade organizada sob a idéia de liberdade, o que explica toda a sua
preocupação moral.
Edgar de Godoi da Mata-Machado (1976, p. 272) compreende como valor a
medida da utilidade de um bem. Nesse sentido, quanto mais útil for o bem para o
homem, maior valor ele terá. A graduação do valor está na utilidade que um bem
pode proporcionar ao ser-humano.
Paulo Nader (2001, p. 64) observa que o valor não comporta uma definição
lógica, porquanto a idéia de valor está vinculada às necessidades humanas. Quanto
maior for a necessidade do ser humano sobre algo, esse algo terá para ele maior
valor. Assim, a medida do valor é dada pela necessidade humana e não pela
utilidade, como entende Mata-Machado.
Miguel Rale (2004, p. 65) pontifica que onde houver um fenômeno jurídico
sempre haverá um fato subjacente, um valor e uma norma ou regra. Fato, valor e
norma representam, pois, a estrutura tridimensional do Direito. Reale entende que
valor serve para dar significado ao fato, inclinando ou determinando as ações dos
homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo.
Robert Alexy (1993, p. 138) reconhece a estreita ligação entre princípios e
valores, reconhecendo que ambos admitem ponderação em seu respectivo âmbito,
mas que o cumprimento gradual dos princípios tem seu equivalente na realização
gradual dos valores, mas existe uma diferença importante entre eles. Para Alexy
(1993, p. 141), princípios são mandados de otimização e, logo, pertencem ao âmbito
deontológico (dever ser), enquanto que os valores têm que ser incluídos no âmbito
axiológico, cujo conceito é utilizado de maneiras muito diferentes. Entender um valor
pressupõe conhecer a diferença entre algo que tem um valor e algo que é um valor.
No primeiro caso, algo que tem um valor é a expressão de um juízo de valor,
levando a cabo uma valoração, cujos critérios são múltiplos (ALEXY, 1993, p. 142-
143). Segundo o autor “no son los objetos sino los criterios de valoración los que
tiene que ser designados como “valor” (ALEXY, 1993, p. 144) e como tais podem ser
ponderados. Nesse sentido, Alexy admite a possibilidade de que os critérios de
41
valoração, os quais entende como valor, podem entrar em conflito e, em
conseqüência, serem ponderados a fim de que, numa dada situação, prepondere um
sobre o outro.
Com base alexyana Sérgio Guerra concebe a segurança jurídica como um
valor ao consignar que a “segurança jurídica, diante das peculiaridades inerentes à
sociedade de riscos – antes expostas -, é uma idéia absolutamente abstrata,
supraconstitucional; portanto, traduz um valor (GUERRA, 2008, p. 389).
Sérgio Guerra utiliza do termo “sociedade de risco” na concepção de Ulrich
Beck (1998). Beck (1998, p. 25) utiliza o termo modernidade reflexiva para situar o
que ele denomina de sociedade de risco, como sendo aquela em que “a produção
social da riqueza vai acompanhada sistematicamente pela produção social dos
riscos”.13 Com efeito, Beck entende que os problemas sociais quanto à carência de
produção, típica do início da modernidade, é substituída na modernidade avançada
pelos problemas que surgem com a produção. Beck em sua obra (1998) identifica
vários problemas decorrentes principalmente da globalização e propõe a divisão dos
riscos sociais dentre os diversos atores do cenário que denomina modernidade
avançada. Nesse contexto é que Guerra (2008, p. 389) determina a necessidade de
segurança jurídica como um valor, especialmente na regulação estatal, para que
haja um tratamento adequado e uma divisão justa dos riscos sociais, por isso é que
ele pontifica que:
A segurança jurídica representa, dessa forma, a idéia de um conjunto de condições que possa tornar possível à sociedade o prévio conhecimento das conseqüências de seus atos à luz das normas preestabelecidas pelo sistema jurídico. (GUERRA, 2008, p. 368).
Almiro do Couto e Silva também considera como valor a segurança jurídica,
que para ele pertence à mesma constelação de valores como a boa-fé e a proteção
à confiança, cujos conceitos apesar da proximidade, no curso do tempo foram se
particularizando e diferenciando-se uns dos outros (SILVA, 2004, p. 8).
Dessa forma, resta investigar se a segurança jurídica pode ser concebida
como um valor, de acordo com as diversas perspectivas apontadas.
Inicialmente, passa-se à análise da teoria kantiana, que aponta como valor
transcendental a liberdade, porquanto a percebe como um fundamento da própria
13
la producción social de riqueza va acompañada sistematicamente por la producción social de riesgos (BECK, 1998, p. 25)
42
moral e do Direito. Não há como negar o fato de que a segurança jurídica se
relaciona com muito vigor com a liberdade, pois, de fato, uma sociedade livre pode
ser e manter-se segura. No entanto, não é prudente pensar que a segurança
decorre da liberdade – ou apenas dela -, como se houvesse segurança somente em
uma sociedade livre. Pode acontecer que a busca pela liberdade passe antes pela
implementação da segurança, como condição para que a liberdade possa
efetivamente se instalar. Não se quer fazer com isso apologia a sistemas de
exceção como sói acontecer na invasão norte-americana ao Iraque, a pretexto de,
na guerra, proporcionar meios para a paz, ou por meio da suposta segurança
forçada, implantar a liberdade democrática. O que se pretende afirmar é que há
momentos em que a segurança é necessária para manter a liberdade, como é o
caso do estado de defesa, do estado de sítio e, nos Estados que adota a forma
federativa, da intervenção federal, que são institutos perfeitamente aplicáveis ao
Estado Democrático de Direito, desde que o sejam com bastante parcimônia.
Com efeito, nas três hipóteses citadas - estado de defesa, estado de sítio e
intervenção federal – são situações excepcionais em que as liberdades públicas e a
autonomia federativa são reduzidas a fim de recuperar a plenitude das mesmas,
considerando que há uma disfunção democrática temporária que demanda uma
intervenção forçada. Nesses casos a segurança impera e proporciona meios para
que a liberdade seja recuperada.
Assim, não se pode afirmar que a segurança decorre da liberdade, mas sim
que ambas se relacionam de uma forma equipotente.
Ainda, se aplicar a teoria kantiana poder-se-ia afirmar que a segurança
jurídica decorre da moral.
É evidente que no Estado Democrático de Direito há necessidade de busca
pela recuperação dos padrões de moralidade.
A escola comunitarista14 procura demonstrar a necessidade de recuperar a
moralidade perdida no fracasso iluminista. Alasdair MacIntyre (2001), após
retroceder criticamente o estudo da moralidade, remontando o pensamento desde
nossa época até a dos antigos, principalmente a Aristóteles, observa que:
14
Para fins do presente trabalho comunitarismo é a linha filosófica que surge no final do Século XX com idéias opostas ao individualismo, na defesa da sociedade e da coletividade. O comunitarismo tem como foco central não somente a preocupação com o indivíduo, como ocorria no liberalismo, mas com a comunidade ou a coletividade.
43
Uma parte fundamental da minha tese é afirmar que o discurso e os métodos da moral moderna só podem ser compreendidos como uma série de fragmentos remanescentes de um passado mais antigo e que os problemas insolúveis que geraram para os teóricos modernos da moral permanecerão insolúveis até que isso seja bem compreendido. (MACINTYRE, 2001, p. 192).
O citado autor deixa entrementes, sem concluir, que a virtude é condição de
felicidade e falta a muitos filósofos atuais a análise da natureza humana, sendo esse
o problema, pois a modernidade ao enfocar demasiadamente a razão retirou do foco
um elemento importante - a moral.
A doutrina procedimental discursiva15 também tem como um de seus
fundamentos a recuperação da moral. Habermas (2003), em sua teoria do Direito
apoiada na teoria do discurso, assevera a co-originariedade e a equipotência entre o
direito e a moral, pois para ele “uma ordem jurídica só pode ser legítima, quando não
contrariar princípios morais” (HABERMAS, 2003, p. 140-141).
Seja por meio da teoria comunitarista, seja por meio da doutrina
procedimental discursiva, isto é, mesmo havendo divergência quanto ao caminho a
ser trilhado, a intenção é (re)implementar a moralidade juntamente com a razão,
como fundamento das soluções para os impasses ocorridos no sistema democrático.
Mas tal intenção não é forte o suficiente para caracterizar a segurança como sendo
decorrente da moral. Primeiramente porque a segurança não decorre apenas de
padrões morais, mais de outras situações, como da própria razão, à qual a moral
deve se aliar na modernidade avançada.
Nesse sentido, não seria razoável pensar que a segurança jurídica decorre da
moral, pois, alinhando-se ao pensamento habermasiano, aquela é encontrada no
âmbito do Direito e essa no âmbito da Moral, ambos guardam uma relação de co-
originariedade, eis que nascem juntas no mesmo concerto estatal e são
equipotentes, pois têm igual importância no Estado Democrático de Direito.
Portanto, segurança jurídica não pode ser vista como um valor, não pelo
menos na concepção kantiana de valor. Segurança jurídica, em verdade, transcende
à idéia de valor, pois é condição de validade e de legitimidade na ordem jurídica
como se desenvolverá adiante.
15
A escola procedimental discursiva a que se refere este trabalho é aquela concebida na visão habermasiana consistente no desenvolvimento da teoria do direito e da sociedade apoiada na teoria do discurso, priorizando o meio e o mérito da participação do agente do direito na solução das questões que o envolve.
44
Não há como acreditar que a segurança jurídica seja um valor, entendido
esse como a medida da utilidade de um bem (MATA-MACHADO, 1976, p. 272).
Esse argumento remonta ao utilitarismo de Stuart Mill, Bentham e James Mill
segundo os quais “o homem é maximizador do prazer e um minimizador do
sofrimento” (BALBACHEVSKY, 2001, p. 197). Segurança jurídica não é um
mecanismo de medição da utilidade de um bem, a questão não é ser mais ou menos
seguro, a questão é ser e estar seguro. Segurança não é medida e não mede nada.
Simplesmente a pessoa está ou não está segura. A segurança não pode ser
mensurada e nem objeto de mensuração, uma vez que é condição para existência
do Estado e do Direito, bem como condição para sua validade democrática.
José Antônio Savaris (2011) nos proporciona uma visão que procura superar
a prática utilitarista na tomada de decisões judiciais, especificamente relativas à
previdência social. Segundo ele, se não deve permanecer o formalismo, também
não deve permanecer o utilitarismo (SAVARIS, 2011, p. 26), representado pela
preocupação econômica exclusiva na tomada das decisões judiciais. Para Savaris
(2011, p. 316) deve haver uma reafirmação da racionalidade material a orientar a
realização judicial do Direito, especialmente o previdenciário e por meio dos
princípios jurídicos. Nesse sentido, a segurança jurídica não pode mesmo ser
aquilatada com base, exclusivamente, em critérios de utilidade, unicamente sob a
análise econômica do direito discutido na questão, mas também sob a análise social.
A propósito, a aplicação acrítica e exclusiva da análise econômica do Direito
em relação à Seguridade Social, que prima pela resposta da sociedade e do Estado
aos riscos a que estão submetidas as pessoas humanas, deve ser vista com muita
reserva, eis que pode acarretar uma opção política e jurídica muito perversa, moral e
socialmente inaceitável, eis que arrisca elevar os índices de exclusão social (SERAU
JÚNIOR, 2010, p. 123). Da mesma forma a aplicação irrefletida dos direitos sociais,
sem a análise de sua repercussão econômica incorre no mesmo erro. A resposta
aos problemas da seguridade social devem ser analisados no ponto de equilíbrio
entre o econômico e o social, para que, por fundamentos eminentemente
econômicos não se deixe de proteger os direitos e as expectativas, da mesma forma
em que esses não devem ser protegidos a todo custo, sob pena de impossibilitar o
próprio sistema.
Também não há como conceber segurança como valor, entendido esse como
necessidade humana na teoria de Paulo Nader (2001, p. 64). Pelo mesmo motivo
45
anteriormente exposto, não se pode graduar a segurança jurídica em critérios
precisos e objetivos, de modo a dizer se ela é mais ou menos valorada, por ser mais
ou menos necessária. Ela é sempre necessária, porque condiciona a existência do
Estado, o valida pelo Direito e o legitima pela Democracia. Logo, a necessidade é
inerente à segurança mas não a define completamente porque a segurança é
formada por vários outros elementos além da necessidade.
Ainda, se a segurança jurídica, for tomada como valor, ela deveria ser
alinhada à norma e ao fato para dar significado a esse, conforme a teoria de Miguel
Reale (2004, p. 65). A segurança jurídica não dá significado ao fato, mas decorre
dele e o rege. Com efeito, a definição de segurança jurídica depende de aspectos
fáticos, reais e concretos para ser delineada, tendo em vista que o conceito abstrato
de segurança jurídica não é taxativo. A segurança jurídica só pode ser analisada
diante da realidade e mesmo assim de forma parcial, eis que não esgota, em um
único evento, o seu significado. O que importa por ora é observar que ela não pode
definir o fato, pois depende dele e o regulamenta. Logo, não poderia ser considerado
como valor na definição realiana.
Por fim, impossível considerar a segurança jurídica como um valor na
definição de Alexy, porque, se o fosse, a segurança jurídica seria tomada como um
critério de valoração passível de ser ponderado com outros critérios de valoração e,
no eventual confronto entre critérios, ela poderia ter sua eficácia diminuída. Assim
como admite a ponderação de princípios, a doutrina alexyana admite a ponderação
de valores, o que não se pode admitir em relação à segurança jurídica, pelos
mesmos motivos que não se pode admitir a segurança como princípio ponderável,
pois seria a ruína no próprio Direito e do Estado ao reconhecer que algo possa ser
mais importante que a segurança jurídica em uma situação concreta.
Determinar a segurança jurídica em bases axiológicas significa, além de
consistir em contradição nos próprios termos, também implica reduzir a sua
importância no Estado Democrático de Direito.
Em realidade, os valores podem até servir à formação da segurança jurídica
em uma dada localidade em uma dada época, mas jamais se confundirão com ela.
Dessa forma, pode até ser que a necessidade, a moral, a utilidade e o critério de
valoração (segurança versus insegurança) sejam valores que, no seu conjunto, em
um determinado contexto, formem o significado de segurança jurídica, mas, mesmo
assim, essa não se resumirá àqueles elementos, porquanto seu conceito é aberto e
46
evolutivo. Dessarte, nenhum desses elementos – necessidade, moral, utilidade e
critério de valoração – de per si significam de forma cabal e inarredável a segurança
jurídica, quando muito são fragmentos dela.
É evidente que outros elementos formam a segurança jurídica, por isso que
Almiro do Couto e Silva (SILVA, 2004, p. 8) identifica a boa-fé e a proteção à
confiança como elementos próximos à segurança jurídica. O equívoco do autor
consiste no fato de equiparar a segurança jurídica à boa-fé e a proteção à confiança
como valores, quando na verdade esses dois são elementos que configuram a
segurança jurídica, mas ela não se resume a eles. Os princípios da boa-fé e da
proteção à confiança são elementos que integram a definição de segurança jurídica,
mas essa não se limita a esses princípios.
Da mesma forma do que foi dito alhures, boa-fé e proteção à confiança são
fragmentos da segurança jurídica que é muito mais abrangente do que esses
princípios. Registre-se que a modernidade avançada exige boa-fé e proteção à
confiança, máxime no Estado Democrático de Direito, mas isso não significa que
segurança se resume ou se equipara a elas.
2.1.2.4 Segurança jurídica como direito fundamental
Na tentativa de definir os possíveis significados da segurança jurídica
encontra-se uma vertente de autores que a qualificam como direito fundamental
razão pela qual se impõe analisar esse significado.
A diversidade de significados e de expressões utilizadas para designar os
direitos fundamentais não permite a elaboração de um conceito preciso que
concretize a sua análise lingüística (SOARES, 2000, p. 24). Direitos humanos,
direitos fundamentais, direitos individuais, direitos civis, direitos políticos, direitos
subjetivos, direitos naturais, direitos do cidadão, liberdades fundamentais, liberdades
públicas, dentre outras, são expressões que procuram designar os direitos do ser
humano ao longo de sua existência frente ao aparato estatal e até mesmo em
relação ao seu semelhante, na linha da horizontalização desses direitos16.
16
A aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas é questão que se evidencia na doutrina brasileira. Segundo Daniel Sarmento (2004, p. 277) “a eficácia dos direitos fundamentais na
47
A preocupação do ser humano na conquista de seus direitos remonta às suas
origens. Os antigos, ainda de forma instintiva, buscavam os meios de garantir sua
sobrevivência. Os medievais buscavam explicação metafísica religiosa para justificar
a existência dos direitos naturais. Os modernos se apegaram na razão para
fundamentar o catálogo dos seus direitos (CAMPOS; CAMPOS, 2008, p. 203).
A conquista moderna dos direitos humanos frente à ordem estatal surge como
forma de romper com o Estado absolutista no qual o rei, detentor de uma justificativa
divina do poder, ditava, ao seu arbítrio, os direitos dos súditos. José Luiz Quadros de
Magalhães (2002, p. 63-70) aponta cinco fases na evolução dos direitos
fundamentais, que, em síntese, são:
a. A primeira fase é marcada pela vitória da proposta econômica liberal, com a
omissão dos problemas sociais e econômicos nas Constituições, bem como
mínima intervenção estatal no mercado. O Estado adota uma função
negativa, de mero protetor das liberdades individuais;
b. A segunda fase representa a evolução do conceito de cidadania com base no
resgate da idéia de igualdade jurídica;
c. A terceira fase consiste na transição do Estado Liberal para o Estado Social
de Direito com a incorporação normativo-constitucional dos valores sociais e
econômicos;
d. A quarta fase é a formação do Estado de Bem-estar Social;
e. A quinta fase caracteriza-se pela indivisibilidade dos direitos fundamentais,
entendendo que as suas diversas concepções e classificações tomadas por
gerações consistem apenas em uma divisão histórico didática, eis que os
direitos fundamentais são interdependentes.
Assim como existem várias formas de definir direitos fundamentais, também
são variadas as formas de classificá-los.
A classificação tradicional constante da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 prevê que os direitos fundamentais se subdividem em direitos
individuais, coletivos, políticos, sociais e da nacionalidade. Essa classificação tem
por base a subdivisão dos direitos fundamentais em gerações, conforme as suas
esfera privada é direta e imediata no ordenamento jurídico brasileiro”.
48
origens.
Bobbio (1992, p. 5) escreve a respeito do caráter histórico dos direitos
fundamentais, eis que “nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas
em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e, nascidos de modo gradual,
não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”. Assim, Bobbio (1992, p. 6) nos
apresenta os direitos fundamentais em gerações:
a. A primeira geração, dos direitos individuais;
b. A segunda geração, dos direitos sociais;
c. A terceira geração, “que constituem uma categoria, para dizer a verdade,
ainda excessivamente heterogênea e vaga, o que nos impede de
compreender do que efetivamente se trata” (BOBBIO, 1992, p. 6).
d. A quarta geração, relativos aos efetivos das pesquisas biológicas.
A palavra geração não pode traduzir a idéia de que a nova signifique
superação dos direitos fundamentais da geração anterior, pois essa distinção entre
gerações deve orientar apenas ao propósito de situar os diferentes momentos em
que esses grupos de direitos surgem como produto das reivindicações acolhidas
pela ordem jurídica (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 234). Nesse contexto,
a utilização da palavra “geração” poderia comprometer o entendimento sobre os
direitos fundamentais seqüenciados na sua evolução histórica. Por isso, a fim de
evitar a falsa compreensão de que os direitos de uma geração seguinte liquidem os
direitos da geração anterior, surge a palavra dimensão, como forma de classificar os
direitos fundamentais. É válida a observação de Bonavides (2001) a respeito do
tema:
força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo “dimensão” substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. (BONAVIDES, 2001, p. 525).
Portanto, no intuito de evitar confusões de sentidos e entender que uma
geração complementa a outra, mas jamais a supera, melhor utilizar a palavra
“dimensão”.
49
Há certo grau de consenso de que os direitos individuais são de primeira
dimensão, produto do pensamento liberal burguês do Século XVIII, surgindo como
direitos de defesa frente à ordem estatal. Os direitos individuais são de cunho
negativo, porquanto garantem a mínima intervenção estatal, só a justificando para a
proteção desses direitos (SARLET, 2006, p. 56). José Luiz Quadros de Magalhães
(2002, p. 79) identifica a origem dos direitos políticos também na perspectiva liberal,
sendo, pois, de primeira dimensão.
Os direitos sociais e econômicos, por sua vez, são de segunda dimensão e
surgem no conflito do final do Estado Liberal e passam a ter atuação positiva, eis
que o Estado passa de uma postura abstenseísta para uma postura intervencionista
em relação ao mercado e à sociedade, a pretexto de distribuir a renda e a riqueza.
Os direitos sociais são de cunho prestacional (SARLET, 2006, p. 57).
A partir desse ponto a divergência retoma o cenário, eis que as dimensões
diferem de autor para autor.
Para alguns autores, os direitos coletivos, como os direitos do consumidor,
surgem como direitos de terceira dimensão (CAMPOS; CAMPOS, 2008, p. 206).
Para outros, os direitos de terceira dimensão são os direitos comunitários ou das
gentes, também denominados de direitos da fraternidade ou de solidariedade
(SARLET, 2006, p. 58), que para Campos e Campos (2008, p. 206) seriam os
direitos de quarta dimensão.
Há quem sustente que “não se pode negar a existência de um conjunto de
direitos fundamentais de quinta geração, aqueles decorrentes do avanço
biotecnológico” (CAMPOS; CAMPOS, 2008, p. 206).
Os direitos do ser humano na modernidade avançada, no contexto de uma
sociedade complexa (HABERMAS, 2003, p. 14) sob o paradigma do Estado
Democrático de Direito exigem um processo constante e integrado de declaração,
universalização e efetivação (CAMPOS; CAMPOS, 2008, p. 204). Esses direitos
devem ser constantemente declarados, não somente para anunciar novos direitos,
mas também para (re)descobrir direitos já conhecidos, cujo significado e
interpretação pode se alterar com o espaço e com o tempo. O processo de
universalização dos direitos serve não somente para alcançar o ser humano privado
dos mais elementares direitos nos rincões mais distantes do planeta, mas também
para prover aquele que esseja alijado de um ou mais direitos, mesmo nos Estados
mais democráticos, como acontece nas zonas zero de direitos humanos,
50
especialmente nos controles de imigração. O processo de efetivação17 é o desafio
da atual humanidade, consistente na tarefa de dar contornos concretos aos direitos
abstratamente reconhecidos. Bobbio (1992, p. 25) ressalta que mais importante do
que saber ou conhecer a classificação dos direitos fundamentais é saber qual “é o
modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes
declarações, eles sejam continuamente violados.”
Nesse ambiente, a doutrina e a prática dos direitos fundamentais avançam
significativamente ao ponto de estabelecer novos paradigmas para o tema.
Atualmente se experimenta o processo de horizontalização dos direitos
fundamentais que significa a aplicação das normas definidoras desses direitos não
somente frente à ordem estatal, mas também nas relações entre os particulares
(CRUZ, 2007, p. 338-355).
No início, os destinatários dos direitos fundamentais eram apenas as pessoas
físicas. A evolução da teoria e da prática sobre o assunto permitiu qualificar como
destinatários não só as pessoas jurídicas de direito privado, como também as de
direito público, além das universalidades como a massa falida, a massa insolvente, o
condomínio e outras figuras como o nascituro, por exemplo, certamente naquilo em
que for compatível com a respectiva condição desses entes.
Os direitos fundamentais ganham novos caracteres com o descortino da
história. Segundo José Afonso da Silva (1998, p. 180) os direitos fundamentais
podem ser considerados:
a. Históricos, porque seu significado muda na evolução dos tempos;
b. Inalienáveis, porque não possuem conteúdo econômico social;
c. Imprescritíveis, porque não perecem com o decurso de tempo;
d. Irrenunciáveis, porque não estão na esfera de disposição do seu titular;
e. Universais, porque destinados a todos os seres humanos e não humanos que
possam figurar como seus destinatários; e
f. Limitados, porque nenhum deles pode ser considerado absoluto.
17
A efetividade consiste na validade social a que se refere Habermas (2003, p. 50) consistente no grau em que a norma jurídica definidora de direitos fundamentais consegue se impor, isto é, a sua possível aceitação fática no círculo dos membros do direito.
51
Segundo José Luiz Quadros de Magalhães (2002, p. 55) pode-se dizer que os
direitos fundamentais também são:
a. Concorrentes, porquanto podem ser acumulados em um mesmo titular;
b. Indivisíveis, pois se perfazem na unidade de seu conjunto; e
c. Interdependentes, já que guardam entre si uma relação de dependência e
complementaridade.
Em uma perspectiva habermasiana, os direitos fundamentais também podem
ser considerados co-originários, porque nascem juntos e equiprimordiais, eis que
possuem a mesma importância entre eles (HABERMAS, 2003, p. 139).
Em razão de sua natureza, os direitos fundamentais têm aplicabilidade
imediata, porque representam condição de sobrevivência de seus destinatários. O
Brasil assim os considera (CF, art. 5º, § 1º).
Na ordem interna de um Estado, os direitos fundamentais não se constituem
em rol fechado ou exaustivo, mas em rol aberto, de forma a admitir a integração e a
incorporação de novos direitos vigentes em outras fontes internacionais. A
Constituição brasileira reconhece que o catálogo de direitos por ela previstos não
exclui outros compatíveis com seu regime político (CF, art. 5º, § 2º).
O tema relativo às possíveis colisões de direitos fundamentais, bem como o
conflito entre eles e outros valores tem sido recorrente na mais moderna doutrina. O
assunto vem sendo tratado pela doutrina da ponderação de valores ou princípios, eis
que os direitos fundamentais são mais freqüentemente tratados como princípios
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 283-284). Dessa forma o eventual conflito
entre dois direitos fundamentais se resolve pela preponderância de um em relação
ao outro, sem excluir aquele menos importante ao caso concreto, tudo com base nos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade concebidos por Alexy (1993).
Nesse quadro de idéias existem autores que sustentam ser a segurança
jurídica um direito fundamental, gozando de todas as características e tratamento
jurídico dado a eles. Ingo Wolfgang Sarlet (2005, p. 113-114) ao analisar “a eficácia
do direito à segurança jurídica na condição de direito à proteção contra o retrocesso
em matéria de direitos fundamentais” a qualifica como direito fundamental. O autor,
após apontar diversas positivações da segurança, seja nas Constituições ou em
documentos internacionais, ainda pondera que:
52
Certo é que havendo, ou não, menção expressa a um direito à segurança jurídica, de há muito, pelo menos no âmbito do pensamento constitucional contemporâneo, se enraizou a idéia de que um autêntico Estado de Direito é sempre também - pelo menos em princípio e num certo sentido - um Estado da segurança jurídica, já que, do contrário, também o “governo das leis” (até pelo fato de serem expressão da vontade política de um grupo) poderá resultar despotismo e toda a sorte de iniqüidades. (SARLET, 2005, p. 116).
É evidente a dificuldade de Sarlet em definir a natureza da segurança jurídica,
pois ao mesmo tempo em que a sustentar apenas como direito fundamental,
também a concebe como subprincípio do princípio do Estado Democrático de
Direito. Com efeito, o autor ora escreve que a segurança jurídica “constitui
simultaneamente princípio fundamental da ordem jurídica estatal e, para além dessa,
da própria ordem jurídica internacional” (SARLET, 2005, p. 117) e ora, observa que
“segue sendo certo que também no direito constitucional brasileiro a segurança
jurídica constitui princípio e direito fundamental” (SARLET, 2005, p. 117).
A internacionalista Flávia Piovesan percebe segurança jurídica como “um
direito à segurança de direitos” centrada na idéia de dignidade da pessoa humana
(PIOVESAN, 2005, p. 48), de modo a entender que “a segurança é vista aqui a partir
do indivíduo e não do Estado” (PIOVESAN, 2005, p. 48).
Deve-se investigar se a segurança jurídica pode ser considerada como direito
fundamental.
A posição de Sarlet, ao sustentar que segurança jurídica é um direito
fundamental e ao mesmo tempo um princípio, já permite concluir que ela não se
resume nem a um e nem a outro, muito antes pelo contrário, a segurança jurídica é
de tal forma que transcende à idéia de direito fundamental e, assim como já se
demonstrou, transcende à idéia de princípio, pois engloba ambos.
É evidente a atração que causa a idéia de classificar a segurança jurídica
como princípio, como valor ou como direito fundamental, eis que se tratam de
elementos que denotam a evolução do grau de organização da humanidade. No
entanto, tal atratividade não pode conduzir a uma redução da segurança jurídica a
qualquer de seus fragmentos.
A ambigüidade observada por Sarlet ao classificar segurança jurídica, ao
mesmo tempo, como princípio e como direito fundamental reforça a tese de que ela
representa muito mais do que esses dois institutos. Esse hibridismo, mais do que
uma confusão ou contradição, traduz a transcendência da segurança jurídica em
53
relação àquilo que a constitui – a regra, o princípio, o valor, o direito fundamental,
dentre outros.
Não há como sustentar que a segurança jurídica seja apenas um direito
fundamental sob o ponto de vista do indivíduo como pretende demonstrar Piovesan,
eis que no Estado Democrático de Direito, não há como primar exclusivamente pelo
interesse privado, como sói acontecer no paradigma de Estado Liberal, ou primar
pelo interesse público como ocorreu no Estado Social de Direito. Na verdade tanto o
interesse público, quanto o privado, devem ser vistos como equiprimordiais,
porquanto co-originários (HABERMAS, 2003, p. 139). Assim, a relação entre o
Estado e o individuo deve ser vista como uma via de mão dupla e não apenas de
uma forma monocular, por apenas um dos pontos de vista.
Nessa perspectiva, a segurança jurídica não é só um direito, mas também um
dever. Com efeito, a segurança jurídica deve ocorre na relação entre o Estado e o
indivíduo, mas também na relação entre indivíduos, com base na doutrina da
horizontalização dos direitos fundamentais. Assim, se a segurança jurídica fosse
direito de um seria dever de outro, em qualquer das relações apontadas. Se está
demonstrado que a segurança jurídica pode ser dever, não pode ser só direito.
Mas o principal perigo de se definir a segurança jurídica como direito
fundamental é aceitar que a mesma seja ponderada com outros direitos, princípios
ou valores. O mesmo equívoco que se incorre em admitir a segurança jurídica como
valor ou princípio ponderáveis, aplica-se à admissão da segurança jurídica como
direito fundamental ponderável. Assim, estar-se-ia admitindo que um direito seja
mais importante do que a segurança que ele próprio pode proporcionar. Absurdo!
A segurança jurídica é o ambiente que permite aos direitos fundamentais
serem criados e desenvolvidos, porquanto aquela contribui para a formação desses
e esses, ao se desenvolverem, atestam a validade daquela. Esse desenvolvimento
deve ter a participação efetiva dos seus destinatários para alcançar a legitimidade.
Segurança jurídica é pois condição de validade e de legitimidade no Estado e no
Direito.
54
2.1.2.5 Outros significados de segurança jurídica
A suposta necessidade de definir a natureza da segurança jurídica, prática
típica do positivismo, e a desconfiança quanto à sua imprecisão conceitual
orientaram diversos autores a conceberem-na com os mais variados significados.
Em uma visão positivista José Afonso da Silva (2005, p. 17) estabelece a
diferença entre a segurança jurídica e a segurança do direito, entendendo esta como
uma garantia decorrente daquela, que classifica como valor jurídico. Para Silva
(2005, p. 15-30).a segurança jurídica é definida pelo direito constitucional positivo
traduzido na Constituição, classificando-a em quatro espécies:
a. Segurança como garantia (segurança do domicílio, das comunicações
pessoais e em matéria tributária);
b. Segurança como proteção dos direitos subjetivos (direito adquirido, ato
jurídico perfeito e coisa julgada);
c. Segurança como direito social (seguridade social); e
d. Segurança por meio do direito (segurança do Estado: estado de defesa e
estado de sítio e segurança das pessoas: segurança pública e garantias
penais)
A proposta de diferenciar a segurança do direito e a segurança jurídica, não
passa de um jogo de palavras. Na verdade segurança jurídica e segurança do direito
são expressões que derivam da segurança e significam uma abordagem sob pontos
de vista diferentes da mesma coisa.
A segurança jurídica até pode ser tida como garantia em uma visão parcial e
fragmentada de seu conjunto, todavia, na maior parte das vezes ela é que deve ser
garantida por outros elementos. Com efeito, ter-se-á segurança jurídica na medida
em que houver previsibilidade, boa fé, confiança legítima, proteção dos direitos
fundamentais, das normas jurídicas, dos princípios, dos direitos adquiridos, da coisa
julgada, do ato jurídico perfeito, das expectativas de direitos, dos direitos
expectados, dentre outras situações.
Ainda, deve-se analisar com bastante cautela a afirmativa de Silva que
entende ser a segurança jurídica decorrente da Constituição positiva. É bom frisar
55
que esse ponto de vista está parcialmente correto conquanto se admita que a
segurança jurídica não decorra somente da Constituição positiva, mas também dela.
A Constituição tem sim sua força normativa (HESSE, 1991) e portanto tem
pretensão real de proporcionar segurança jurídica, mas nem só de Direito vive o
Estado e a sociedade, por isso a ordem jurídica e a unidade política devem manter
uma relação de coordenação para que as normas constitucionais possam se
efetivar, pois Constituição e realidade não podem ser isoladas uma da outra18
(HESSE, 1998, p. 49). Por isso é certo que as normas constitucionais possam, em
certa medida, definir segurança jurídica, mas depende muito da realidade em que
deve ser aplicada.
Sob outro enfoque, deve-se considerar que não é legítima a proposta de
segurança jurídica decorrente de qualquer tipo de Constituição. Certamente que a
segurança jurídica decorrente de uma Constituição democrática tem pretensão de
legitimidade, mas só poderá ser aquilatada na realidade de sua aplicação, sob pena
de se configurar em uma Constituição folha de papel divorciada dos fatores reais de
poder (LASSALLE, 2001, p. 48).
A segurança jurídica encontra outras fontes que a definem além da
Constituição. Por exemplo, no que se refere à proteção dos direitos fundamentais,
esses possuem como fonte, além do direito interno, as normas internacionais como
as convenções e os tratados. É o caso do Brasil, cuja Constituição vigente prevê em
seu art. 5º, § 2º, que os direitos e garantias expressos nela não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Além disso, prevê
que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
(CF, art. 5º, § 3º).
Ademais, na perspectiva do Direito por regras e princípios, a hermenêutica
jurídica filosófica toma como parâmetro de interpretação, além dos princípios
positivados na ordem interna de um Estado, também os princípios adotados em
outros Estados. O Supremo Tribunal Federal brasileiro assim o faz em vários
julgados. Cite-se como exemplo o voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no
18
Habermas (2003, p. 212) também entende que “o código do direito e o código do poder precisam completar-se mutuamente, para que possam preencher suas respectivas funções.”
56
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3105, que fundamentou sua
decisão com base no princípio da proibição de retrocesso social19, princípio esse
que não está positivado no ordenamento jurídico brasileiro.
Nessa ordem de idéias, o Brasil necessita rediscutir alguns princípios, valores,
direitos fundamentais, dentre outros, que são consagrados na ordem internacional,
mas que têm pouca aplicabilidade em alguns ramos do Direito pátrio. A verdade, por
exemplo, é um deles. Na prática forense brasileira a verdade é divida em formal e
material. Alguns agentes do Direito primam pela verdade material, aplicando-a
principalmente no processo penal e no processo administrativo, mas outros ainda se
apegam a uma dogmática formalística para trabalhar com o conceito fechado de
verdade formal, aplicando-a a um processo civil ultrapassado – o que não está nos
autos, não está no mundo jurídico. A verdade merece uma interpretação para sua
ambientação no Estado Democrático de Direito. Peter Häberle (2008, p. 29) em sua
obra “Os problemas da verdade no Estado constitucional” apresenta reflexões
interessantes ao indagar se existe um direito humano à verdade.
Com a segurança jurídica não é diferente, eis que ela precisa também de uma
interpretação relacionada ao ambiente no qual ela se insere.
Róldan (1985, p. 3) concebe a segurança jurídica em sentido amplo como o
“estado psicológico de satisfação, bem-estar e tranqüilidade que sente a pessoa ao
ver garantidos e realizados uma série de valores jurídicos”.20 Nesse sentido, a
segurança jurídica se aproxima mais da sua real condição de validade e de
legitimidade para a realização dos valores jurídicos desejados pelos seres humanos
sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Note-se que a segurança
jurídica, nessa compreensão, não é propriamente um valor, mas um ambiente, no
qual os valores se desenvolvem sob sua proteção.
Nobre Júnior (2002), entende a boa-fé como integrante da noção de
segurança jurídica ao relatar que:
Não olvidar - e isto é sobremodo importante - que a exigência de boa-fé no tratamento entre Administração e administradores recolhe abrigo no
19
Segundo Luísa Cristina Pinto e Netto (2010, p. 227), o princípio da proibição do retrocesso social decorre de decisão no controle concentrado de constitucionalidade do Tribunal Constitucional português e para ela o princípio significa a “norma jusfundamental adstrita, de natureza principal, que proíbe ao Legislador a supressão ou alteração das normas infraconstitucionais que densificam normas constitucionais de direitos sociais de molde a violar a sua eficácia.” 20
Estado psicológico de satisfación, bienestar y tranquilidade que siente la persona al ver garantizados y realizados una serie de valores jurídicos (RÓLDAN, 1985, p. 3).
57
princípio da segurança jurídica, do qual decorre a exigência de confiança mútua no comportamento das partes, estando consagrada, entre nós, no art. 5º, XXXVI, da CF. Essa nota bem prestigia toda uma formação histórica do princípio da boa-fé. (NOBRE JÚNIOR, 2002, p. 159).
Nesse sentido, Nobre Júnior percebe que segurança jurídica não se resume à
boa-fé, mas que está certamente integra, mas não encerra, o significado daquela.
Essa é a maneira adequada de entender a segurança jurídica, pois todos os
elementos que a integram, também a constroem dando validade ao Estado
Democrático de Direito. E, na medida em que os destinatários da segurança jurídica,
em um ambiente procedimental discursivo, podem efetivamente participar da
construção de seu significado, ela se torna condição de legitimidade do Estado
Democrático de Direito.
Seguindo a tentativa de apresentar outras definições para a segurança
jurídica, Luis Roberto Barroso. (2005, p. 132) entende que a segurança jurídica é um
dos fundamentos do Estado e do Direito, situando-a juntamente com a justiça e o
bem-estar social
A posição de Barroso é bem próxima da idéia que se defende nesse trabalho.
Concebendo a segurança como fundamento do Estado e do Direito é o mesmo que
dizer que esses dois se constroem no ambiente em que reina aquela. Entretanto, a
segurança jurídica não é o fundamento do Estado e do Direito, a segurança política
sim, é o seu postulado, sua condição de possibilidade. Nesse caso a segurança
inicial é a política, da qual deve decorrer a segurança jurídica. A segurança jurídica
não deve acontecer somente após a criação do aparato estatal ou da ordem jurídica,
deve se manter em uma relação coordenada com a evolução e desenvolvimento do
Estado e do Direito. Por isso, a segurança jurídica é condição de validade e de
legitimidade no Estado e no Direito.
Realmente a segurança jurídica e justiça são conceitos que se aproximam em
razão da importância que representam para o Estado e para o Direito, e por que
não, também para a sociedade e para a humanidade.
Depois de apontar a dificuldade de se definir a segurança jurídica, eis que ora
tem significado amplo, ora estrito, José Adércio Leite Sampaio (2005, p. 6) a utiliza
em sua obra como “garantia da previsibilidade e da confiança” considerando-se uma
“série de vedações, restrições materiais e procedimentais impostas ao Estado com
vistas a assegurar o exercício e gozo dos direitos individuais” em uma perspectiva
58
de direito fundamental não excludente das demais perspectivas.
Sampaio é perspicaz ao dividir apenas didaticamente a segurança jurídica,
em ampla e estrita, pois percebe que o seu conceito é aberto e não há como
precisá-lo de uma forma abstrata e apriorística. Em sua versão estrita a segurança
pode constituir vedações, restrições materiais e procedimentos impostos ao Estado
com vistas a assegurar o exercício e gozo de direitos individuais, mas não pode se
resumir a isso, eis que também pode significar a obediência desses titulares de
direitos a um dever, uma imposição ou a uma norma estatal. Assim, a segurança
pode ser uma via de mão dupla pela qual não se trata apenas de uma proteção aos
direitos individuais por parte do Estado, mas também um respeito dos titulares
desses direitos a certas restrições que podem sofrer por parte do Estado.
Cármen Lúcia Antunes Rocha (2005) aponta para uma nova percepção de
segurança jurídica ao entender que:
Direito e segurança andam juntos. Claro: o direito põe-se para dar segurança, pois, para se ter insegurança, direito não é necessário. Mas a segurança não é imutabilidade, pois esta é própria da morte. A vida, esta, rege-se pelo movimento, ela se cria, é movível. O que se busca é a segurança do movimento. Ele pode se produzir no sentido do incerto, o que é contrário ao direito, gerando desconforto e instabilidade para as pessoas. [...] A segurança não é, contudo, valor, é qualidade de um sistema ou de sua aplicação. Valor é a justiça, que é buscada pela positivação e aplicação de qualquer sistema. O que é seguro pode não ser justo, mas o inseguro faz-se injustiça ao ser humano, tão carente de certeza é ele em sua vida. (ROCHA, 2005, p. 168).
Rocha (2005) cunhou uma expressão significativa: a segurança do
movimento. Um mundo em que tudo muda muito rápido, em que a informação
circula em alta velocidade e em grande quantidade, em que as relações sociais são
extremamente cambiantes, não se pode ter apenas na certeza e na imutabilidade a
razão de ser da segurança jurídica. A mobilidade inerente à sociedade da
modernidade avançada, também deve ser experimentada pelo Direito e pelo Estado,
com segurança. Por isso, a preocupação com a busca pela segurança do e no
movimento.
A citada autora vislumbra a segurança pela sua perspectiva de validade do
Estado ao aduzir que ela é a qualidade de um sistema ou de sua aplicação. A boa
qualidade de um sistema está diretamente ligada à segurança jurídica que ele
proporciona. Logo, a segurança se caracteriza, nesse sentido, como uma condição
de validade do sistema.
59
A segurança jurídica não é e nem pode ser um conceito fechado. Tampouco a
segurança jurídica se resume de forma isolada a um princípio jurídico, ou a um valor
ou a um direito fundamental. Mesmo a conjugação da segurança jurídica como
princípio, valor ou direito fundamental não esgota o seu total significado – mesmo
porque inesgotável.
A evolução do estudo do Direito permitiu identificar várias formas da
segurança jurídica, sem que isso signifique a resposta certa e apriorística para todos
os problemas, mas, quando muito, algumas perspectivas desse postulado.
Conforme ensina Canotilho (2002):
Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. [...] As refrações mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguintes: (1) relativamente a actos normativos - proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais - inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração - tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos (CANOTILHO, 2002, p. 257).
Canotilho conforma, sem limitar, a segurança jurídica às três funções estatais:
legislativa, executiva e de julgamento. Com efeito, Canotilho (2002, p. 256) não limita
a segurança jurídica a essas três formas de manifestação estatal, pois as considera
as mais importantes, o que denota a existência de outras formas de conduta estatal.
Entretanto, no que tange aos atos normativos Canotilho (2002, p. 256)
assevera a necessidade de precisão ou determinabilidade das leis, mediante a
clareza das normas legais, a exigência de conteúdo determinado, a proibição de pré-
efeitos (devendo valer apenas quando estiver em vigor), o que impõe por
conseguinte a proibição de retroação de normas, pois as freqüentes mudanças
fragilizam a confiança, sendo ideal a durabilidade e permanência da ordem jurídica.
José Luiz Palma Fernández aponta pelo menos quatro motivos danosos para
o sistema jurídico espanhol decorrente da abundância de normas resultantes das
freqüentes alterações:
O primeiro, é que oprimem ao Reino, pois não há a pessoa que as saiba todas [...] O segundo dano é que muitas delas não se usam “e deixam a
60
porta aberta a juízes para que esprimam a quem disser que não estão ab-rogadas, e dissimulem com quem quiserem, dizendo que não estão em uso. O terceiro “é que falam com palabras equívocas, que admitem diferentes sentidos e declarações, de que se ocasionam tantas denúncias e pleitos, tantas horas, vidas e bens.” O quarto, último e principal dano, “é que não se salvam, em desprezo da autoridade dos legisladores e grande prejuízo à
República (FERNÁNDEZ, 1997, p.21, tradução nossa)21
.
Fernández propõe como solução para se evitar os danos, dentre outras, a
diminuição da quantidade de leis e a clareza e brevidade nas palavras utilizadas nos
textos normativos, sob pena do “Direito, em consequência lógica com o anterior,
deixar de ser uma proteção e converter-se em um suplício, estando o cidadão
governado por leis que não conhece” (FERNÁNDEZ, 1997, p. 27, tradução nossa).22
É evidente que a busca pela clareza e brevidade devem ser ideais a serem
alcançados, mas não se pode perder de vista a utopia no alcance completo desses
ideais, eis que a linguagem por si mesma é plurissignificativa e nem sempre é
sinônimo de clareza e brevidade. Crer nesses ideais como verdades absolutas foi o
erro do racionalismo no ambiente positivista, no qual não deve incorrer o agente do
Direito no Estado Democrático.
A despeito da significativa importância da segurança jurídica nos três âmbitos
de atuação estatal, conforme apontado por Canotilho, ela não se limita a essa tríade:
a uma, porque as funções estatais não se esgotam apenas nessas três e a duas,
porque a segurança jurídica não se aplica somente em relação às funções estatais,
sendo aplicáveis também às relações entre particulares e desses para com o
Estado.
A separação funcional do poder, embora tenha sido sistematizada na obra de
Montesquieu (1979), conheceu precursores desde a Antiguidade, especialmente nas
obras de Aristóteles que distinguia a assembléia-geral, o corpo de magistrados e o
corpo judiciário (BONAVIDES, 2001, p. 136). Com efeito, segundo Aristóteles (2003)
a Constituição, que organizava o poder, deveria conter três partes: a deliberativa,
relativa aos interesses comuns; aquela relacionada com as administrações e
21
El primero, es que oprimen al Reino, pues si no hay el persona que las sepa todas[...]. El segundo daño es que muchas de ellas no se usan “y dejan la puerta abierta a jueces para que aprieten a quien diciendo que no están abrogadas, y disimulen con quien quisieren, diciendo que no están en uso. El tercero “es que hablan com palabras equívocas, que admiten diferentes sentidos y declaraciones, de que se ocasionan tantas denunciaciones y pleitos, fin de tantas honras, vidas y haciendas”. El cuarto, último y principal daño, “es que no se guardan, em desprecio de la autoridad de los legisladores y gran perjuicio de la República (FERNÁNDEZ, 1997, p.21). 22
Derecho, en lógica consecuencia com lo anterior, pasa de ser una protección a convertirse en un suplicio, estando gobernado el ciudadano por leyes que no conoce” (FERNÁNDEZ, 1997, 27).
61
magistraturas e aquela encarregada de aplicar a justiça (GOYARD-FABRE, 2002, p.
102-103). Seguem-se vários autores que perceberam a natureza das distintas
funções estatais como Marsílio de Pádua, Hugo Grotius, Wolf, Puffendorf, Bodin,
Swift, Locke e Bolingbroke, dentre outros. Entretanto, o mérito da sistematização
moderna da teoria da separação funcional do poder é atribuída a Montesquieu em
sua obra “O Espírito das Leis”, na qual ele observa que “as três espécies de poder: a
potência legisladora, a potência executora das coisas que dependem do direito das
gentes e a potência executora daquelas que dependem do direito civil”
(MONTESQUIEU, 1979, p. 396) devem ser desconcentradas e equipotentes.
O poder como expressão máxima da soberania, sendo uno e indivisível
(ROUSSEAU, 2003, p. 40) não pode sofrer separações, no entanto as suas funções
sim, por isso melhor dizer separação funcional do poder. A doutrina tradicional da
separação funcional do poder é temperada pela doutrina dos checks and balances
que prevê o exercício de funções típicas e atípicas por cada estrutura de poder
(BONAVIDES, 2001, p. 140) da seguinte forma:
a. O Poder Executivo realiza função típica de executar e atípicas de legislar e
julgar;
b. O Poder Legislativo exerce função típica de legislar e atípicas de executar e
julgar; e
c. Poder Judiciário desempenha função típicas de julgar e atípicas de executar e
legislar.
Acontece que, com o passar do tempo e em razão do desenvolvimento do
Estado e da sociedade, no paradigma democrático é possível identificar outras
funções estatais além daquelas atinentes à administração do Estado, à elaboração
de leis e aos julgamentos. Com efeito, várias instituições no Estado Democrático de
Direito realizam funções que não se enquadram na típica classificação – executiva,
legislativa ou judiciária.
No Brasil, o Controle Externo a que se refere o art. 70 da Constituição de
1988 é exercido pelo Congresso Nacional com auxílio do Tribunal de Contas da
União, que tem as funções definidas no art. 71 da mesma Constituição23.
23
As funções do TCU consistem em apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República; julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
62
Nota-se que as funções dos tribunais de contas são eminentemente de
controle e, ainda que sejam funções inerentes ao poder e à administração
(FERNANDES, 2005, p. 29), não se classificam como função executiva, tampouco
legislativa e muito menos judiciária, apesar de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
entender que o tribunal de contas, ao exercer a função atípica de julgar a que se
refere o inciso II, do art. 70, da Constituição de 1988, realiza o exercício de jurisdição
(FERNANDES, 2005, p. 149). Sem ingressar no mérito da discussão as funções
típicas do Tribunal de Contas não são quaisquer daquelas três convencionalmente
adotadas – legislativa, executiva e de julgamento.
O Ministério Público, instituição essencial à função jurisdicional do Estado
(CF, art. 127), de forma típica, não executa, não legisla e não julga, pois sua
competência transcende a essas três forma de atuação estatal, na medida em que
lhe compete, no geral, a fiscalização da aplicação do Direito ou a provocação da
jurisdição na condição de parte, exercendo então a função de controle.
O papel institucional do Banco Central, conforme definido no art. 164 da
Constituição de 1988, especialmente no que se refere à regulação da oferta de
moeda e taxa de juros (CF, art. 164, § 2º) não pode ser tida como uma mera função
executiva, por que não se trata de simples materialização de norma legal. Há na
verdade criação de norma, que padece, entretanto, do sentido material de lei, já que
seus atos normativos não se enquadram no elenco das espécies normativas legais
definidas no art. 59 da Constituição de 1988, logo, também não se trata de função
públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário; apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; realizar inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades definidas na Constituição; fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município; prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal e representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. (BRASIL, 1988).
63
legislativa típica. Por fim, nem de longe se parece com uma função de julgamento.
Trata-se na verdade de uma função de controle.
Em que pese ser definido como órgão integrante da estrutura do Poder
Judiciário (CF, art. 92, I-A), ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ compete o
controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe também as outras
atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura (CF, art. 103-B, §
4º). Como se vê, o CNJ não tem por função típica o exercício da atividade executiva,
mas o controle daquela exercida pelo Poder Judiciário, sem legislar ou julgar nos
moldes tradicionais.
O Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP tem por função exercer o
controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros (CF, art. 130-A), além do
disposto nos incisos do mesmo art. 130-A, da Constituição de 1988. No mesmo
sentido que o CNJ, o CNMP não exerce tipicamente a função executiva, mas
controla aquela exercida pelo Ministério Público.
Conforme demonstrado, as funções exercidas pelo Tribunal de Contas, pelo
Ministério Público, pelo Banco Central, pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo
Conselho Nacional da Magistratura são funções eminentemente de controle, que
foge aos limites das tradicionais funções executiva, legislativa e judiciária. Na
verdade vários autores apontam para a existência de uma nova função, que Jacoby
Fernandes (2005, p. 36) chega a definir como sendo um direito fundamental ao
controle, consubstanciado no direito do cidadão de peticionar e receber dos órgãos
públicos as informações de interesse individual, coletivo ou geral, na ação popular e
no direito de denunciar ao Tribunais de Contas as irregularidades estatais.
Assim, Canotilho (2002) tem razão em não limitar a atuação da segurança
jurídica somente em relação às clássicas funções estatais de legislar, executar e
julgar, eis que na função estatal de controle também deve se aplicar a segurança
jurídica, cabendo aos órgãos e instituições que a executam, como os Tribunais de
Contas, o Ministério Público, o Banco Central, o CNJ e o CNMP, exercer suas
atividades de modo previsível, claro e com proteção à ordem jurídica, tanto no
interesse público, quanto no interesse privado.
Ao perceber a complexidade de se definir segurança jurídica Luis Roberto
Barroso a identifica como um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, ampliando
64
consideravelmente o seu significado ao ponderar que:
No seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, a expressão segurança jurídica passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que incluem: 1. a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; 2. a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade; 3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova; 4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados; 5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas. (BARROSO, 2005, 133).
Há uma classificação bastante utilizada, segundo a qual a segurança jurídica
se subdivide em objetiva e subjetiva. Vários autores como Canotilho (2002, p. 257) e
Almiro do Couto e Silva (2004, p. 10) utilizam essa classificação no entendimento de
que a segurança jurídica no aspecto objetivo representa limites à retroatividade dos
atos do Estado, inclusive os legislativos. Nesse sentido segurança jurídica objetiva
refere-se à proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.
A segurança jurídica no aspecto subjetivo refere-se à proteção à confiança das
pessoas nos atos, procedimentos e condutas do Estado. Almiro do Couto e Silva
procura sintetizar as manifestações da segurança jurídica:
Os atuais temas dominantes relacionados com o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, no direito comparado e no direito brasileiro, podem ser condensados nos seguintes pontos principais: a) a manutenção no mundo jurídico de atos administrativos inválidos por ilegais ou inconstitucionais (p. ex. licenças, autorizações, subvenções, atos pertinentes a servidores públicos, tais como vencimentos e proventos, ou de seus dependentes, p. ex. pensões, etc.); b) a responsabilidade do Estado pelas promessas firmes feitas por seus agentes, notadamente em atos relacionados com o planejamento econômico; c) a responsabilidade pré-negocial do Estado; d) o dever do Estado de estabelecer regras transitórias em razão de bruscas mudanças introduzidas no regime jurídico (p. ex. ordem econômica, do exercício de profissões, dos servidores públicos). (SILVA, 2004, p. 15).
Na mesma linha de entendimento, mas com argumentos diferenciados José
Adércio Leite Sampaio (2005, p. 3)sinaliza para a divisão da segurança jurídica no
aspecto objetivo e subjetivo, entendendo aquela como a finalidade do direito e a
necessidade de estabilização das expectativas generalizadas de comportamento e
65
entendendo esta como a exigência de certeza do direito, previsibilidade de garantia
das liberdades e dos direitos individuais, especialmente de cunho patrimonial.
Maria Coeli Simões Pires (2005, p. 254), rebate o conceito liberal de
segurança jurídica e, ao apontar a necessidade de uma ressemantização desse, que
considera um princípio, apresenta a idéia de segurança jurídica partilhada ou
compartilhada, que se expressa no princípio da adequação e na noção de
segurança coletiva. Para Pires “a reconceitualização do princípio da segurança
jurídica deve passar necessariamente pela noção de segurança coletiva, no âmbito
da qual deve encontrar a linha de harmonização das esferas mais restritas da
estabilidade” (2005, p. 255). Pires ainda observa que a visão coletiva da segurança
jurídica não pode ser excludente da proteção das liberdades individuais, com as
quais aquela deve se compatibilizar.
Todo esse esforço de entender os significados de segurança jurídica só faz
sentido na medida em que se considerar uma expressão aberta, de significados
plúrimos, (re)descobertos em cada situação concreta do mundo da vida24, em face
da necessidade de proteger as relações humanas.
Evidencia-se cada vez mais que a segurança jurídica abriga sob seu manto
uma infinidade de situações que no seu conjunto servem como expressão e
demonstração de seu conceito historicamente construído em um determinado
espaço de tempo e lugar. O Estado Democrático de Direito pressupõe a segurança
para a sua construção ao mesmo tempo em que dela, em sua modalidade jurídica,
necessita para o seu desenvolvimento válido e legítimo.
2.1.2.6 Segurança jurídica como condição de validade e de legitimidade no
Estado Democrático de Direito
Ao longo do trabalho desenvolvido até aqui, em vários momentos, entendeu-
se segurança jurídica como condição de validade e de legitimidade no Estado
24
A compreensão de mundo da vida é aquela defendida por Habermas (2003, p. 111) que a concebe como “uma rede ramificada de ações comunicativas que se difundem em espaços sociais e épocas históricas.” Ou em suas outras palavras como “o horizonte de uma praxis do entendimento mútuo, em que os sujeitos que agem comunicativamente procuram, em conjunto, chegar a bom termo com seus problemas cotidianos” (HABERMAS, 2004, p. 320).
66
Democrático de Direito, logo, cumpre entender um a um os significados dessas
expressões, antes de analisar se realmente a segurança jurídica os comporta.
Antes porém, convém considerar que a segurança, especialmente no seu
aspecto político, relacionado à estabilidade e à governabilidade de um Estado
constitui premissa básica para a formação do mesmo. O aparato estatal não se cria
diante de uma instabilidade política. A origem de um Estado pressupõe um ambiente
seguro ou com propensão de segurança para que o mesmo se constitua e erija sua
ordem jurídica. Portanto, a segurança política é condição de possibilidade para o
Estado de Direito, trata-se de um postulado dessa instituição.
A idéia de condição de possibilidade pode ser apreendida das lições de Hans-
Georg Gadamer, na relação que estabelece entre a linguagem e o entendimento
sobre algo. Segundo Gadamer (1999, p. 560) a “linguagem é o meio em que se
realiza o acordo dos interlocutores e o entendimento sobre a coisa” (1999, p. 560).
Nessa medida, Gadamer compreende a linguagem como a condição de
possibilidade para a hermenêutica. Sem a linguagem não há como chegar ao acordo
entre os interlocutores e tampouco ao entendimento sobre o objeto de investigação
ou interpretação. No entendimento gadameriano a linguagem é o meio de se chegar
à finalidade. Em outras palavras, a linguagem é que possibilita o entendimento, em
conseqüência a linguagem é condição de possibilidade para o entendimento
humano, sem a linguagem não há entendimento.
Jean Grodin (1999, p. 15) ao discorrer sobre o pensamento gadameriano
observa que “a linguagem é, assim, nossa constituição fundamental, razão porque
pode Gadamer afirmar que,´o ser que pode ser compreendido é linguagem´. É esse
o ponto alto da hermenêutica de Gadamer, que também provoca os seus críticos.”
Cláudia Toledo (2003) é precisa ao interpretar a idéia de condição de
possibilidade na relação entre os princípios jurídicos e o Estado. Segundo Toledo
(2003, p. 259) há “princípios criados no momento da fundação ou constituição do
Estado Democrático de Direito, que tornam possível a sua existência e fixam o
conteúdo normativo essencial de sua evolução válida”.
A segurança, em sua concepção política, deve vigorar no momento da
fundação do Estado, seja qual for o seu paradigma, máxime no Democrático de
Direito, sendo o móvel que torna possível a existência do Estado. O mesmo ocorre
em relação ao Direito, visto que para a existência de uma ordem jurídica é
necessário que o ambiente esteja protegido pelo menos pelo anseio de segurança,
67
ainda que ela não seja totalmente efetivada.
Nesse sentido, segurança deixa de ser um instrumento para se tornar um
elemento que constitui a sua própria condição no Estado de Direito.
Na constituição de um Estado não há que se falar em segurança jurídica,
porquanto, a ordem jurídica e a segurança que dela decorre se originam em
momento posterior. Então fica claro que a segurança, como condição de
possibilidade no Estado e no Direito, é a política, consistente na previsibilidade, na
estabilidade, na confiança e na boa-fé havida nas relações entre o Estado e a
sociedade, bem como nas relações entre as pessoas no âmbito de cada uma
dessas instituições.
A segurança, na vertente jurídica, funciona, primeiramente, como condição de
validade para o Estado e para o Direito após a criação desses. Com efeito, criado o
Estado no ambiente politicamente seguro, decorre a necessidade de transformá-lo
em Estado de Direito, mediante a criação da ordem jurídica que o validará.
A dimensão da validade, enquanto condição, que se pretende analisar, é a
mesma teorizada por Habermas (2003, p. 24) em sua doutrina da sociedade e do
direito apoiada na teoria do discurso, segundo o paradigma procedimentalista do
direito.
Habermas baseia sua idéia de validade do Direito na teoria de Kant, que parte
da compreensão de legalidade, tomando como ponto de partida os direitos
subjetivos naturais. Segundo Habermas (2003, p. 49), para Kant as “normas do
direito são, ao mesmo tempo e sob aspectos diferentes, leis de coerção e leis de
liberdade”. Portanto, uma ordem jurídica é válida se houver leis que permitam a
liberdade de ação ao mesmo tempo em que impõem condutas passíveis de serem
exigidas por meio da coerção Estatal. Assim, a validade do Direito perpassa pela
liberdade e pela coerção. Entretanto, Habermas (2003, p. 56) não dissocia a idéia de
validade da idéia de facticidade, pois, para ele o que é válido precisa estar em
condições de comprovar-se contra objeções apresentadas factualmente”. A idéia
habermasiana de validade jurídica, portanto, depende das situações práticas e,
como o mesmo defende uma democracia radical (HABERMAS, 2003, p. 13), não
dissocia a idéia de validade da idéia de legitimidade.
Com efeito, o Estado e o Direito não podem ser concebidos apenas sob o
foco de sua criação e desenvolvimento, eis que tanto um quanto outro devem ser
legítimos. Especialmente a evolução do Estado e do Direito não deve ser de
68
qualquer forma, surge, pois a Democracia como elemento de legitimidade de ambos,
por isso se diz Estado Democrático de Direito. Logo a democracia é determinante
para a legitimidade do Estado e do Direito. Democracia trás consigo a exigência da
legitimidade. Segundo Habermas (2003):
O princípio da democracia simplesmente afirma como esta pode ser institucionalizada - através de um sistema de direitos que garante a cada um igual participação num processo de normatização jurídica, já garantido em seus pressupostos comunicativos. (HABERMAS, 2003, p. 146).
O Estado e o Direito serão legítimos no momento que houver uma
democracia procedimental pela qual os agentes do Direito possam exercer - e
efetivamente exerçam - a participação na construção e aplicação das normas que
regem suas relações do mundo da vida (HABERMAS, 2003, p. 111)25 e que haja
obediência aos princípios morais da justiça e da solidariedade universal, bem como
uma obediência aos princípios éticos de uma conduta de vida auto-responsável, seja
na individualidade, seja na coletividade (HABERMAS, 2003, p. 133).
Como se vê, a legitimidade pressupõe pelo menos:
a. A participação efetiva dos agentes na construção do direito e do Estado a que
pretendem se submeter;
b. A obediência aos princípios morais e éticos;26 e
c. A obediência aos princípios da justiça.
Formado um Estado em um ambiente politicamente seguro, esse se
desenvolve se houver uma ordem jurídica igualmente segura. Essa ordem jurídica
segura se obtém por meio de uma segurança jurídica, consistente na previsibilidade,
estabilidade, confiança e boa-fé nas relações estatais e sociais. Tudo isso torna
válido o Estado e o Direito. Assim, a segurança jurídica constitui condição de
validade do Estado e do Direito. A validade, no entanto, só se mantém como tal, se
for legítima.
25
Nas palavras de Habermas (2003, p. 163) “É preciso, no entanto, empreender uma mudança de perspectivas, a fim de que os civis possam aplicar por si mesmos o princípio do discurso. Pois, enquanto sujeitos do direito, eles só conseguirão autonomia se se entenderem e agirem como autores dos direitos aos quais desejam submeter-se como destinatários. 26
Segundo Habermas (2003, p. 140) “uma ordem jurídica só pode ser legítima, quando não contrariar princípios morais.”
69
O processo de desenvolvimento do Estado, sob o princípio democrático,
pressupõe a legitimidade e essa só ocorrerá se houver participação popular, pois
como anota Sartori (2007):
Afirmar que «o poder é do povo» estabelece uma concepção das fontes e da legitimidade do poder. Nesse sentido, democracia quer dizer que o poder é legítimo só se é investido desde baixo, só se é emanação da vontade popular, isto é, concretamente, na medida que seja livremente consentido
(SARTORI, 2007, 38-39, tradução nossa).27
Ideal que a participação popular seja efetiva e não meramente formal, pois a
vontade popular concretamente manifestada na construção das normas jurídicas e
do entendimento sobre elas é significativamente importante para a conquista do
Estado e do Direito em bases legítimas. Habermas (2003) pondera que:
Uma ordem jurídica não pode limitar-se apenas a garantir que toda pessoa seja reconhecida em seus direitos por todas as demais pessoas; o reconhecimento recíproco dos direitos de cada um por todos os outros deve apoiar-se, além disso, em leis legítimas que garantam a cada um liberdades iguais, de modo que a liberdade do arbítrio de cada um possa manter-se junto com a liberdade de todos. (HABERMAS, 2003, p. 52).
A legitimidade só será alcançada na medida em que os agentes do Direito
puderem participar do processo de formação e concretização de suas próprias
normas jurídicas, seja no momento de sua elaboração, seja no momento de sua
aplicação.
Assim como a linguagem é a condição de possibilidade para o discurso
humano, segundo a concepção gadameriana, pode-se utilizar a mesma idéia para
afirmar que a segurança política é a condição de possibilidade para a criação e
concepção do Estado e do Direito.
A estrutura estatal e suas funções só podem ser criadas no ambiente em que
haja previsibilidade e confiabilidade das situações e instituições. Da mesma forma, a
Ciência Jurídica só pode ser concebida em uma ambiente em que hajam as mesmas
condições de proteção às situações e garantia das não surpresas.
A ordem jurídica e o Estado, ao garantirem ao mesmo tempo liberdade e
coerção, como elementos caracterizadores da validade do sistema, na visão
27
Afirmar que «el poder es del pueblo» establece una concepción de las fuentes y de la legitimidad del poder. En ese sentido, democracia quiere decir que el poder es legítimo sólo si es investido desde abajo, sólo si es emanación de la voluntad popular, es decir, concretamente, en la medida que sea libremente consentido (SARTORI: 2007, 38-39).
70
kantiana e habermasiana, só poderão fazê-lo se o ambiente estiver amparado pela
segurança jurídica. Nesse sentido, a segurança jurídica é que permite ao Estado e
ao Direito proporcionar liberdade e coerção, logo, ela é condição de validade no
aparato Estatal e na Ciência Jurídica. O desenvolvimento válido do Estado e do
Direito depende da segurança jurídica, que proporciona a estabilidade das relações,
mediante a previsibilidade do grau de liberdade e de coerção.
Por fim, para que o sistema seja legítimo, ou seja, para que haja a
participação efetiva dos agentes na construção do Direito e do Estado a que
pretendam se submeter, para que haja a obediência aos princípios morais e éticos e
para que haja obediência aos princípios da justiça é necessário que exista, em
primeiro lugar, segurança jurídica. Logo a segurança jurídica é condição de
legitimidade no Estado e no Direito.
Conclui-se, pois, que a segurança jurídica, transcende à idéia de certeza,
legalidade, previsibilidade, regra, princípio, megaprincípio, subprincípio do Estado de
Direito, valor, direito fundamental ou qualquer outro significado que deseje reduzir o
seu alcance, visto que engloba todos eles, considerando tratar-se de condição de
validade e de legitimidade no Estado Democrático de Direito.
Com razão Pires ao pontificar a necessidade de ressemantizar a segurança
jurídica, no sentido de apurar cada vez mais o seu alcance e significado.
A plurissignificativa segurança jurídica como condição de validade e de
legitimidade no Estado Democrático de Direito merece ter ao seu abrigo os direitos
expectados. A proteção dos direitos expectados, sob o manto da segurança jurídica,
significa fortalecê-la e em conseqüência reforçar a validade e a legitimidade no
Estado Democrático de Direito.
A segurança jurídica valida o Estado e o Direito. No entanto, a segurança
jurídica ocorre na medida em que as pessoas estejam efetivamente protegidas não
somente em relação aos seus direitos adquiridos, mas também em relação aos seus
direitos expectados. Em conseqüência, é lógico afirmar que um dos meios de se
validar o Estado, o Direito e a democracia é desenvolver a proteção previdenciária
dos direitos expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.
71
2.2 A segurança social
Em seqüência ao estudo da segurança jurídica, será analisada a segurança
em sua dimensão social, por meio de suas origens e natureza. Posteriormente serão
considerados os principais aspectos dos direitos previdenciários e da relação jurídica
previdenciária.
2.2.1 Origens
A segurança em sua vertente social teve seu grande momento de evidência
no paradigma do Estado Social de Direito, cujos marcos foram as
constitucionalizações das normas jurídicas de intervenção social do Estado na
sociedade, ocorridas nas Constituições Mexicanas de 1917 e de Weimar de 1919.
Nada obstante, a idéia de proteção é inerente à própria existência humana,
desde quando remonta suas origens. Segundo Bertrand Russel (1983, p. 16)
“quando um homem primitivo, nas brumas da pré-história, guardou um naco de
carne para o dia seguinte depois de saciar a fome, aí estava nascendo a
previdência”.
A palavra “previdência” inicialmente confundia-se com a noção de proteção
em relação a todos os riscos a que estavam submetidos os seres humanos no
mundo. O homem primitivo a que se refere Russel buscava se proteger das mais
diversas formas, até por instinto, mas a proteção era individual e quando muito se
estendia aos seus familiares ou à sua tribo. Não havia uma idéia de proteção geral e
coletiva.
A proteção adquire o adjetivo “social” no momento em que o Estado assume
a responsabilidade pelos riscos, eventos e infortúnios a que estão submetidos os
seres humanos. A socialização da proteção conta, pois, com a participação efetiva
do Estado. Segundo Celso Barroso Leite:
Proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas,
72
repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade. (LEITE, 1978, p. 16).
É justamente essa repercussão sobre a sociedade que impôs ao Estado a
assunção da responsabilidade pelos riscos que acometem os indivíduos. Castro e
Lazzari (2009, p. 35) ponderam que a preocupação efetiva com a proteção dos
indivíduos quanto a seus infortúnios remonta ao fim do século XIX, quando “a
questão se tornou importante dentro da ordem jurídica dos Estados”.
A doutrina cita a Lei dos Pobres de 1601, como marco da assistência social e
as Leis alemãs de 1883, como marco da previdência social.
Castro e Lazzari (2009, p. 36) observam que a Lei dos Pobres de 1601, na
Inglaterra, antecipa a preocupação de proteção social, que por regra, se estabelece
em fins do século XIX. Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha
Correia (2007, p. 2-3) entendem que o Poor Law Act, de 1601, na Inglaterra, é uma
das primeiras formas de proteção social no mundo. A conhecida Lei dos Pobres, de
19 de dezembro de 1601, editada pela Rainha Isabel I, filha de Henrique VIII, previa
o pagamento de valores de pouca monta a desempregados doentes e a pessoas de
idade avançada, cujo custeio advinha de um tributo - poor tax - arrecadado e
fiscalizado pelo Estado, a despeito do benefício ser concedido por meio das
instituições religiosas. Segundo Marcelo Leonardo Tavares (2008, p. 37) a Lei dos
Pobres, que regulamentou a instituição de benefícios de auxílios e socorros públicos
aos necessitados foi o marco da criação da assistência social. Sergio Pinto Martins
(2007, p. 4) e João Ernesto Aragonés Vianna (2010, p. 6) também entendem a Lei
dos Pobres, na Inglaterra de 1601, dá origem ao assistencialismo social.
Vianna (2010, p. 6), Martins (2007, p. 4) e Tavares (2008, p. 37), bem como
Castro e Lazzari (2009, p. 40) citam as leis alemãs do Chanceler Otto von Bismarck,
que instituiu, primeiro, o seguro-doença obrigatório para os trabalhadores da
indústria, seguido do seguro contra acidente do trabalho (1884) e o seguro de
invalidez e velhice (1889), como as primeiras iniciativas estatais que marcam a
criação da previdência social. Tal conjunto de medidas normativas do Estado
alemão marca o sistema denominado na doutrina como modelo bismarckiano de
previdência social, também chamado de sistema de capitalização, custeado
mediante contribuição obrigatória do Estado, dos trabalhadores e das empresas.
Não se pode esquecer que a Declaração Universal dos Direitos do Homem e
do Cidadão, de 1789, proclamada na França, garantia os seguros públicos como um
73
direito subjetivo do ser humano (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 36).
É evidente que não se pode deixar de observar a importância das medidas
estatais de proteção social na Inglaterra de 1601, na França de 1789 e na Alemanha
de 1883, mas a transformação de proteção social para segurança social é notada
nas Constituições Mexicanas de 1917 e de Weimar de 1919. Conforme cita Daniel
Machado Rocha (2004), esta última constituição dispunha em seu art. 161 que:
Art. 161. O império promoverá a criação de um sistema geral de segurança social, para conservação da saúde e da capacidade para o trabalho, proteção da maternidade e prevenção de riscos de idade, da invalidez e das vicissitudes da vida. (ROCHA, 2004, p. 33).
No Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira a incorporar no ordenamento
jurídico brasileiro normas de segurança social. No seu preâmbulo já anunciava a
organização de um regime que, dentre outros, assegurasse o bem-estar social. No
capítulo destinado à organização do Estado, atribuiu à União a competência
privativa para legislar sobre a assistência social (art. 5º, XIX, c, da Constituição de
1934). A Constituição de 1934 atribuiu aos Juízes federais a competência para
processar e julgar os crimes contra a ordem social (art. 81, inciso l) e, nessa linha de
garantia, inseriu sob o título IV a ordem econômica e social. A ordem social da
Constituição de 1934 garantia a proteção social do trabalhador da cidade e do
campo atribuindo-lhes direitos básicos. No entanto a Constituição de 1934, como as
demais que a sucederam até a Constituição de 1988, nunca se utilizou do termo
segurança social. Nota-se que não é da tradição constitucional brasileira utilizar-se
da expressão “segurança social” para designar os meios de proteção social
conferida aos integrantes desse Estado.
A questão social assume de vez o seu lugar no plexo da segurança, na
condição de direito fundamental dos seres humanos reconhecidos pelo Estado de
Direito. O impacto é profundo a ponto de mudar o paradigma para Estado Social de
Direito, de caráter intervencionista e prestacional.
Desde então a segurança amplia seu conteúdo para proteger sob seu abrigo
a questão social. Note-se que, a proposta da presente tese e aumentar o âmbito de
proteção da segurança, para abrigar sob ela os direitos expectados. Ora, se a
segurança, que era vista como direito individual, passou a ser visto também como
direito social, nada obsta a que, em sua evolução, a segurança amplie seu leque
74
para abranger novas formas de proteção como aquelas relacionadas aos direitos
expectados, eis que, sendo condição de validade e legitimidade do Estado e do
Direito, possui conteúdo aberto, apto a enfeixar outros objetos de proteção.
2.2.2 Possíveis significados
Certamente que a segurança social inicialmente foi positivada, de modo
expresso, como direito fundamental, tanto na Constituição de Weimar, de 1919,
quanto na Constituição Mexicana, de 1917. As Constituições ocidentais que se
seguiram a essas também trataram a segurança social como direitos sociais de
caráter fundamental.
As questões sociais assumem contorno de direitos subjetivos, constituídos na
segunda dimensão dos direitos fundamentais (BOBBIO, 1992, p. 6). O Estado altera
sua postura de abstenseísta, para intervencionista, no sentido de garantir a
segurança social mediante interferência na sociedade.
A despeito de ter sido inicialmente positivada como direito social de natureza
fundamental e de ter evoluído como tal, impõe reconsiderar a natureza da segurança
social, eis que a sua condição de direito fundamental é apenas um fragmento da sua
real importância para o Estado e para o Direito, bem como para a sociedade.
2.2.2.1 Segurança social e seguridade social
Segurança social e seguridade social não são expressões sinônimas,
porquanto aquela é mais abrangente do que esta. Segurança social consiste na
proteção dos institutos que compõem a ordem social. No Brasil integram a ordem
social as matérias referentes ao trabalho, à seguridade social (previdência social,
assistência social e saúde), educação, cultura, desporto, ciência e tecnologia,
comunicação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, juventude28, idoso
28
A Emenda Constitucional nº 65, 13 de julho de 2010, inseriu na ordem social brasileira normas jurídicas para proteção dos interesses da juventude. (BRASIL, 2010).
75
e índios. Logo, segurança social é gênero do qual a seguridade social é espécie.
Como se vê, as normas jurídicas relativas à segurança social prevêem a
intervenção estatal para proteção de situações de contingências humanas ou
setores estratégicos para o desenvolvimento e amparo da humanidade em sua vida
coletiva. Ao presente trabalho interessa a seguridade social, especificamente sua
espécie, a previdência social e, nesta, o regime próprio de previdência social dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos.
Sérgio Pinto Martins (2007, p. 19) diferencia seguridade social e segurança
social, entendendo aquela como provisão para o futuro e esta como idéia de
presente. Para o autor, seguridade social não faria parte da segurança, pois,
segundo ele a Constituição da República Federativa do Brasil foi precisa ao
distinguir os termos seguridade e segurança. Não há como concordar com esse
entendimento, eis que seguridade social é espécie do gênero segurança social,
desde os primórdios. Quando a Constituição de Weimar de 1919 e a Mexicana de
1917 inseriram a proteção social em seu bojo, o fizeram na forma de segurança
social, resguardando o indivíduo das contingências futuras. A Constituição adotou o
termo “seguridade social” para diferenciá-lo da segurança social que envolve outras
áreas além da assistência social, da previdência social e da saúde. Martins (2007, p.
19), no entanto, assimila bem o significado de seguridade social que tem por função
dar tranqüilidade aos indivíduos e suas famílias em face das contingências da vida,
garantindo os meios de subsistência básicos dessas pessoas.
Alguns autores entendem que a expressão “seguridade social” não seria o
signo mais adequado da língua portuguesa para designar essa forma de proteção
social, pois “segurança social” seria a expressão mais adequada (IBRAHIM, 2010, p.
5). No entanto, se a Constituição adotasse a expressão “segurança social” para
designar as formas protetivas de assistência social, previdência social e saúde,
deveria adotar outra expressão para nela englobar as demais formas de proteção
social, no que se refere às normas relativas ao trabalho, educação, cultura,
desporto, ciência e tecnologia, comunicação social, meio ambiente, família, criança,
adolescente, juventude, idoso e índios. Assim, a expressão “seguridade social” é
apta a designar as três formas de “segurança social”, quais sejam, a assistência
social, a previdência social e a saúde, sem excluir a possibilidade da “segurança
social” abranger outras formas de proteção. Nesse sentido foram sábios os
constituintes brasileiros.
76
Wânia Alice Ferreira Lima Campos (2010, p. 39) com sensibilidade observa
que a contingência, na condição de situações que causam restrições na vida e na
sobrevivência do ser humano, já é imposta desde o nascimento, pois “o bebê não
sobrevive sem outra pessoa que lhe dê sustento”. A segurança social da pessoa
humana é necessária mesmo antes do nascimento da criança até depois de sua
morte, estendendo aos seus familiares. A citada autora concebe a seguridade social
como uma dimensão do direito à segurança (CAMPOS, 2010, p. 42).
Juliana Oliveira Xavier Ribeiro (2008, p. 38) observa que ao Estado cabe
definir o “conjunto de medidas destinadas a atender às situações futuras e
inevitáveis quanto à qualidade de vida de seus segurados”. Como se vê, a
seguridade social requer planejamento, a fim de prever com segurança a cobertura
pelos eventos futuros, alguns certos como a morte e outros incertos como a
invalidez, a idade avançada e a doença, dentre outros.
Wagner Balera (2004, p. 15-39) pontifica que a seguridade social é o meio de
se atingir o bem-estar e a justiça sociais. É certo que o bem-estar da pessoa
humana pressupõe a garantia dela estar protegida pelo Estado das contingências
que necessária ou eventualmente lhe possam ocorrer. Da mesma forma, a
seguridade social é o meio adequado para se buscar o ideal de justiça social.
Fábio Ibrahim Zambitte (2010, p. 6) entende a seguridade como uma rede
protetiva formada pelo Estado e por particulares, responsável por um padrão mínimo
de vida digna. Segundo Marcelo Leonardo Tavares (2008, p. 1) a seguridade social
tem por finalidade garantir, “precipuamente, o mínimo de condição social necessária
a uma vida digna”. Realmente a dignidade da pessoa humana, como fundamento da
República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III), não pode passar ao largo da
proteção do Estado contra os riscos inerentes à vida. No momento de maior
sofrimento humano, com perda ou redução de sua capacidade laborativa, decorrente
de idade avançada, invalidez, doença, morte ou outros eventos, inabilitando o
indivíduo para auferir para si ou sua família os meios de sobrevivência, deve existir a
proteção estatal que assegure com efetividade os meios que ele não consegue por
si mesmo, mantendo sua dignidade apesar de suas contingências. Castro e Lazzari
(2009, p. 47) comungam da mesma opinião segundo a qual é necessária a
intervenção do Estado para assegurar a dignidade da pessoa humana, por meio da
regulamentação e da prestação de serviços no campo previdenciário para fazer
frente às falhas do mercado, eis que esse pode impor desigualdades sanáveis pelo
77
sistema de proteção social.
A despeito do entendimento em contrário de alguns autores anteriormente
citados é inegável o fato de que a seguridade social é uma das formas de segurança
social, sendo aquela espécie e esta gênero.
O conhecimento acerca do significado de seguridade social permite concluir
que está é essencialmente uma forma de segurança. Wagner Balera (2009, p. 16)
ao trabalhar a noção de “Sistema Nacional de Seguridade Social”, entende que o
seu objetivo se confunde com o objetivo da Ordem Social prevista na Constituição,
em busca da concretização da justiça social, como modelo ideal de comunidade.
Com efeito, uma das maneiras de se efetivar os direitos sociais é por meio da
efetivação da seguridade social, que representa, sem sombra de dúvidas um modo,
mas não o único, de atribuir segurança social para a sociedade.
A seguridade social faz parte da segurança social e consiste, no Brasil, a teor
do art. 194, da Constituição de 1988 e do art. 1º, da Lei nº 8.212/1991, no conjunto
integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
O texto constitucional determina que deva existir um conjunto integrado de
ações e não um conjunto isolado de ações como acontece na prática. As ações
devem ser articuladas e coordenadas nas três áreas da seguridade social. No
entanto, o Brasil não possui um planejamento de seguridade social. As ações
desenvolvidas são pontuais em cada uma das áreas, o que a fragiliza como sistema.
Previdência social forte reflete na possibilidade de uma assistência social e saúde
fortes, isso porque a contribuição para o custeio da seguridade social advém, em
grande medida, dos segurados e dos empregadores vinculados aos regimes
previdenciários. Manter um segurado vinculado a um dos regimes de previdência
significa mantê-lo com saúde, ativo e com recursos para custear o sistema, bem
como para custear o seu sustento e de sua família, sendo desnecessários maiores
gastos com a assistência social e com a saúde. O Estado e a sociedade deveriam
se preocupar mesmo em amparar os pobres, por meio da assistência social, porém,
mais do que isso, deveriam se preocupar em criar condições para que eles
pudessem migrar para a previdência social, como segurados contribuintes, ou seja,
migrar da condição de pobreza para uma condição de vida melhor. Nesse último
caso, do mesmo modo, a pessoa estaria com saúde, trabalhando e contribuindo,
sem contar com a dignidade que alcançaria, se retirando da condição de assistido
78
para a condição de contribuinte/segurado. As políticas de seguridade não podem
estar dissociadas de políticas de trabalho, emprego e renda, porquanto as pessoas
que os tem são potenciais contribuintes e segurados da previdência, fortalecendo
todo o sistema de seguridade social e consequentemente de segurança social, como
um todo.
Ao dispor a expressão “poderes públicos” no art. 194, a Constituição de 1988
refere-se as unidades federadas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), seja
Administração Direta ou Indireta, assim como aos governos, órgãos, entidades e
instituições representantes do poder público.
O termo “sociedade” inserido no art. 194, da Constituição de 1988, é aplicado
em seu conceito mais amplo possível de modo a significar não só “o gênero
humano, considerado como o conteúdo abstrato de todas as formas de convivência
humana ou a união entre os homens em geral” (SOARES, 2008, p. 23)29, mas
também o “não-Estado, isto é, o lugar ou as relações onde o Estado não deve
intervir” (SOARES, 2008, p. 24). Em síntese, sociedade para os fins do citado
dispositivo constitucional significa toda a coletividade humana como elemento de um
Estado e toda a estrutura não estatal artificialmente criada pelo ser humano. A
melhor hermenêutica sobre o termo “sociedade” deve ser concebida sob o
paradigma democrático sendo identificada por John Rawls (2003, p. 8) como “um
sistema de cooperação social”.30
Ainda, o citado art. 194, da Constituição de 1988, prevê que a
responsabilidade pela seguridade é dos poderes públicos e da sociedade, fato que
nos leva a concluir pela existência de um sistema de cooperação social entre
ambos. Na verdade, a construção de uma sociedade solidária é um dos objetivos da
República Federativa do Brasil (CF, art. 3º, I), sendo possível com a reunião de
esforços dos poderes públicos e da sociedade, como gênero humano. A
solidariedade é um princípio elementar da seguridade social, pois é o elo que liga as
pessoas em busca do amparo em situações de contingências.
Com efeito, a seguridade social é composta de três áreas: saúde, assistência
social e previdência social. Essas são seguramente formas de segurança social
29
Segundo o Professor Mário Lúcio Quintão Soares (2008) esse é o conceito genérico de sociedade. 30
Para Rawls (2003, p. 8), “constata-se que uma sociedade democrática é tida como um sistema de cooperação social pelo fato de que, de um ponto de vista político e no contexto de uma discussão pública das questões básicas de uma justiça política, seus cidadãos não consideram sua ordem social uma ordem natural fixa, ou uma estrutura institucional justificada por doutrinas religiosas ou princípios hierárquicos que expressam valores aristocráticos.”
79
conferidas pela sociedade e pelo Estado ao indivíduo, mas não as únicas.
A saúde é definida no art. 196, da Constituição de 1988 como sendo direito
de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Nos Brasil existe um sistema básico de saúde, consistente no Sistema Único
de Saúde - SUS (CF, art. 198 e 200), e outro sistema de saúde complementar,
denominado de assistência à saúde (CF, art. 199), que pode ser livre à iniciativa
privada. Os sistemas de saúde dos Estados e Municípios que os mantêm como
serviços exclusivos prestados aos seus servidores públicos e dependentes
compõem o sistema de saúde complementar.
A assistência social é definida no art. 203, da Constituição de 1988 e deverá
ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à
seguridade social. São objetivos da assistência social a proteção à família, à
maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e
adolescentes carentes; a promoção da integração ao mercado de trabalho; a
habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de
sua integração à vida comunitária; a garantia de um salário mínimo de benefício
mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir
meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme
dispuser a lei.
A previdência social consiste em um seguro social custeado mediante
contribuição dos segurados, das empresas e entidades equiparadas, além de outras
fontes previstas na Constituição de 1988, como a receita de concurso de
prognósticos e a contribuição do importador de bens ou serviços do exterior, ou de
quem a lei a ele equiparar. A Lei nº 8.212/1991 também prevê outras fontes de
receita da seguridade social, conforme consta de seu art. 27, tais como as multas, a
atualização monetária e os juros moratórios; a remuneração recebida por serviços
de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros, como as entidades
do sistema “S”; as receitas provenientes de prestações de outros serviços e
fornecimento ou arrendamento de bens; receitas patrimoniais e industriais; doações,
legados, subvenções e outras receitas eventuais; 50% dos valores obtidos com a
expropriação de bens oriundos do tráfico ilícito de entorpecentes; 40% do resultado
dos leilões de bens apreendidos pela Receita Federal e outras receitas previstas em
80
lei, como é o caso dos recursos oriundos de algumas privatizações de empresas ou
serviços estatais.
A previdência social é dividida em regimes jurídicos distintos: o geral, o
próprio dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, o dos militares e o
complementar, além de situações específicas de determinados grupos de pessoas
que não possuem um regime padrão, mas que têm amparo previdenciário
diferenciado, como é o caso dos ferroviários, de alguns agentes políticos, como
governadores, prefeitos e parlamentares. A previdência social será objeto de análise
em item próprio, porquanto a tese refere-se aos direitos previdenciários expectados,
razão pela qual essa área da seguridade social merece reflexões específicas.
As áreas da seguridade social - saúde, previdência social e assistência social
- são essencialmente aquelas que visam amparar, proteger e assegurar seus
destinatários, consistindo pois em formas de segurança social, especialmente por
conta da intervenção do Estado e da sociedade, como co-responsáveis. Logo, não
há como negar a evidência de que seguridade social consiste em uma forma de
segurança social.
2.2.2.2 Segurança social e previdência social
A segurança social é claramente uma variante da segurança e se manifesta
em diversas formas, dentre elas, por meio da seguridade social, da qual faz parte a
previdência social. Nessa ordem de idéias, a segurança social é gênero da espécie
seguridade social, que, por seu turno, tem como subespécie a previdência social.
O termo previdência é proveniente do latim pre videre, que significa “ver com
antecipação as contingências sociais e procurar compô-las” e também da palavra
previdentia, prever, antever (MARTINS, 2007, p. 279).
A previdência social é definida como um seguro sui generis, de caráter
contributivo, estatal, que visa amparar os beneficiários dos riscos sociais (IBRAHIM,
2010, p. 29). Trata-se de um seguro social, porquanto pressupõe que seu segurado
seja seu contribuinte. A Emenda Constitucional nº 20/1998 transformou o regime de
previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos em verdadeiro
seguro social, ao passar a exigir a contribuição deles para o seu custeio. É um
81
seguro sui generis porque não há propriamente um contrato de direito privado, mas
um vinculo institucional regido por normas de direito público, que define a relação
jurídica previdenciária. Segundo Carlos Aberto Pereira de Castro e João Batista
Lazzari (2009):
Previdência social é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios previdenciários) ou serviços. (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 77).
Importante observar que a previdência social, como sistema, não é e nem
pode ser isolado de outras áreas, às quais se vincula, como a saúde e a assistência
social, de maneira mediata e como às demais formas de segurança social, como a
educação, o trabalho e a cultura, dentre outros, de modo imediato. Esse sistema é
composto por um conjunto de regras, princípios e instituições, destinados ao amparo
do segurado e de sua família em situações de riscos (MARTINS, 2007, p. 280).
Igualmente importante é observar os caracteres contributivo e retributivo do
sistema previdenciário. O segurado terá direito a benefícios e serviços na medida
em que contribuir para o sistema previdenciário.
Esse seguro social é responsável pelas coberturas dos riscos inerentes à
condição humana, a fim de permitir que as pessoas que estejam em contingências
sejam amparadas financeiramente e por meio de serviços públicos para sua
mantença.
A previdência social é composta por quatro regimes jurídicos previdenciários:
o geral, o próprio dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, o dos militares
e o complementar (CAMPOS, 2008, p. 67)31. A diferença entre os regimes consiste
na diferença existente entre as regras, normas e princípios aplicáveis a cada um. Os
regimes previdenciários também se distinguem por seus respectivos segurados e
dependentes.
O regime próprio de previdência social dos servidores públicos (RPPS) é
básico, tem como destinatários, os titulares de cargos efetivos da União, dos
31
Conforme mencionado, há pessoas que possuem tratamento previdenciário específico que não se enquadram nos regimes tradicionais, como é o caso dos ferroviários e de alguns agentes políticos. Essa diferença de tratamento não mais se justifica, devendo convergir para o tratamento em um dos regimes básicos existentes, sob pena de se criar iniqüidades indesejadas.
82
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e se define por regras específicas
dispostas basicamente no art. 40, da Constituição de 1988 e especialmente nas Leis
nº 9.717, de 1998 (BRASIL, 1998), nº 9.796, de 1999 (BRASIL, 1999b) e 10.887, de
2004 (BRASIL, 2004).
O regime geral de previdência social (RGPS) é o seguro básico, público,
coletivo, compulsório, mediante contribuição, que visa cobrir os riscos sociais
(TAVARES, 2008, p. 23) dos trabalhadores não vinculados ao regime próprio de
previdência social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos ou ao regime
de previdência social dos militares. O RGPS é previsto basicamente no art. 201, da
Constituição de 1988 e também nas Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 1991, bem
como no Decreto nº 3.048, de 1999.
O Regime de Previdência Social dos Militares (RPSM) é básico tem como
destinatários os militares dos Estados (policiais militares e do corpo de bombeiros) e
da União (Marinha, Exército e Aeronáutica), sendo regidos basicamente pelo
disposto no art. 42, caput, e §§ 1º e 2º, art. 142, § 3º, X, todos da Constituição de
1988, além das leis específicas das respectivas corporações e unidades federadas.
O Regime de Previdência Complementar (RPC) é facultativo e tem por
finalidade assegurar prestações previdenciárias em complementação às prestações
dos regimes básicos.
Dessa forma, constituída em regimes jurídicos, apesar de segmentados, a
previdência social, no conjunto, é uma forma de proteção securitária, sendo inegável
se tratar de uma das formas de segurança social.
Conforme constata Wagner Balera (2009, p. 11) “o constituinte de 1988 não
agregou ao sistema todo o instrumental de proteção social que irá atuar no Brasil.
Deixou de lado os modos de proteção dos servidores públicos, beneficiários de
regimes próprios de previdência e assistência social”. De fato, observando a
disposição topográfica das normas constitucionais sobre o regime de previdência do
servidor público, constante do art. 40, nota-se que ele está na Seção II - Dos
Servidores Públicos, sob o Capítulo VII - Da Administração Pública, do Título III - Da
Organização do Estado. À primeira vista o regime próprio dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos não estaria inserido nos direitos sociais do Capítulo II, do
Título I – Dos Direitos e Garantias Fundamentais ou na Ordem Social do Título VIII.
A cobertura dos eventos relacionados à morte - uma das poucas certezas que
o ser humano tem –, representa medida de segurança social. A concessão de
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pensão por morte do segurado ao dependente, seja do trabalhador, seja do servidor
público, assegura àquele que se vinculava economicamente ao falecido, meios de
sobrevivência diante da ausência daquele que o sustentava. Tendo o falecido, em
vida, contribuído para a previdência, certamente buscava o amparo aos seus
dependentes econômicos na sua falta.
O trabalhador e o servidor público titular de cargo efetivo também contribuem
quando ativo, para ter a segurança de que sejam financeiramente amparados
quando estiverem em idade avançada, sem condições de manterem-se ativos ou
mesmo merecendo um descanso depois de longo tempo de labuta, para desfrutar de
suas melhores idades.
O imprevisto de uma incapacidade permanente ou temporária, que invalida o
segurado, trabalhador da iniciativa privada ou servidor público, exige que ele seja
previdente para buscar a cobertura social que o auxilie na eventual ocorrência
desses riscos.
O segurado e o servidor público procuram segurança social contra as
doenças e males que os podem tornar inválidos ou temporariamente incapazes.
Os segurados e servidores públicos que trabalham sob situações de risco ou
especiais, não podem se expor por demasiado tempo à essas situações, devendo
ser amparados socialmente para se retirar antes dos demais trabalhadores da
atividade.
O amparo social em casos de aposentadorias especiais é medida de
segurança.
Enfim, são várias as situações de risco e a proteção nesses momentos
constitui verdadeira segurança para si e para seus familiares.
Logo, não podem restar dúvidas de que a previdência social é um modo se
obter a segurança social.
Convém deixar claro que a segurança social não se limita ou se restringe à
previdência social, mas a realização dos direitos dessa em relação aos indivíduos
certamente tornam o mundo socialmente mais seguro.
A evolução do Direito, do Estado e da democracia impõe a todos avançar no
sentido de proteger sob o bastião da segurança – especialmente jurídica e social –
não somente os direitos previdenciários consolidados, mas aqueles que lhes dão
vida, os direitos previdenciários expectados.
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2.2.2.3 Segurança social como condição de validade e de legitimidade no
Estado Democrático de Direito
A segurança da qual se trata nesse tópico - social - tem a mesma raiz da
segurança jurídica, pois ambas derivam do mesmo instituto. Considerando que se
identificou a segurança jurídica como condição de validade e de legitimidade do
Estado, do Direito e da Democracia, outra não é a solução, senão considerar a
segurança social da mesma natureza.
A questão social para o Estado Democrático de Direito é tão importante que a
sua ausência implica ruptura com todas as conquistas nessa área, o que
compromete a própria validade do Estado, do Direito e da Democracia. Para que
Estado, Direito e Democracia se eles não promovem segurança social?
A ausência da segurança social significa retrocesso proibido ao Estado e ao
Direito, da mesma forma em que compromete uma vida digna. A dignidade da
pessoa humana sem segurança social é o mesmo que um corpo sem alma.
O que valida o Estado Democrático de Direito é a proteção que ele confere às
questões sociais. Logo, a segurança social é também condição de validade da
ordem jurídica, do aparato estatal e do princípio democrático. Sob esse aspecto
segurança social e segurança jurídica se interdependem.
A segurança social valida o Estado, o Direito e a democracia. No entanto, a
segurança social ocorre na medida em que as pessoas estejam efetivamente
protegidas pelo sistema de seguridade social e esse, por seu turno, se realiza na
proporção em que as pessoas estão amparadas pelos sistemas de assistência
social, saúde e previdência social. A previdência social, por sua vez, se realiza na
medida em que as pessoas estão asseguradas contra os riscos inerentes à condição
humana, em qualquer de seus regimes jurídicos, inclusive o dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos. Em conseqüência, é lógico afirmar que um dos meios de
se validar o Estado, o Direito e a democracia é desenvolver a proteção
previdenciária dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, máxime no que
tange aos seus direitos previdenciários expectados.
O desenvolvimento da segurança - jurídica e social - no âmbito dos regimes
próprios de previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, por meio
da ampliação da proteção, a fim de alcançar os direitos a adquirir direitos, e não só
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os direitos adquiridos, é condição para validar o Direito, o Estado e a democracia.
É cediço que para o Estado Democrático de Direito não basta sua validade,
eis que o princípio democrático exige legitimidade. A segurança social construída
por seus destinatários é condição de legitimidade para o Estado e para o Direito sob
o paradigma democrático. Construir segurança social, para legitimar as instituições
estatais, jurídicas e democráticas pressupõe a participação efetiva dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos nas normas de proteção seus direitos
previdenciários expectados.
Assim como a segurança jurídica deve ser obtida também no movimento, a
segurança social também deverá sê-la. A sociedade muda, o Estado muda e o
Direito muda. Mudam também os significados de segurança social. Nessa ordem de
idéias, o segurado e o dependente da previdência social, notadamente para fins
dessa tese, o servidor público titular de cargo efetivo e os dependentes do regime
próprio de previdência social devem poder participar do processo de construção do
significado de segurança social, para que ela ampare sob sua proteção os direitos
previdenciários expectados desse universo de pessoas.
Convém frisar que a validade e a legitimidade do Estado, do Direito e da
Democracia não se limitam à proteção dos direitos previdenciários expectados dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos, mas certamente, ela constitui uma
parcela importante de contribuição para essa tarefa, que, na verdade representa
uma empreitada muito maior. A proposta da tese é focar a questão na proteção dos
direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos, sem excluir demais iniciativas no mesmo sentido, compatíveis com o
fortalecimento do Estado Democrático de Direito.
2.2.3 Relação jurídica previdenciária
Relação jurídica pode ser entendida como o vínculo estabelecido entre dois
sujeitos a respeito de um objeto, na qual hajam direitos e deveres recíprocos. Trata-
se de uma relação de intersubjetividade (MATA-MACHADO, 1976, p. 258) a qual
permite que um dos sujeitos possa exigir do outro o cumprimento de um direito.
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A relação jurídica previdenciária é o vínculo estabelecido entre o
segurado/contribuinte e a Administração previdenciária, sobre a proteção dos riscos
inerentes à atividade humana. Essa relação possui dois momentos bem distintos:
a. Um momento é a relação de custeio na qual o contribuinte deve pagar e a
seguridade social tem o direito de receber, cobrar, arrecadar, fiscalizar e
executar a contribuição que possui natureza tributária.
b. Outro momento é a relação prestacional na qual o segurado ou seu
dependente deve receber os proventos que serão, por dever, pagos pela
previdência social, após a concessão do benefício precedida do
preenchimento dos requisitos previstos em lei ou ter em seu favor a prestação
de um serviço previdenciário estatal, como o serviço social e a reabilitação
profissional.
Castro e Lazzari (2009, p. 169) denominam de relação de seguro social a
relação que aqui foi chamada de relação jurídica previdenciária de benefícios.
Fábio Zambitte Ibrahim (2010, p. 47) observa a existência de duas doutrinas
sobre a natureza da relação jurídica previdenciária: a da unicidade e a da
duplicidade.
A teoria da unicidade entende que a relação jurídica previdenciária é única,
pois o custeio é ligado ao benefício, formando um sinalagma entre sinistro e prêmio.
A teoria da duplicidade entende que há uma relação de custeio e outra de
benefício.
Ibrahim (2010) aponta com propriedade que tal discussão é improfícua, pois
não tem aplicabilidade prática. Realmente, a discussão é inócua, pois, mesmo que
se entendam como duas relações, não há como negar o fato de que ambas se
relacionam com estreitos laços. O custeio é justificado pelos benefícios, tanto que a
contribuição social é um tributo finalístico, porquanto se destina à seguridade social,
sem o que perderia sentido como tributo. De outro lado, o benefício só pode ser
concedido mediante recursos para pagamento do mesmo. Então, ainda que se
entendam serem duas as relações elas fazem parte do mesmo instituto: a
seguridade social. Melhor então considerar a relação jurídica previdenciária como
uma composta de duas partes.
A natureza jurídica da contribuição social é objeto de discussões, a despeito
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do STF a definir como tributo (confira RE 84.926, RE 87.552, RE 148.754, dentre
outros). Sergio Pinto Martins (2007) anota as possíveis teorias e respectivas críticas
sobre a natureza jurídica da contribuição social:
a. teoria do prêmio do seguro, segundo a relação jurídica, na condição de
seguro obrigatório, gera o pagamento de um prêmio por parte do segurado
para que tenha direito a benefícios em caso de ocorrência dos riscos cobertos
pelo sistema. Tal teoria, no entanto, não explica a cota parte patronal, pois o
empregador não se beneficia dos benefícios de cobertura. Essa teoria
também não explica a situação do segurado facultativo, que contribui por
opção e não por obrigação.
b. teoria do salário diferido, pela qual a contribuição consiste em um salário
indireto, pago ao segurado no futuro. Essa teoria não se justifica, pois não
explica a contribuição do trabalhador, pois salário é pago pelo empregador ao
empregado e não deste para si mesmo.
c. teoria do salário social, a contribuição tem natureza de salário para garantia
de vida diante das contingências sociais. Tal teoria sobre a mesma crítica do
salário diferido, eis que este só pode ser pago pelo empregador, o que não é
o caso.
d. teoria do salário atual, a contribuição social seria um salário pago em duas
cotas, sendo uma para o empregado e outra para a seguridade. A crítica é a
mesma das anteriores, pois não se trata de salário porquanto não é pago pelo
empregador.
e. teoria parafiscal, mediante o entendimento de que são contribuições
destinadas a sustentar encargos do Estado que não lhe são próprios. Essa
teoria considera a contribuição social bem próxima de um tributo, apesar de
não se caracterizar como tal, porquanto não lhe estariam presentes todos os
requisitos, como por exemplo, a compulsoriedade inexistente no caso da
contribuição do segurado facultativo. Os críticos consideram que essa teoria
descaracteriza a solidariedade inerente ao sistema social de proteção contra
os riscos da vida ao não sustentar a obrigatoriedade tributária da contribuição
social.
f. teoria da exação fiscal sui generis, que entende ser a contribuição social uma
exação fiscal diferenciada, atípica e não integrante da tríade tributária:
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impostos, taxas e contribuições de melhoria. Essa teoria conquistou a
simpatia da comunidade jurídica na media em que iniciou o rompimento com
a cerrada classificação dos tributos, enfeixando argumentos para o
fortalecimento da natureza fiscal da contribuição social.
g. teoria fiscal, compreendendo a contribuição social como espécie tributária.
Werther Botelho Spagnol (1994, p. 90) classifica a contribuição social como
tributo e a divide em stricto sensu (previdenciária) e lato sensu e observa que
esse tributo tem três singularidades em relação aos demais, consistente na
garantia nonagesimal (CF, art. 195, §6º), na afetação do produto da
arrecadação ao orçamento autônomo da seguridade social e estabelecimento
prévio de bases imponíveis (SPAGNOL, 1994, p. 92-94).
A teoria fiscal pós Constituição de 1988 tem sido a mais aceita, valendo
destacar a destinação dos recursos atrelada aos benefícios. Spagnol (2002) faz a
seguinte ponderação
Sendo as contribuições instituídas em virtude de um determinado gasto, ou seja, de uma determinada finalidade, podemos afirmar que um eventual desvio de finalidade ou a tredestinação do produto da arrecadação implica alteração das condições para o exercício da competência impositiva. (SPAGNOL, 2002, p. 43).
Importante salientar essa vinculação da arrecadação com o gasto ao ponto de
definir a natureza da contribuição social, especialmente a previdenciária, o que
impõe uma relação contributiva-retributiva na previdência social.
No regime próprio de previdência social dos servidores públicos titulares de
cargos efetivos a relação jurídica previdenciária é de mesma natureza – custeio e
benefício – especialmente depois da Emenda Constitucional nº 20/1998, que tornou
contributivo o sistema. Logo, a relação jurídica previdenciária estabelecida entre o
servidor público titular de cargo efetivo e o Estado é sinalagmática, no sentido de ser
contributivo e retributiva.
A doutrina diferencia entre relação de coordenação e de subordinação
(FERRAZ JÚNIOR, 1988, p. 158). A relação de coordenação pressupõe autonomia
da vontade e a relação de subordinação pressupõe que um dos sujeitos se
subordina ao outro. A relação jurídica previdenciária é uma relação de subordinação.
No que tange ao custeio, o contribuinte se sujeita à potestade do Estado. Porém, no
89
que tange ao benefício, o Estado deve se sujeitar ao cumprimento de sua obrigação
perante a pessoa humana, que é a
entrega da prestação correspondente ao fato ocorrido com o segurado, seja tal prestação estabelecida como obrigação de dar (o pagamento de benefícios previstos na Lei do Regime de Previdência) ou de fazer (a prestação de serviços de reabilitação profissional e as relativas ao serviço social). (CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 169).
Esses autores observam o fato de que “a responsabilidade do ente
previdenciário é puramente objetiva, fundada na teoria do risco social” (CASTRO;
LAZZARI, 2009, p. 169-170). Com efeito, a concessão do benefício previdenciário
não supõe indagação de culpa, dolo ou aspectos subjetivos, pois, uma vez
preenchidos os requisitos para a concessão dos benefícios, não está no domínio da
previdência social concedê-lo ou não, eis que se trata de um direito subjetivo
exigível do Estado. Nessa ordem de idéias o vocábulo “benefício” é impróprio para
designar o direito subjetivo do segurado ao amparo previdenciário, pois não se trata
de uma benesse do Estado, mas um dever dele em prestá-lo diante da ocorrência
dos requisitos legais. No entanto, à falta de outro termo mais adequado benefício é o
mais usado para designar esse que impõe um dever ao Estado e um direito
subjetivo ao segurado ou dependente. O entendimento da palavra “benefício” deve
significar algo benéfico ao segurado e dependente e não como favor do Estado.
Campos (2010, p. 105), Castro e Lazzari (2009, p. 169) observam que o ato
administrativo que concede o benefício previdenciário é vinculado, inexistindo
qualquer margem de discricionariedade, juízo de conveniência ou oportunidade
pelos agentes no Estado. Nesse sentido trata-se mesmo de um direito oponível e
exigível da previdência social, dever desta, não sendo mesmo um favor do Estado.
Os direitos previdenciários possuem natureza de direito fundamental, eis que
de caráter social (FOLMANN; FERRARO 2008, p. 289).
Em conseqüência os direito previdenciários devem gozar de todas as
prerrogativas e características inerentes à sua condição, como aplicabilidade
imediata (CF, art. 5º, § 1º); previsão normativa em rol aberto (CF, art. 5º, § 2º); status
de norma constitucional se advindos de tratados internacionais sob direitos humanos
que siga as regras do art. 5º, § 3º, da Constituição de 1988; historicidade, que exige
interpretação contextual; inalienabilidade, porquanto a despeito de possuir conteúdo
patrimonial disponível, não podem ser alienados na sua essência;
90
imprescritibilidade, eis que não perecem pelo decurso de prazo, o mesmo não
ocorrendo em relação aos seus efeitos patrimoniais; irrenunciabilidade, não sendo
passível de renúncia em prejuízo do segurado, admitindo-a em seu proveito;
universalidade, pois deve abranger o maior número pessoas possíveis; relatividade,
já que não podem ser tidos como absolutos; concorrência, na medida em que
coexistem harmonicamente com outros direitos; interdependência e indivisibilidade,
uma vez que se completam com outros direitos tornando-se um todo em busca da
dignidade da pessoa humana e co-originários, porquanto nascem juntos no mesmo
Estado (CAMPOS, 2010, p. 165-166).
O caráter alimentar da prestação previdenciária merece atenção (MARTINEZ,
2005, p. 65), eis que representa condição para a sobrevivência de pessoas que
estão em situações de contingências, sendo tais alimentos imprescindíveis para a
sua vida digna. Segundo Wânia Campos (2010, p. 76-77) a conseqüência de
considerar como alimentar os direitos previdenciários é que estão sujeitos ao
princípio da irrepetibilidade, pois uma vez recebidos, ainda que indevidamente, mas
de boa-fé pelo segurado ou dependente, não haverão de ser devolvidos porquanto
já foram gastos com o sustento dele e de sua família.
Todos esses aspectos fundamentam a relação jurídica previdenciária que
também se aplica aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, eis que seus
benefícios devem ser considerados direitos fundamentais, gozando de todas as
prerrogativas e características típicas dos mesmos; impõe um dever de concessão
pela unidade federada que rege o seu regime próprio em caso de cumprimento dos
requisitos, sem qualquer margem de discricionariedade; trata-se de um direito
subjetivo do servidor público titular de cargo efetivo exigível de seu ente federado,
cujos proventos e pensão se constituem em verbas de caráter alimentar, com os
quais o servidor público titular de cargo efetivo realiza sua mantença.
Até aqui não há nada de novo nessa explanação, pois esse conhecimento é
trivial para a relação jurídica de direito previdenciário. O que se deve chamar a
atenção agora é para o fato de que esses direitos e deveres, enfim, essa relação
jurídica previdenciária não se forma em um só tempo, momento ou ato, pois exige
um longo e sucessivo trato, de tempo de contribuição por parte do segurado
contribuinte e de recebimento de benefício por parte do segurado beneficiário.
Há quem identifique duas fases na relação jurídica previdenciária, uma, a fase
de vinculação, em que o segurado adquire essa condição e outra, a fase de
91
cumprimento do gozo de benefícios (MENDES, 2007, p. 152). Em verdade pode-se
identificar três fases na relação jurídica previdenciária, a inicial, que se pode
denominar de vinculação, porquanto trata do vínculo estabelecido entre o segurado
e o sistema; a intermediária, que se pode denominar de potencial, eis que nela o
segurado está em processo de reunião dos requisitos para adquirir os benefícios e
a final, que se pode denominar de concessiva, na qual o segurado faz jus ao
benefício por ter implementado as condições de gozo do mesmo.
Os direitos previdenciários são adquiridos em fragmentos, tempo a tempo,
contribuição a contribuição. Por isso, tão importante quanto proteger os direitos
previdenciários formados é proteger os direitos previdenciários em formação, pois
deve existir também uma proteção sobre o tempo decorrido, que não volta mais.
Exsurge daí a importância de se ocupar da fase potencial da relação jurídica
previdenciária e da expectativa na formação dos direitos previdenciários e sua
necessidade de proteção.
2.3 Segurança e o Direito positivo
A positivação da segurança foi o processo pelo qual ela foi incorporada no
conteúdo da norma jurídica, com base na compreensão de que ela pudesse
representar certeza e legalidade. Esse processo se repetiu em vários momentos,
sob paradigmas de Estado diferentes, em vários lugares e ainda continua a ocorrer.
Como visto, não se pode afastar a idéia de que a segurança possa ser
inserida no conteúdo da lei como forma de alcançá-la e mantê-la. No entanto, devido
à diversidade de situações que podem conduzir ao entendimento diferente, o
conceito abstrato e geral de segurança pode perder sentido diante da realidade, da
qual depende para se concretizar. Soma-se a isso o fato de que, como já é notório, a
lei não consegue esgotar todas as situações que geram e mantêm a segurança, que
por si só é um significado vazio e dependente de várias outras situações.
Na condição de uma das expressões máximas do sentimento liberal, a
Declaração Universal do Homem e do Cidadão de 1789, ícone do racionalismo
moderno, não poderia passar ao largo de prever a segurança como um dos direitos
naturais do homem, conforme previsto no art. 2º, segundo o qual a finalidade de toda
92
associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do
homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à
opressão. Em conseqüência, a Constituição Francesa de 1793 prevê que “a
segurança consiste na proteção conferida pela sociedade a cada um de seus
membros para conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas
propriedades.”
Os preâmbulos das constituições passaram a prever a segurança jurídica
como forma de garantir aos indivíduos a proteção, inicialmente sob o aspecto
patrimonial, pessoal e jurídico. Com o constitucionalismo e sua evolução, o
significado de segurança se desenvolve para também significar proteção de caráter
social.
O Preâmbulo da Constituição Espanhola, de 1978, prevê expressamente a
segurança com um valor daquele Estado, conforme consta em seu “articulo 9.3”
(ORTEGA, 2006, 13).
A Constituição brasileira de 1988, em seu preâmbulo, consagra a segurança
como um valor supremo da sociedade (BRASIL, 1988).
Interessante verificar a natureza jurídica do preâmbulo e os reflexos na
segurança por ele expressamente previsto. Segundo Kildare Gonçalves Carvalho
(2006, p. 154) existem três correntes que sustentam naturezas jurídicas diferentes
para a o preâmbulo das constituições:
a. A da relevância jurídica;
b. A da irrelevância jurídica; e
c. A da relevância jurídica indireta.
A teoria da relevância jurídica, defendida por Carvalho (2006), entende que o
preâmbulo faz parte da Constituição e tem força normativa de uma norma
constitucional, em relação ao qual se pode, por exemplo, exercer o controle de
constitucionalidade, de modo que toda a legislação infraconstitucional deve estar em
consonância com o texto disposto no preâmbulo.
A doutrina da irrelevância jurídica concebe o preâmbulo como uma mera carta
de intenções, um documento que não tem importância jurídica, eis que carente de
força normativa, constituindo apenas um instrumento que denota as características
políticas de um determinado Estado, em razão disso não comporta o controle de
93
constitucionalidade.
Por fim, a tese da relevância jurídica indireta, pela qual o preâmbulo, por si
só, não é norma jurídica constitucional mas serve como fator de integração do
Direito, por meio do exercício da hermenêutica, sendo fonte auxiliar na solução das
questões fáticas.
O Preâmbulo da Constituição espanhola não tem caráter normativo, mas tem
valor hermenêutico (FERNÁNDEZ, 1997, 38). No caso da Constituição brasileira, o
Supremo Tribunal Federal já entendeu por ocasião do julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.076, que o preâmbulo não constitui norma central, não se
trata de norma de reprodução obrigatória e não tem força normativa. Logo, no Brasil,
a segurança prevista no preâmbulo da Constituição de 1988, em que pese a
doutrina divergente, não possui valor de norma jurídica, mas tem valor
hermenêutico.
Nada obstante, a questão resulta estéril no Brasil, eis que a segurança é
expressamente prevista em outros dispositivos da Constituição de 1988, que
possuem força normativa. Nesse caso, a segurança assume diversos significados na
condição de norma jurídica constitucional, todos eles derivados da segurança como
condição de validade e legitimidade do Estado, do Direito e da sociedade.
Com efeito, a segurança é expressamente prevista no caput do art. 5º, da
Constituição de 1988, como um direito individual. A despeito de sua localização
topográfica no art. 5º, a segurança que nele se encerra não é só a jurídica ou
individual, mas também a social. De fato, considerando que, no sentido atribuído
pelo art. 5º, da Constituição de 1988, a segurança é um direito fundamental e como
tal goza de todas as prerrogativas desses direitos, dentre elas a da interdependência
e da indivisibilidade, porquanto dependem de outros direitos e forma um todo
indivisível dos direitos fundamentais, devendo ser considerado não só um direito
individual ou coletivo, mas também social. Em outras palavras, a segurança a que se
refere o art. 5º, caput, da Constituição de 1988, também envolve o significado de
segurança jurídica e social, por se tratado como um direito fundamental.
Se existisse qualquer dúvida quanto ao caráter social da segurança a que se
refere o art. 5º, caput, da Constituição de 1988, ela seria aniquilada em razão do art.
6º, caput, prever, de forma repetitiva, a segurança como um direito social. É evidente
que a preocupação do Constituinte foi a de evitar dúvidas sobre o alcance da
segurança, não se limitando aos direitos individuais, mas também aos sociais. Além
94
disso, segurança não se limita à proteção de direitos adquiridos mas também de
outros institutos jurídicos, dentre eles os direitos expectados.
Em várias outras normas a Constituição de 1988 refere-se à segurança, como
no art. 5º, XXXIII, ao tratar do direito de informação dos indivíduos em relação ao
Estado, cujo sigilo só se justifica se imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado; como na ação constitucional do mandado de segurança individual e coletivo
(CF, art. 5º, LXIX e LXX), que visa proteger direitos líquido e certo contra abuso de
poder ou ilegalidade; como no art. 23, XII, que dispõe sobre a competência comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer e
implantar política de educação para a segurança do trânsito; como no art. 85, IV,
que prevê como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que
atentem contra a Constituição e contra a segurança interna do País; como no art. 91,
§ 1º, III, que dispõe ser competência do Conselho de Defesa Nacional propor os
critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território
nacional; como no art. 103-A, que prevê a edição de súmula vinculante, cujo objetivo
é a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, sobre as quais
haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública que acarrete grave insegurança jurídica; como no art. 144, que dispõe sobre
a segurança pública e como no art. 173, segundo o qual a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Como se vê, a Constituição de 1988 dispõe expressamente sobre a
segurança em vários sentidos. A despeito da existência dessas normas expressas, o
significado de segurança não se esgota nelas, cabendo ao agente do Direito atribuir
outros significados não expressos, mas implícitos no Estado Democrático de Direito,
especialmente na proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos.
Em consonância com o entendimento de que ao agente do Direito compete
construir o conceito de segurança, Ingo Wolfgang Sarlet (2005) identifica a
segurança, na sua vertente jurídica, como direito fundamental e aponta diversos
significados expressos e implícitos na ordem jurídica brasileira:
a Constituição Federal de 1988, após mencionar a segurança como valor fundamental no seu Preâmbulo, inclui a segurança no seleto elenco dos direitos “invioláveis” arrolados no caput do artigo 5º, ao lado dos direitos à
95
vida, liberdade, igualdade e propriedade. Muito embora em nenhum momento tenha o nosso Constituinte referido expressamente um direito à segurança jurídica, este (em algumas de suas manifestações mais relevantes) acabou sendo contemplado em diversos dispositivos da Constituição, a começar pelo princípio da legalidade e do correspondente direito de a não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II), passando pela expressa proteção do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito (artigo 5º, inciso XXXVI), bem como pelo princípio da legalidade e anterioridade em matéria penal (de acordo com o artigo 5º, inciso XXXIX, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal) e da irretroatividade da lei penal desfavorável (artigo 5º, inciso XL), até chegar às demais garantias processuais (penais e civis), como é o caso da individualização e limitação das penas (artigo 5º, incisos LI e LII) e das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, incisos LIV e LV), apenas para referir algumas das mais relevantes, limitando-nos aqui aos exemplos extraídos do artigo 5º, que, num sentido amplo, também guardam conexão com a noção de segurança jurídica. (SARLET, 2005, p. 117).
Essa é realmente a função do agente do Direito, interpretar as normas
positivas para delas extrair o seu significado e alcance. Apesar de não constar
expressamente a palavra “segurança”, Sarlet observa várias situações em que ela
se realiza em diversos dispositivos constitucionais.
O agente do Direito, no entanto, não deve ter a pretensão positivista de
querer encerrar um rol definitivo do significado que encontrou para a segurança, pois
esse possível significado encontrado é apenas um espectro da real dimensão da
segurança.
Em relação ao Direito Tributário brasileiro percebe-se de forma não exaustiva
as diversas dimensões da segurança jurídica como pontifica Misabel Derzi (2006):
No Brasil, a segurança jurídica e a proteção da confiança são amplamente reforçadas no campo do Direito Tributário. Assentam-se na legalidade formal e material (especificidade conceitual determinante), consagradas nos arts. 5º e 150, I, da Constituição Federal; reforçadas pela exclusividade da lei que concede subsídio, isenção ou outro benefício fiscal (art. 150, § 6º, da CF/88); são minuciosamente explicitadas no art. 97 do Código Tributário Nacional; confirmadas e reconfirmadas pela proibição da analogia (art. 108, § 1º, do CTN) e, consequentemente, das presunções; pela rejeição da interpretação econômica (art. 110) e da cláusula geral antielisiva (art. 109); pelo caráter estritamente vinculado dos atos administrativos de cobrança do tributo (art. 3º e 142 do CTN); desenvolvem-se, ainda, na proibição da surpresa e da imprevisibilidade, por meio da vedação constitucional da irretroatividade do direito em geral (art. 5º, XXXVI), do Direito Penal (art. 5º, XL) e do Direito Tributário em especial (art. 150, III, “a”); no princípio da anterioridade e da espera nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”). Finalmente, complementa-se pela proteção da confiança com a vedação do confisco e a observância da capacidade econômica, art. 150, IV e § 1º do art. 145 da Constituição da República. (DERZI, 2006, p. 169-170).
96
A segurança, especificamente na sua modalidade jurídica, é bastante
abordada pelos autores brasileiros, não somente em decorrência das normas
constitucionais, mas também dos dispositivos da legislação infraconstitucional.
Em relação ao Direito Administrativo, os especialistas pátrios também têm
suas considerações sobre a segurança jurídica. O princípio da segurança jurídica,
que não tem sido incluído nos livros de Direito Administrativo dentre os princípios da
Administração Pública, foi inserido entre os mesmos pelo art. 2º, da Lei nº 9.784/99
(DI PIETRO, 2006, 99). A mesma autora, ao escrever sobre a positivação do
princípio da segurança jurídica por meio do art. 2º, caput, da Lei de Processo
Administrativo no âmbito federal, nº 9.784/99, pontua que:
Como participante da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto de que resultou essa lei, permito-me afirmar que o objetivo da inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Essa idéia ficou expressa no parágrafo único, inciso XIII, do art. 2º, quando impõe, entre os critérios a serem observados, interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. (DI PIETRO, 2006, p. 99).
A irretroatividade normativa é medida salutar de segurança, porém, mais uma
vez, para demonstrar a flexibilidade do significado dela, em nome dessa mesma
segurança se admite a retroatividade normativa em casos específicos mais
vantajosos ao seu destinatário, como ocorre com a retroatividade em matéria penal
e tributária, aceita somente se beneficiar o acusado ou o contribuinte. Ora, não fosse
uma expressão de significado aberto e flexível não admitiria o mesmo tempo a
irretroatividade e a retroatividade normativa.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, 77) entende que a segurança jurídica
é um “princípio comum a todo e qualquer sistema jurídico e que, obviamente, não é
específico do Direito Administrativo, mas nele possui notável relevo”. Para o autor:
o princípio da segurança jurídica, o qual, se acaso não é o maior de todos os princípios gerais de direito, como acreditamos que efetivamente o seja, por certo é um dos maiores dentre eles. Por força do sobredito princípio cuida-se de evitar alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados e de minorar os efeitos traumáticos que resultem de novas disposições jurídicas que alcançariam situações em curso. A prescrição, o direito adquirido, são exemplos de institutos prestigiadores da segurança jurídica (MELLO, 2004, p.77).
97
Gustavo Binenbojm também se ocupou de verificar a positivação da
segurança jurídica apontando as diversas normas constitucionais que se referem à
ela:
O certo é que o princípio da proteção à segurança jurídica encontra respaldo em diversos enunciados normativos inscritos na Constituição brasileira. Ele está implícito na cláusula do Estado Democrático de Direito (art. 1º), figura no elenco dos direitos fundamentais individuais (art. 5º, caput) e sociais (art. 6º), e pode ser extraído do princípio da legalidade (art. 5º, II), da proteção ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (art. 5º, XXXVI), e das garantias da irretroatividade e da anterioridade fiscal (art. 150, III, alíneas a e b) (BINENBOJM, 2008, p. 180).
O mesmo autor prossegue anotando a inclusão da segurança jurídica no
conteúdo de várias normas infraconstitucionais:
Por outro lado, a segurança jurídica também confere lastro constitucional a normas e institutos consagrados pela legislação ordinária, tais como a vedação à adoção retroativa de nova interpretação legal pela Administração Pública, em desfavor do administrado (art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784/99), a possibilidade de flexibilização dos efeitos retroativos das decisões proferidas no controle de constitucionalidade de normas (art. 27 da Lei nº 9.868/99), bem como a possibilidade de convalidação ou de validação dos efeitos pretéritos de atos administrativos geradores de benefícios eivados de ilegalidade (art. 55 da Lei nº 9.784/99). De igual modo, é no princípio constitucional da segurança jurídica que encontra espeque a regra impeditiva de anulação de atos administrativos ampliativos de direitos, decorridos mais de cinco anos de sua prática (prazo decadencial), salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei nº 9.784/99) (BINENBOJM, 2008, p. 180).
Por mais que se procure traduzir na norma positiva a segurança, ela, na
situação de postulado do Estado Democrático de Direito, isto é, como condição para
a criação, a validade e a legitimidade do Estado, do Direito e da Democracia, seja na
modalidade política, jurídica ou social, dentre as diversas outras, não há como
reduzi-la aos limites do direito positivo. Conforme demonstrado nos excertos das
obras dos respectivos autores ficou evidente que mesmo a norma positiva demanda
interpretação e construção de seu entendimento.
Assim, a construção do entendimento da segurança perpassa pela inserção
dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos no rol das situações protegidas por ela. Antes, porém, deve-se entender a
definição clássica das expectativas de direitos e apontar seus novos paradigmas.
98
3 A CLÁSSICA EXPECTATIVA DE DIREITO E SEUS NOVOS PARADIGMAS
A segurança na sua versão política possibilita o surgimento do Estado
Democrático de Direito, cuja validade e legitimidade depende da criação e
manutenção da segurança no seu aspecto jurídico e social. Por isso, entender
segurança jurídica e social é entender parte significativa do Estado Democrático de
Direito.
É evidente que a segurança jurídica e social não comporta um conceito
fechado, estanque ou imutável, ao reverso, demanda uma constante (re)significação
e uma freqüente compreensão do seu alcance e significado.
A premissa é a de que, no Estado Democrático de Direito, se abriga sob o
significado de segurança jurídica e social os direitos expectados. Por outras
palavras, a proteção dos direitos expectados é medida de segurança jurídica e social
no Estado Democrático de Direito. No entanto, para averiguar essa assertiva é
necessário investigar, preliminarmente, o que a ordem jurídica entende por
expectativas de direitos, os direitos expectados e sua relação com os direitos
adquiridos.
3.1 A clássica distinção entre direito adquirido e expectativa de direito
As expectativas de direitos quase sempre são associadas aos direitos
adquiridos, para deles se diferenciar. Com efeito, os doutrinadores e juristas
mencionam expectativas de direitos para diferenciá-las dos direitos adquiridos, mas
dedicam seus estudos sobre esses, pouco investigando aquelas.
Gabba (1891, p. 102) considera como direito adquirido aquele que já se
incorporou ao patrimônio jurídico de seu titular e como expectativa de direito, meras
faculdades que ainda não ingressaram no patrimônio do sujeito à época do início da
vigência da lei nova. Segundo esse autor, expectativa de direito, portanto, seriam
meras pretensões, já que não fazem parte do conjunto patrimonial de uma pessoa,
logo, essa pessoa não poderia exercer sobre a expectativa ou em relação a ela,
qualquer ato da vida civil, como aliená-la, eis que não a possui.
99
Roberto Ruggiero (1934, p. 93) opõe aos direitos adquiridos as faculdades
legais e as meras expectativas, aquelas são pressupostos para aquisição de direitos
e a possibilidade de possuí-los e exercê-los, essas as esperanças de aquisição de
um direito fundado em norma vigente e ainda não convertida em direito por ausência
de um requisito objetivo previsto na norma jurídica.
Segundo Sampaio (2005, p. 43) a doutrina francesa divisa os direitos futuros
e as expectativas de direitos, entendidas estas como situações jurídicas
antecedentes a um direito visado, porém, não completo.
Telles Júnior (2001, p. 334) depois de discorrer sobre o direito adquirido e a
expectativa de direito, apresentando os diversos significados que cada qual ostenta,
observa que a expectativa não se trata de um mero desejo ou esperança, mas uma
permissão da norma jurídica para adquirir outra permissão, também dada pela
norma jurídica diante de um evento futuro e esperado.
Pontes de Miranda, indubitavelmente um dos maiores juristas brasileiros, foi
percuciente ao aprofundar os estudos sobre as expectativas de direitos. O autor
observa que “os direitos nascem instantaneamente, ou não” (MIRANDA, 1955, p.
282). É justamente nos casos em que os direitos não nascem instantaneamente que
se apresentam as expectativas deles surgirem.
O tempo é fator preponderante para compreender as expectativas de direitos,
pois é nele que essas se desenvolvem. Por esse motivo é importante entender as
relações entre o tempo e o Direito. Segundo Wilson de Souza Campos Batalha
(1980, p. 15) “o tempo jurídico é dividido em pedaços, como o espaço”. O tempo
jurídico pode ser estático, pois é característico na própria norma jurídica, já que não
possui fluidez. O tempo jurídico pode ser também dinâmico na medida em que se
relaciona a norma jurídica com a realidade. No âmbito dessa dinâmica do tempo
jurídico é que se compara o novo e o velho, bem como os conflitos decorrentes
dessa comparação. Surge na dinâmica do tempo jurídico o conflito de leis no tempo
e as questões relacionadas às normas de transição e ao direito intertemporal, sendo
que nesse mesmo ambiente é que surge a necessidade de proteger os direitos
previdenciários expectados.
O suceder de fatos da vida, que ocorrem ao longo do tempo, formam no seu
conjunto, um plexo que, ao cabo, se denomina direito adquirido, esse o ponto de
chegada, a expectativa de direito é, pois, a caminhada. Esses fatos sucessivos no
tempo, isoladamente, não constituem direitos adquiridos, mas o seu conjunto, a sua
100
unidade, configura um direito. Logo, os direitos que não nascem instantaneamente,
para serem adquiridos um dia, dependem dos seus fatos antecessores constituintes,
isto é, depende das expectativas sobre as quais se fundam, sem as quais nunca
chegariam a ser direitos adquiridos. Por isso, a proteção aos direitos expectados e
às expectativas de direitos é tão importante. Isso não significa que se devem
proteger esses da mesma forma que aqueles, porquanto têm natureza e
repercussão jurídicas diferentes. Não sendo iguais – direitos adquiridos e
expectativas – devem ter proteção diferenciada. No entanto, isso não quer dizer que
protegendo os direitos adquiridos não se devem proteger as expectativas de direitos
e os direitos expectados. Proteção diferenciada não significa ausência de proteção.
A ordem jurídica muito trata sobre a proteção dos direitos adquiridos,
vedando, por exemplo, que lei nova retroaja para prejudicá-lo (CF, art. 5º, XXXVI).
Igual disposição constitucional, de forma expressa, não protege os direitos
expectados, levando um incauto a crer que, por isso, eles estão desprotegidos, o
que não se pode admitir.
Conforme mencionado, os direitos expectados possuem sua proteção
prevista na segurança, especialmente na sua modalidade jurídica e social. Se a
proteção não é expressa, compete ao agente do Direito diante do caso concreto
construir a segurança jurídica e a segurança social nas relações que ainda não se
constituíram direitos adquiridos, mas que estão em curso, têm possibilidade e, por
vezes, probabilidade de se constituírem como tais, pois, ainda que não sejam
aquisição dos direitos, as expectativas “são passos para a aquisição” (MIRANDA,
1955, p. 282).
3.2 A “mera” expectativa de direito e o direito expectado
Um grande problema da expectativa de direito é a sua vasta dimensão fática.
Existem expectativas que são tênues, simples, frágeis pretensões de se adquirir
direitos muito distantes, mera possibilidade de adquiri-los.
Existem outras expectativas robustas, sólidas, fortes propensão de se
constituir em direitos adquiridos, probabilidade de adquiri-los. Ocorre que aquelas e
estas parecem estar, no plano abstrato, no mesmo patamar das expectativas. Seria
101
justo tratá-las da mesma forma? Seria possível diferenciá-las? Como protegê-las
sem tratá-las como direitos adquiridos?
Pontes de Miranda (1955, p. 282) entende que seria um erro “se tratássemos
como sendo no mesmo plano todas as expectativas”. Por isso, esse autor propõe a
diferenciação entre as meras expectativas e os direitos expectados, aquelas simples
pretensões, ou sombras, como ele as denomina (MIRANDA, 1955, p. 284) e esses,
direito a adquirir direitos (MIRANDA, 1955, p. 285). Assim, Pontes de Miranda,
diferencia as expectativas de direitos conforme o seu grau de expectação. As meras
expectativas não sendo direitos, seriam irrelevantes para a ordem jurídica. Ao
contrário, os direitos expectados, devido ao seu grau elevado de expectação,
probabilidade de se tornar direitos adquiridos, mereceriam proteção pela ordem
jurídica.
É louvável a preocupação de Pontes de Miranda e merece reflexão sob dois
momentos e contextos distintos: um, no discurso de justificação e outro, no discurso
de aplicação, sendo esse momento se subdividindo em dois, diante da existência de
norma jurídica e diante da inexistência de norma jurídica.
No discurso de justificação, entendido aquele momento de elaboração da
norma jurídica, poder-se-ia dizer, no desempenho da função legislativa, caberia ao
agente político, deliberar, por critérios políticos, o que entende por meras
expectativas que não seriam objeto de proteção da norma e direitos expectados, que
seriam objeto de proteção da norma. Em relação aos direitos expectados, decididos
como tais, ideal que o fosse mediante um processo discursivo e democrático de
justificação da norma jurídica, elaborada com prévio debate e participação efetiva de
todos os interessados, a norma se apresentaria com uma transição entre o modelo
velho e o novo, cuidando das situações que ainda não se transformaram em direito
adquirido, mas que têm probabilidade de se constituírem como tais. Os direitos de
transição tem exercido essa função de identificar os direitos expectados eleitos pelo
Legislador como objeto de proteção. As Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/03 e
47/05 trouxeram no seu respectivo bojo normas transitórias cuidando de proteger os
direitos previdenciários adquiridos e também situações previdenciárias ainda não
consolidadas, mas que se constituem em direitos expectados.
No exercício da função legislativa, o agente do Direito, sensível às
dificuldades de se aplicar de imediato a lei nova a relações jurídicas em curso,
deverá criar as regras de transição para permitir que parte das leis antigas
102
prossigam ao lado de parte das leis novas, “numa autêntica mescla de regimes
jurídicos” (BATALHA, 1980, p. 18). Na verdade o regime de transição é um terceiro
regime entre o velho e o novo. O regime de transição, como o próprio nome afirma,
deve ser temporário e subsistir para acudir as relações surgidas no regime antigo e
que se findará no regime novo, quando essas situações se extinguirem, as normas
de transição com elas perdem a sua eficácia.
Nessa perspectiva, tem-se que a previsão das regras de transição nas
alterações normativas não são benesses do legislador, mas se constitui em um
dever de criá-las por ocasião das mudanças legislativas. Segundo Misabel Derzi
(2006) a doutrina alemã concebe as normas de transição como verdadeiros direitos
fundamentais:
Em lugar da bipolaridade radical - direitos adquiridos, que seriam inatingíveis pelo direito novo, opostos às meras expectativas de direito, totalmente desprotegidas contra as inovações - as Cortes de Justiça dos países mais desenvolvidos, em especial a européia e a Corte Constitucional Alemã, inseriram definitivamente um terceiro ponto mediano, os direitos de transição, como direito fundamental. A Justiça prospectiva pode designar assim tanto os direitos de transição, como mecanismos impostos ao legislador, ao juiz ou ao administrador, garantidores da previsibilidade do direito. (DERZI, 2006, p. 168).
Os direitos de transição, portanto, a despeito de não serem expressos como
direitos fundamentais ou positivados na ordem jurídica brasileira como tais, têm seu
grau de fundamentabilidade. Com efeito, são fundamentais os direitos essenciais a
uma vida digna. As situações que surgem sob a égide de uma lei e se consolidam
sob a égide de outra, não podem ter sua disciplina regida integralmente por aquela e
tampouco por esta. A situação exige uma terceira regra, um terceiro regime jurídico,
um terceiro direito (BATALHA, 1980, p. 46), um regime de transição adequado a
proteger uma relação jurídica ainda não consolidada, a proteger os direitos
expectados, porquanto sua conquista, por vezes longa e contínua, não pode ser
meramente pretensões vazias de conteúdo, mas potenciais direitos adquiridos. As
normas jurídicas de transição constituem um regime intermediário entre duas leis.
Logo, as normas de transição são essenciais a uma vida digna.
O Estado, o Direito e a democracia devem cuidar para que nas alterações
normativas hajam normas de transição para acomodar as situações iniciadas na
ordem anterior e que serão consolidadas na nova ordem. Não basta prever a
necessidade das normas de transição, deve-se dar uma conseqüência jurídica para
103
a sua omissão. Gilmar Ferreira Mendes considera o fato de que a ausência de
normas de transição em alguns ordenamentos jurídicos significa omissão
inconstitucional:
É bem verdade que, em face da insuficiência do princípio do direito adquirido para proteger tais situações, a própria ordem constitucional tem-se valido de uma idéia menos precisa e, por isso mesmo mais abrangente, que é o princípio da segurança jurídica enquanto postulado do Estado de Direito. Embora de aplicação mais genérica, o princípio da segurança jurídica traduz a proteção da confiança que se deposita na subsistência de um dado modelo legal (Schutz des Vertrauens). A idéia de segurança jurídica tornaria imperativa a adoção de cláusulas de transição nos casos de mudança radical de um dado instituto ou estatuto jurídico. Daí porque se considera, em muitos sistemas jurídicos, que, em casos de mudança de regime jurídico, a ausência de cláusulas de transição configura uma omissão inconstitucional (DISTRITO FEDERAL, 2004).
Considerar as normas de transição como direitos fundamentais e a sua
ausência como omissão inconstitucional, passível de ser corrigida pela jurisdição
constitucional, implica segurança jurídica. É evidente que proteger os direitos
expectados por meio de normas de transição significa validar e legitimar a ordem
jurídica por meio da segurança jurídica que essa proteção irá promover. A
segurança jurídica na sua vertente da proteção à confiança legítima demanda o
tratamento das medidas transitórias a que se refere Giovani Bigolin:
Pretende-se tutelar a confiança dos cidadãos com mecanismos que obriguem o estado a não impor aos cidadãos uma mudança demasiadamente brutal. É por isso que se sustenta que novas regras devem comportar, quando possível, medidas transitórias em proveito dos destinatários, detentores de expectativas legítimas. (BIGOLIN, 2008, 86).
As normas de transição decorrentes das alterações legislativas é medida de
segurança jurídica, contudo essas podem não existir, seja porque o legislador não
as previu – incorrendo em omissão inconstitucional – seja por que o legislador não
consegue prever todas as situações transitórias. Com efeito, as normas transitórias
são imprescindíveis e devem ser construídas no âmbito do discurso de justificação.
No entanto, se elas não existem, os direitos expectados não podem ficar
desprotegidos por esse motivo. Surge aí as questões do direito intertemporal e no
discurso de aplicação, diante da inexistência de norma de transição aplicada à
questão em concreto, compete ao agente do Direito, observados os limites da
situação procurar, solucionar o caso e aplicar a segurança jurídica adequada a ele.
Então, no discurso de aplicação, ao agente do Direito, seja no exercício da
104
função administrativa do Estado, seja na função judicial estatal, deve, com base no
princípio da juridicidade, na proteção da confiança e da boa-fé encontrar uma
solução que assegure os direitos expectados e, com isso, respeite a observância da
segurança como postulado e condição de validade e de legitimidade do Estado, do
Direito e da Democracia.
Batalha (1980) distingue o direito transitório do direito intertemporal, sendo
aquele consistente em normas jurídicas que constituem um regime jurídico
intermediário entre o velho e o novo e esse as situações que surgem no conflito
entre leis no tempo, às quais não foram contempladas nem pelas leis novas e nem
pelas leis velhas.
No que se refere ao discurso de aplicação da norma jurídica, poderiam surgir
dois ambientes distintos:
a. Primeiro, aquele em que existe norma jurídica de transição, que define quais
e como são protegidos os direitos expectados; e
b. Segundo, aquele em que não existe norma jurídica (direito intertemporal).
No primeiro caso, o legislador elegeu os direitos expectados a serem
protegidos e a forma de sua proteção. Como visto, normalmente o faz por meio das
normas de transição, cuja finalidade é cuidar da passagem das situações fáticas da
ordem velha para a nova ordem, em face da alteração da norma jurídica. Essas
normas jurídicas de transição são direitos fundamentais do ser humano. Ideal que
todas as alterações legislativas trouxessem no seu bojo as normas transitórias, a fim
de acomodar as situações pré-existentes à nova ordem ao sistema em vigor. Nesse
caso, o exercício da função administrativa do Estado é importante para objetivar a
proteção dos direitos expectados. No seu necessário processo de interpretação, o
administrador público deve incluir no seu entendimento a necessidade de proteger
as situações ainda não consolidadas, mas com forte propensão de adquirir direitos.
Da mesma forma, no exercício da função judicante, deve o julgador ter em mente a
busca pela interpretação que não exclua a proteção dos direitos expectados.
No entanto, nem sempre haverá normas jurídicas transitórias, aí surge o outro
ambiente cogitado, em que não existe norma jurídica - os problemas da
intertemporalidade normativa. Apesar disso, os direitos expectados não poderiam
estar no limbo, sem proteção. Pois, no sistema de um Estado Democrático de
105
Direito, em que vigora o princípio da juridicidade, os direitos expectados não seriam,
pela omissão legislativa, meras expectativas não sujeitas à proteção, mas
expectativas legítimas, que no caso concreto merecem atenção do Direito. Nessa
situação, compete ao agente do Direito, tanto na função executiva, quanto na função
judicante, e não mais ao legislador, em um debate democrático, com participação
efetiva dos envolvidos, deliberar sobre um caso concreto e o modo de se proteger os
direitos expectados nele envolvidos, em nome da segurança que valida e legitima o
Estado Democrático de Direito.
Nessa ordem de idéias, já é possível responder aquelas questões suscitadas
anteriormente, quais sejam: se seria justo tratar as expectativas de direitos da
mesma forma? Seria possível diferenciá-las? Como protegê-las sem tratá-las como
direitos adquiridos?
Não seria justo tratar as expectativas de direitos da mesma forma, pois o seu
grau de expectação deve ser levado em conta, tanto nos discursos de justificação da
norma jurídica, quanto nos discursos de aplicação da mesma.
No plano abstrato, caberia ao legislador dar o tratamento adequado dos
direitos expectados protegendo aqueles eleitos da forma que, discursiva e
democraticamente, foi deliberada. No plano concreto, diante da ausência normativa,
caberia ao intérprete, com base no princípio da juridicidade e seus corolários – todas
as fontes do Direito - deliberar sobre o tratamento adequado aos direitos
expectados.
Como se vê, é perfeitamente possível diferenciar as expectativas de direitos e
o seu grau de expectação é um critério para fazê-lo. No entanto, na ordem
democrática, pós-positivista, não se pode ter o grau de expectação como critério
cético, matemático e preciso, de diferenciação das expectativas de direitos, mas
como parâmetro com fronteiras móveis, de forma a proporcionar a segurança
jurídica do movimento e adequar-se às situações concretas com suas
especificidades.
Por fim, não se pretende propor uma proteção idêntica à dos direitos
adquiridos, mas alertar para a importância de se proteger também aqueles que os
formam, os direitos expectados.
106
3.3 A proteção da confiança legítima na relação jurídica previdenciária
A preocupação com a proteção das situações jurídicas não consolidadas, já
marca presença na doutrina estrangeira, especialmente no Direito alemão onde
surgiu a proteção da confiança.
A proteção da confiança tem marco original em uma decisão do Superior
Tribunal Administrativo de Berlim, datada de 14 de novembro de 1956. No caso em
questão, o Governo da então Alemanha Ocidental desejoso da vinda de uma
senhora de Berlim Oriental, onde ela vivia, para Berlim Ocidental, prometeu à
mesma, manter a pensão por morte que recebia em decorrência do falecimento de
seu marido, que em vida era servidor público na Alemanha Oriental. Assim,
acreditando na promessa do Governo da Alemanha Ocidental a senhora se transfere
para Berlim Ocidental e recebe durante um ano o benefício previdenciário. Ocorre
que o benefício foi concedido e mantido sem lastro legal, tendo sido, pois, anulado
por vício de competência, já que o Governo da Alemanha Ocidental não tinha
atribuição legal para sua concessão e pagamento. Insatisfeita e ponderando que só
veio para o lado ocidental de Berlim por acreditar na promessa de que receberia a
pensão por morte advinda do falecimento de seu marido, a senhora ingressou com
um pedido de restabelecimento do benefício e o Superior Tribunal Administrativo de
Berlim, em um típico exercício da ponderação de princípios, considerou, naquele
caso concreto, que a proteção da confiança legítima era mais importante do que o
princípio da legalidade, determinando o restabelecimento do benefício (SILVA, 2004,
p. 14; BINENBOJM, 2008, p. 183-184).
O objeto da proteção foi a expectativa legítima que a senhora tinha de
continuar a receber seu benefício previdenciário pago pelo outro Governo da
Alemanha Ocidental e não o seu direito adquirido a receber a pensão do Governo da
Alemanha Oriental. A decisão, nesse caso protegeu o direito expectado e não o
direito adquirido.
Outra questão que merece atenção é o fato de que o princípio da proteção da
confiança teve sua origem envolvendo uma expectativa legítima de direito em torno
de um direito previdenciário – a pensão por morte, de uma dependente de um
servidor público, o que denota a importância desses benefícios para a segurança do
Estado, do Direito e da Democracia.
107
A citada decisão do Superior Tribunal Administrativo de Berlim foi precursora
e confirmada em grau de recurso mediante acórdão proferido pelo Tribunal
Administrativo Federal alemão (BverwGE), de 15 de outubro de 1957. Em
decorrência dessas decisões outras se sucederam, gerando “uma corrente contínua
de manifestações jurisprudenciais no mesmo sentido” (SILVA, 2004, p. 14) erigindo
a verdadeiro princípio.
O citado leading case fez surgir uma verdadeira jurisprudência na Alemanha,
consagrando o triunfo da proteção à confiança conforme elucida Gustavo Binenbojm
(2008):
Entre as décadas de 1950 e 1979, o princípio da proteção da confiança fez fulgurante carreira no direito alemão (chegando a ser reconhecido como princípio constitucional implícito pelo Tribunal Constitucional Federal, na década de 1970), influenciou o direito inglês e acabou por afirmar-se como princípio fundamental do direito comunitário (rebatizado como princípio da confiança legítima), reconhecido pela jurisprudência da Corte de Justiça das Comunidades Européias. ( BINENBOJM, 2008, p. 184).
Almiro do Couto e Silva (2004) escreve no mesmo sentido de Binenbojm
(2008) e anota ainda que segundo Otto Bachof a proteção da confiança se tornou o
tema central do Direito Administrativo germânico nos anos 50. Segue-se a Lei de
Processo Administrativo alemã de 1976, que dispõe sobre a confiança legítima no §
48. A proteção da confiança legítima consolidou-se no direito alemão e suíço até
ingressar na União Européia batizado com o nome do “princípio da confiança
legítima” (SILVA, 2004, p. 14).
Harmut Maurer (2006, p. 323-324) ensina que a fundamentação da proteção
à confiança ainda é objeto de debates na Alemanha. Segundo o autor o Tribunal
Administrativo Federal entende que o princípio da confiança tem por fundamento o
princípio da certeza jurídica, esse decorrente do princípio do Estado de Direito, e
também ao que considera princípio do Estado Social “e progressivamente aos
direitos fundamentais (artigo 2 I, 14 I da Lei Fundamental; isoladamente também
artigo 3 I da Lei Fundamental, comparar Achterberg, VerwR § 23 Rn. 59)”.
A doutrina da confiança legítima espalhou-se pelo velho continente e ganhou
corpo na doutrina e jurisprudência espanhola, como leciona José Luis Palma
Fernández:
108
Com especial encaixe no terreno da responsabilidade extracontratual tem apresentado singular relevância no âmbito do Direito Público Espanhol nos últimos anos o princípio da confiança legítima, singular meio de proteção dos interesses dos particulares quando se vêm afetados por uma revogação irregular ou arbitrária dos atos administrativos, por uma mudança de critério concreto. É este um princípio alusivo aos casos de ação administrativa irreflexiva, errada e variável que, assentado sobre as bases de uma jurisprudência alemã, passou logo ao Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, de onde foi transferido aos ordenamentos internos, aparecendo atualmente no Tribunal Supremo espanhol. (FERNÁNDEZ, 1997, p. 39,
tradução nossa).32
No Brasil, a idéia da proteção da confiança legítima surge nos discursos de
aplicação da norma jurídica, especialmente em função dos atos administrativos
irregulares, irradiando daí para a doutrina e para os discursos de justificação da lei,
mas ainda tem maior campo de incidência nos atos da função administrativa como
exemplifica Almiro do Couto e Silva:
Não é outra a solução que tem sido dada, até hoje, para os atos praticados por “funcionários de fato”. Tais atos são considerados válidos, em razão - costuma-se dizer - da aparência de legitimidade de que se revestem, apesar da incompetência absoluta de quem os exarou. Na verdade, o que o direito protege não é a aparência de legitimidade daqueles atos, mas a confiança gerada nas pessoas em virtude ou por força da presunção de legalidade e da aparência de legitimidade que têm os atos do Poder Público (SILVA, 2004, p. 11).
Fernández (1997, p. 42) ressalta que o princípio da proteção da confiança
legítima se inclui no rol de formas de proteção amparadas pela segurança jurídica
contra as práticas administrativas irregulares.
Segundo Gustavo Binenbojm (2008, p. 178) a doutrina aqui tratada adquiriu
relevância mundo afora, passando a ter várias designações: No direito alemão,
como princípio da proteção da confiança; no direito comunitário europeu, como
princípio da confiança legítima e no, direito anglo saxônico, como princípio da
proteção das expectativas legítimas.
No direito brasileiro, muito provavelmente em razão de ser antiga em nossa
tradição jurídica a cláusula constitucional da proteção ao direito adquirido, ao ato
32
Con especial encaje em el terreno de la responsabilidad extracontractual ha cobrado singular relevancia en el ambito del Derecho Público Español en los últimos años el principio de confianza legítima, singular medio de protección de los intereses de los particulares cuando se ven afectados por uma revocación irregular o arbitraria de los actos administrativos, por un cambio de criterio concreto. Es este un principio alusivo a los casos de acción administrativa irreflexiva, errática y cambiante que, sentado sobre las bases de una línea jurisprudencial alemana, pasó luego al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de donde se há trasvasado a los ordenamientos internos, apreciandóse actualmente en el Tribunal Supremo español (FERNÁNDEZ, 1997, p. 39).
109
jurídico perfeito e à coisa julgada - pontos eminentes nos quais se revela a
segurança jurídica, no seu aspecto objetivo - não houve grande preocupação na
identificação da segurança jurídica, vista pelo ângulo subjetivo da proteção à
confiança, como princípio constitucional, situado no mesmo plano de importância do
princípio da legalidade (SILVA, 2004, p. 15).
Patrícia Baptista observa que no Brasil (2008, p. 311) “as expectativas
depositadas na estabilidade de um determinado regime normativo genérico e
abstrato simplesmente não são tutelados”. Segundo ela os Tribunais brasileiros
determinam a incidência das novas regras sobre situações em curso, citando como
exemplo os acórdãos proferidos no STF, RE nº 231.176-SP; STJ, RMS, nº 7.731-
MG. Esses acórdãos são relativos às questões tributárias. O acórdão do RE nº
231.176-SP entendeu por validar a alíquota de imposto sobre aquisição de veículo
importado, pois o fato gerador ocorreu quando a elevação dela já se achava
consumada, não tendo havido ofensa à irretroatividade e à boa-fé por parte do
Decreto nº 1.427/95, que majorou o tributo. O acórdão do RMS nº 7.731-MG julgou
que as expectativas de direito dos municípios mineradores à participação no ICMS,
não exercitado e rompido pela lei nova de incidência imediata, não favorece a
invocação de irretroatividade ou de direito adquirido.
Conforme mencionado a segurança não deve se limitar à proteção de
situações já consolidadas. A preocupação de identificar a segurança jurídica como
forma de proteção da confiança legítima deve ser constante. Mais do que isso, a
proteção da confiança não deve se limitar somente ao momento de aplicação da
norma jurídica, mas também no momento de construção ou justificação da norma
jurídica.
Também deve ser observado o fato de que proteger a confiança legítima é
forma de reforçar a segurança, não somente a jurídica, mas a social. Para tanto, a
proteção da confiança que o segurado tem em relação à conquista de seus direitos
previdenciários, isto é, a proteção dos direitos previdenciários expectados é medida
de reforçar o entendimento sobre a segurança no Estado Democrático de Direito.
A previsibilidade nas relações humanas determina a confiança e estabilidade
dessas relações, pois para o desenvolvimento da sociedade humana “revela-se
necessário que se possa pré-qualificar as condutas de cada um dos seus
participantes, depositando-se, assim a confiança em si mesmo, nos demais e no
próprio devir na existência de um prévio ordenamento jurídico” (BINENBOJM, 2007,
110
p. 74).
A relação jurídica previdenciária deve ser protegida por meio da confiança
nela depositada pelos segurados.
Os segurados dos regimes de previdência social, inclusive os servidores
públicos titulares de cargos efetivos em seu regime próprio, como um dos
interlocutores da relação jurídica previdenciária, nela deposita, ao longo de seu
tempo laborado, não só a contribuição financeira para custeio de seus benefícios,
mas também a confiança legítima de que terão proteção no momento delicado de
sua vida, quando for acometido por um risco inerente à condição humana. Essa
confiança depositada no sistema de previdência deve ser segura, especialmente no
aspecto jurídico e no social.
A segurança da relação jurídica previdenciária não se alcança somente pelos
direitos por meio dela adquiridos, mas também daqueles direitos expectados que os
segurados têm de adquirir esses direitos.
Assim, a segurança da relação jurídica previdenciária pressupõe a proteção
da confiança legítima nela existente.
3.4 A boa-fé na relação jurídica previdenciária
Segundo Almiro do Couto e Silva (2004, p. 8) não se deve confundir “boa-fé”,
“segurança jurídica” e “proteção à confiança” como expressões sinônimas,
porquanto, apesar de serem espécies da mesma constelação de idéias, possui cada
qual feição própria que as diferenciam. O autor observa que a boa-fé “se firmou
predominantemente no direito privado”, mas deve se estender também ao direito
público, especialmente nos “contratos administrativos e na responsabilidade pré
negocial do Estado”, eis que dá conteúdo à segurança jurídica (SILVA, 2004, p. 9).
Mas a comunicação da boa-fé ao direito público retrata “uma possível
incompatibilidade do postulado na seara jus publicística, mais precisamente do
direito administrativo” (NOBRE JÚNIOR, 2002, p. 127), em razão da diferença
qualitativa entre as partes na relação jurídica administrativa, na subsunção da
função administrativa ao princípio da legalidade e na natureza dos interesses entre
Administração Pública e particular, como escreve Nobre Júnior citando Fernando
111
Sainz Moreno33. Além disso, Forsthoff (1958, p. 243) aponta como empecilho a
inexistência de intimidade entre as partes para justificar a aplicação da boa-fé. Não
obstante, Nobre Júnior (2002, p. 134) conclui que pelo simples fato de ter origem no
direito privado, a boa-fé, por isso não se torna incompatível com o direito público,
pois “o interesse público não se circunscreve àquele tipificado na lei formal, mas
abarca, da mesma forma, o indicado pelos princípios gerais, nesses inserindo-se, de
modo particular, o da boa-fé”.
As aparentes dificuldades na aplicação da boa-fé nas relações de direito
público não devem se constituir em empecilho para serem utilizadas, pois proteger a
boa-fé nas relações envolvendo o Estado é condição para a legitimação dele, o
mesmo se diga em relação ao Direito e à Democracia.
Augustin Gordillo também é favorável à aplicação da boa-fé no âmbito do
direito público ao consignar que “se trata de um princípio geral de direito, aplicável
tanto no âmbito privado como no público” (GORDILLO,1998, p. X-35).34
Misabel Derzi assevera que “é evidente que é necessário proteger a boa-fé e
a confiança de quem tomou as suas decisões e pautou sua vida, acreditando na
promessas do legislador ou do administrador” (DERZI, 2006, p. 167).
Lúcia Valle Figueiredo (2003, p. 52) erige a boa fé a um princípio
constitucional da Administração Pública, cuja previsão consta no art. 231, § 6º35, da
Constituição de 1988. Segundo a autora, a boa-fé é implícita ao princípio da
moralidade de forma que a Administração Pública não pode agir de má-fé tendo que
respeitar tal princípio.
A aplicação na esfera pública do princípio da boa-fé tem origem na
jurisprudência tedesca com os casos ocorridos em 2 de junho e 15 de dezembro de
1916, quando “se decidiu possuir o § 618 do BGB, ao prescrever o dever de
assistência do empregador perante os seus empregados, embasamento residente
33
MORENO, Fernando Sainz. La Buena fe en las relaciones da la Administración com los administrados. Revista de Administración Pública. Madrid, Centro de Estúdios Constitucionales, n. 89, p. 310-314, mai./ago. 1979. 34
se trata de un principio general del derecho, aplicable tanto al ámbito privado como al público (GORDILLO,1998, p. 10;35) 35
Art. 231 São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. [...] § 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
112
na boa-fé, vinculando, por similitude, a conduta do Estado ante os seus funcionários”
(NOBRE JÚNIOR, 2002, p. 142). Depois desses casos líderes seguem-se decisões
da própria jurisprudência tedesca36, da Espanha37, de Portugal38, da Itália, do
Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, do Uruguai e da Suíça, utilizando a
boa-fé nos conflitos entre a Administração e os particulares (NOBRE JÚNIOR, 2002,
p. 143-148).
Nobre Júnior, especialista no estudo da aplicação da boa-fé no direito público,
indica a classificação usada para o princípio:
Faz-se necessário, no entanto, distinguir dois ângulos pelos quais juridicamente se manifesta a boa-fé, quais sejam o objetivo e o subjetivo. Discrímen já sedimentado no direito privado, a ela se refere, com exaustão, a doutrina. Por exemplo, Alberto Trabucchi bem o captou, dizendo: “o princípio da boa-fé nas obrigações, como obrigação de comportar-se honestamente <boa-fé objetiva>, constitui um conceito distinto da boa-fé como situação psicológica de ignorar haver-se ocasionado uma lesão a outra pessoa (boa-fé subjetiva), que tivera importância em relação com a posse, aquisição a non domino, usucapião abreviada, etc. [...] Portanto, a boa-fé é valorada, também no direito administrativo, ora como padrão de conduta, a exigir dos sujeitos do vínculo jurídico atuação conforme à lealdade e à honestidade (boa-fé objetiva), ora como uma crença, errônea e escusável, de uma determinada situação (boa-fé subjetiva) (NOBRE JÚNIOR: 2002, p. 149-151).
36
Decisões do RG de 11 de dezembro de 1925 e de 02 de fevereiro de 1926. 37
O Tribunal Supremo Espanhol proferiu 18 julgados entre 25 de março de 1971 a 18 de junho de 1979 utilizando a boa-fé nos conflitos entre a Administração e o Particular, além das Sentencias de 21 de maio de 1986, de 25 de junho de 1987, de 04 de julho de 1989 e Sentencia nº 73 de 21 de abril de 1988. 38
STA, Pleno da Seção do Contencioso Administrativo (CA), Acórdão nº 039.455, Cons. Abel Atanásio, (ACÓRDÃO, 1999) cuja ementa é a seguinte: PODERES DE COGNIÇÃO – INTERPRETAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO – CRITÉRIOS NORMATIVOS – MATÉRIA DE DIREITO – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ – LEGITIMIDADE ACTIVA – NULIDADE - Sempre que esteja em causa a eventual violação de critérios normativos ou valorativos respeitantes à interpretação do acto administrativo ou dos actos instrumentais que estão na sua base, estamos perante matéria de direito não subtraída aos poderes de cognição do Pleno da Secção. II - É o que sucede no caso sujeito em que o acórdão da Secção interpretou uma declaração do recorrente constante de carta que este dirigiu à entidade recorrida e que está na base do acto contenciosamente impugnado, no sentido de que este "pôs o lugar à disposição", fazendo apelo implícito à doutrina da impressão do destinatário (art. 236, n. 1 do Cód. Civil), conclusão que o recorrente contesta alegando que foram violados os arts. 236 e 237 daquele diploma. III - A palavra "anulação", constante do art. 46 1. do RSTA, está utilizada no sentido amplo de "invalidade" e não no sentido restrito de "mera anulabilidade", abrangendo, por isso, o pedido de declaração de nulidade do acto impugnado. IV - Assim, o pressuposto processual da legitimidade activa consiste no interesse (directo, pessoal e legítimo) na anulação ou na declaração de nulidade do acto, cabendo ao recorrente mostrar que da procedência do pedido resulta para ele uma utilidade ou vantagem. V - O princípio da boa-fé - que funciona de ambos os lados da relação procedimental, conforme actualmente expresso no art. 6-A do CPA - obsta a que o dirigente que "pôs o lugar à disposição" ataque contenciosamente o despacho que se limitou a aceitar essa disponibilidade, exonerando-o com esse fundamento, sem nada acrescentar em seu desabono. VI - O recorrente carece, pois, de legitimidade para impugnar o despacho referido - falta de interesse legítimo. Na data de acesso do citado julgado, 15/11/2008, foram registrados na busca eletrônica do endereço virtual do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal, 250 acórdãos envolvendo o princípio da boa-fé.
113
Ainda, Nobre Júnior registra o pensamento de autores como Fernando Sainz
Moreno e Delia Matilde Ferreira Rubio que têm uma visão unificadora da boa-fé, eis
que “expressa sempre uma unidade ética e normativa de significado” (NOBRE
JÚNIOR, 2002, p. 151).
Por fim, Nobre Júnior concebe “a boa-fé de forma a ditar a necessidade do
servidor manter, no desempenho de sua missão, postura de lealdade diante das
instituições a que servir” (2002, p. 257) do mesmo modo “a obrigação de atuar de
conformidade com a boa-fé não se dirige somente do servidor para com a
Administração, atuando também na direção inversa” (NOBRE JÚNIOR, 2002, p.
261).
É importante evidenciar esse necessário sinalágma entre a boa-fé do servidor
público titular de cargo efetivo para com a Administração Pública, assim como a boa-
fé da Administração Pública para com o servidor público titular de cargo efetivo. A
eventual assimetria na relação entre a Administração Pública e o servidor não afasta
o entendimento da boa-fé como uma via de mão dupla.
A relação jurídica previdenciária deve ser pautada por critérios de boa-fé, seja
no custeio, seja no benefício.
O contribuinte, na relação de custeio, deve ter boa-fé para com o fisco,
evitando manobras de evasão de tributos, da mesma forma em que o fisco não deve
praticar arbítrios em relação ao contribuinte. Nesse sentido, a boa-fé se torna o
ponto de equilíbrio entre o fisco e o contribuinte. Dessa maneira, o contribuinte
saberá exatamente com qual valor deverá contribuir para o sistema e o fisco saberá
quais os recursos que poderá arrecadar para custear o pagamento dos benefícios
previdenciários. Tudo isso em busca do necessário equilíbrio financeiro e atuarial
dos regimes de previdência.
O segurado, na relação de benefício, deve ter boa-fé para com a previdência
social, evitando receber benefícios que não tem direito, da mesma forma em que a
previdência social não deve evitar manobras lesivas aos benefícios dos segurados.
A boa-fé nesse caso também é o ponto de equilíbrio nessa relação.
Em conseqüência, uma relação jurídica previdenciária segura pressupõe boa-
fé entre os sujeitos que a integram. A boa-fé é uma via de mão dupla na qual
transitam os segurados da previdência social e o Estado responsável por sua
gestão. Nessa relação também se incluem os servidores públicos titulares de cargos
efetivos que acreditam nas promessas feitas pelo legislador e pelo administrador
114
público, pautando sua vida e até mesmo optando pelo serviço público, por crer na
segurança previdenciária que irá obter quando de sua inatividade funcional.
3.5 A expectativa de direito previdenciário e o direito previdenciário expectado
A previdência social visa proteger o ser humano contra os infortúnios. Esses
por seu turno podem ocorrer de imediato ou não, a qualquer tempo, pois são, em
parte significativa das vezes, imprevisíveis e indesejáveis. Nesse sentido, o que
seria uma mera expectativa, como por exemplo, a simples inscrição na condição de
segurado, pode ser determinante para que a pessoa receba benefício previdenciário
por toda sua vida, caso seja acometido por uma invalidez permanente. Logo, o que
seria considerado por muitos uma mera expectativa, pode se transmutar, de
imediato, para um direito adquirido.
Em Direito Previdenciário as expectativas de direitos não são simples, pois a
cada dia, a cada minuto, a cada segundo, o segurado incorpora ao seu patrimônio, o
tempo e as suas conseqüências, que a qualquer momento pode ser exigido como
requisito de um benefício a ser concedido em decorrência de um sinistro. Portanto,
em Direito Previdenciário melhor afirmar como Pontes de Miranda, posto que na
relação jurídica previdenciária o que existem são direitos expectados.
Não há dúvida de que os direitos expectados de natureza previdenciária
merecem a segurança social e jurídica no Estado Democrático de Direito, pois a
proteção daqueles é condição para a validade e legitimidade do Estado, do Direito e
da Democracia. Os direitos expectados previdenciários devem ser pautados pela
boa-fé e pela proteção da confiança legítima na relação jurídica da qual fazem parte.
A relação jurídica previdenciária impõe a superação do preconceito segundo
o qual as expectativas de direitos constituem meras pretensões frágeis a adquirir
direitos.
Nesse sentido é a relação do servidor público titular de cargo efetivo e a
unidade gestora do regime próprio de previdência social. O regime jurídico
previdenciário do servidor público titular de cargo efetivo não constitui uma mera
expectativa de direito, mas direitos expectados, razão pela qual merece proteção.
Importante notar que não se deve proteger o regime jurídico previdenciário do
115
servidor público titular de cargo efetivo como direito adquirido, mas como direito
expectado, situação que acarreta tratamento diferenciado como se verá adiante.
As expectativas não são novidades para o direito previdenciário, eis que já
são objetos de tratativas normativas, especialmente no que se refere ao regime
geral de previdência social.
Com efeito, quanto ao cálculo dos proventos dos benefícios de aposentadoria
por tempo de contribuição e por idade, após apuração do salário de benefício obtido
pela média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição a partir da
competência de julho de 1994, o resultado é multiplicado pelo fator previdenciário. O
art. 29, §§ 7º e 8º da Lei nº 8.213/1991, dispõe que o fator previdenciário será
calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de
contribuição do segurado. A referida lei entende como expectativa de sobrevida
aquela obtida a partir da tábua completa de mortalidade, e por média nacional para
ambos os sexos, construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística (IBGE).
O fator previdenciário é o resultado obtido pela seguinte fórmula de cálculo:
f = Tc x a x [1 + (Id + Tc x a)] Es 100 f = fator previdenciário
Tc = tempo de contribuição
a = alíquota
Es = Expectativa de sobrevida
Id = idade
Como se vê, a expectativa de sobrevida, que é uma espécie de expectativa
de direito relacionado à vida, com influência na previdência social, consta da fórmula
como um divisor, significando que quanto mais precoce for a aposentadoria, maior a
expectativa de sobrevida, menor o fator previdenciário e menores os proventos. Ao
contrário, quanto mais tarde o trabalhador se aposentar, menor a expectativa de
sobrevida, maior o fator previdenciário e maior o valor dos proventos. Nesse aspecto
pode-se considerar que a expectativa de sobrevida trabalha como um instrumento
de contenção de gastos financeiros para o sistema previdenciário e de incentivo
para que o segurado permaneça durante mais tempo em exercício. É importante que
116
a expectativa seja tratada sob a ótica financeira, mas não deve se limitar a ela,
devendo também ter força suficiente para justificar a proteção das situações ainda
não consolidadas pelo segurado, sob o fundamento da segurança jurídica em seu
aspecto social.
A expectativa de sobrevida também é utilizada no regime geral de previdência
social como critério de redução das alíquotas da contribuição da empresa para
financiamento da aposentadoria especial (art. 57, Lei nº 8.213/1991), mediante
apuração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) (art. 202-A, do Decreto nº 3.048,
de 1999).
O Fator Acidentário de Prevenção consiste num multiplicador variável de 0,50
a 2,00 a ser aplicado sobre a respectiva alíquota da contribuição da empresa para
financiar a aposentadoria especial, que varia de 1 a 3%. A redução ou majoração do
multiplicador depende do desempenho da empresa, na respectiva atividade, no que
se refere aos índices de freqüência, gravidade e custo em relação à aposentadoria
especial de seus trabalhadores. Para o índice de gravidade, a expectativa de vida é
tida como parâmetro para a definição da data de cessação de auxílio-acidente e da
pensão por morte acidentária. Nesse caso quanto maior a expectativa de vida que o
segurado acidentado gozar, menor a gravidade e melhor será o FAP para a empresa
que reduzirá sua carga tributária. Assim, a empresa deve cuidar para reduzir as
condições adversas a que o segurado se expõe em seu trabalho.
Nessa última situação o aspecto social e econômico da expectativa do direito
à vida é observado, porquanto é tomado como um incentivo à redução dos riscos e
das condições que geram a jubilação precoce do segurado, por meio do incentivo
tributário.
Nota-se a timidez com que se trata a expectativa de direito na seara
previdenciária, que demanda no Estado Democrático de Direito uma abordagem
maior do que a existente.
Deve-se entender que as expectativas de direitos previdenciários são aquelas
que ainda estão por acontecer, no futuro e não podem ser adjetivadas de meras.
Deve-se entender como direitos expectados previdenciários aqueles já ocorridos,
como o tempo já cumprido por exemplo, que a despeito de não constituir direito
adquirido, merecem a proteção da ordem jurídica em homenagem à segurança
jurídica e social, bem como à boa-fé e à confiança legítima.
117
4 NOVOS PARADIGMAS PARA A SEGURANÇA JURÍDICA E SOCIAL NO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Ficou evidente pela exposição feita até aqui que a precisão e certeza
relacionada ao pretenso conceito ou definição de segurança jurídica e social já está
comprometida o suficiente para se afirmar que ela nunca existiu, ou, no mínimo, não
existe mais.
A segurança jurídica e social tem plurissignificados e dimensão aberta apta a
abrigar, como vem abrigando, no seu rol todas as situações que gerem a
necessidade de proteção do ser humano em última medida.
A co-originariedade e a equiprimordialidade do interesse público e privado na
visão habermasiana (HABERMAS, 2003, p. 121)39 exige que a segurança jurídica
seja, não somente do Estado em relação ao particular, mas também desse em
relação ao Estado, bem como entre os particulares. Da mesma forma a segurança
jurídica e social também deve ser uma via de mão dupla na relação entre a
Administração Pública e os seus servidores, pautada na estabilidade, na
previsibilidade, na boa-fé e na confiança legítima recíprocas. Os eventuais conflitos
entre os interesses público e os privados não podem ter definições absolutamente
abstratas e prévias, eis que devem ser definidas no caso concreto e no ambiente
procedimental discursivo40, em que as partes interessadas possam argumentar e ter
considerações e decisões efetivas sobre seus argumentos feitos em defesa de suas
pretensões ou direitos.
Mesmo apresentando solução de modo diverso daquela solução proposta
pela teoria procedimental discursiva, autores da doutrina da ponderação de
valores41, não negam a necessidade de uma hermenêutica concretista de solução
39
Habermas observa que não há hierarquia entre interesses públicos e privados, ambos são igualmente importantes (equiprimordiais) e nascem juntos (co-originários) na (re)construção do Estado Democrático de Direitos, para ele “os direitos subjetivos são co-originários com o direito objetivo; pois resulta dos direitos que os sujeitos se atribuem reciprocamente (HABERMAS, 2003, p. 121). 40
A teoria procedimental discursiva é aquela criada no âmago de um Estado Democrático de Direito que fundamenta uma teoria da sociedade e uma teoria do direito apoiada no princípio do discurso, a fim de que seja possível introduzir um paradigma procedimentalista e não materialista do direito, que possa romper com direito formal liberal e validar os direitos sociais (HABERMAS, 2003, p. 24). 41
A doutrina da ponderação de valores capitaneada por Robert Alexy (1993), dentre outros, tem em comum com a teoria procedimental discursiva, orientada por Habermas (2003), dentre outros, a crítica à visão geral, prévia e abstrata típica do positivismo jurídico. Entretanto a doutrina da ponderação de
118
de conflitos que afaste soluções prévias sem considerar a situação real, como
pontifica Gustavo Binenbojm42:
O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituído pela Constituição e a estrutura pluralista e maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses públicos sobre interesses privados (BINENBOJM, 2008, p. 31).
O discurso e a participação nele, representam a busca pela legitimidade
democrática no Estado de Direito. Os institutos do Direito, do Estado e da
Democracia devem ser construídos e aplicados no ambiente discursivo, nas
relações intersubjetivas dos diversos interlocutores sociais.
A norma jurídica, a despeito de não ser a única fonte, assume relevante
função no Estado Democrático de Direito, de modo que sua construção e aplicação
devem perpassar pela prática do discurso. Por isso a teoria habermasiana concebe
dois momentos distintos do discurso: a justificação e a aplicação.
Os discursos de justificação da norma jurídica devem se realizar no momento
de sua elaboração. A função legislativa deve se proceder em um meio
procedimental discursivo, permitindo que todos os envolvidos em determinada
questão possam e devam nele intervir, para expor, ouvir e ser ouvido no sentido de
criar a norma jurídica de modo legítimo e democrático.
Os discursos de aplicação referem-se aos momentos em que a norma
jurídica é aplicada. As conhecidas funções executivas, de julgamento e – como já se
disse – de controle, devem se desenvolver também em um ambiente discursivo de
modo a permitir a todos os envolvidos aquilatar como e quando deve ser aplicada a
norma jurídica.
É certo que a limitação existente na criação da lei, possibilita que esta
contenha lacunas que devem ser preenchidas pelos agentes do Direito. Com efeito,
o ideal é que haja norma jurídica prevendo determinada situação, criada e aplicada
de modo legítimo e democrático por meio do discurso. No entanto, inexistindo a
norma jurídica, abstrata e geral, no caso concreto deve o agente do Direito, baseado
valores não se apega ao procedimento de construção de uma solução para um conflito, mas na ponderação que o órgão decisor deve fazer na confrontação entre os valores envolvidos na questão, a fim de que, no caso concreto, um deles prepondere sobre o outro. 42
Gustavo Binenbojm expressamente adota a doutrina da ponderação de valores conforme se pode verificar do conjunto de sua obra e em pontos específico dela (BINENBOJM, 2008, p. 187).
119
na teoria do discurso e fundamentado no Direito43dar a solução mais adequada ao
caso concreto.
Assim, faz-se necessário verificar de que modo a segurança se manifesta
nos discursos de justificação e de aplicação, em relação a esse último havendo
norma jurídica ou não.
4.1 Segurança no discurso de justificação: entre o passado e o futuro, as
normas de transição
Em uma sociedade complexa, plural e cambiante, não se pode exigir
segurança no sentido de certeza e imutabilidade, ao contrário, deve-se buscar a
“segurança no movimento” (ROCHA, 2005, p. 168).
As reformas normativas são essenciais à adaptabilidade do Direito aos
anseios sociais. Entretanto, as alterações normativas em alguns casos,
especialmente em assunto previdenciário, não devem ocorrer de forma abrupta, com
rompimento absoluto com o sistema que lhe antecede.
O sistema previdenciário se estrutura por relações duradouras de longo e
sucessivo trato e, nesse contexto, as alterações exigem a disciplina das situações
de transição entre a nova ordem e a ordem alterada, entre o novo e o anacrônico
(SAMPAIO, 2005, p. 7).
Forçoso é enfrentar uma possível crítica que se pode fazer à necessidade de
se proteger direitos expectados. Podem alguns entender que a proteção aos direitos
expectados representaria um engessamento do Estado e do Direito, que estariam
supostamente vedados de promover alterações na ordem jurídica, porquanto
qualquer alteração interferiria nas situações ainda não consolidadas e, portanto, não
poderiam ser desenvolvidas.
Tal crítica incorre no equívoco de que se deve proteger os direitos expectados
como se fossem direitos adquiridos. A diferença quanto à proteção dos direitos
expectados em relação à proteção aos direito adquiridos é que no caso daqueles se
43
A referência que aqui se faz é ao princípio da juridicidade segundo o qual a conduta humana não se limita somente à lei, mas ao Direito, com todas as suas demais fontes, especialmente os princípios e a jurisprudência.
120
deve admitir mudanças, o que não pode admitir é que essas mudanças sejam
abruptas e causem surpresas e imprevisões ao ponto de ruir toda a confiança e a
boa-fé depositadas nas relações jurídicas, nas quais os direitos expectados são
construídos.
Portanto, não há qualquer incompatibilidade entre as mudanças necessárias
e a proteção dos direitos expectados. No caso, deve-se encontrar o ponto de
equilíbrio para não mudar abruptamente, eis que mudança é necessária, mas não a
qualquer custo e de qualquer modo. O ideal é que se opere um efeito acomodação
entre o novo e o velho regime, sem que haja traumas.
Segundo Patrícia Baptista (2008, p. 307) a proteção das expectativas de
direitos por meio do princípio da confiança legítima, “não oferece, nem poderia
oferecer uma garantia genérica de estabilidade do ordenamento jurídico”. Essa
autora afirma que:
Não custa enfatizar, ainda mais uma vez, que a tutela conferida pelo princípio da proteção da confiança legítima não se destina a impedir o exercício da função normativa. É a própria razão de ser dessa função estatal que o legislador ou a Administração possam prover para o futuro. Impedir o Poder Público de modificar as normas existentes ou de aprovar novas regras com o único objetivo de proteger uma expectativa dos cidadãos de hoje na imutabilidade das normas seria impor às gerações futuras o ônus de se ter atendido exclusivamente aos interesses individuais do presente (BAPTISTA, 2008, p. 314).
Gomes Canotilho apresenta a necessidade de se estabelecer normas de
transição para que o efeito acomodação possa se operar, pois segundo ele:
A aplicação das leis não se reconduz, de forma radical, a esquemas dicotômicos de estabilidade/novidade. Por outras palavras: entre a permanência indefinida da disciplina jurídica existente e a aplicação incondicionada da nova normação, existem soluções de compromisso plasmadas em normas ou disposições transitórias. (CANOTILHO, 2002, p. 263).
É perfeitamente possível acomodar o direito novo em relação ao velho direito
sem causar trauma às pessoas. As normas de transição são, pois, a medida
necessária para tal acomodação. Como se vê, as normas de transição não podem
ser consideradas meras benesses do legislador, mas garantias de segurança nas
relações jurídicas que passam por regimes normativos diferentes.
121
A previsão das normas de transição em face de toda alteração normativa é
fundamental para acomodar o direito novo nas relações que a ele pré-existem.
Mesmo os autores mais arraigados ao positivismo aceitam certa relativização
da segurança jurídica - como certeza - abrindo espaço às normas de transição como
anota José Afonso da Silva:
É certo que o futuro não pode ser um perpétuo prisioneiro do passado, nem podem a segurança jurídica e a proteção à confiança se transformar em valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurídica, imobilizando o Estado e impedindo-o de realizar as mudanças que o interesse público estaria a reclamar. Mas, de outra parte, não é igualmente admissível que o Estado seja autorizado, em todas as circunstâncias, a adotar novas providências em contradição com as que foram por ele próprio impostas, surpreendendo os que acreditaram nos atos do Poder Público. (SILVA, 2004, p. 13)
Nesse sentido as regras de transição devem mesmo ser consideradas como
direitos fundamentais, porquanto titularizadas pelas pessoas e exigíveis do Estado.
Logo, a doutrina alemã está com a razão quando entende as normas de transição
como direitos fundamentais (DERZI, 2006, p. 168).
O legislador, no momento de justificação da norma jurídica, deve se
preocupar com a construção das regras de transição para evitar perdas sub-reptícias
e inesperadas aos direitos expectados, sendo vedada também a alteração das
relações jurídicas tendente a suprimir os direitos expectados.
Baptista (2008, p. 308) pondera que as normas retroativas atentam contra a
constância e a previsibilidade do ordenamento jurídico, no entanto são na maior
parte das vezes inevitáveis, por isso o impacto da agressão das novas normas ao
direito vigente é menor se houver um regime que permita a evolução do direito sem
sacrificar a posição individual do particular que confiou na sua estabilidade.
Não há insegurança jurídica maior do que as normas jurídicas que alteram
regimes sem cuidar de dispor sobre as regras de transição. Tal fato impõe carga
excessiva aos agentes do Direito que devem promover soluções para a ausência da
previsão normativa, sendo obrigados a legislar no caso concreto.
Veja, por exemplo, o que aconteceu com o casamento e seu regime de
dissolução. A Constituição de 1988, na redação original do art. 226 previa que a
sociedade conjugal se dissolvia pela separação, judicial ou de fato, e o vínculo
matrimonial só se dissolvia pelo divórcio. Com esse a pessoa poderia se casar
novamente se o desejasse. A pessoa separada de fato, deveria aguardar 2(dois)
122
anos de separação para proceder ao divórcio e dissolver o vínculo matrimonial. A
pessoa separada judicialmente aguardava 1(um) ano após a declaração da
separação para iniciar o divórcio. A Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de
2010 nada dispôs sobre a separação e não fez distinção entre a dissolução da
sociedade conjugal e a dissolução do vínculo matrimonial, de forma que somente
por meio do divórcio as pessoas dissolvem o casamento. No entanto a referida
emenda constitucional foi promulgada desprovida de normas de transição, surge
então a questão: e os processos de separação judicial que se encontram em curso,
podem ser convolados em divórcio? Essa transformação ocorre de forma automática
ou depende da vontade das partes? E se alguma das partes não concordar? Essas
são apenas algumas dentre inúmeras questões que ficaram sem resposta,
simplesmente porque o legislador constituinte derivado se omitiu de criar as regras
de transição. Essa omissão é inconstitucional, pois fere a segurança garantida pela
Constituição de 1988 em vários dispositivos, dentre eles o art. 5º e 6º caput.
Há quem diga que a ausência de normas de transição significa omissão
legislativa inconstitucional, como fez o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar
Mendes em seu voto proferido no julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3105. A omissão quanto às normas de transição são
extremamente prejudiciais ao Estado e ao Direito, não só pela ausência dos critérios
normativos definidos, mas também pela possibilidade do Estado responder
patrimonialmente em face da omissão normativa. É válida a observação de Maria
Emília Mendes Alcântara:
Embora seja tese dificilmente sustentável, não nos parece que o legislador possa furtar-se a editar legislação que vise a tornar exeqüíveis direitos garantidos constitucionalmente, de molde a fraudar essas garantias. De que vale um direito assegurado constitucionalmente, mas que não tem condições de jamais ser exercitado? (ALCÂNTARA, 1988, p. 69).
Fica evidente que a ausência das normas de transição nos casos de
alteração normativa causa mais do que uma inconstitucionalidade, pois causa
insegurança jurídica e, a contrariu sensu a existência de normas de transição é
motivo de segurança jurídica ou pelo menos a busca dela. A ausência de normas de
transição também pode causar insegurança social, quando se trata de reformas da
previdência, verbi gratia.
Sob esse prisma é que deve ser considerada a necessidade de normas de
123
transição, pois sua existência é exigida por imperativo de segurança. No entanto,
isso não quer dizer que não haveria como manter a segurança diante da ausência
de normas de transição, apesar de ser mais difícil pelo risco do subjetivismo, é
possível manter segurança nas relações jurídicas mesmo diante da inexistência de
normas jurídicas expressas.
O equilíbrio entre a estabilidade e a mobilidade se encontra na segurança
jurídica de promover esta sem romper com aquela, pois a ordem jurídica é o espaço
privilegiado de retenção e continuidade, dispondo de “mecanismos diversos para
adaptar à permanência, à estabilidade, o que na vida flui e se modifica” (MARTINS-
COSTA, 2004, p. 13).
Apesar de necessária, não é qualquer regra de transição que pode se
constituir no preenchimento do quesito da segurança. Podem existir regras de
transição que são mais nocivas do que a sua ausência, porquanto ferem direitos
adquiridos ou não protegem os direitos expectados.
As regras de transição devem respeitar os limites constitucionais do
ordenamento no qual se inserem. Quando se trata de regras de transição de
natureza constitucional, oriundas do poder constituinte derivado, deve respeito aos
limites formais, circunstanciais e materiais previstos pelo poder constituinte
originário. Quando se trata de regras de transição de natureza infraconstitucional,
devem respeito aos limites constitucionais, por força da supremacia da norma
constitucional.
A falta de respeito das regras de transição em relação ao Direito vigente,
além de impor a sua invalidade, por inconstitucionalidade, e conseqüente omissão
legislativa causadora de insegurança, também pode impor responsabilidade civil ao
Estado por ato legislativo, pois o legislador, mesmo o constituinte, não pode
sobrepor sua vontade à constituição, sob pena de, agredindo a Constituição pela
edição de ato legislativo, causar dano certo, especial e anormal, sendo indiscutível a
responsabilidade estatal (ALCÂNTARA, 1988, p. 57).
Odete Medauar (2004, p. 443) assevera que vem sendo admitida no Brasil a
responsabilidade do Estado por leis declaradas inconstitucionais, citando como
precedente o acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 153.464, julgado e
setembro de 1992 do Supremo Tribunal Federal, que consignou ser o Estado
civilmente responsável por danos causados aos particulares pelo desempenho
inconstitucional da função de legislar.
124
As regras de transição que estejam em consonância com os direitos
adquiridos e que realmente protejam os direitos expectados, a confiança legítima e a
boa-fé, enfim, que promovam segurança jurídica e social funcionam como medidas
de acomodação entre o passado e o futuro.
4.2 Segurança no discurso de aplicação: aspectos da nova dimensão da
função administrativa
Os discursos de aplicação da norma jurídica se subdividem em vários
momentos podendo se considerar, dentre eles, a realização da função
administrativa e da função de julgamento. No que se refere à função administrativa,
sem esgotar o assunto, dois novos paradigmas se apresentam:
a. o princípio da juridicidade e seu impacto sobre a segurança; e
b. os conceitos jurídicos indeterminados e seus reflexos na segurança.
4.2.1 Segurança e princípio da juridicidade administrativa
A autonomia do Direito Administrativo demandou esforço para identificar suas
fontes até se chegar à constatação de que são as mesmas fontes do Direito em
geral, mesmo porque as fontes jurídicas comuns não podem ser apropriadas por
apenas um ramo do Direito (MERKL, 1935, p. 134).
O jurista alemão Adolf Merkl em 1935 identificou a necessidade revisitar as
relações entre Direito e Administração Pública, em cuja pesquisa passou a
considerar que essa deve se pautar não só pelo princípio da legalidade, mas
também pelo princípio da juridicidade, segundo o qual a conduta administrativa se
rege pelo Direito. Segundo Merkl:
A conexão necessária entre direito e administração pode ser designada como princípio da juridicidade da administração. É mister não confundir este princípio com o princípio, relacionado, da legalidade da administração.
125
Antes de desenvolver o princípio da legalidade é mister aclarar o da juridicidade. Este princípio significa, não só que a administração, considerada em conjunto, está condicionada pela existência de um direito administrativo, mas também que cada ação administrativa isolada está condicionada pela existência de um preceito administrativo que admite semelhante ação [...]. Este princípio é, em realidade, uma lei jurídico-teórica, sem exceções, e inviolável. Toda ação administrativa concreta, se quer ter a certeza de que realmente se trata de uma ação administrativa, deverá ser examinada do ponto de vista de sua relação com o ordenamento jurídico
(MERKL, 1935, p. 212, tradução nossa).44
Note a revolução proposta por Merkl ao considerar a relação da função
administrativa não só com a lei, mas com o ordenamento jurídico. Tal relação
significa que os atos administrativos devem estar em consonância com o Direito. O
grau de revolução da teoria protagonizada por Merkl é ainda maior na medida em
que ele considera que “com este princípio da juridicidade da administração esta não
se diferencia essencialmente das outras atividades estatais, porque o direito é
também suposto prévio da legislação e da justiça” (MERKL,1935, p. 214, tradução
nossa). 45
A segurança para Merkl é a vinculação do ato administrativo a todas as fontes
do Direito, não somente à lei.
No entanto, o Direito Administrativo brasileiro de influência legalista francesa,
não se rendeu inicialmente à juridicidade, vindo fazê-lo, no entanto, após a
Constituição de 1988. Entre nós vários autores iniciam a rediscussão em torno das
fontes do Direito Administrativo e do vínculo entre o ato administrativo e o Direito,
para além da vinculação legal.
Moreira Neto (2005, p. 114) afirma de forma incisiva que “mais do que à lei, a
atividade administrativa se vincula ao Direito”. Como Direito, as normas nele
constantes transcendem aos limites da lei e inclui, dentre outras, os princípios. O
citado autor arremata sustentando que a atividade administrativa se vincula a um
44
La conexión necessaria entre derecho y administración puede ser designada como principio de la juridicidad de la administración. Es menester no confundir este principio com el principio, emparentado, de legalidad de la administración. Antes de desarrollar el principio de legalidad es menester aclarar el de juridicidad. Este principio significa, no sólo que la administración, considerada en conjunto, está condicionada por la existencia de un derecho administrativo, sino que também cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto administrativo que admite semejante acción [...] Este principio es, en realidad, una ley jurídico-teórica, sin excepciones, e inviolable. Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico (MERKL, 1935, p. 212). 45
com este principio de la juridicidad de la administración ésta no se diferencia esencialmente de las otras actividades estatales, porque el derecho es también supuesto prévio de la legislación y de la justicia (MERKL,1935, p. 214).”
126
“sistema constitucional aberto, responsivo às mutações, que se processam
incessantemente no meio social” (MOREIRA NETO, 2005, p. 114).
Como visto a mudança é inevitável em uma sociedade complexa e
absolutamente volátil, razão pela qual a segurança impõe o vínculo da função
administrativa de aplicação da norma ao Direito, de forma discursiva.
Medauar (2004, p. 142) em sua cruzada pela modernização do Direito
Administrativo atenta para a importância que os princípios se revestem para esse
ramo do Direito e para a atividade administrativa, que é de aplicação do Direito. A
citada autora reconhece a limitação da lei e aponta que os princípios podem servir
para solucionar casos não previstos nas regras jurídicas, conferindo segurança aos
cidadãos quanto à extensão de seus direitos e deveres.
Patrícia Batista (2003, p. 108) percebe o fato de que é impossível prever na
inteireza a programação legal da Administração Pública contemporânea, pois, por
mais que haja leis, elas não conseguem prever na sua abstração e generalidade,
todas as situações do mundo da vida, logo, importante que a atividade administrativa
possa se vincular ao Direito, especialmente ao ordenamento constitucional.
Gustavo Binenbojm (2008, p. 39) aponta como solução para a
discricionariedade, que considera um espaço carecedor de legitimação, a sua
fundamentação com base em parâmetros estabelecidos não só pela lei, mas
também pela constituição. Para o autor, a noção de juridicidade pressupõe
vinculação direta da Administração Pública à Constituição, certamente no
pressuposto de que a Constituição encerra em seu conteúdo além das normas
jurídicas constitucionais, os princípios, se traduzindo no que Moreira Neto (2005, p.
114) denomina de sistema constitucional aberto. Mais adiante em sua obra
Binenbojm (2008, p. 141) desenvolve a idéia de bloco de legalidade, que não se
circunscreve à lei formal, mas a todo o ordenamento jurídico, considerado como
sistema, pois:
A idéia de juridicidade administrativa traduz-se, assim, na vinculação da Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo, a partir do sistema de princípios e regras delineado na Constituição. A juridicidade administrativa poderá, portanto: (I) decorrer diretamente da norma constitucional; (II) assumir a feição de uma vinculação estrita à lei (formal ou material); ou (III) abrir-se à disciplina regulamentar (presidencial ou setorial), autônoma ou de execução, conforme os espaços normativos (e sua peculiar disciplina) estabelecidos constitucionalmente. Cumpre, pois, estudá-los de forma sistemática, dentro da realidade constitucional brasileira (BINENBOJM, 2008, p. 143).
127
A juridicidade assume extrema relevância diante da eventual ausência das
normas de transição, pois se omissa a função legislativa, o discurso de aplicação
pode suprir essa omissão baseado nas demais fontes do Direito.
4.2.2 Segurança e conceitos jurídicos indeterminados
A doutrina positivista, em sua pretensa certeza normativa, concebeu a
diferença entre os conceitos jurídicos determinados e os conceitos jurídicos
indeterminados.
Os conceitos jurídicos determinados seriam aqueles que traduziriam certeza
em sua interpretação e aplicabilidade, que conduziriam a uma exatidão de sentido
ou univocidade.
Os conceitos jurídicos indeterminados, também denominados de conceitos
fluidos, abertos ou imprecisos, são empregados para designar vocábulos ou
expressões sem precisão de sentidos, nas quais não se pode extrair um significado
objetivo ou determinado, mas que são freqüentes nas normas jurídicas (DI PIETRO,
2001, p. 97). Nesse sentido, os conceitos jurídicos indeterminados são
representados por termos ou expressões inseridos na norma jurídica, que exigem
do intérprete certa margem de entendimento, devido a inexatidão de sentidos, cujos
significados são mutáveis em função da valoração que se proceda diante dos
pressupostos da norma (CARVALHO FILHO, 2007, P. 45). Podem ser vários os
exemplos desses conceitos como “interesse público”, “velhice” e “urgência”, dentre
outros.
A teoria dos conceitos jurídicos indeterminados têm origem da doutrina dos
conceitos legais indeterminados, ocorrida no Século XIX, na Áustria, por ocasião da
divergência havida entre Bernatizik e Tezner, aquele entendia que os conceitos
legais indeterminados atribuía discricionariedade à autoridade administrativa e esse
entendia que poderia haver controle jurisdicional sobre tais conceitos, não sendo
uma atividade exclusiva do administrador (MORAES, 2004, p. 71-72). Os conceitos
legais indeterminados se generalizaram passando a ser conhecidos como conceitos
jurídicos indeterminados (MAURER, 2006, p. 153).
128
A teoria evolui no Direito Alemão com a característica de serem considerados
em abstrato, não, porém, nos casos concretos (MELLO, 2007, p. 22). Os conceitos
jurídicos indeterminados são aquelas palavras ou expressões em relação às quais
existe, em abstrato, um grau de subjetividade no encontro de seu significado,
seguramente devido à amplitude dos significados dos vocábulos.
Há quem diga que o âmbito de atuação dos conceitos jurídicos
indeterminados seria a discricionariedade administrativa, cujo entendimento,
entretanto, é confrontado por outros autores defensores de que a discricionariedade
não pressupõe imprecisão de sentido (CARVALHO FILHO, 2007, p. 45). García de
Enterría e Ramón Fernandéz (1990, p. 267-276) consideram que os conceitos
indeterminados não estão no mesmo âmbito da discricionariedade administrativa,
pois essa representa uma situação em relação à qual o administrador pode optar
por uma dentre as possíveis condutas lícitas, não havendo fluidez de sentido no
comando a ser aplicado.
A doutrina dos conceitos jurídicos indeterminados teve por objetivo ampliar o
controle do Judiciário sobre os atos considerados discricionários, pois, entendiam
que esses atos eram provenientes da compreensão da lei e não da escolha do
administrador. Somente há poucos anos iniciou-se o estudo desses conceitos no
direito brasileiro (FARIA, 2007, p. 288). O Supremo Tribunal Federal considera que
os conceitos jurídicos indeterminados estão sujeitos a controle jurisdicional (RMS
24699).
Para alguns doutrinadores todo conceito é finito e há nele núcleo de certeza
positiva, bem como de certeza negativa em meio aos quais há uma zona
intermediária na qual se situam os conceitos jurídicos indeterminados
(FIGUEIREDO, 2003, p. 200).
A certeza positivista sucumbiu a incerteza própria da linguagem. No Estado
Democrático de Direito percebeu-se que as palavras são mesmo plurissignificativas
e traduzem mais de um significado possível. Mesmo os conceitos que se reputam
aparentemente determinados contém em seu interior diversos significados. Isto é
próprio da linguagem.
Então, na verdade, há mais indeterminação nos termos jurídicos, do que
determinação, sendo necessário aprender a lidar com tal indeterminação abstrata
para conformá-los com a noção democrática de segurança e sua pertinência com a
proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de
129
cargos efetivos no discurso de aplicação da norma jurídica.
A determinação dos termos e expressões previstas nas diversas fontes que
informam o Direito devem ser determinadas no caso concreto e devem ter como
linha de visada a busca pela segurança que ela pode conferir a uma situação do
mundo da vida.
No que se refere à previdência dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos pode-se identificar vários termos e expressões que, por si sós, não contém
um grau de determinação no plano abstrato. Em rol não exaustivo, devido ao seu
evidente grau de indeterminação em abstrato, pode-se apontar os casos das
seguintes expressões:
- “invalidez permanente” (CF, art. 40, § 1º, I): essa definição está sujeita a
toda a evolução da medicina. O que outrora era considerado invalidez permanente,
agora pode não constituir sequer invalidez. Por exemplo, quem possuía o vírus HIV
era considerado inválido. Agora só será inválido se o HIV se manifestar e a pessoa
adquirir a Síndrome da Insuficiência Imunológica (AIDS), que a impeça de trabalhar.
Como se vê a determinação do conceito de “invalidez permanente” não pode ser
obtida em abstrato, eis que depende de uma situação concreta;
- “acidente em serviço” (CF, art. 40, § 1º, I): a valoração do que seja
considerado acidente em serviço pode ser restrita a ponto de admitir somente
aquele ocorrido no ambiente e horário de trabalho ou em situações fora desses
critérios, como por exemplo, o trajeto entre a casa e o trabalho e vice-versa. A
determinação depende de uma situação concreta com todos os seus contornos
fáticos e jurídicos;
- “moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável” (CF, art. 40, §
1º, I) são conceitos jurídicos concretamente determináveis ou, como a doutrina
prefere, conceitos jurídicos indeterminados. Com efeito, a despeito da Constituição
de 1988 remeter à lei a definição do alcance dessa expressão, a limitação normativa
jamais ira conceber o significado dela em rol aberto, eis que o que era incurável
pode a qualquer momento se tornar curável, por exemplo, sem que isso demande
alteração normativa para mudar o alcance da norma jurídica.
- “servidores portadores de deficiência, que exerçam atividade de risco e
cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde
ou a integridade física” (CF, art. 40, § 4º, I, II e III): por mais que a lei considere o
que no seu entender sejam os significados dessas expressões, não atenderá todas
130
as situações que nela se enquadrem, porquanto as expressões são abertas e
plurissignificativas.
- “tempo de efetivo exercício das funções de magistério” (CF, art. 40, § 5º): A
lei definiu de uma forma e a jurisprudência de outra, o que denota a indeterminação
abstrata do conceito. O requisito de comprovação de tempo exclusivo de efetivo
exercício das funções de magistério provoca polêmica. Durante muito tempo, tanto a
doutrina, quanto a jurisprudência46, entenderam como função exclusiva de
magistério, aquela exercida dentro de sala, ministrando aula. Funções fora de sala
de aula, por mais correlatas que fossem, não eram consideradas de magistério. A
Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006 (BRASIL, 2006) alterou a redação do § 2º, do
art. 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, nº 9.394/1996 (BRASIL,
1996) nos seguintes termos:
Art. 67.[...] [...] § 2
o Para os efeitos do disposto no § 5
o do art. 40 e no § 8
o do art. 201 da
Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. (BRASIL, 2006).
Nesses termos, a Lei foi bem extensiva. As funções de magistério são
exercidas não só por professores, mas também pelo que a lei denominou de
especialistas em educação no desempenho de atividade educativa, cujas funções
não incluem somente aquelas relativas à sala de aula, mas também o exercício de
direção da unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
Em conseqüência, a Procuradoria Geral da República propôs a ADI/STF nº
3772 questionando a constitucionalidade da nova redação do art. 67, § 2º, da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação, dada pela Lei nº 11.301/96 ao fundamento de “a
aposentadoria especial concedida aos professores não se estende aos diretores de
unidade escolar, coordenadores pedagógicos e supervisores de ensino”47, logo o
dispositivo legal questionado afronta o art. 40, § 5º e 201, § 8º, ambos da
46
Súmula do STF nº 726, publicada no DJU de 09/12/2003: “Para efeito de aposentadoria especial de professor, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.” Confira também ADI nº 2.253/STF. (SÃO PAULO, 2000). 47
Trecho da petição inicial da ADI/STF nº 3772 da lavra do Procurador-Geral da República Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. (DISTRITO FEDERAL, 2006).
131
Constituição de 1988. O Procurador Geral da República aponta na inicial o
precedente do Supremo Tribunal Federal na ADI/MC nº 2253/ES da Relatoria do
Ministro Maurício Corrêa, publicado no DJU de 26/10/2001 (ESPÍRITO SANTO,
2000) em cujo julgado se conferiu interpretação restritiva à função de magistério,
para considerá-la como a atividade-fim do ensino, que é a tarefa de ministra aulas.
O Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto no acórdão prolatado na
ADI/STF nº 3772 (DISTRITO FEDERAL, 2006), cujo entendimento prevaleceu,
julgou parcialmente procedente o pedido inicial, propondo uma interpretação
conforme, segundo a qual as atividades mencionadas de exercício de direção de
unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também
gozariam do benefício, desde que exercidas por professores.
É mais adequada a posição adotada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, eis
que o perfil daqueles que exercem a direção de unidade escolar, de coordenação e
assessoramento pedagógico é de professores que durante muitos anos ministraram
aulas e conquistaram o direito a atividades de direção, coordenação e
assessoramento pedagógico, em razão do grau de experiência que adquiriram em
sala de aula e no ambiente escolar. Em certo momento o professor adquire
maturidade profissional para exercer atividades, que, embora não sejam fim, são
fundamentais para a atividade de ministrar aulas. A técnica da interpretação
conforme também deve e pode ser usada para o bem, a fim de prestigiar e
homenagear aqueles que, a despeito de exercerem atividades meio de direção,
coordenação e assessoramento pedagógico não deixaram de ser professores. A
norma constitucional apontada como ofendida é de textura aberta e, se é dado ao
administrador no seu poder discricionário definir seu alcance, máxime se deve
permitir que a legislação infraconstitucional disponha quais são as funções a ser
consideradas como de magistério, já que a Constituição de 1988 não a definiu,
exigindo apenas como requisito de que sejam exercidas por professores na
educação infantil e no ensino fundamental e médio.
Ao contrário do que foi sustentado pelo Ministério Público Federal na inicial da
ADI/STF nº 3772, a aposentadoria do professor não constitui aposentadoria
especial, eis que esse benefício é de outra natureza. A aposentadoria do Professor é
voluntária, com redução nos requisitos de idade e tempo de contribuição, cuja
finalidade, reside no incentivo do exercício dessa atividade de magistério cuja
definição deve enfeixar além da atividade de lecionar, também as atividades de
132
dirigir, coordenar e assessorar pedagogicamente, desde que exercidas por
professores, também como forma de incentivo aos profissionais dessa área tão
carente.
- “entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública”
(CF, art. 40, § 15): não há como determinar abstratamente o significado de entidade
de natureza pública. Tal expressão pode significar a exigência constitucional da
previdência complementar dos servidores públicos titulares de cargos efetivos ser
regida por uma pessoa jurídica de direito público com todos os direitos e deveres
dessa, quanto pode significar uma pessoa jurídica de direito privado que realiza uma
atividade de natureza pública. Por exemplo, os órgãos de cadastro de crédito
exercem atividades de natureza pública, assim definido pelo art. 43 do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor, embora sejam pessoas jurídicas de direito
privado.
- proventos serão “devidamente” atualizados (CF, art. 40, § 17): o termo
“devidamente” contém uma infinidade de significados que não autorizam um
conceito unívoco do termo.
- “doença incapacitante” (CF, art. 40, § 21): esse conceito é aberto, pelos
mesmos motivos elencados no primeiro item dessa relação, no qual se tratou da
invalidez permanente.
Como se vê, é mais fácil perceber o grau de indeterminação de conceitos
como “invalidez permanente”, “acidente em serviço”, “moléstia profissional, doença
grave, contagiosa ou incurável”, “servidores portadores de deficiência, que exerçam
atividade de risco e cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física”, “tempo de efetivo exercício das
funções de magistério”, “entidades fechadas de previdência complementar, de
natureza pública”, “doença incapacitante” e “devidamente”, que constam no
denominado estatuto constitucional de previdência dos servidores públicos titulares
de cargos efetivos representado pelo art. 40, da Constituição de 1988. Porém, tal
fato não quer dizer que outros conceitos contidos no referido estatuto previdenciário
não possa ser considerado indeterminado ou ter um grau de indeterminação mais
sutil, porquanto tal situação decorre da própria linguagem, que permite
questionamento variado.
Sendo assim, a determinação dessas palavras depende em primeiro lugar de
um caso concreto com todo o seu ambiente fático e, em segundo lugar, deverá ter
133
como fonte informadora: o princípio da juridicidade, no qual essa situação do mundo
da vida do servidor público titular de cargo efetivo deva ser avaliada diante de todo o
sistema de Direito e não somente perante a lei. Todo esse processo de
determinação dos conceitos indeterminados, ou melhor dizendo, conceitos
concretamente determináveis, devem ter como ponto culminante a segurança, que
em si mesma é um conceito concretamente determinável, e deve ser desenvolvido
em um ambiente procedimental discursivo no qual o servidor público titular de cargo
efetivo possa efetivamente participar da determinação desses conceitos.
4.3 Segurança no discurso de aplicação: a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal brasileiro
Em geral o Judiciário brasileiro nos julgados por ele proferidos tem
dificuldades em abrigar sob a proteção da segurança os direitos expectados, eis que
considera a segurança, na vertente jurídica, quando se trata de analisar, no caso
concreto, a aplicabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa
julgada, sendo escassas as decisões que invocam a segurança para proteger a boa-
fé dos destinatários na percepção de vantagens por eles emanadas (SILVA, 2004, p.
16).
Ao Supremo Tribunal Federal cabe solucionar, no plano abstrato ou concreto,
as controvérsias jurídicas e para tanto deve buscar a “consolidação de sua
jurisprudência, de modo a estabilizar as expectativas dos cidadãos brasileiros em
relação ao Poder Judiciário (BARACHO JÚNIOR, 2004, p. 209). O Supremo Tribunal
Federal é a voz máxima do Judiciário brasileiro e o servidor público titular de cargo
efetivo, como cidadão, também espera que aquele sodalício resolva as questões
que lhe são postas, principalmente aquelas relacionadas à proteção dos seus
direitos previdenciários expectados. Por certo é necessário, por vezes, que o
Supremo Tribunal Federal “supere alguns de seus aspectos” (BARACHO JÚNIOR,
2004, p. 209), como é o caso, o de superar a falta de a proteção dos direitos
expectados.
Nada obstante a escassez de julgados, o Supremo Tribunal Federal, sob a
relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em três decisões – Medida Cautelar nº
134
2.900-RS, Mandado de Segurança nº 24.268/MG e Mandado de Segurança nº
22.357/DF - qualificam a segurança jurídica como princípio constitucional na posição
de subprincípio do Estado de Direito.
Judith Martins Costa (2004, p. 112) em profícuo trabalho de análise
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal pesquisou em agosto de 2003, o
registro de 37 (trinta e sete) decisões indexadas pela expressão “segurança
jurídica”, que foram trabalhadas pelos Ministros daquela Corte nos âmbitos do
Direito Penal, Civil, Administrativo, Tributário e Trabalhista e concluiu que a
segurança jurídica serve para proteção no que se refere à decadência, à prescrição,
à preclusão, à intangibilidade da coisa julgada, à proteção dos direitos adquiridos, ao
respeito ao ato jurídico perfeito, à inalterabilidade, por ato unilateral da
Administração de certas situações jurídicas subjetivas previamente definidas em ato
administrativo, à razão da adstrição relativa às formas processuais e à
irretroatividade da norma mais gravosa aos indivíduos.
Note-se que em nenhum dos apontamentos feitos pela autora, o Supremo
Tribunal Federal abordou as segurança jurídica como forma de proteção dos direitos
expectados. Também deve ser considerado que na pesquisa feita por Costa (2004,
p. 112) não há qualquer menção nos julgados do STF sobre as expectativas de
direitos especificamente previdenciários, quando muito, a questão previdenciária é
tratada pelo STF sob o crivo do direito adquirido.
Quanto às expectativas de direitos Costa (2004, p. 112) observa que o STF
entendeu nos julgados pesquisados que a segurança jurídica não protege as
expectativas de direito, pois não pode impedir “que lei nova ou ato administrativo dê
conformação a situações jurídicas, desde que resguardado o princípio da legalidade,
pois não limita de modo absoluto o poder de conformação do legislador.” Assim
conclui a citada autora:
Se examinarmos com atenção esses onze focos de significação com atenção veremos que uma linha os uni indissoluvelmente: para o Supremo Tribunal Federal, o princípio da segurança é como se fosse uma tradução jurídica do fenômeno físico da imobilidade, marcando o que, nas relações jurídicas entre administração e os administrados, deve permanecer estático, imóvel como estátua, permanente no tempo (MARTINS-COSTA, 2004, p. 112).
Ora, o Supremo Tribunal Federal não pode conceber a segurança apenas sob
o viés jurídico, mas também social devendo, pois, proteger os direitos
135
previdenciários formados e em formação – os direitos previdenciários expectados.
Ademais o STF não pode entender a segurança jurídica apenas como o “fenômeno
físico da imobilidade” (COSTA, 2004, p. 112), eis que, conforme demonstrado, no
Estado Democrático de Direito a segurança deve proteger também a mobilidade.
Em setembro de 2010, o Ementário eletrônico do Supremo Tribunal Federal
passou a registrar 891 ocorrências para a segurança jurídica. Portanto, no período
de agosto de 2003 (37 julgados) a setembro de 2010 (891 julgados), houve um
aumento de 854 julgados envolvendo de alguma forma a segurança jurídica. Na
análise desses novos casos julgados de 2003 até 2010, apesar do aumento
quantitativo, percebe-se que o entendimento do STF não mudou quase nada,
mantendo o significado de segurança jurídica como proteção da estabilidade e
inalterabilidade das situações jurídicas.
Passa-se então a investigar nesse novo conjunto de julgados sobre a
segurança jurídica como é tratada pelo STF a questão relacionada ao regime
jurídico do servidor público titular de cargo efetivo e às suas expectativas de direitos.
O vínculo do servidor público titular de cargo efetivo com a Administração
Pública está sujeito a um conjunto de regras, normas e princípios, tanto na atividade,
quanto na sua inatividade. A esse conjunto normativo da atividade funcional do
servidor público titular de cargo efetivo denomina-se regime jurídico administrativo.
Ao conjunto normativo da inatividade funcional do servidor público titular de cargo
efetivo denomina-se regime jurídico previdenciário.
A relação entre o servidor público titular de cargo efetivo e a Administração
Pública regida pelo regime jurídico administrativo repercute suas conseqüências no
regime jurídico previdenciário. Em outros termos, os direitos adquiridos pelos
servidores titulares de cargos efetivos no regime jurídico previdenciário decorrem de
situações jurídicas construídas ao longo do vínculo administrativo desse servidor
com a Administração Pública. Em matéria previdenciária os direitos são adquiridos
ao longo do tempo, por vezes, de longo e sucessivo trato. Os direitos previdenciários
expectados, momento a momento, se aglutinam e ao cabo formam um direito
adquirido previdenciário. Por isso os regimes jurídicos do servidor público titular de
cargo efetivo – administrativo e previdenciário – abrigam a formação dos direitos
adquiridos previdenciários do servidor, mas não constituem um direito adquirido e
sim um direito em formação, uma expectativa de direito.
136
O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que os servidores
públicos titulares de cargos efetivos não possuem direito adquirido a regime jurídico,
razão pela qual aquela Corte entende que é legítimo que a lei superveniente mude
as situações não consolidadas pelo servidor público titular de cargo efetivo.
A maior parte dos julgados do STF sobre o tema refere-se ao regime jurídico
da atividade do servidor público, mais especificamente no que pertine à
remuneração deles, de forma que os servidores públicos não tem direito adquirido a
regime jurídico de reajuste de vantagem funcional incorporada (v.g. STF, RE
561.753 e RE 602.147).
Segundo entendimento do STF o servidor público que esteve no regime
celetista e se transfere para o regime estatutário não obriga à Administração Pública
a proceder a reclassificação em cargo superior ao que exercia antes da mudança do
regime, consolidando o entendimento de que o servidor público não tem direito
adquirido a regime jurídico (STF, AI 641.911).
A Corte Suprema brasileira tem entendimento de que os Estados podem fixar
seu próprio teto remuneratório em obediência ao que dispõe o art. 37, XI, da
Constituição de 1988, inclusive em valor inferior ao nele previsto, não havendo
qualquer ofensa a direito adquirido de servidor público, porquanto ele não tem o tem
em relação a regime jurídico (STF, RE 524.494).
A posição do STF em relação a inexistência de direito adquirido do servidor
público a regime jurídico, reflete também na sua inatividade. Em outro julgado o STF
entendeu que é possível o reenquadramento de servidor público em outro nível da
carreira, ainda que tenha sido aposentado no último nível dessa (STF, AI 703.865).
Percebe-se que o STF entende que nem com a aposentadoria, o servidor adquire o
seu direito, pois sua situação funcional pode ser alterada com a publicação de novo
plano de cargos e salários. Para o STF a aposentadoria no último nível da carreira
não implica direito adquirido do servidor a se reenquadrar no último nível da carreira
reestruturada.
A posição do STF, de que não há direito adquirido do servidor público a
regime jurídico previdenciário, se reforçou com o julgamento das Ações Diretas de
Inconstitucionalidade nº 3104 e 3105.
Apesar de proposta em data posterior à ADI 3104, a ADI 3105 foi julgada
primeiro e teve como objeto a tentativa de declaração de inconstitucionalidade do
137
art. 4º, da EC nº 41/2003.48
A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP),
propôs a ADI nº 3.105-8 ao fundamento de que o art. 4º da Emenda Constitucional
nº 41/2003: viola o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI) dos aposentados e
pensionistas, eis que seus proventos e as suas pensões já se incorporaram aos
respectivos patrimônios jurídicos; está em desacordo com o entendimento antigo e
pacífico do STF segundo o qual “a lei que regula a aposentadoria e a reforma é a
vigente ao tempo em que elas ocorreram.”49; fere as aposentadorias e pensões em
gozo como ato jurídico perfeito (CF, art. 5º, XXXVI); não pode atingir os proventos e
pensões, já que o dispositivo é fruto do poder constituinte derivado, limitado ao
disposto na CF, art. 60, § 4º, IV; Fere a CF, no art. 5º, XXXVI50, eis que esse
dispositivo se refere ao vocábulo “lei” em sentido amplo, significando legislação, de
modo a enfeixar no seu rol o conceito de Constituição, porque lei fundamental; viola
o princípio da irredutibilidade de vencimentos e proventos (CF, art. 37, XV c/c art.
194, parágrafo único, IV); dá tratamento desigual entre atuais inativos e pensionistas
e os futuros (CF, art. 40, caput, e § 8º, c/c EC 41, art. 4º, e CF, art. 150, II), bem
como trata de forma diferente inativos e pensionistas da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
Os argumentos contrários defendidos pela Advocacia-Geral do Senado
Federal e pela Advocacia-Geral da União se resumem nos seguintes:
impossibilidade de se argüir direito adquirido a regime jurídico, conforme
entendimento pacificado no STF; vencimentos e proventos não são imunes à
incidência de tributos, eis que ninguém tem direito adquirido a não ser tributado; o
princípio da solidariedade exige a contribuição daqueles que não a fizeram; o
alcance da palavra “lei” da CF, art. 5º, XXXVI, não abriga o conceito de Constituição,
48
Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União. 49
RE nº 15.587-DF, Rel. Min. Lafayette de Andrade, DJU de 23/11/1950, p. 10.598. 50
CF, art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
138
não podendo se argüir direito adquirido contra norma constitucional, conforme
precedente do art. 17, do ADCT, da Constituição de 1988; Com a EC nº 41/2003 foi
atendida a exigência constitucional a que se referia a ADI nº 2010; a transgressão ao
direito adquirido só ocorreria se houvesse abolição do direito adquirido previsto na
CF, art. 5º, XXXVI; há discriminação positiva, no sentido de tratar desigualmente
situações desiguais, no que tange à disciplina diferenciada entre atuais e futuros
inativos e pensionistas, bem como entre inativos e pensionistas da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O parecer do Ministério Público Federal na ADI 3105 entende que, realmente,
o art. 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003 viola o princípio da segurança
jurídica; que o ato deve ser regido pela lei de seu tempo; que a contribuição
previdenciária é tributo vinculado e que há violação ao princípio da igualdade
tributária, em decorrência do tratamento diferenciado estabelecido pela reforma.
Além da ADI nº 3105, existiam mais três com o mesmo objeto, quais sejam:
nº 3099, nº 3133 e nº 3138. Em razão da identidade de objetos o julgamento foi
reunido para se julgar, por meio da ADI nº 3105, a constitucionalidade ou não da
cobrança da contribuição dos inativos e pensionistas do serviço público.
Todos os Ministros proferiram votos substanciosos no julgamento da ADI nº
3105, que se constituiu em um dos julgamentos históricos proferidos pelo STF. Em
face disso é interessante estabelecer uma síntese do voto de cada um.
A Ministra Ellen Gracie, após análise histórica da previdência dos servidores,
observa que sempre houve contribuição; que a contribuição, em si mesma, não fere
direito adquirido, eis que é possível conviver irredutibilidade com tributalidade; que
há equívoco em confundir sistema estatutário com previdenciário; que os servidores
públicos são contribuintes cuja sonegação ou evasão fiscal é zero; que o fato
gerador da contribuição previdenciária é a percepção do benefício; que a EC nº
41/2003 quebra o sinalágma previdenciário; que se trata de um tributo sem causa
eficiente, já que não confere nenhum novo benefício correspondente; que, em
conseqüência, há uma bitributação, já que tem o mesmo fato gerador do imposto de
renda e que o art. 4º, da EC nº 41/2003 fere a isonomia, pois discrimina contribuintes
em situação idêntica. Conclui pela procedência do pedido de inconstitucionalidade.
O Ministro Joaquim Barbosa observa que se deve tratar com desconfiança a
aplicação irrefletida da teoria das cláusulas pétreas no Brasil em razão das
desigualdades; que essa teoria é um poderoso instrumento de hermenêutica útil
139
para a preservação de núcleo essencial de valores constitucionais; que essa teoria é
uma “construção intelectual conservadora, antidemocrática, não razoável, com uma
pretensão oportunista e utilitarista”51; é conservadora, porque causa a perpetuação
da desigualdade se absolutilizada, sem ponderação de valores; é antidemocrática,
pois impede que os representantes do povo corrijam as distorções; é ilusória, já que
impede a sincronia entre constituição e realidade promovida pelas emendas
constitucionais e jurisdição constitucional; é desarrazoada e antijurídica, uma vez
que não se pode admitir direito a não pagar tributo e não se pode isentar pessoas
que se aproveitaram de um sistema iníquo de privilégios; que essa teoria congrega
princípios constitucionais relativos, admitindo a ponderação de valores; que no
cotejo entre direito adquirido, individual, de um lado, e solidariedade e bem-estar de
outro, esses devem preponderar e que o vocábulo “lei” da CF, art. 5º, XXVI se
destina ao legislador infraconstitucional. Conclui pela procedência parcial do pedido
de inconstitucionalidade, para declará-la apenas quanto à diferença de tratamento
do art. 4º, da EC nº 41/2003.
O Ministro Carlos Ayres de Britto aduz que há diferença entre Solidariedade
da CF, art. 3º, esta igual à fraternidade, que difere da solidariedade da EC 41, CF,
art. 40; que a relação jurídica entre os segurados e o sistema é de natureza
securitária, mas não ortodoxamente tributária; que a aposentadoria é um direito
subjetivo para cujo gozo o servidor paga do seu bolso; que há nítido traço de
contratualidade, eis que a Constituição de 1988 usa 8 vezes a palavra “segurado” e
nenhuma “contribuinte” no capítulo da previdência e usa 20 vezes a palavra
“contribuinte” e nenhuma “segurado” na parte da tributação; que emenda não pode
ferir direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada; que a CF, no art. 5º,
XXXVI não se destina só à lei, mas ao rol do art. 59, se não fosse assim como ficaria
a CF, no art. 5º, II52, v.g., no quais consta a palavra “lei” se referindo também à
Constituição; que a função das cláusulas pétreas não é conservadora mas
impeditiva de retrocesso e garantem o progresso e que há uma diferença entre
geração e nação, sendo esta multigeracional. Conclui pela procedência do pedido de
inconstitucionalidade.
51
Trecho do voto do Ministro do STF Joaquim Barbosa, disponível em http://www.stf.gov.br, acessado em 02/07/08. 52
CF, art. 5º, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (princípio da legalidade ampla). (BRASIL, 1988).
140
Por ocasião do voto do Ministro Carlos Ayres de Britto, dois apartes merecem
menção:
a. Um do Ministro Joaquim Barbosa, que alinhado com seu entendimento
argumenta que
o juiz constitucional, não pode de forma alguma, enclausurar-se naquilo que os juristas anglo-saxões chamam de ivory tower syndrom” – síndrome da torre de marfim – e discute conceitos, dogmas, ignorando completamente a realidade social à qual o texto constitucional se aplica. O que está em jogo aqui, neste país, todos nós sabemos: é um sistema de aposentadoria de pessoas que se retiram, em sua grande maioria, da vida pública aos 45, 46 anos de idade (DISTRITO FEDERAL, 2004).
b. O outro aparte, em resposta ao primeiro, foi do Ministro Gilmar Mendes,
segundo o qual:
afirmar simplesmente, como fez o Ministro Joaquim Barbosa - e, obviamente, não tenho nenhum compromisso com a tese que está se assentando a partir do voto da Relatora - que as cláusulas pétreas são instrumento de conservadorismo ou instrumentos antidemocráticos, traz-me certa preocupação, parece-me altamente delicado. (DISTRITO FEDERAL, 2004).
O Ministro Cézar Peluso aduz que a natureza das contribuições
previdenciárias é tributária; que sendo tributo não há como lhe opor o direito
adquirido; que as contribuições não atingem a situação de aposentadoria ou
inatividade, só aos proventos; que não há imunidade tributária absoluta dos
proventos correlatos; que o fato gerador da contribuição é o provento de
aposentadoria e a pensão por morte; que a relação entre o servidor e sistema é
jurídico-tributária com poder de Império do Estado; que a cláusula de irredutibilidade
não se estende aos tributos; que a contribuição não é imposto, eis que tem fato
gerador e base de cálculo igual, mas finalidade e destinação particulares; que não
admitir a contribuição estar-se-ia pagando mais aos inativos que aos ativos, pois
esses têm desconto; que com a EC nº 41/2003 o sistema passou a ser além de
contributivo, também solidário; que não vinga a tese da previdência do servidor
como relação jurídica contratual; que não procede a idéia do sinalágma da
contribuição do servidor, pois ela é destinada à previdência social, já que no sistema
brasileiro o servidor não contribui só para a sua aposentadoria; que a finalidade da
EC nº 41/2003 foi a de aproximar os regimes; que o art. 4º da EC nº 41/2003 fere a
isonomia ao dar tratamento diferenciado entre inativos e pensionistas de Estado e
141
Município e União e que estende a imunidade prevista no art. 195, II aos inativos e
pensionistas do serviço público por força do parágrafo único do art. 4º da EC
41/2003 e do art. 40, § 12, por uma interpretação teleológica. Conclui pela
procedência parcial do pedido de inconstitucionalidade, para declará-la apenas
quanto à diferença de tratamento do art. 4º, da EC nº 41/2003. Cezar Peluso se
tornou o Ministro Relator para o acórdão, considerando ter sido o voto médio e tendo
em vista que a Relatora Ministra Ellen Gracie foi vencida.
O Ministro Eros Grau aponta que o art. 60, § 4º, IV, Constituição de 1988 se
destina ao poder constituinte derivado e significa não abolir, ou seja, não excluir do
texto da constituição direito ou garantia; que no caso não se afetou o art. 5º, XXXVI,
CF; que no Brasil a regra é a retroatividade da lei, mas que não pode prejudicar
situações consolidadas; que a tutela estabelecida na CF, no art. 5º, XXXVI se
manifesta: existência, validade e eficácia; que a situação dos aposentados e
pensionistas é institucional; que os autores sustentam imutabilidade de regime-
jurídico; que não há direito adquirido a regime jurídico; que na citada relação não há
vontade, logo não há ato jurídico perfeito; que não se trata de tributo de captação,
pois o tributo é devido pelo seu fato gerador; que causa é igual fato gerador, sendo
pois a percepção de parcelas de proventos e pensões; que não há confisco, eis que
se assim os ativos também estariam sendo confiscados; que a sinalágma não é
perfeita congruência entre prestação e contraprestação; que inexiste no caso
sinalágma eis que não há relação contratual bilateral onerosa; que o Estado
encontra-se na posição de dever; que a relação previdenciária decorre de lei; que
não há paralelo entre sistema estatutário e previdenciário; que não prevalece o
argumento de tributo sem causa visto que a seguridade é financiada por toda a
sociedade; que esse argumento só teria validade num sistema exclusivamente
contributivo (capitalizado); que o servidor ao se aposentar não perde o vínculo e
essa vinculação é transferida ao pensionista; que a igualdade (de Platão a
Aristóteles) significa identificar quais são os iguais e quais são os desiguais e que
não pode haver diferença entre servidores da União e das demais unidades
federadas. Conclui pela procedência parcial do pedido de inconstitucionalidade, para
declará-la apenas quanto à diferença de tratamento do art. 4º, da EC nº 41 de 2003.
O Ministro Gilmar Mendes rejeita uma proposta demagógica e eleitoreira com
base em critérios jurídicos constitucionais; que o equilíbrio financeiro e atuarial
justifica a disciplina da contribuição; que o ativo não poderia suportar todo o encargo
142
contributivo; que o termo “servidores” significa tanto ativo quanto inativos; que,
igualado o regime de ativos e inativos, bem como imposto o caráter contributivo,
torna-se inevitável a contribuição do inativo; que há assimetria entre regimes
previdenciários; que é inaplicável a CF, no art. 195, II53 ao regime próprio de
previdência social dos servidores públicos; que a Medida Cautelar na ADI nº 2010
remeteu o Executivo a necessidade de emendar a constituição; que os limites
materiais da revisão constitucional são instrumentos de proteção da constituição –
garantia de identidade e continuidade da constituição; que os limites não se
restringem à garantia de eternidade; que o desafio da jurisdição constitucional é não
permitir a eliminação do núcleo essencial da constituição que ocorre com a erosão
gradual e interpretações ortodoxas; que há compatibilidade da alteração
constitucional com as regras da imutabilidade; que inexiste direito adquirido a regime
jurídico ou a estatuto; que o direito adquirido não visa proteger posições jurídicas
contra mudanças dos institutos ou dos estatutos jurídicos; que esse princípio se
aplica de forma inequívoca às emendas; que a teoria do direito adquirido não
protege direito de perfil marcadamente institucional (ex. dir. associação); que a
segurança jurídica (confiança) exige cláusulas de transição nos casos de mudança
radical de instituto ou estatuto jurídico, pois essa omissão em alguns sistemas é
inconstitucional; que a tese do tributo sem causa não se justifica ante o princípio da
solidariedade; que a isonomia foi ferida pelo tratamento diferenciado entre inativos e
pensionistas da União, Estados e Municípios. Conclui pela procedência parcial do
pedido de inconstitucionalidade, para declará-la apenas quanto à diferença de
tratamento do art. 4º, da EC nº 41/2003.
O Ministro Marco Aurélio Mello considera que é facista a tese de que não há
direito adquirido a regime; que o servidor tem direito ao regime jurídico de sua
arregimentação; que a contribuição tem natureza de imposto; que no Brasil há 37
tributos, equivalente a 37% do PIB; que o confisco deve ser analisado no conjunto
da carga tributária e não tributo a tributo; que 63,9% da renda familiar são gastos
com tributo, educação e saúde; que pelo verbete da Súmula 359/STF a
aposentadoria é regida pela legislação em vigor na data em que atendidos os
53
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (BRASIL, 1988).
143
requisitos; que a EC 41/2003, no ponto em que prevê a contribuição dos inativos e
pensionistas fere o disposto no art. 60, § 4º, IV e que não se pode cobrar de
aposentados com mais de 15 anos uma contribuição que lhes impõem redução de
proventos. Conclui pela procedência do pedido de inconstitucionalidade.
O Ministro Carlos Velloso sustenta que emenda constitucional deve respeitar
o direito adquirido; que a contribuição previdenciária é tributo, que financia a
seguridade social, com a marca da solidariedade; que não há direito a não ser
tributado; que os servidores não têm imunidade tributária; que na ADI nº 2010 o
fundamento da concessão liminar é o de que não havia base constitucional para a
tributação e agora há; que afasta a possibilidade de argumentos metajurídicos ter
influenciado no seu voto e que há inconstitucionalidade do tratamento diferenciado
entre servidores da União e dos Estados e Municípios. Conclui pela procedência
parcial do pedido de inconstitucionalidade, para declará-la apenas quanto à
diferença de tratamento do art. 4º, da EC nº 41/2003.
O Ministro Celso de Mello dispõe que foi relator da ADI nº 2010 e conhece a
necessidade de superar os obstáculos e fortalecer a solidariedade social; que razões
de Estado não podem ser invocadas para legitimar o desrespeito aos princípios
constitucionais; que nada recompensa a ruptura e a infidelidade ao texto
constitucional; que o desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática
governamental consentida; que a rigidez não significa perpetuidade; que a
Constituição jacobina garante o direito de alteração constitucional; que deve existir
limitação do poder de reforma; que há sindicabilidade judicial dos processos de
mutação formal da Constituição; que a EC 41/2003, no que tange a contribuição dos
inativos e pensionistas fere o art. 60, § 4º, IV, da Constituição de 1988; que o direito
adquirido não é periférico, mas essencial; que a contribuição previdenciária viola o
princípio do equilíbrio financeiro e atuarial eis que não tem causa suficiente; que a
solidariedade se perfaz com o disposto no art. 249 da CF (fundo de ativos) e que se
deve primar pelo princípio da proibição do retrocesso. Conclui pela procedência do
pedido de inconstitucionalidade.
O Ministro Sepúlveda Pertence anota que mantém a posição adotada nas ADI
nº 1441 e nº 2010; que a questão ortodoxa de Moreira Alves segundo a qual não se
pode arguir direito adquirido contra a Constituição, hoje é superada; que a natureza
tributária da contribuição expulsa a aplicação de direito adquirido; que não há direito
adquirido a uma hipótese de não incidência tributária; que inexiste irredutibilidade e
144
que a leitura invertida do art. 195, § 5º, da Constituição de 1988 se rende à
solidariedade. Conclui pela procedência parcial do pedido de inconstitucionalidade,
para declará-la apenas quanto à diferença de tratamento do art. 4º, da EC nº
41/2003.
O Ministro Nelson Jobim finaliza que o Congresso agiu bem ao emendar a
Constituição eis que o STF na ADI nº 2010 assim apontou a solução; que a definição
de equilíbrio atuarial nada tem a ver com pagar e receber e que no seu discurso no
Congresso defendia a tese de que direito adquirido não pode ser oposto contra a
Constituição, mas contra a lei. Conclui pela procedência parcial do pedido de
inconstitucionalidade, para declará-la apenas quanto à diferença de tratamento do
art. 4º, da EC nº 41/2003.
É certo que não se pode desconsiderar o fato de os servidores, ao longo de
sua história previdenciária, terem deixado de auferir políticas remuneratórias e de
carreira sob a promessa de benefícios futuros (previdência como extensão de
política de pessoal) e, agora, na hora de usufruir o que lhes fora prometido, a história
muda.
Com isso, os inativos foram duplamente enganados: uma vez, em atividade,
quando não auferiram reajustes e nem tiveram planos de cargos adequados, sob o
pretexto conseguir tais direitos mais a frente; outra vez, quando, em inatividade,
estão sendo tributados em seus proventos.
Esse argumento reforça a tese de direito adquirido, conquistado no momento
da aposentação ou da pensão, bem como a tese de irredutibilidade de vencimento
ou subsídio, já que na realidade há flagrante diminuição da renda.
O direito adquirido não se resume à reunião dos requisitos somente, mas
significa também adquirir direito aos proventos, que na realidade, além da
inatividade é o desejo do aposentado em receber valores dignos depois de anos de
trabalho.
Por isso, em oposição à decisão do STF, entende-se que a tributação dos
proventos dos aposentados constitui ofensa ao direito adquirido que não pode ser
sindicado pelo legislador, máxime o constituinte derivado.
Os votos majoritários não conseguiram elidir o fundamento minoritário de que
a contribuição social incidente sobre proventos e pensões constitui tributo sem
causa, já que cria o custeio sem o correspondente acréscimo no benefício, ferindo
pois o art. 195, § 5º, da Constituição de 1988.
145
Não se pode negar o fato de que a imposição de contribuição previdenciária
ao servidor público inativo ofende a segurança – jurídica e social – eis que vulnerou
a confiança e a boa-fé que o aposentado tinha de que teria garantido o valor de seu
provento.
Ficou evidente no julgado da ADI 3105 que o STF consolidou o entendimento
de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico.
O julgado proferido na ADI nº 3105, também refletiu no julgamento da ADI nº
3104, na qual igualmente o STF reforçou o entendimento de que inexiste direito
adquirido do servidor a regime jurídico.
A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP
propôs, em 31.12.2003, ação direta de inconstitucionalidade, registrada sob o nº
3104, em face do art. 2º54 e referência ao art. “8º” do art. 1055, ambos da Emenda
54
Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso. § 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção: I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005; II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006. § 2º Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo. § 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o disposto no § 1º deste artigo. § 4º O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º. § 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. § 6º Às aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal
146
Constitucional nº 41/2003. (BRASIL, 2003b).
O art.10, da Emenda Constitucional nº 41/2003 revoga o art. 8º56, da Emenda
Constitucional nº 20/1998 (BRASIL, 1998) e em seu lugar passa a vigorar o art. 2º,
da Emenda Constitucional nº 41 (BRASIL, 2003b).
Note-se que todas as normas em questão referem-se ao regime
previdenciário de transição dos servidores públicos titulares de cargos efetivos em
face das reformas constitucionais.
Importa notar também que o art. 8º, de EC nº 20/1998 possui um conjunto de
regras menos rigorosas do que o art. 2º, da EC nº 41/2003.e aquele permite a
aposentadoria proporcional e esse não. Ainda merece atenção o fato de que o
questionado art. 2º, da EC nº 41/2003 faz retroagir seus efeitos à data da
promulgação da EC nº 20/1998.
55
Art. 10. Revogam-se o inciso IX do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, bem como os arts. 8º e 10 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. 56
Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - os proventos da aposentadoria proporcional serão equivalentes a setenta por cento do valor máximo que o servidor poderia obter de acordo com o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo. § 3º - Na aplicação do disposto no parágrafo anterior, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento. § 4º - O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data da publicação desta Emenda, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício das funções de magistério. § 5º - O servidor de que trata este artigo, que, após completar as exigências para aposentadoria estabelecidas no "caput", permanecer em atividade, fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, "a", da Constituição Federal. (BRASIL, 1988).
147
No entendimento da CONAMP as regras do art. 8º já se incorporaram ao
patrimônio jurídico dos servidores não podendo ser alterada posteriormente, sob
pena de ofensa ao direito adquirido.
As informações do Senado Federal registram que os servidores públicos não
têm direito subjetivo a serem regidos pelas normas do art. 8º, da EC nº 20/1998, eis
que têm apenas mera expectativa de direito, não impedindo que esse artigo seja
modificado.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, vencidos os Ministros
Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, julgou improcedente o pedido, cujo
julgado foi ementado nos seguintes dizeres:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO „8º‟ DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A aposentadoria é um direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. 2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. 3. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional nº 41/2003. 4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005. (BRASIL, 2003b). 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
Segundo a Ministra Relatora Cármen Lúcia a questão não é nova no
Supremo Tribunal Federal, porquanto não há direito adquirido a regime jurídico e
somente os servidores públicos que reuniram condições de se aposentar durante a
vigência do art. 8º, da EC nº 20/1998 é que tem direito adquirido, os demais, que
completarem os requisitos na vigência da EC nº 41/2003, devem se submeter às
regras dela. A Ministra, em aditamento de seu voto para considerar as alegações
feitas da tribuna, entendeu ainda que não se trata de ofensa ao princípio do
retrocesso social, que só ocorreria se houvesse supressão do direito de
aposentadoria.
Merecem destaques os votos de dois Ministros vencidos no julgamento da
matéria: Carlos Britto e Marco Aurélio.
148
O Ministro Carlos Britto inicia seu voto considerando que se está diante, não
de uma simples relação jurídica estatutária ou tributária, mas de uma relação jurídica
complexa, de natureza previdenciária, que possui um traço de contratualidade. O
Ministro pondera que não é da lógica do sistema colocar à disposição da entidade
mantenedora todo o futuro, toda a situação jurídica do servidor público estatutário.
Segundo Carlos Britto o contribuinte de contribuição previdenciária não é um
contribuinte fiscal, mas um segurado. Para ele, não é razoável e nem proporcional
que um servidor se vincule à Administração Pública sob um determinado regime e
esse seja alterado unilateralmente pelo Estado. Em debate plenário ocorrido no
julgamento da ADI/STF 3104 o Ministro Carlos Britto lança a indagação sobre o que
adiantaria o princípio da lealdade, da proteção da confiança e da segurança jurídica,
se as regras podem ser mudadas unilateralmente?
O Ministro Marco Aurélio analisa em seu voto a relação contratual
estabelecida entre o servidor público e a Administração Pública, que depende da
assinatura do termo de posse (art. 13, da Lei nº 8.112, de 1990). O Ministro observa
que as alterações no regime jurídico devem ser admitidas, mas não se deve levar a
cabo essa admissão, eis que tem limites para operar. Marco Aurélio pondera que ele
não está cogitando de direito adquirido ou não, quando da edição da EC nº 20/1998,
mas constata que ela assegurou aos servidores integrados no quadro da
Administração Pública, na ocasião, certa situação jurídica, que se encontra no
gênero “garantias”, vocábulo contido no inciso IV, do § 4º, do art. 60, da Constituição
de 1988.
O Supremo Tribunal Federal precisa rever sua posição quanto a proteção do
regime jurídico previdenciário dos servidores públicos, especialmente no que tange
ao titular de cargo efetivo. Da mesma forma a comunidade jurídica, especialmente
os advogados, precisa rever seu modo de postular a proteção do regime jurídico
previdenciário. Definitivamente o regime jurídico não é direito adquirido, eis que não
pode ser considerado imutável, pétreo e âmbito no qual a norma legislativa não
possa incidir. Por ser regime jurídico, ele é essencialmente mutável. No entanto, a
mutação a ser implementada no regime jurídico não pode ofender a boa-fé, a
confiança legítima e a segurança que o servidor público titular de cargo efetivo
espera de seu sistema previdenciário, sendo esses os limites a que o Ministro Marco
Aurélio quis se referir em seu voto proferido na ADI 3104. Os direitos previdenciários
expectados devem ser protegidas pela segurança- jurídica e social - como tal e não
149
como direitos adquiridos.
Com razão o Ministro Carlos Britto quando observa que a relação jurídica
previdenciária estabelecida entre o servidor público titular de cargo efetivo e a
Administração Pública é complexa e não pode estar sujeita a alteração unilateral
dessa, eis que em um ambiente procedimental discursivo, os servidores têm o direito
e o dever de participar também da construção das normas que a ele se destinam.
Uma das maneiras disso ocorrer é postular perante o Judiciário a
inconstitucionalidade das emendas ofensivas aos seus direitos previdenciários
expectados, protegidos, que devem ser, pela segurança prevista expressamente na
Constituição de 1988. Não se pode esquecer que “a participação do interessado na
prática de um provimento estatal é indispensável para a legitimidade do mesmo.”
(CRUZ, 2006, p. 115).
Em ambas as postulações da ADI nº 3104 e nº 3105 não se teve a
preocupação em proteger as situações dos servidores sob o manto da segurança.
Nos dois casos houve erro de postulação e conseqüente equívoco de julgamento.
No caso da ADI nº 3105, impor contribuição a servidores públicos inativos,
cujo regime de aposentadoria já havia sido implementado, importa em grave
insegurança jurídica, lesão à boa-fé e à confiança dos aposentados, em ofensa
direta aos art. 5º, caput c/c art. 6º, caput, ambos da Constituição de 1988 que
asseguram expressamente a segurança como um direito fundamental, intangível por
emendas à constituição a teor do que dispõe o art. 60, § 4º, inciso IV, da
Constituição de 1988. A postulação deveria ser manejada também nesses termos e
não apenas como direito adquirido, pois a imposição de contribuição aos servidores
públicos aposentados representa uma alteração unilateral, que compromete a
confiança das pessoas no sistema previdenciário, ao se sentirem inseguras diante
das alterações normativas, máxime pelo fato de que os proventos é uma das razões
de ser da aposentadoria. A despeito do erro de postulação, também houve equívoco
no julgamento da ADI nº 3105, eis que, em se tratando de matéria de ordem pública,
o controle de constitucionalidade não exige dos julgadores que se atenham à
fundamentação postulada na inicial ou nas informações. Nesse sentido deveriam os
magistrados julgar procedente o pedido da ADI nº 3105 ao fundamento de que a
tributação previdenciária dos servidores públicos aposentados e pensionistas fere a
segurança garantida pela Constituição de 1988 (art. 5º e 6º).
150
Com relação a ADI nº 3104 o erro de postulação é ainda mais evidente,
porquanto na inicial da ação, a autora deveria ter apontado que a revogação do art.
8º, da EC nº 20/1998, pelo art. 10, da EC nº 41/2003, que colocou em seu lugar as
regras e a forma de cálculo do art. 2º, da EC nº 41/2003, bem mais gravoso e
rigoroso aos servidores públicos, sem direito a aposentadoria proporcional, não
implica ofensa ao direito adquirido, mas em ofensa aos direitos expectados,
causando lesão à confiança e à boa-fé que eles nutrem em relação à unidade
mantenedora de sua previdência. Em conseqüência tal modificação afronta
diretamente a segurança prevista no art. 5º, caput c/c art. 6º, caput, ambos da
Constituição de 1988, sendo vedada a alteração por força do art. 60, § 4º, IV, que
veda a existência de emenda constitucional tendente a abolir direitos fundamentais.
No caso a segurança, e não o direito adquirido, que está sendo abolido.
Fragilizar a segurança implica tendência a aboli-la, pois lhe retira a força
necessária para validar e legitimar o Estado Democrático de Direito. Por isso a
emenda constitucional que ofenda a segurança, vista expressamente pela ordem
constitucional como um direito fundamental, tanto no aspecto jurídico, quanto no
aspecto social, constitui forma de tendência abolitiva vedada pela Constituição. A
norma inserta no art. 60, § 4º, IV, da Constituição de 1988 não veda só a abolição
dos direitos fundamentais, mas qualquer tendência nesse sentido, como ocorreu
com a EC nº 41/03.
O julgamento proferido na ADI nº 3104 deveria ter julgado procedente o
pedido, na esteira dos votos vencidos, a cujos fundamentos se somam a proteção
dos direitos previdenciários expectados com base na segurança.
Ao comentar o julgamento proferido pelos votos vencedores na ADI nº 3104,
José Antônio Savaris (2011, p. 162-166) se preocupa com a tendência utilitarista-
coletivista da jurisprudência do STF. O julgado se preocupou excessivamente com a
eficiência econômica da previdência social, em detrimento da proteção da confiança,
da boa-fé, da segurança jurídica e social, bem como do bem-estar dos indivíduos e
em conseqüência da coletividade. Segundo Savaris em sua obra “Uma Teoria da
Decisão Judicial da Previdência Social: Contributo para superação da prática
utilitarista”:
De acordo com a teoria ética utilitarista, a decisão correta é, essencialmente, um “problema de administração eficiente”. Não considerando seriamente a pluralidade de sujeitos, o utilitarismo submete os
151
direitos garantidos pela justiça ao cálculo dos interesses sociais. A concepção normativa adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3104 parece apontar para o mesmo sentido. O apelo economicista encontrado no princípio do equilíbrio atuarial acaba sendo traduzido na preocupação dos julgadores do Supremo Tribunal Federal com a sustentabilidade orçamentária da Previdência Social e, mais do que isto, com a maximização da eficiência econômica da Seguridade Social. Mas a salvaguarda de tais objetivos somente é observada naquilo que demande restrição – ou não extensão – de direitos de proteção social ou a elevação das contribuições sociais para a Seguridade Social exigidas dos beneficiários. (SAVARIS, 2011, p. 166).
É clara a necessidade do Supremo Tribunal Federal rever seu
posicionamento quanto ao regime jurídico previdenciário dos servidores públicos,
uma vez que não se pode analisar a questão apenas pelo foco da “administração
eficiente”, mas também do bem-estar, da segurança, da proteção da confiança e da
boa-fé dos indivíduos. Não se pode desconsiderar que “tanto uma postura
excludente quanto a paternalista acarretam prejuízos para a legitimidade da ação
social, vez que ou ignoram ou abafam a existência do outro como legítimo
interlocutor do processo democrático” (CRUZ, 2006, p. 114-115).
O Supremo Tribunal Federal trata as expectativas de direitos dos servidores
públicos sob o adjetivo de “meras”, mas o faz quando julga casos relacionados aos
direitos de reajustes em vencimentos (v. g. RE 193.861 e RE 192.852), em casos
relativos à incorporação de gratificações (RE 356.745) e em casos referentes à
nomeação de cargo decorrente da aprovação em concurso público (RE 306.938).
Não pode e nem deve o STF tratar como “mera” expectativa de direito aquelas de
caráter previdenciário, tendo em vista a complexidade da relação jurídica de direito
previdenciário.
O STF deverá pensar os direitos adquiridos e expectados sob o paradigma do
Estado Democrático de Direito, protegendo-os, não igualmente, mas ambos sob o
signo da segurança que o possibilita, o valida e o legitima.
4.4 Segurança no discurso de aplicação: a ausência de norma geral e abstrata
A previsão normativa de uma determinada conduta, em seu grau de
generalidade e abstração, pode não trazer a certeza que o positivismo jurídico
pretendia, mas certamente traz consigo um grau maior de segurança, porquanto
152
limita as ações dos agentes do Direito a um universo mais reduzido de significados
do que aquele representado pela completa ausência normativa.
É importante frisar que o trabalho não visa concluir que a abstração e a
generalidade normativa é causa de insegurança, pelo contrário, esses critérios
oferecem segurança. O que deve ficar claro é que não se pode ter a pretensão
positivista de que a norma geral e abstrata é o bastante, porquanto ficou
demonstrado que não é, mas pior seria sem ela.
Com efeito, a situação se tornaria mais caótica diante da ausência normativa
para determinada conduta se não se estivesse sob a regência do princípio da
juridicidade. Significa que a ausência da previsão normativa abstrata e geral não
pode constituir empecilho para se buscar a segurança como condição de
possibilidade, legitimidade e validade da ordem jurídica. Pois são nos momentos de
crise que o Direito deve se revelar e cumprir a sua função social.
Cabe ao administrador em sua margem discricionária e ao julgador em seu
necessário e comedido ativismo judicial compor a ordem jurídica diante da ausência
normativa, baseando sua conduta no sistema de direitos. Convém desde já deixar
claro que está é uma situação excepcional que só se justifica para a efetivação de
direitos fundamentais que exige aplicação imediata, não podendo se esperar a
superveniência de norma jurídica regulatória, até então inexistente.
As balizas da boa-fé e da confiança legítima, que conformam enfim a
segurança, devem ser os parâmetros, dentre outros advindos da juridicidade, para
que no discurso de aplicação, seja no exercício da função jurisdicional, seja no
exercício da função legislativa, os direitos fundamentais sejam efetivados, mesmo
diante da ausência do exercício da função legislativa.
Não se pode dizer que isso significa invasão de uma função em outra ou
ofensa à independência dos poderes a que se refere o art. 2º, da Constituição de
1988. Só pode ser invadido um espaço preenchido. Se a função legislativa não
ocupou seu espaço, como era de seu dever, habilita as demais funções de Estado a
exercer o processo de efetivação dos direitos fundamentais no discurso de
aplicação.
É o caso da aposentadoria especial dos servidores públicos.
A regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios é uma necessidade há muito tempo é exigida na ordem jurídica
153
brasileira.
Um direito fundamental previsto na Constituição de um Estado Democrático
de Direito não pode deixar de ser aplicado por falta de regulamentação legal. Não
convém ao sistema democrático e nem à separação funcional do poder, que a
omissão legislativa seja freqüentemente suprida por ordem judicial, mas se
necessário, o Judiciário, enquanto poder de Estado, não pode se quedar inerte,
devendo suprir a lacuna. Direito fundamental social previsto na Constituição deve
ser implementado por norma legal trabalhada no âmbito legislativo, mas enquanto
isso não ocorre não podem os servidores ficar à mercê da situação, devendo
provocar o Judiciário em seu socorro.
As atividades exercidas em condições especiais, de risco ou por deficientes
físicos exigem tratamento diferenciado em relação às condições normais, seja para
o trabalhador da iniciativa privada, seja para o servidor público.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na redação original
do art. 40, previa além das regras de aposentadoria por invalidez e compulsória,
também as regras de aposentadoria voluntária dos servidores públicos, fixando 35
anos de serviço para homem e 30 para mulher com proventos integrais ou 30 anos
de serviço para homem e 25 para mulher com proventos proporcionais. O então §
1º, do art. 40, da Constituição de 1988, dispunha que lei complementar poderia
estabelecer exceções às regras acima citadas no caso de exercício de atividades
consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
Como se vê, a aposentadoria especial dos servidores públicos era tratada,
em termos constitucionais, sob o enfoque de três tipos de atividades: penosas,
insalubres ou perigosas.
No entanto, a norma disposta no art. 40, § 1º, da Constituição de 1988 era
uma norma de eficácia limitada, ou seja, dependente de regulamentação por lei
complementar, que, no âmbito federal nunca existiu.
As Emendas Constitucionais nº 20/1998 e nº 41/2003, alteraram
significativamente o sistema previdenciário alterando as regras de aposentadorias
dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.
Na redação da Emenda Constitucional nº 20/1998, o § 4º, do art. 40, da
Constituição de 1988, vedava a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime próprio de previdência
social dos servidores públicos, ressalvando, entretanto, a aposentadoria especial,
154
cujos requisitos deveriam ser definidos em lei complementar.
Situação que merece observação é a de que as “atividades penosas,
insalubres ou perigosas” da redação original da Constituição de 1988 foram
alteradas na redação dada pela EC nº 20/1998, para “atividades exercidas
exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física”.
Convém observar também que a redação original da Constituição de 1988
(art. 40, §1º) dispunha que lei complementar “poderia” estabelecer regras para a
aposentadoria especial do servidor público, dando a entender que seria uma
faculdade do Estado. Já na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998
(CF, art. 40, § 4º), a questão passou a ser taxativa ao dispor que as regras para
aposentadoria especial do servidor público titular de cargo efetivo “deveriam” ser
regulamentadas por lei.
Desde a redação original o “poder” a que se referia o § 1º, do art. 40, da
Constituição de 1988 impunha um “dever” do Estado em regulamentar um direito
subjetivo do servidor público titular de cargo efetivo: a aposentadoria especial. Tal
situação ficou mais evidente com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
20/1998, ao dispor que a aposentadoria especial do servidor público titular de cargo
efetivo seria definida em lei complementar.
A despeito do comando constitucional alterado pela EC nº 20/1998, a
aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos
continuou sem regulamentação legal, em razão da omissão do Estado,
especificamente do Poder Executivo, em dar início ao processo legislativo para
produção da lei complementar necessária à previsão dos requisitos de tal espécie de
aposentadoria.
A Emenda Constitucional nº 41/2003 não alterou a redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20/1998, no que se refere à aposentadoria especial, que
só foi alterada pela Emenda Constitucional nº 47/2005 e passou a vigorar nos
seguintes termos:
Art. 40 [...] [...] § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
155
I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (BRASIL, 2005).
A redação em vigor do § 4º, do art. 40, da Constituição de 1988, passou a
tratar a questão sob três aspectos:
a. em relação aos portadores de deficiência, que até então não havia referência
constitucional expressa e inequívoca;
b. em relação às atividades de risco, recuperando de certa forma as atividades
inicialmente consideradas perigosas;
c. em relação às atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade física, retirando a exclusividade exigida pela redação
dada pela EC nº 20/1998, ao § 4º, do art. 40, da Constituição de 1988.
Além disso, é de se observar que a redação da EC nº 20/1998 exigia apenas
uma lei complementar e a redação da EC nº 41/2003 passou a exigir leis
complementares, no plural. A idéia é que haja uma lei complementar para cada uma
das situações previstas nos incisos do § 4º, do art. 40, da Constituição de 1988.
Quais seriam as origens dessas leis complementares? A questão encontra
resposta na repartição constitucional de competências legislativas.
Com efeito, caberá às leis complementares federais dispor sobre normas
gerais em matéria de previdência social (CF, art. 24, XII e § 1º, da Constituição de
1988) e às leis estaduais caberá dispor sobre as normas suplementares (CF, art. 24,
XII e § 2º, da Constituição de 1988) sobre a aposentadoria especial dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos. Porém, cabe às leis complementares dos
Estados dispor plenamente sobre essa espécie de aposentadoria diante da
inexistência de lei complementar federal (CF, art. 24, XII e § 3º, da Constituição de
1988), nesse caso, a superveniência de lei complementar federal sobre normas
gerais a respeito da matéria suspenderia a eficácia da lei estadual, no que lhe for
contrário (CF, art. 24 XII e § 4º, da Constituição de 1988).
No caso dos Municípios, a questão se resolve pelo princípio da autonomia
federativa, já que a despeito de não se integrarem ao sistema de repartição
constitucional de competências legislativas concorrentes definidas no art. 24, da
156
Constituição, tem competência suplementar (CF, art. 30, II, da Constituição de 1988)
e a ele compete legislar sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, I, da
Constituição de 1988). Logo, os Municípios também tem competência para tratar de
aposentadoria especial dos seus respectivos servidores públicos nos mesmos
limites que os Estados a tem, conforme indicado no parágrafo anterior.
Nesse sentido é absolutamente inconstitucional o disposto no art. 5º,
parágrafo único, da Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, incluído pela Medida
Provisória nº 2.187-13/2001, que veda a concessão de aposentadoria especial, nos
termos do § 4o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal
discipline a matéria, isso porque é flagrante a ofensa ao art. 24, XII e seus §§ 1º ao
4º, da Constituição de 1988, conforme demonstrado. Nem de longe a vedação
constante do citado art. 5º, parágrafo único da Lei nº 9.717/98 constitui impedimento
para que os servidores públicos titulares de cargos efetivos sejam aposentados com
regras especiais, eis que a norma legal não tem o condão de impedir a impetração
de mandado de injunção, porquanto esse tem sede constitucional (CF, art. 5º, LXXI).
Ademais a aposentadoria especial do servidor público titular de cargo efetivo,
também é prevista em norma constitucional, (CF, art. 40, § 4º) se consistindo em
direito fundamental de caráter social e, como tal, tem aplicabilidade imediata a teor
do que dispõe o art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988.
Nada obstante a todas as alterações constitucionais, a norma constitucional
continuou a ser negligenciada, eis que até o presente momento não houve a
regulamentação da matéria por leis complementares, ante a inércia do Poder
Executivo em dar início aos processos legislativos de suas respectivas criações.
Em razão dessa omissão e se tratando a aposentadoria especial de um
direito subjetivo constitucional de caráter social, os servidores públicos titulares de
cargos efetivos que entenderam já haverem reunido os requisitos para se aposentar
nessa modalidade, passaram a impetrar mandados de injunção para tornarem
efetivos os seus direitos.
O plenário do STF julgou procedente o pedido feito no Mandado de Injunção
nº 758, para, de forma mandamental e constitutiva, assentar o direito do impetrante
à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em
trabalho insalubre em seu regime estatutário, para fins de aposentadoria especial. O
caso refere-se a um servidor público federal que exercia a função de tecnologista na
Fundação Oswaldo Cruz, no Rio de Janeiro, submetido a condições insalubres de
157
trabalho, que requereu a aposentadoria especial com tempo de 25 anos. O Ministro
Relator, Marco Aurélio Mello apontou que a lacuna da legislação do RPPS deve ser
suprida com as normas do RGPS (Lei nº 8.213/91).
Nesse mesmo sentido o MI/STF nº 721, publicado no DJU de 30/11/2007,
ementado nos seguintes termos:
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (DISTRITO FEDERAL, 2007).
A impetração da ação constitucional que visa suprir a omissão foi
extremamente saudável para o sistema jurídico brasileiro, eis que, além de superar a
inércia do Estado no caso da aposentadoria especial dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos, também retirou da geladeira o mandado de injunção,
que até então não havia conquistado a importância constitucional para o qual fora
previsto. É que o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a ordem do
mandado de injunção tem efeito constitutivo para suprir a omissão normativa, de
modo a tornar efetivo o direito tutelado pela Constituição, mas não regulamentado
pelo Estado.
Em razão dos diversos mandados de injunção impetrados, a Secretaria de
Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência expediu a Instrução
Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, estabelecendo instruções para o
reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física pelos regimes próprios de previdência
social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para fins de
concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por
mandados de injunção.
158
Resta claro que é possível, mesmo diante da ausência normativa, que a
função de julgamento e a função executiva, como ocorreu respectivamente com os
mandados de injunção e com a Instrução Normativa nº 1, da SPS/MPS supram a
omissão e efetivem as aposentadorias especiais dos servidores públicos.
No caso da “regulamentação” por meio do Judiciário, com base nos
mandados de injunções, até houve um discurso na aplicação do Direito, porquanto
os interessados, servidores e Administração participaram do processo judicial.
Entretanto no caso da “regulamentação” por meio da Administração Pública não
houve um discurso democrático, eis que esta regulamentou a matéria com base na
Instrução Normativa nº 1/2010, da SPS/MPS sem dialogar ou permitir a participação
dos servidores interessados.
Esse não é definitivamente o meio adequado para resolver a questão, pois o
ideal seria a previsão normativa, mas não existindo esta, as forças do Estado e da
sociedade devem se mover em busca da efetivação de um direito garantido,
legitimando a ação por meio do procedimento discursivo.
No Estado Democrático de Direito, que prima pela divisão funcional do poder,
pelo princípio da legalidade e da juridicidade, a regulamentação dos critérios e
requisitos para a aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos não deve ficar a cargo do Poder Judiciário e nem do Poder Executivo, mas a
cargo da função legislativa a ser desenvolvida âmbito do Poder Legislativo. Compete
às leis complementares a disciplina da matéria.
Em 2009, a regulamentação legal da aposentadoria especial dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos já havia sido objeto da proposta do projeto de lei
complementar, o PLP nº 472, de autoria do Deputado Federal por São Paulo,
Arnaldo Faria de Sá. Entretanto, há vício de origem no referido PLP nº 472, de 2009,
eis que a matéria é de competência privativa do Chefe do Poder Executivo a teor do
que dispõe o art. 61, § 1º, inciso II, alínea c, da Constituição de 1988.
Não só em decorrência da interpretação constitucional, mas em razão da
pressão legítima dos servidores públicos e das decisões do Supremo Tribunal
Federal proferidas nos mandados de injunção a respeito da questão, o Presidente
da República remeteu ao Congresso Nacional dois projetos de leis complementares:
a. o PLP nº 554/2010, que visa regulamentar o inciso II, do § 4º, do art. 40, da
Constituição de 1988, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria
159
especial a servidores públicos titulares de cargos efetivos que exerçam
atividade de risco; e
b. o PLP nº 555/2010, que visa regulamentar o inciso III, do § 4º, do art. 40, da
Constituição de 1988, que dispõe sobre a concessão de aposentadoria
especial ao servidor público titular de cargo efetivo cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física.
É lamentável que o Poder Executivo federal não teve a sensibilidade
suficiente para enviar também o projeto de lei complementar visando regulamentar a
aposentadoria especial dos servidores públicos titulares de cargos efetivos
portadores de deficiências, a que se refere o inciso I, do § 4º, do art. 40, da
Constituição de 1988.
A ausência da regulamentação legal além de constituir prejuízo aos direitos
fundamentais dos servidores públicos que possuem deficiência constitui, também, a
manutenção de uma inconstitucionalidade por omissão, que deve ser, o quanto
antes, suprida pela edição de lei complementar. Mas, enquanto a norma jurídica não
vem, compete aos servidores públicos portadores de deficiência eleger a via do
mandado de injunção para efetivar os seus direitos relativos à aposentadoria
especial.
Portanto, a segurança não pode ficar ausente diante da falta de normas
jurídicas. Deve-se buscar segurança também diante da falta de regulamentação
legal.
A situação demanda esforço de compreensão dos agentes das demais
funções estatais e da sociedade para que haja segurança na aplicação do Direito
diante da omissão legislativa. No caso em questão, os servidores públicos e o
Estado devem em um ambiente procedimental discursivo procurar a melhor solução
para o impasse.
160
5 OS SERVIDORES PÚBLICOS COMO AGENTES DO ESTADO, DO DIREITO E
DA DEMOCRACIA
Os servidores públicos como um dos intérpretes legitimados do Direito, não
mais devem ser considerados operadores da Ciência Jurídica, mas com ela devem
interagir, por isso são legítimos agentes não só do Estado, mas do Direito e da
democracia, eis que no âmbito da juridicidade e do discurso deve (re)construí-los no
caso concreto.
A segurança no Estado, no Direito e na Democracia também tem como
agentes os servidores públicos que devem pautar sua conduta nos critérios da boa-
fé e da confiança legítima.
5.1 Mais uma tentativa de definição dos servidores públicos
O corte epistemológico do presente trabalho restringe os conhecimentos os
direitos previdenciários expectados do universo de servidores públicos titulares de
cargos efetivos. No entanto, para conhecê-los é importante situá-los dentre os
demais agentes públicos a fim de compreender a situação específica desse universo
de pessoal.
Na doutrina é na jurisprudência sempre houve a dificuldade de se estabelecer
classificação única e precisa sobre o universo de agentes públicos, entendidos
esses como “todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do
exercício de alguma função estatal” (MEIRELLES, 1996, p. 70).
Para Lúcia Valle Figueiredo (2003, p. 567) agente público é o termo correto
para designar todo aquele que esteja exercendo atividade em nome do Estado.
Hely Lopes Meirelles (1996, p. 71) considera que agente público é gênero, do
qual são espécies os agentes políticos, os agentes honoríficos, os agentes
delegados e os agentes administrativos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 436)
também inclui no rol de agentes públicos os militares, que são as pessoas físicas
sujeitas e regime jurídico específico e que prestam serviços ao Estado e à
sociedade.
161
José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 514) observa, no entanto, que os
agentes públicos podem ser considerados agentes de direito e agentes de fato,
sendo esse o “grupo de agentes que, mesmo sem ter uma investidura normal e
regular, executam uma função pública em nome do Estado”. Carvalho Filho (2007,
p. 515), entretanto, observa a excepcionalidade da situação dos agentes de fato,
que classifica como necessários ou putativos, apontando que não é fácil identificar
os efeitos produzidos por atos desses agentes, mas que deve ser norteada pela
boa-fé e pela teoria da aparência, máxime porque em relação ao terceiro há uma
fundada suposição de ser um agente de direito.
Agentes políticos são integrantes do Governo, que exercem funções
governamentais, judiciais e de elaboração de normas legais e não se sujeitam a
regime jurídico único, possuindo normas específicas para escolha, investidura,
conduta e processo por infrações funcionais e criminais.
Edimur Ferreira de Faria (2007, p. 111) classifica uma categoria de agentes
públicos que denomina de agentes de carreiras especiais, composta por
profissionais de carreiras que atuam na máquina administrativa, exercendo cargos e
funções públicas, relativas ao desempenho do poder de polícia e as pertinentes à
atividade fiscal em geral. Faria aponta que seriam os agentes da Magistratura,
inclusive os Ministros do Supremo Tribunal Federal; os do Ministério Público Federal
e Estadual; os Procuradores do Estado; os Procuradores dos Municípios, se
organizados em carreira; os Advogados da União; os Defensores Públicos; os
Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas e os Delegados de Polícia Federais
e estaduais.
Agentes honoríficos são pessoas convocadas ao desempenho de funções
temporárias de relevante importância, podendo receber um pro labore e ter contado
o tempo como de serviço público. São exemplos de agentes honoríficos o jurado e o
mesário eleitoral, dentre outros.
Agentes delegados são particulares que recebem do Poder Público
delegação para determinada atividade, obra ou serviço público, se enquadrando
nessa categoria os concessionários e os permissionários, dentre outros. Essa
categoria funcional dos agentes públicos é também denominada de “particulares em
colaboração com o Poder Público” (DI PIETRO, 2002, p. 437; MELLO, 2004, p. 232).
Agentes administrativos são pessoas que mantém vínculos profissionais com
a Administração Pública. Os agentes administrativos têm sido denominados de
162
servidores públicos em sentido amplo (DI PIETRO, 2002, p. 433) ou servidores
estatais (MELLO, 2004, p. 233). No entanto, a expressão agente administrativo deve
ser considerada gênero, da qual são espécies os servidores públicos e os
empregados públicos. Não há como concordar com Carvalho Filho (2007, p. 513)
quando considera que a expressão “agente administrativo” não é adequada, pois a
melhor seria “servidor público”. Ora se considerar “servidor público” ao invés de
“agente administrativo”, estar-se-ia excluindo do rol desse universo de agentes
públicos o empregado público, pois que essa categoria funcional é distinta da
categoria de servidores públicos, em razão do regime jurídico da atividade funcional
de cada um. Por isso, a expressão adequada é mesmo a de agente administrativo,
que engloba o servidor público e o empregado público.
Nos termos do art. 37, I da Constituição de 1988, a forma de acesso ao
serviço público aos brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos legais, na
condição de agentes públicos, é por meio de cargo, emprego ou função.
Cargo público é uma estrutura da Administração Pública criada por lei, que
possui uma função estatal correspondente, a ser provido e exercido por uma pessoa
natural à qual se atribuirá uma remuneração ou subsídio. Pode ser considerado o
lugar dentro da organização funcional da Administração Pública Direta, autárquica e
fundacional ocupada por servidor público (CARVALHO FILHO, 2007, p. 528) ou uma
unidade de atribuições criada por lei (DI PIETRO, 2002, P. 438).
Na lição do saudoso, mas não superado, Hely Lopes Meirelles (1996, p. 365)
“Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com
denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio
correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida
em lei”. Ainda segundo Meirelles (1996, p. 70) os agentes ocupantes de cargo
público desempenham suas atividades por meio de funções, mas podem também
desempenhar funções sem ocupar cargo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criados por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas. (MELLO, 2004, p. 233).
163
Os cargos podem ser subdivididos em vitalícios, efetivos ou em comissão. A
Constituição também trata do que ela denomina de “cargo temporário” (CF, art. 40, §
13), que, no entanto deve ser compreendida como “função temporária”, eis que é
uma atividade desempenhada de maneira transitória na Administração Pública, não
sendo propriamente uma estrutura dela.
Carvalho Filho (2007, p. 529) anota que o cargo vitalício é aquela estrutura da
Administração Pública que deve ser entendida como aquelas que oferece maior
garantia de permanência a seus ocupantes, sendo verdadeira prerrogativa para os
seus titulares, sendo esse o mesmo entendimento de Lúcia Valle Figueiredo (2003,
p. 567).
O cargo efetivo é aquele da estrutura permanente da Administração Pública,
cujo provimento ocorre mediante aprovação prévia em concurso público de provas
ou de provas e títulos (CF, art. 37, II, com redação da EC nº 19/98).57A efetividade
diz respeito ao cargo e não ao servidor, por isso, de certa forma é imprópria a
expressão “servidor efetivo”, comumente utilizada58. Logo, a denominação adequada
para essa espécie de agentes administrativos é a de servidor público titular de cargo
efetivo, que se rege pelo regime estatutário para fins administrativos e pelo regime
próprio (RPPS) para fins previdenciários. A doutrina denomina os servidores titulares
de cargos efetivos também como servidores estatutários, porquanto seu regime
57
Existem exceções constitucionalmente previstas para o provimento de cargo efetivo sem concurso público no que diz respeito à investidura dos Desembargadores pelo chamado quinto constitucional previsto no art.194, da Constituição de 1988, segundo o qual: um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. 58
Servidor estável, por sua vez, é uma expressão correta, eis que não se pode confundir efetividade com estabilidade, pois aquela diz respeito ao cargo conforme demonstrado e esta diz respeito a uma situação funcional do servidor que a adquire nos termos do art. 41, da Constituição, segundo o qual são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. A estabilidade é uma garantia ao servidor público titular de cargo efetivo de que só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa e contraditório, mediante avaliação periódica de desempenho na forma da lei, assegurada ampla defesa e contraditório (CF, art. 41, §1º, I, II e III) e para ajuste dos limites de despesa com pessoal ativo e inativo, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (CF, art. 169, §4º). Convém destacar que apesar dos incisos II e III do art. 41, §1º, da Constituição de 1988 não se referir expressamente ao contraditório, este é garantido por força do art. 5º, LV, por se tratar de um direito fundamental. Como bem ressalta o Professor Edimur Ferreira de Faria (2007, p. 127): “Estabilidade no serviço público, e não no cargo, é a garantia de que goza o servidor, nomeado para cargo efetivo mediante concurso público, de não ser exonerado depois de ultrapassar o período probatório, devidamente avaliado.” Para adquirir a estabilidade são necessários três anos de efetivo exercício para os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (CF, art. 41, caput, com redação da EC nº 19/98). O servidor titular de cargo efetivo que ainda não possui estabilidade encontra-se no denominado estágio probatório.
164
jurídico é disciplinado por estatuto funcional nos diversos âmbitos de governo
(FARIA, 2007, p. 114).
Cargo em comissão é aquela estrutura permanente da Administração Pública
cujo provimento ocorre por livre nomeação e exoneração, sem necessidade de
concurso público (CF, art. 37, II, in fine, com redação da EC nº 19/98). Também
criado por lei, os cargos em comissão tem as funções definidas pela Constituição,
consistentes nas atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V, in
fine, com redação da EC nº 19/98).
Classificam-se em dois tipos:
a. cargo em comissão de provimento ou recrutamento amplo, para o qual não se
exige a condição de servidor público de carreira, isto é, titular de cargo
efetivo;
b. cargo em comissão de provimento ou recrutamento limitado, para o qual se
exige a condição de servidor de carreira, isto é, titular de cargo efetivo.
O art. 37, V, da Constituição de 1988, com redação da EC nº 19/98,
determinou expressamente que a lei59 estabelecerá os casos, condições e
percentuais mínimos de servidores de carreira que deverão preencher os cargos em
comissão, por isso foram denominados de provimento ou recrutamento limitado.
Empregos públicos, na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004,
p. 234) “são núcleos de encargo de trabalho permanentes a serem preenchidos por
agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.” Emprego
público é uma estrutura da Administração Pública, cujo regime jurídico aplicável em
relação à atividade funcional do empregado é o celetista, regido por normas de
Direito do Trabalho e não o estatutário, sendo acessível mediante concurso público
de provas ou de provas e títulos. Os empregos públicos são estruturas das
empresas públicas e sociedades de economia mista (FIGUEIREDO, 2003, p. 585).
Função pública é a atividade que a Administração Pública confere às pessoas
naturais que com ela se vinculam para o exercício das atribuições administrativas.
Segundo magistral ensinamento de Hely Lopes Meirelles (1996, p. 365) “todo cargo
tem função, mas pode haver função sem cargo”.
59
Certamente que se refere à lei de cada unidade federada em razão do princípio da autonomia (CF, art. 18). (BRASIL, 1988).
165
Pelo critério temporal as funções podem ser definitivas ou temporárias (DI
PIETRO, 2002, P. 439).
Definitivas são as funções que devem ser exercidas de forma constante e
perene pelos agentes públicos e, normalmente, mas não necessariamente, são
afetas, aos cargos efetivos ou em comissão. As funções definitivas ou permanentes,
correspondem às funções de chefia, direção e assessoramento ou outro tipo de
atividade. Essas funções permanentes podem ser ou não de confiança, sendo esta
realizada somente por servidores titulares de cargos efetivos (CF, art. 37, V).
Temporárias são as funções exercidas em desenvolvimento de serviços
públicos transitórios e, normalmente, são afetas aos impropriamente denominados
“cargos temporários” ou mesmo aqueles que desempenham serviços sazonais como
no caso do cidadão que presta serviços à Justiça Eleitoral somente no dia da
eleição. Nesse último caso, a despeito de serem agentes públicos, são honoríficos e
não são agentes administrativos ou servidores públicos. Essas funções podem ser
também desempenhada por servidores públicos contratados temporariamente com
base no art. 37, IX, da Constituição de 1988, para atender necessidade temporária
de excepcional interesse público.
É certo que essa classificação enfrenta forte divergência doutrinária e
jurisprudencial, além do que, na prática, as unidades federadas criaram situações
completamente sui generis, criando uma zona cinzenta quanto à definição de função
pública. No entanto, há alguns equívocos de classificação funcional dos servidores
que devem ser apontados.
Di Pietro (2002, p. 433) considera que os empregados públicos são espécies
de servidores públicos.
Não se pode concordar com esse entendimento, porquanto apesar de ambos
exercerem serviços públicos, possuem regimes jurídicos da atividade e da
inatividade completamente distintos, devendo ser considerados, ambos, espécies do
gênero agentes administrativos.
A expressão servidores públicos deve ser empregada para designar os
servidores de cargos vitalícios, efetivos e em comissão, assim como o temporário.
Lúcia Valle Figueiredo (2003, p. 586) utiliza a palavra “funcionários” para
considerar todos aqueles que ocupam cargos efetivos ou em comissão e servidores,
aqueles da Administração Central que exercem função pública sem que ocupem
cargos. Essa forma de classificar, com a devida vênia, é obsoleta e não condiz com
166
a linguagem constitucional, nem tampouco com a prática doutrinária e
jurisprudencial. Há muito tempo a expressão “funcionário público” não é empregada
na classificação funcional dos agentes públicos, pois era utilizada antes da
Constituição de 1988, que não mais a utiliza (FARIA, 2007, p. 113).
Da mesma forma, não há mais como afirmar que os militares são “servidores
públicos”, na acepção restrita dessa expressão.
Após as emendas constitucionais nº 18 e 19, de 1998, os servidores públicos
são os civis e os militares, são simplesmente militares, sem que haja a precedência
da palavra servidor. Por isso a classificação de Diógenes Gasparini (1995, p. 117)
também já está superada, pois para ele os servidores públicos seriam os civis, os
militares e os governamentais.
Portanto, entende-se por servidor titular de cargo efetivo, o agente público,
classificado como agente administrativo, na condição de servidor público que ocupa
cargo permanente da estrutura da Administração Pública, cujo ingresso se dá por
meio de concurso público de provas ou de provas e títulos e também a forma de
ingresso do quinto constitucional nos tribunais. Esse é, pois, o universo de pessoal
em relação aos quais se defende a proteção dos direitos previdenciários
expectados. Incluem-se nesse rol, por titularizar cargos efetivos, os agentes de
carreiras especiais (FARIA, 2007, p. 111).
5.2 As funções de democracia administrativa dos servidores públicos titulares
de cargos efetivos
A função administrativa consiste em uma atividade pública de aplicação do
Direito. O exercício da função administrativa está vinculado a existência prévia de
uma norma jurídica a ser aplicada, produzida pela função legislativa. No entanto,
ciente das limitações da norma jurídica positiva e mesmo diante da ausência dela, a
função administrativa não pode ficar sem ser realizada por esse motivo. Assim,
surge a necessidade de se exercer a função administrativa mesmo diante da
ausência ou da limitação normativa. Para tanto, aquele que exerce a função
administrativa nessas condições deve pautar sua conduta pelo princípio da
juridicidade, pela proteção da boa-fé e da confiança, em busca da segurança,
167
especialmente jurídica e social. Por isso mesmo é que a execução da função
administrativa diante da ausência ou limitação da norma jurídica deve ocorrer no
ambiente discursivo e democrático, permitindo que todos os envolvidos na
construção da solução para o problema participe dessa tarefa.
Não se pode abandonar o primado da lei como reitor da função
administrativa, eis que o princípio da legalidade, erigido a norma constitucional
suprema (CF, art. 37) e fundamento do Estado de Direito, não pode ser banalizado.
Continua a existir a importância da lei como fonte primária do Direito. No entanto,
não há como vendar os olhos diante da realidade, que descobriu a limitação da
norma e também não pode o Direito deixar de ser aplicado por inércia do legislador.
Nesse sentido, a função administrativa, tanto na aplicação do Direito previsto
pela norma jurídica, quanto na aplicação do Direito não previsto em norma jurídica
assume relevância democrática na (re)construção de um determinado Estado e
perante certa Sociedade.
Como se vê, a atuação do servidor público, sob o paradigma do Estado
Democrático de Direito, possui dois momentos distintos a serem considerados:
a. um, na interpretação da norma legal como procedimento prévio à aplicação
da lei; e
b. outro, no conhecimento de uma questão concreta que dependa da aplicação
do Direito, porém, não havendo previsão normativa expressa ou havendo
previsão normativa insuficiente.
A atuação dos servidores públicos, nesses ambientes, ao exercer a função
administrativa de aplicação do Direito, assume extremo relevo, pois se tornam
agentes de construção do Estado, do próprio Direito e da Democracia.
Importa pois analisar cada um desses momentos para conformar no sistema a
função de democracia administrativa desempenhada pelos servidores públicos.
No Direito Administrativo é fato notório que a função administrativa deve estar
sujeita ao princípio da legalidade. Os servidores antes de aplicar a lei deve conhecê-
la e interpretá-la para depois executá-la, pois a “observância da legalidade é
fundamental na realização administrativa pelo Estado” (FARIA, 2007, p. 45). Assim o
servidor deve pautar sua conduta nos estritos limites da lei, podendo fazer somente
o que ela, dentro do que seus limites determinar.
168
Deve-se atentar para o espírito da adoção do princípio da legalidade, qual
seja, submeter a conduta dos exercentes do poder aos limites da norma jurídica
para se evitar o arbítrio estatal. A legalidade significa que a conduta administrativa
deve estar de acordo com lei, sendo vedada qualquer prática ou tendência de
exacerbação personalista dos governantes (MELLO, 2004, p. 91).
Dessa forma, a atuação dos servidores públicos deve ser orientada pela
legalidade, quando houver norma jurídica expressa sobre a situação. No entanto,
entre a previsão abstrata e geral da lei e a sua aplicação está a conduta
interpretativa do servidor.
Nesse ponto deve ser evidenciada uma das formas de atuação de
democracia administrativa do servidor público, exatamente a interpretação da norma
jurídica existente como condição para aplicá-la. Nesse momento o servidor deve
atuar com boa-fé, para evitar interpretações que conduzam a ilegalidades,
arbitrariedades e insegurança. Se se exige do servidor agir com boa-fé e zelo
profissional, para alcançar a segurança, o Estado também deve agir no mesmo
sentido em relação aos servidores, seus direitos e expectativas de direitos.
O princípio da legalidade é a diretriz básica da conduta dos agentes da
Administração Pública (CARVALHO FILHO, 2007, p. 17), mas não é a única diretriz,
porquanto se deve investigar também como se deve portar o administrador público
se não encontrar lei expressa a servir de fonte e suporte para o ato a ser praticado
(FIGUEIREDO, 2003, p. 42).
Lúcia Valle Figueiredo (2003, p. 42-43) anota que o princípio da legalidade
não pode ser visto de forma acanhada e de maneira pobre, pois ele é bem mais
amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, porquanto deve estar sujeito
ao Direito, com o que se transforma no princípio da juridicidade.
As questões postas à soluções administrativas não podem ficar sem
respostas, simplesmente porque não há norma jurídica. O administrador deve,
diante do sistema de Direito, em um ambiente procedimental discursivo, sob o crivo
da democracia, oferecer resultados para os administrados, de forma motivada, não
podendo aplicar o Teorema de Fermat.60
60
Fermat criou um teorema cuja demonstração lhe parecia óbvia, por isso não a fez. Tal demonstração só foi possível muitos anos depois com a ajuda de computadores inexistentes na época.
169
Em decorrência do exposto, mesmo diante da ausência normativa ou da
insuficiência da abstratividade e generalidade da lei, que não alcançam determinada
situação do mundo da vida, cabe ao agente público aplicar o Direito. Então, a
atuação do servidor público assume relevância ainda mais importante, porquanto se
torna o responsável pela aplicação do Direito, mediante sua construção no caso
concreto. Nesse momento, o servidor também deve atuar com boa-fé e zelo
profissional, para alcançar a segurança. Em conseqüência, o Estado também deve
agir no mesmo sentido em relação aos servidores, seus direitos e expectativas de
direitos.
Como se vê, a conduta do agente público é extremamente importante para a
construção do Estado, do Direito e da Democracia na modernidade avançada. Se
assim, não somente sua atividade, mas seus direitos subjetivos e expectados devem
ter proteção do Estado como forma de proteger e legitimar sua conduta na aplicação
do Direito.
No caso dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, a importância no
desempenho de sua função assume relevo peculiar, eis que essa categoria funcional
tem um vínculo mais duradouro com a Administração Pública e realizam durante
maior tempo as funções de democracia administrativa.
No momento em que “a crise da legalidade e um fenômeno quase tão
universal quanto a própria proclamação do princípio da legalidade” (BINENBOJM,
2008, p. 125), a função do servidor público titular de cargo efetivo é inversamente
proporcional à essa crise, eis que necessita superá-la para que haja efetivamente
um Estado Democrático de Direito.
O servidor público titular de cargo efetivo, no desempenho de suas funções
administrativas deve atuar de modo a conceber, mais do que as ações de governo,
mas conceber ações em prol do desenvolvimento do Estado, pois os governos
passam e os Estados ficam. Assim, deve o servidor público diante de uma norma
jurídica precária, absolutamente inconstitucional, especialmente atos normativos,
deixar de aplicá-los em prol da aplicação das normas e princípios constitucionais.
Com isso, o servidor público estará realizando a justiça e segurança no âmbito
administrativo, em verdadeira atividade consultiva, evitando que o Poder Judiciário
seja instado a intervir naquela situação, que, certamente pode não onerar ao
Governo, pois esse pode sair antes mesmo da conclusão do processo judicial, mas
onerará o Estado.
170
Deve ser superada a idéia de que diante de uma lei ou ato editados com
flagrante inconstitucionalidade, aos agentes públicos somente é dado descumpri-los
se buscarem a necessária tutela jurisdicional (PALU, 2001, p. 159). Como agentes
da Democracia, do Direito e do Estado, os servidores, especialmente os titulares de
cargos efetivos, devem agir conforme o Direito e não somente conforme as leis,
especialmente aquelas inconstitucionais. No entanto, essa conduta deverá ser
pautada pela boa-fé e pela busca da segurança, não podendo ser subterfúgio ou
apanágio para práticas espúrias e imorais, porquanto estas são piores do que a
norma inconstitucional.
É evidente o relevo e o recrudescimento da importância da função de
democracia administrativa desempenhada pelos servidores públicos titulares de
cargos efetivos, que não pode ser desacompanhada da proteção de seus direitos
pessoais e de suas expectativas, como forma de proteger a própria atuação desses,
deixando-as isentas e imunes a interferências externas, eis que contariam com um
sistema de proteção eficaz, eficiente e efetivo.
Tudo isso reverteria em favor da sociedade e do Estado, cuja finalidade é a
busca pela justiça e segurança em prol do bem comum.
Romeu Felipe Bacellar Filho (2009, p. 452-465) evidencia a necessidade de
profissionalização da função pública, para garantir que o servidor paute sua conduta
pela eficiência e pela ética, pois a mesma constitui instrumento de legitimação da
Administração Pública brasileira perante o povo. Com razão o autor, é importante
que o servidor público conheça a sua atividade funcional, devendo ser preparado
para ela.
A norma do art. 39, § 2º, segundo a qual a União, os Estados e o Distrito
Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos
servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos
para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou
contratos entre os entes federados, deve ser efetivada para que o servidor saiba e
tenha condições de exercer sua função de democracia administrativa.
Como se vê, a função de democracia administrativa do servidor público titular
de cargo efetivo compõe-se de um plexo de situações que demandam a sua
preparação intelectual e prática, a ética, a moral e a boa-fé para seu exercício, em
busca da segurança e da justiça como condições de possibilidade, validade e
legitimidade no Estado, no Direito e na Democracia.
171
Assim, o exercício dessa função de democracia administrativa deve ser
reconhecida pelo Estado, na mesma medida da sua importância para o Direito, para
o Estado e para a Democracia. Uma das formas disso ocorrer é proteger os
servidores públicos titulares de cargos efetivos em seus direitos previdenciários
expectados.
5.3 O regime jurídico administrativo do servidor público titular de cargo efetivo
A relação jurídica administrativa entre o servidor público titular de cargo
efetivo e o Estado é denominada de regime jurídico administrativo ou regime da
atividade dessa categoria funcional. Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, P. 45),
ao dispor sobre o regime jurídico-administrativo, pontifica que regime ou sistema
constitui-se em um conjunto de “princípios que lhe são peculiares e que guardem
entre si uma relação lógica de coerência e unidade”. Portanto, regime jurídico deve
ser entendido como um conjunto de regras, normas e princípios que disciplinam um
determinado instituto.
O regime jurídico-administrativo do servidor público titular de cargo efetivo é
lastreado em normas de Direito Público, de caráter institucional. Manoel Rabelo
(2009, p. 265) considera que a relação jurídica do servidor titular de cargo efetivo e o
Estado não é contratual, mas regida por um estatuto, cuja conseqüência é ser de
conteúdo previamente estabelecido pelo legislador, baseando em ato unilateral do
Estado.
Esse regime jurídico é dito administrativo porque rege a vida funcional ativa
do servidor público titular de cargo efetivo, conformando todos os seus direitos e
deveres.
O regime jurídico administrativo do servidor público titular de cargo efetivo
pressupõe o acesso da pessoa ao cargo. Sérgio Pessoa de Paula Castro (2009, p.
467-468) observa o princípio do acesso aos cargos públicos dos administrados,
como exercício político de cidadania, prestigiando o a participação do cidadão na
estrutura do poder.
Ocorre que o acesso ao cargo público efetivo pressupõe o concurso público
de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II), que erigido à condição de princípio,
172
é considerado como o “processo administrativo que se impõe como condição para
celebração de relação jurídica obrigacional com a Administração Pública” (MOTTA,
SILVEIRA, 2009, p. 305) e consiste na forma de seleção pelo Estado do melhor
contratante, observada a igualdade entre todos no certame.
As pessoas crêem e confiam que a Administração Pública é um dos bons
empregadores, que garante boas condições de desempenho de trabalho e
asseguram direitos ao seu pessoal. Com base nessa assertiva, fiando nessas
condições, as pessoas, em geral, perdem boa parte de seu tempo, boa parte de sua
vida, de seu lazer, do convívio com a família para se preparar para um concurso
público, almejando ser aprovada, nomeada, empossada para exercer uma função
pública de democracia administrativa. Todos esses aspectos são relevantes a serem
considerados, eis que a necessária rigidez de um certame público exige sacrifícios
da pessoa, além de fortalecer a importância do cargo efetivo. Por tudo isso, as
pessoas que ocupam esse cargo devem ter uma proteção adequada por parte do
Estado, especialmente em relação aos direitos previdenciários expectados que
nutrem mesmo antes do ingresso no serviço público e os fomentam no desempenho
de suas funções. Certamente que um servidor se sente estimulado se pertencer a
um sistema protetivo que o abriga em todas as situações, não só em relação a
direitos adquiridos mas também em relação aos expectados.
A abordagem sobre o regime jurídico administrativo do servidor público titular
de cargo efetivo serviu para verificar que o mesmo cuida da relação jurídica
existente entre esse e o Estado, durante a atividade funcional daquele. Quando o
servidor público titular de cargo efetivo se transfere para a inatividade, o regime
jurídico deve ser previdenciário.
Portanto, a menção acerca do regime jurídico administrativo do servidor
público titular de cargo efetivo serve para diferenciá-lo do regime jurídico
previdenciário dessa categoria funcional, tendo em vista que antes da Emenda
Constitucional nº 20/1998 não havia tratamento diferenciado entre eles, de forma
que o regime jurídico dos servidores era um só, tanto no aspecto administrativo,
quanto previdenciário.
Influenciou para essa falsa compreensão de unidade entre regimes
previdenciário e administrativo a história da relação dos servidores com o Estado.
173
5.4 O regime jurídico previdenciário do servidor público titular de cargo efetivo
De início deve ser desfeita a falsa impressão de que o regime jurídico
previdenciário do servidor público titular de cargo efetivo estaria à margem do que o
Professor Wagner Balera (2009) denomina de “Sistema de Seguridade Social
Brasileiro”. O citado autor demonstra a tríplice finalidade desse sistema que se
configura em diversas vertentes, no regime geral de previdência social, no regime
próprio dos servidores públicos e no regime privado. Assim, o regime próprio de
previdência social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos integra o
Sistema Nacional de Seguridade Social que “é a rede de componentes que,
enquanto unidade, alberga a totalidade dos esquemas e planos de proteção.”
(BALERA, 2009, p. 44).
A compreensão do regime jurídico previdenciário estabelecido entre o
servidor público titular de cargo efetivo e o Estado depende da análise de sua
evolução, eis que devem ser considerados em dois momentos bastante distintos. O
marco divisor é a Emenda Constitucional nº 20/1998.
Antes da EC nº 20/1998, nota-se que o regime jurídico previdenciário do
servidor público, devido às suas características e peculiaridades, refletia a mesma
natureza do regime jurídico administrativo, porquanto era extensão desse, sendo
pois de caráter institucional.
Porém, após a referida EC nº 20/1998, o regime jurídico previdenciário do
servidor público, devido ao caráter contributivo que assume, passa a ter traços
característicos securitários e segundo alguns estudiosos, de natureza contratual,
não mais institucional.
A análise da evolução histórica da proteção social dos servidores públicos
revelará essas conclusões.
Com efeito, a autonomia conferida a cada ente federativo (CF, art. 18),
consistente na capacidade de auto-organização, autogoverno, auto legislação e
auto-administração, observados os limites do poder soberano (SILVA, 1998),
permite que a disciplina previdenciária dos servidores públicos tenha origens
distintas e tratamento específico advindo de cada uma das unidades federativas.
No entanto, é característica da proteção social dos servidores públicos,
Desde o início, o fato de ter sido tratada como extensão da política de pessoal.
174
Como afirma Vinícius Carvalho Pinheiro (1999, p. 7) “o modelo de seguridade social
inerente ao antigo regime previdenciário do setor público era essencialmente uma
extensão da política de pessoal do Estado.”
Esse traço característico comum a todos os regimes de previdência dos
servidores públicos é demonstrado, principalmente, no tratamento dado à
aposentadoria, que foi o benefício de seguridade (previdenciário) pioneiro, sempre a
cargo do Tesouro, ou melhor, da unidade da federação (da Administração Direta),
enquanto os demais benefícios (como pensão, pecúlio, auxílio funeral, benefícios
assistenciais em geral, etc.), que posteriormente vieram integrar o elenco da
seguridade, ficavam a cargo das Caixas ou dos Institutos de Aposentadorias e
Pensões (integrantes da Administração Indireta). A relação estabelecida entre o
servidor público e o Estado era uma relação pro labore facto:
A característica básica deste modelo, baseado na relação de trabalho „pro labore facto‟, é de que os servidores públicos têm direito à aposentadoria devido ao fato de terem trabalhado para o Estado e não porque contribuíram para isso. [...] A contribuição do empregado, quando existe, financia benefícios para os dependentes, como as pensões, ou serviços de assistência à saúde, além de outras modalidades de benefícios assistenciais. Já os proventos de aposentadoria, em geral, são obrigações do Tesouro, da mesma forma que a remuneração dos servidores ativos (PINHEIRO, 1999, p. 10-11).
Explica-se essa característica por motivos históricos. O termo “servidor” vem
da relação entre o servo e o soberano feudal, caracterizada pela dependência em
troca de proteção. No serviço público, a relação, entre o servidor e o Estado é uma
espécie de sucedâneo dessa relação de modo que o servidor empenhado na função
pública recebe, em troca, a proteção do Estado na inatividade.
O histórico poder de organização dos servidores públicos acabou
constituindo-se instrumento de pressão para que o Estado, como empregador, lhes
conferisse cada vez mais benefícios. Progressivamente, o Estado, impedido
financeiramente de conceder reajustes salariais ou de promover políticas de pessoal
expressivas, ampliava as formas de amparo social ao servidor. Trata-se de uma
política compensatória pela qual o Estado empreendia políticas previdenciárias
como forma de compensar a ausência de políticas salariais ou de carreiras.
Por isso, os estratos organizados da sociedade, principalmente os servidores
públicos, foram pioneiros na instituição de seus sistemas de previdência social,
especialmente os servidores das funções clássicas de fazenda pública, diplomacia e
175
justiça (PINHEIRO, 1999, p. 10).
O grau de pressão para formação da previdência dos servidores públicos se
extrai da própria evolução histórica do sistema de proteção social, não sendo
exclusividade da época, conforme se denota da observação de Dagmar Raczynski,
citando Carmelo Mesa-Lago, que promoveu o estudo das reformas previdenciárias
na América Latina nos idos da década de 1970:
Mesa-Lago (1978) documentou em vários países da região, como os seguimentos organizados da sociedade (extratos médios, burguesia industrial, trabalhadores urbanos e empregados públicos) pressionaram o Estado por meio de suas organizações e partidos políticos com exigências de segurança social e atenção sanitária (RACZYNSKI, 1999, p. 8, tradução
nossa61
).
É compreensível que os militares e os servidores públicos, em face do maior
grau de organização, tenham sido pioneiros na instituição de seus respectivos
sistemas de proteção social, antes mesmo da instituição do regime para os
trabalhadores da iniciativa privada. Com efeito, a proteção social dos servidores
públicos federais tem início antes da previdência dos trabalhadores da iniciativa
privada. A Constituição imperial de 1824 é silente quanto ao assunto, mas a
Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1891, já previa, em
seu art. 75, a concessão da aposentadoria por invalidez aos funcionários públicos a
serviço da nação.
A Constituição de 1934, nada dispôs sobre a pensão, entretanto foi a primeira
a estabelecer no seu art. 170 um conjunto de regras para a aposentadoria e para
seus respectivos proventos em relação aos então funcionários públicos, garantindo-
lhes aposentadoria compulsória aos 68 anos de idade e aposentadoria ou reforma,
com proventos integrais, por invalidez para o exercício do cargo ou posto, acaso o
funcionário contasse com mais de 30 anos de serviço público efetivo. O texto de
1934 ainda contemplou regras sobre aposentadoria de parlamentares (art. 33, § 3º)
e juízes (art. 64, alínea a e art. 104, § 5º).
A Constituição Federal de 1937 também se manteve silente quanto à pensão
e tratou da aposentadoria dos juízes (art. 91, a) e dos funcionários públicos com
61
Mesa-Lago (1978) ha documentado en varios países de la región, como los segmentos organizados de la sociedad (estratos medios, burguesía industrial, trabajadores urbanos y empleados públicos) presionaron al Estado por medio de sus organizaciones y partidos políticos con exigencias de seguridade social y atención sanitaria. (RACZYNSKI,1999, p. 8)
176
requisitos e critérios bem parecidos com aqueles previstos pela Constituição de
1934. A partir de 1938 foi criado o Instituto de Previdência e Assistência dos
Servidores do Estado (IPASE), pois até então vigia praticamente a aposentadoria
nas regras conferida pelas Constituições de 1891 (art. 75), 1934 (art. 170) e 1937
(art. 156). O IPASE, instituído pelo Decreto nº 288, de 23 de fevereiro de 1938,
congregava um grupo heterogêneo com servidores integrantes dos três poderes do
âmbito federal, inclusive os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por força do
Decreto nº 1.124, de 28 de fevereiro de 1939. A proteção do servidor federal
caracterizava-se por benefícios previdenciários e assistenciais, especialmente no
que tange à saúde. Não se tratava propriamente de um instituto de aposentadorias e
pensões, mas de previdência e assistência, diversamente dos demais institutos
existentes na época, mesmo porque as aposentadorias do servidores públicos se
constituíam em encargos do Tesouro, enquanto os demais benefícios e serviços
eram prestados pelo IPASE.
A Constituição de 1946 dispôs pela primeira vez sobre a competência do
Tribunal de Contas para julgar a legalidade das aposentadorias, reformas e pensões
(art. 77, III), sobre o direito de contagem recíproca dos tempos federal, estadual e
municipal (art. 192) e sobre a paridade entre os proventos do inativo e a
remuneração dos ativos quanto ao reajuste (art. 193). A aposentadoria dos juízes foi
tratada no art. 95, §§ 1º e 2º. As regras de aposentadoria e proventos dos então
funcionários públicos foram disciplinadas nos arts. 191 e 193, que aumentou o
requisito de idade da aposentadoria compulsória para 70 anos, estabelecendo ainda
a aposentadoria por tempo de contribuição mediante requerimento do funcionário
que completasse 35 anos de serviços.
A Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional nº 1 de
1969, manteve os critérios da aposentadoria compulsória, por invalidez e voluntária,
estabelecendo, entretanto, a diferença de tempo de serviço no caso dessa última,
entre homens, 35 anos, e mulheres, 30 anos.
A Constituição de 1988 previu significativas alterações nesses regimes de
previdência social dos servidores públicos, seguida de diversas emendas
constitucionais, principalmente as de nº 3, de 1993, nº 20/1998, nº 41/2003 e nº
47/2005.
Aspecto relevante a ser notado é que desde a origem até 1998 inexistiu
contribuição, do servidor (ativo e inativo), dos pensionistas e do Poder Público para
177
a aposentadoria. Considerando a República, se a aposentadoria teve origem em
1891, foi somente a partir de 1993, com a Emenda Constitucional nº 3, que se
preocupou com a fonte de custeio de tal benefício, mas que efetivamente veio a ser
implementada após a Emenda Constitucional nº 20/1998. Portanto durante
aproximadamente 107 anos a aposentadoria foi concedida aos servidores federais
sem fonte de custeio específica. Os Municípios e os Estados-membros, bem como o
Distrito Federal, seguiam as regras constitucionais que não se aplicavam só ao
âmbito federal, pois consistiam em norma geral aplicável a todos os servidores
públicos independentemente da unidade federativa à qual se vinculavam.
Os Estados-membros da federação precederam a organização previdenciária
sistemática em relação aos servidores federais. A título de exemplo, Minas Gerais
estabeleceu o regime próprio de previdência de seus servidores a partir de 1911
para os militares e a partir de 1912 para os servidores civis, antes mesmo de 1923,
convencionado como marco inicial da previdência social para os trabalhadores
privados, e de 1938, data em que se organizou de forma efetiva a previdência dos
servidores federais.
No tempo do Império, há indícios que revelam a concessão da “aposentação”
aos servidores da Província, porém é incorreto afirmar que os Estados já concediam
aposentadoria aos seus servidores nessa época, porque tal benefício, mesmo que
existente, era custeado pela Coroa, ante a ausência de autonomia política,
administrativa e financeira das províncias para fazer face a tal encargo.
Os indícios de existência de aposentadoria aos servidores da Província
podem ser extraídos da legislação posterior, já na República. Em primeiro lugar, a
Constituição mineira de 1891, por exemplo, logo que promulgada, aboliu a
“aposentação” no Estado. Para ser abolida, a aposentadoria já deveria existir. Em
segundo lugar, a Lei nº 7, de 1909, “restabelece” a aposentadoria no Estado. Se
restabelece é porque já existia. Contudo, tais indícios não têm força para inferir que
na época imperial Minas Gerais concedia aposentadoria aos servidores, visto que a
concessão conforme afirmado era feita pela Coroa.
Na verdade, o marco inaugural da autonomia dos Estados-membros de se
auto-organizarem, em termos políticos, administrativos e financeiros, foi a
Proclamação da República. Por isso, foi efetivamente no período republicano que a
aposentadoria surgiu nos Estados-Membros, inclusive no Estado de Minas Gerais,
mas não desde o início, pois a primeira Constituição Política do Estado de Minas
178
Gerais, promulgada em 15 de junho de 1891, no “Título IV – Disposições Geraes”,
vedou a concessão de benefícios previdenciários, salvo o pecúlio e a reforma aos
militares.
O pecúlio poderia ter sido o primeiro benefício dos servidores públicos
mineiros, mas não foi, porque, pelas regras vigentes à época, não constituía
propriamente um benefício. O Estado não tinha ônus para pagá-lo, já que se tratava
de uma espécie de poupança para a qual contribuía o próprio servidor.
Somente com a Lei nº 7, de 14 de agosto de 1909, que emendou a
Constituição Estadual de 1891, instituiu-se a aposentadoria dos funcionários
públicos estaduais (art. 1º), que era por invalidez de duas formas: provada ou
presumida. A partir daí pode-se afirmar que o Estado concedeu aos servidores o
primeiro benefício previdenciário. A “aposentadoria por invalidez provada” era aquela
decorrente do que hoje se compreende por invalidez, ou seja, oriunda de uma
incapacidade física ou mental que impossibilitasse o servidor ao exercício de suas
atividades. Presumia-se, inadequadamente, inválido o servidor que completasse 65
anos de idade ou 35 de serviços, ocorrendo nesse caso a denominada
“aposentadoria por invalidez presumida”. A aposentadoria poderia ser também
integral ou proporcional.
Como se vê, desde os primórdios, a aposentadoria dos servidores públicos
mineiros, assim como nas demais unidades da federação, independia de custeio, já
que o servidor fazia jus a esse benefício pelo seu vínculo e não porque contribuía
para ele. Por aproxiamadamente 88 anos (1909 a 1997), o Estado de Minas Gerais
concedeu aposentadoria a seus servidores, como forma de “prêmio” pelos serviços
prestados, com expressa referência dessa característica na Constituição Estadual
de 1945. Inexistia custeio ou contribuição por parte do Estado ou do servidor (por
isso era taxada como privilégio). A contribuição do servidor só veio a ser prevista,
ainda que parcialmente, por meio da Lei estadual nº 12.278, de 29 de julho de 1996,
que dispôs sobre a contribuição de 3,5% da remuneração do servidor para custeio
da aposentadoria no serviço público, tendo sido implementada, efetivamente, a partir
de 7 de abril de 1997, com o Decreto nº 38.734.
O período que antecede o início do esforço de sistematização da proteção
social do servidor (antes de 1912), em verdade, só assistiu à instituição e à evolução
da aposentadoria em Minas Gerais, pois os demais benefícios só vieram a ser
efetivamente implementados no período seguinte (1912 a 1923). Nem mesmo o
179
pecúlio poderia ser considerado o primeiro benefício previdenciário, já que não se
tratava de benefício propriamente dito, vez que não envolvia recursos do Estado, só
dos servidores.
Concebidos e organizados, os sistemas de proteção dos servidores públicos
no âmbito federal e no âmbito estadual, cada unidade federativa passou ao
desenvolvimento e à construção dos institutos dessa proteção, cada qual à sua
maneira. Até 1998, a maioria dos Estados federados e municípios mantinha a
aposentadoria sem fonte de custeio, prestada pelo Tesouro e Institutos de
Previdência responsáveis pela pensão e assistência à saúde, benefícios e serviços
custeados em co-participação entre servidor e ente federativo.
Esse breve escorço histórico foi necessário para compreender a relação
previdenciária entre os servidores públicos e o Estado, podendo-se concluir que:
a. os benefícios previdenciários dos servidores públicos sempre foram tratados
como uma compensação pela ausência de políticas remuneratórias e de
carreira. Impossibilitados de conceder benefícios na atividade do servidor, os
governos postergaram a concessão de benefícios.
b. inexistiu fonte de custeio para o principal benefício previdenciário: a
aposentadoria. A União, durante 107 anos, e Minas Gerais, durante 88 anos,
concederam aposentadoria aos seus servidores sem fonte de custeio
específica.
c. ausência de preocupação com a base atuarial do sistema, cujas alíquotas
para pagamento de pensão e outros benefícios diversos da aposentadoria
eram fixadas sem esse essencial critério matemático.
d. freqüente ampliação dos benefícios sem a correspondente fonte de custeio,
porquanto concedidos como forma de estender a política de pessoal dos
servidores públicos.
e. aumento da massa de segurados do regime próprio com a finalidade
exclusiva de aumentar receita dos Institutos, sem preocupação com o
momento do pagamento dos benefícios.
Paulo Modesto (2003, p. 143-144) elenca outros fatores que redundaram no
que ele denomina “crise do sistema previdenciário dos agentes públicos”, sendo, em
síntese os seguintes: a) o regime jurídico único implementado com a Constituição,
180
em que houve migração de servidores do regime geral para o regime próprio; b) a
liberação do limite de idade nos concursos públicos, com efêmero vínculo
administrativo do servidor com o Poder Público e largo tempo de regime geral; c)
ausência de prazos mínimos de permanência no sistema próprio; d) concessão de
aposentadorias integrais por tempo de serviço com contagem de tempo ficto; e) forte
redução do número de servidores civis ativos, o que interfere de forma negativa no
regime de repartição simples, pelo qual há um pacto entre gerações, de forma que o
ativo custeia a previdência do inativo; f) sobrecarga de fatores políticos gerenciais e
de fator demográfico decorrente da elevação da expectativa de vida média dos
brasileiros (de 52,6 anos em 1980 para 68,4 anos em 1999).
Em decorrência da evolução histórica do regime próprio de previdência social
dos servidores públicos é permitido identificar que os benefícios previdenciários
tinham direito vinculado ao exercício do cargo público, como uma extensão de
política de pessoal. Por esse motivo, há autores que ainda sustentam essa tese,
como o administrativista Paulo Modesto (2003, p. 152), segundo o qual “o regime
previdenciário dos servidores públicos e dos militares, como bem assinala Gilberto
Guerzoni Filho, não é rigorosamente previdenciário, mas administrativo.” Justifica o
autor:
o caráter legal da composição da remuneração dos cargos públicos define também o caráter legal da composição dos proventos. Ao contrário do que ocorre no Regime Geral de Previdência, o valor do provento do servidor público inativo não decorre do montante de sua contribuição na atividade, do seu tempo de contribuição, nem de sua expectativa de sobrevida, mas simplesmente do valor atual da remuneração do agente ativo, paradigma do aposentado ou de seu pensionista (MODESTO, 1999, p. 151).
Em que pese a envergadura dos argumentos esposados, deve-se entender
de forma diversa, especialmente no que tange ao argumento citado por Modesto
(1999), fragilizado com o advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, que
modificou a forma de fixação e reajuste dos proventos e pensões, dependendo não
mais da remuneração de outro agente público ativo como paradigma, mas das
contribuições do próprio servidor e de lei específica para o reajuste (CF, art. 40, §§
1º, 3º, 8º e 17).
Com efeito, o erro do passado foi entender a previdência do servidor público
como um apêndice do Direito Administrativo. Necessariamente ambos têm estreita
relação, mas devem ser tratados cada qual com suas peculiaridades. O Direito
181
Previdenciário, não está mais ligado ao Direito Administrativo do que ao Direito da
Seguridade Social cuja autonomia já se afirmou.
O regime jurídico-administrativo é importante mas não engloba o regime
jurídico-previdenciário dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, sendo
que ficou sobejamente demonstrada a autonomia desse em relação aquele em face
das regras próprias que ostenta. O estreitamento das relações administrativas e
previdenciárias relativas aos servidores públicos titulares de cargos efetivos não
induz a ausência de autonomia do regime de previdência dos desses.
Essa autonomia foi percebida pela Ministra Ellen Gracie, do STF, por ocasião
do julgamento da ADI nº 3105, que tratou da contribuição previdenciária dos
aposentados e pensionistas do RPPS, em cujo voto perfilhou o seguinte
entendimento:
O equívoco em que, a meu sentir, incorrem os defensores da alteração introduzida pelo artigo ora em exame consiste em confundir sistemas diversos, de um lado o sistema estatutário a que se submetem os servidores públicos ao longo de sua vida funcional; de outro, o sistema previdenciário para o qual contribuem eles, quando em atividade e ao qual são agregados, quando ingressam na inatividade, passando a perceber não mais os vencimentos, mas proventos, desligados que estão, para todos os
efeitos, do serviço público. (DISTRITO FEDERAL , 2004).
Assim, como o Direito Administrativo, o Direito Previdenciário (no âmbito do
serviço público) se relaciona autonomamente com outros ramos do Direito, conforme
demonstrado a seguir:
a. com o Direito Constitucional: a aposentadoria sempre foi tratada no âmbito
das constituições. A disciplina do regime próprio foi objeto das reformas
constitucionais, que formataram todo o sistema constitucional de previdência
pública.
b. com o Direito Civil: utilização de institutos do Direito Civil para caracterização
de dependência econômica, união estável, cônjuge, ordem de sucessão, etc.,
em relação ao direito sucessório, obrigacional e de família aplicada à
previdência do servidor público.
c. com o Direito Tributário em face da natureza tributária da contribuição
previdenciária.
d. com o Direito Financeiro em razão da questão orçamentária, responsabilidade
182
fiscal, etc.
e. com o Direito Administrativo, para definição da massa de segurados e dos
valores do benefício, principalmente.
Após as Emendas Constitucionais nº 3, de 1993, nº 20/1998, nº 41/2003 e nº
47/2005, a identidade previdenciária do regime próprio se consolidou. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (2001, p. 165) já ressaltava a tendência de transição do caráter
administrativo para o caráter eminentemente previdenciário da inatividade do
servidor público, observando que na reforma estava presente a idéia de previdência
social e da natureza contributiva do regime.
Tornou-se fato público e notório que a justificativa das reformas
previdenciárias consistia em aproximar as regras dos RPPS com as do RGPS,
presente na redação do § 12 do art. 40 da Constituição de 1988, que prevê esse
regime como fonte subsidiária de aplicação aquele; na possibilidade de fixação valor
limite de benefício pelo art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e 5º da Emenda
Constitucional nº 41/03, para ambos os regimes; na queda da paridade entre
proventos, pensões e remuneração, na redação do art. 40, §§ 1º, 3º, 8º e 17, da
Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 41/03.
A exigência de um regime contributivo, equilibrado financeira e atuarialmente,
de caráter solidário, com normas e princípios próprios, permite concluir que a
natureza jurídica do regime próprio de previdência social dos servidores públicos é
de Direito Previdenciário e não de Direito Administrativo.
Ademais, problemas previdenciários merecem soluções previdenciárias, dada
à especificidade e a complexidade que lhes caracterizam, possibilitando, assim, uma
intervenção segura por parte dos intérpretes mediante a utilização dos institutos e
mecanismos típicos da matéria. Tudo isso, é claro, sem abandonar completamente
os demais ramos do Direito e do próprio conhecimento humano, que continuam
como fonte para a solução das questões previdenciárias, eis que autonomia não
significa independência.
A autonomia do regime previdenciário em relação ao regime administrativo
ficou evidente a partir da Emenda Constitucional nº 20/98, eis que reestruturou toda
a proteção social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, alterando a
relação institucional para uma relação securitária. Dessa forma com a proximidade
do regime próprio de previdência social dos servidores públicos titulares de cargos
183
efetivos em relação ao regime geral de previdência social, a natureza daquele deixa
de ser institucional e passa a ser securitária.
Com efeito, a relação jurídica previdenciária havida entre o servidor público
titular de cargo efetivo e o Estado possui, da mesma forma que a relação jurídica
previdenciária entre o segurado/contribuinte e a previdência social, dois momentos:
um de custeio e outro de benefícios.
Na relação de custeio o servidor contribuinte paga obrigatoriamente a
contribuição previdenciária (CF, art. 40 c/c 149 caput e § 1º). Nesse caso a
contribuição é descontada em folha.
Na relação de benefício o servidor ou seu dependente deve receber os
proventos que deverão ser pagos pelo Estado, sendo direito subjetivo daqueles e
dever desse. Assim, a relação aproximou-se, pós EC nº 20/98, da relação de seguro
social a que se referem Castro e Lazzari (2009, p. 169).
Assim, a relação jurídica previdenciária do servidor público titular de cargo
efetivo e do Estado não pode sofrer alterações unilaterais, abruptas e supressiva de
direitos e ofensivas à proteção dos direitos previdenciários expectados. A relação
exige intersubjetividade, interlocução e bilateralidade entre os servidores e o Estado.
As alterações do sistema previdenciário dos servidores públicos, acaso necessárias,
não pode partir única e exclusivamente do Estado, e ainda que assim o seja, deve
haver a participação procedimental discursiva e democrática dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos.
5.4.1 Os sujeitos do regime jurídico previdenciário dos servidores públicos titulares
de cargos efetivos
É necessário identificar os sujeitos da relação jurídica previdenciária dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos, para saber quem são os partícipes
dela e os responsáveis por assegurar ou reivindicar a proteção dos direitos
adquiridos e expectados.
Em um dos pólos da relação estão as unidades federadas: União, Estados,
Municípios e Distrito Federal, por meio de suas respectivas Administrações diretas
ou por meio de suas entidades das Administrações indiretas, especialmente as
184
autarquias e fundações públicas.
No outro pólo estão os sujeitos dessa relação jurídica de direito
previdenciário, que podem lutar pela proteção dos direitos adquiridos e expectados:
a. os servidores públicos titulares de cargos efetivos;
b. os servidores públicos que ocupam cargo em comissão de recrutamento
limitado, porquanto são titulares de cargos efetivos;
c. os servidores titulares de cargos efetivos cedidos com ou sem ônus para
outro ente da federação;
d. os servidores ocupantes de cargos em comissão amplo aposentados antes da
Emenda Constitucional nº 20/1998 e vinculados a RPPS,
e. os servidores públicos ocupantes de função pública de caráter permanente.
f. os aposentados e pensionistas do regime próprio de previdência dos
servidores públicos.
Importa analisar uma a uma das categorias funcionais para fundamentar as
razões de ser consideradas um dos pólos da relação jurídica previdenciária em
questão.
O sujeito por excelência dessa relação jurídica previdenciária é o servidor
público titular de cargo efetivo, que se rege pelo regime estatutário na atividade
funcional e pelo regime próprio (RPPS) na inatividade funcional, nos termos do art.
40, da Constituição de 1988.
Convém esclarecer que, se o servidor público titular de cargo efetivo também
ocupar cargo em comissão ou exercer função pública na mesma unidade federada,
ele será do RPPS, já que a situação da efetividade do cargo atrai a aplicação das
regras relativas a esse regime. Para fins previdenciários, os servidores públicos
ocupantes de cargo em comissão de provimento limitado, em razão de serem
titulares de cargos efetivos, devem pertencer ao regime próprio da respectiva
unidade federada a que vincular, apesar do silêncio constitucional.
O servidor público titular de cargo efetivo das unidades federadas filiados a
RPPS que for cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem
ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem (art. 1º-A, da
Lei nº 9.717/98).
185
Também, de forma excepcional, pode ser considerado um dos sujeitos da
relação jurídica previdenciária o servidor público ocupante de cargo em comissão de
recrutamento amplo aposentado antes da promulgação da Emenda Constitucional
nº 20/1998, pois, não existia norma determinando sua vinculação obrigatória ao
Regime Geral de Previdência Social, como aconteceu com o art. 40, § 13 que tem
vigor após citada emenda constitucional.
Sob a perspectiva tributária, na análise da redação original do art. 195, I, da
Constituição de 1988, percebe-se que o texto referia-se tão somente a
empregadores tendo o STF conferido sentido técnico e restrito a esse termo para
significar a parte contratante na relação de emprego, conforme julgado no RE nº
148.187-1/MG.
Sendo assim, o art. 195, que trata da contribuição social, não poderia
estender o alcance da palavra empregador para abrigar a relação jurídica
administrativa que as unidades federadas travam com seus servidores públicos,
sejam efetivos, temporários, comissionados, enfim, de que categoria fossem. Logo,
as contribuições previdenciárias e conseqüentemente o vinculo previdenciário dos
servidores públicos ocupantes exclusivamente de cargo em comissão antes da
Emenda Constitucional nº 20 tinham o destino que a respectiva unidade lhe desse,
sem obrigação de remetê-los ao RGPS a cargo do INSS.
Esse entendimento foi oficialmente adotado no Estado de Minas Gerais por
meio do Parecer nº 14.470, de 01 de março de 2005, da lavra do autor dessa tese
de doutorado, aprovado pelos Advogado-Geral e Governador do Estado, cujas
ementa e conclusão são vazadas nos seguintes termos:
SERVIDORES ESTADUAIS DESIGNADOS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PÚBLICA E OCUPANTES EXCLUSIVAMENTE DE CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - REGIME PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. [..] Portanto, considerando a ausência de exigência de contribuição dos servidores estaduais para custeio de aposentadoria e considerando a vinculação destes ao regime próprio estadual organizado segundo o disposto nos artigos 1º, 18, 19, III, 24, XII, 40, 149, §§ 1º e 195, § 1º, todos da CF/88, conclui-se que não compete ao INSS lançar débitos previdenciários referentes a servidores designados para o exercício da função pública e dos servidores estaduais ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, cuja vinculação, antes da EC n. 20/98 deve se verificar junto ao Estado de Minas Gerais. (MINAS GERAIS, 2005).
186
Os servidores públicos ocupantes de função pública de caráter permanente
também são sujeitos dessa relação jurídica previdenciária.
Devido à determinação da Constituição de 1988, no momento de sua
promulgação, acerca da implementação pelas unidades federadas do Regime
Jurídico Único – RJU, várias unidades tiveram que estruturar a situação funcional de
algumas categorias de agentes público para atender ao comando constitucional. Em
conseqüência, também houve a necessidade de disciplinar o trato previdenciário
desses agentes.
A União, por exemplo, editou a Lei nº 8.112/90 estabelecendo o RJU no
Governo Federal e enfrentou o problema de definir qual universo de servidores iria
integrar o seu RPPS e mediante o Parecer nº GM-030, da lavra do então Advogado-
Geral da União, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes,
aprovado pelo Presidente da República, a questão se resolveu nos seguintes
termos:
Do mesmo modo, não parece compatível com a segurança jurídica e, uma vez mais, com isonomia imposta à praxe administrativa, que a longa permanência de tais servidores sob o regime estatutário não lhes conceda, quando do preenchimento dos requisitos para a aposentação, os direitos próprios ao regime previdenciário especial constitucionalmente previsto. Nessa medida, são alcançados por tal regime assim os servidores públicos estáveis como também aqueles estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e aqueles que, mantidos no serviço público e sujeitos ao regime estatutário, não preencheram os requisitos mencionados na referida disposição transitória, alcançando, portanto, os estáveis e efetivados, os estáveis e não efetivados e os não estáveis nem efetivados. (BRASIL, 2003a).
A União resolveu dessa forma, logo, as demais unidades federadas, em
homenagem ao princípio da paridade federativa (CF, art. 19, III)62, também podem
resolver assim.
No Estado de Minas Gerais, por exemplo, a Lei estadual nº 10.254, de 20 de
julho de 1990, dispôs que regime jurídico do servidor público civil da administração
direta, das autarquias e das fundações públicas do Estado de Minas Gerais, de
qualquer dos seus Poderes, é único e tem natureza de direito público e previu no
seu art. 4º que o atual servidor público da Administração direta, de autarquia ou
fundação pública, inclusive aquele admitido mediante convênio com entidade da
Administração indireta, ocupante de emprego regido pela Consolidação das Leis do
62
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
187
Trabalho – CLT, terá o seu emprego transformado em função pública,
automaticamente, no dia primeiro do mês subsequente ao de publicação da referida
lei.
Posteriormente, com a Emenda Constitucional estadual nº 49, de 13 de junho
de 2001, os servidores públicos estaduais detentores de função pública passaram a
ter os mesmos direitos inerentes ao exercício do cargo efetivo (art. 105 a 108).63
Ainda no Estado de Minas Gerais, o mesmo aconteceu com o servidor
designado para a função pública nos termos do art. 10, da Lei nº 10.254/90 (MINAS
GERAIS, 1990).
Posteriormente, com o advento da Lei Complementar nº 100, de 5 de
novembro de 2007 (art. 7º) (BRASIL, 2007)64, em razão da natureza permanente da
função na qual foram admitidos, os citados servidores no artigo anterior foram
considerados, pelo menos para fins previdenciários, como titulares de cargo efetivo,
a fim de integrar o RPPS.
Assim, a situação do servidor público ocupante de função pública que
mantenha vínculo permanente com a unidade federada a que pertence deve
integrar o regime próprio de previdência dos servidores públicos. Esse entendimento
63
Art. 105 - Ao detentor de função pública da administração direta, autárquica e fundacional dos Poderes do Estado, do Ministério Público e do Tribunal de Contas admitido por prazo indeterminado até 1º de agosto de 1990 são assegurados os direitos, as vantagens e as concessões inerentes ao exercício de cargo efetivo, excluída a estabilidade, salvo aquela adquirida nos termos do art. 41 da Constituição da República e do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da mesma Constituição. Art. 106 - Passam a integrar o quadro efetivo de pessoal da administração pública estadual, em cargo correspondente à função pública de que sejam detentores, os seguintes servidores admitidos por prazo indeterminado: I - o detentor de função pública admitido até a data da promulgação da Constituição da República de 1988; II - o detentor de função pública admitido no período compreendido entre 5 de outubro de 1988 e 1º de agosto de 1990, data da instituição do regime jurídico único no Estado. Art. 107 - O disposto nos arts. 105 e 106 aplica-se ao servidor readmitido no serviço público por força do art. 40 da Lei n.º 10.961, de 14 de dezembro de 1992. Art. 108 - Lei complementar estabelecerá os critérios para a dispensa de detentor de função pública. 64
Art. 7º. Em razão da natureza permanente da função para a qual foram admitidos, são titulares de cargo efetivo, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei Complementar nº 64, de 2002, os servidores em exercício na data da publicação desta lei, nas seguintes situações: I - a que se refere o art. 4º da Lei nº 10.254, de 1990, e não alcançados pelos arts. 105 e 106 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado; II - estabilizados nos termos do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República; III - a que se refere o caput do art. 107 da Lei nº 11.050, de 19 de janeiro de 1993; IV - de que trata a alínea "a" do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos até 16 de dezembro de 1998, desde a data do ingresso; V - de que trata a alínea "a" do § 1º do art. 10 da Lei nº 10.254, de 1990, admitidos após 16 de dezembro de 1998 e até 31 de dezembro de 2006, desde a data do ingresso. (BRASIL, 2007).
188
também é esposado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 541) ao considerar
que “o caráter de temporariedade e de precariedade da forma de provimento e
exoneração, presente nos casos previstos no § 13, não existe com relação a esses
servidores. A eles deve aplicar-se por analogia, o caput do art. 40.”
Não se pode desconsiderar, entretanto, a norma inserida no art. 1º, V, da Lei
nº 9.717/98, que determina que o RPPS dê cobertura exclusiva a servidores
públicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes,
de cada ente estatal. Ocorre que, a exigência de exclusividade disposta na Lei nº
9.717/98 é inconstitucional, eis que o art. 40 da Constituição de 1988 não prevê
essa exclusividade. A situação do servidor público ocupante de função pública,
conforme demonstrada, excepciona essa inconstitucional exigência de
exclusividade.
Por fim, são também sujeitos dessa relação jurídica previdenciária os
aposentados e os pensionistas do regime próprio de previdência social dos
servidores públicos, eis que a aposentadoria por mais que cause a ruptura da
pessoa com o cargo que ocupava não implica perda do vínculo com o serviço
público. No caso do regime próprio o vínculo dos aposentados e pensionistas é mais
evidente na medida em que são sujeitos passivos da obrigação tributária, pois
também contribuem para o regime (CF, art. 40 caput e § 18).
Esses sujeitos devem ter voz ativa na relação jurídica previdenciária que
mantém com o Estado, a fim de buscar a proteção dos direitos previdenciários
expectados em nome da segurança.
5.4.2 As características do regime jurídico previdenciário dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos
A identificação das características do regime de previdência social dos
servidores públicos permitirá posicionar a natureza jurídica desse regime bem
próximo do regime geral de previdência social que tem natureza securitária. O
regime de previdência dos servidores públicos (RPPS) tem as seguintes
características: próprio, básico, solidário, de filiação obrigatória, estatal, contributivo,
fechado, de equilíbrio financeiro e atuarial, de contribuição definida e com unidade
189
de gestão.
O RPPS caracteriza-se por ser próprio, em oposição ao geral, tendo universo
de pessoal definido.
Básico é o regime próprio de previdência dos servidores públicos, em
oposição ao complementar, eis que os direitos previdenciários são espécies dos
direitos fundamentais sociais elementares do ser humano.
O caráter solidário, inserido no caput do art. 40, da CF/88 pela Emenda
Constitucional nº 41/2003, representa a necessária solidariedade existente entre os
servidores ativos e entre esses e os inativos, denominado pacto entre gerações ou
solidariedade intergeracional.
O princípio do solidarismo, da solidariedade ou do mutualismo é um postulado
fundamental do Direito da Seguridade Social. Num plano de previdência que opera
pelo pacto entre gerações, pelo sistema de repartição simples65 em que os ativos
custeiam o benefício dos inativos, a solidariedade é essencial. Cumpre frisar que a
solidariedade não é novidade, pois ela é inerente à seguridade. Ademais, já
encontrava base constitucional no art. 3º, I, da Constituição de 1988. O pano de
fundo para explicar o desejo incisivo de inserir de forma expressa o caráter solidário
no caput do art. 40 foi o de fornecer subsídios para justificar a cobrança da
contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas, no sentido de que esses não
tendo contribuído para sua aposentadoria, devem fazê-lo de forma solidária com os
atuais ativos, da mesma forma para os pensionistas, já que o segurado de quem
dependiam também não contribuiu. Tal inspiração surgiu a partir da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 1.441/DF (DISTRITO FEDERAL, 1996) com base no voto do
Ministro Sepúlveda Pertence, segundo o qual a “contribuição social é um tributo
fundado na solidariedade social de todos para financiar uma atividade estatal
complexa e universal, como é a da Seguridade.” Assim, antevendo o enfrentamento
judicial da questão, os Poderes Executivo e Legislativo anteciparam seus
argumentos inserindo o caráter solidário no âmbito do regime próprio, o que foi
discutido na ADI 3105.
O regime de previdência dos servidores públicos é de filiação obrigatória, pois
uma vez investido no serviço público, com vínculo em cargo efetivo, o servidor é
obrigatoriamente filiado e inscrito, passando a integrar o sistema como segurado.
65
Também conhecido por pay as you go.
190
Trata-se de um regime de previdência estatal, visto que a instituição e
manutenção do mesmo devem ser feitas pela unidade federada, por meio de sua
administração direta ou indireta. O mais comum é a gestão por meio de autarquias
previdenciárias integrantes da administração indireta das pessoas políticas.
O caráter contributivo encontra base jurídica no art. 40, caput, da Constituição
de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Quanto ao
financiamento dos RPPS, estabeleceu-se textualmente, o caráter contributivo dos
regimes próprios, adicionando à exigência de tempo de serviço o tempo de
contribuição como requisitos para a aposentadoria. O caráter contributivo reforçou a
natureza securitária do regime próprio, pois o servidor e seus dependentes só farão
jus ao benefício se houver a correspondente contribuição, o que já vinha
paulatinamente acontecendo. As contribuições devem advir do ente federativo, dos
servidores ativos, dos inativos e pensionistas, existindo em relação a esses dois
últimos uma faixa não incidência tributária relativa aos valores inferiores ao teto de
benefício adotado pelo RGPS (art. 40, § 18).66
O regime próprio é fechado, pois, refere-se a um universo de segurados
definidos.
Os RPPS devem observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, a fim de assegurar e consolidar a saúde financeira do regime.67 O equilíbrio
refere-se à relação entre receitas e despesas. O regime não pode gastar mais do
que arrecada e nem arrecadar mais do que gasta. Equilíbrio financeiro significa que
as contribuições são suficientes para cobrir os compromissos em um exercício
financeiro. Equilíbrio atuarial significa que o total dos recursos é capaz de saldar os
compromissos assumidos em médio e longo prazo.
O regime próprio funciona sob a característica de contribuição definida,68
segundo a qual o valor da contribuição é certa e serve de base de cálculo para o
valor do benefício. Segundo o disposto no art. 40, § 3º, da Constituição de 1988, o
cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, considerará
as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos
regimes próprio e geral de previdência, na forma da lei. Essa, por sua vez, é a Lei nº
66
Confira ADI/STF nº 3105. 67
Cf. também art. 1º, caput, da Lei nº 9.717 (Lei geral do RPPS) e art. 4º, I, e art. 69 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). 68
Outra forma seria a de benefício definido que funcionava antes da Ementa Constitucional nº 20/1998, pela qual o valor do benefício correspondia à última remuneração do servidor (integralidade) ou mesmo era superior a esse valor, com a incorporação de parcelas em razão da aposentadoria.
191
10.887, de 18 de junho de 2004, que considera a média aritmética simples das
maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos
regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por
cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a
data do início da contribuição, se posterior àquela competência (art. 1º).
Por meio da característica da unidade de gestão é vedada a existência de
mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de
cargos efetivos e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada
ente estatal, ressalvada a previdência dos militares das forças armadas (CF, art. 40,
§ 20, que ressalva o disposto no art. 142, § 3º, X).
A ressalva se estende aos militares estaduais e distritais (policiais militares e
do corpo de bombeiros militar), que poderão ter regime próprio e entidade gestora
diferente dos servidores civis, porquanto a Constituição de 1988, art. 42, § 1º,
expressamente determina a aplicação do art. 142, § 3º, inclusive a disciplina dos
pensionistas de militares estaduais e distritais compete a lei específica de cada ente
estatal (CF, art. 42, § 2º).
A Lei nº 10.887/04 dispõe que a unidade gestora do regime próprio de
previdência dos servidores, prevista no art. 40, § 20, da Constituição Federal contará
com colegiado, com participação paritária de representantes e de servidores dos
Poderes da União, cabendo-lhes acompanhar e fiscalizar sua administração, na
forma do regulamento; procederá, no mínimo a cada 5 (cinco) anos, a
recenseamento previdenciário, abrangendo todos os aposentados e pensionistas do
respectivo regime e disponibilizará ao público, inclusive por meio de rede pública de
transmissão de dados, informações atualizadas sobre as receitas e despesas do
respectivo regime, bem como os critérios e parâmetros adotados para garantir o seu
equilíbrio financeiro e atuarial.
5.4.3 A obrigatoriedade do regime jurídico previdenciário dos servidores titulares de
cargos efetivos
Caso a unidade federada não possua regime próprio, o servidor público titular
de cargo efetivo sujeito a regime estatutário para fins administrativos, deverá se
192
reger, para fins previdenciários, pelo regime próprio mesmo que vinculado ao INSS,
por força do art. 13, da Lei nº 8.212/91(BRASIL, 1991a) e do art. 12, da Lei nº
8.213/91(BRASIL, 1991b) combinado com o disposto no art. 40, da Constituição.
Até o momento existiam duas possíveis interpretações a respeito do
significado do disposto no art. 40, caput da Constituição de 1988:
a. uma, segundo a qual o regime próprio de previdência social dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos pode ou não ser criado e mantido
segundo conveniência e oportunidade do ente federado ao qual se vinculam,
uma vez que esse possui autonomia federativa para mantê-los vinculados a
um regime próprio ou remetê-los ao regime geral;
b. outra, pela qual as unidades federadas são obrigadas a instituir regime
próprio de previdência social aos servidores titulares de cargos efetivos,
considerando tratar-se de direito subjetivo dessas pessoas oponível ao poder
público a que pertençam. (BRASIL, 1988).
No entanto, há uma terceira via de interpretação, pela qual o regime próprio
de previdência é obrigatório a todos os servidores titulares de cargos efetivos, mas
não obriga, necessariamente, o ente federado a criar e manter esse regime,
podendo a União e o INSS proceder a sua aplicação, observando as suas
respectivas competências de custeio e benefício.
A interpretação mediante a qual não é obrigada a unidade federada a criar e
a manter regime próprio para os seus servidores públicos titulares de cargos
efetivos é a mais aceita.
O art. 13 da Lei nº 8.212/1991 que tem a mesma redação do art. 12, da Lei
8.213/1991 dispõem que o servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar da
União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das
respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência
Social consubstanciado nestas leis, desde que amparados por regime próprio de
previdência social. Logo, conclui-se que se a unidade federada não possuir regime
próprio instituído, o servidor se vinculará ao INSS e será regido pelas regras do
RGPS.
Ainda, a determinação legal é reforçada pelo disposto no art. 10, da Lei nº
9.717/98, segundo o qual, no caso de extinção de regime próprio de previdência
193
social, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios assumirão integralmente
a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua
vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários a sua
concessão foram implementados anteriormente à extinção do regime próprio. Ora se
o regime pode ser extinto é porque não é necessário, mas sim facultativo.
Convém registrar que a Portaria do Ministério da Previdência nº 4.992, de 5
de fevereiro de 1999 (revogada pela Portaria MPS, nº 402, de 10/12/2008),
dispunha em seu art. 9º a exigência de que era necessário o número mínimo de
1.000(mil) segurados para a criação e manutenção de um regime próprio. Em
conseqüência, todos os municípios que não atendiam a esse número mínimo
deveriam filiar seus servidores titulares de cargos efetivos ao INSS e,
conseqüentemente, seriam regidos pelas regras do RGPS. Ocorre que esse
dispositivo foi alterado pela Portaria nº 7.796, de 28 agosto de 2000, retirando a
exigência.
A despeito da lei tratar sobre a matéria, orientando no sentido da
facultatividade do regime próprio de previdência social aos servidores titulares de
cargos efetivos, a doutrina aponta para entendimento divergente. Castro e Lazzari
(2008, p. 117), na 9ª edição de sua obra, anotaram que:
entendemos que a fixação de regras constitucionais para a aposentadoria de servidores públicos, conforme tradição do Direito pátrio, mantida pela redação original da Constituição de 1988, permite a ilação de que se trata de direito subjetivo destes Servidores, exercitável em face do Estado, mais especificamente, do Ente da Federação que é responsável por tal concessão. (CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 117).
É compreensível e justificável esse tipo de interpretação, pois a literalidade do
disposto no art. 40, caput, da Constituição de 1988 realmente implica assegurar
direitos subjetivos para os servidores titulares de cargos efetivos, como anotaram
Castro e Lazzari. Dispõe o art. 40, caput:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (BRASIL, 1988 ).
194
As expressões “é assegurado” e “o disposto neste artigo”, assumem nítido
caráter de direito subjetivo de natureza fundamental e social atribuído aos
servidores públicos titulares de cargos efetivos, remetendo o intérprete para a
compreensão de que esse universo de pessoas é destinatária de todas as demais
normas constantes do artigo, incluindo seu caput , parágrafos, incisos e alíneas. Em
outros termos, o regime jurídico previdenciário de todos os servidores titulares de
cargos efetivos de todas as unidades federativas tem como fundamento o estatuto
constitucional previsto no art. 40, da Constituição de 1988.
Essa interpretação torna inconstitucional o disposto no art. 13 da Lei nº
8.212/91 e no art. 12, da Lei 8.213/91. Na verdade, torna inconstitucional apenas a
expressão “desde que amparados por regime próprio de previdência social”,
mantendo os servidores titulares de cargos efetivos excluídos do RGPS como
dispõem as partes iniciais de ambos os artigos. Ressalte-se que a norma do art. 40,
caput é constitucional, logo tem supremacia em relação à lei. Além disso, o art. 40,
caput teve redação alterada pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003,
que não recepcionaram a mencionada expressão contida na parte final dos citados
dispositivos das leis editadas em 1991.
O art. 10, da Lei nº 9.717/98 também é inconstitucional por ofensa ao
disposto no art. 40, caput da Constituição de 1988, pois ao prever a possibilidade de
extinção de RPPS, afasta a possibilidade de atender a exigência constitucional no
sentido de ser o regime próprio direito subjetivo do servidor público titular de cargo
efetivo. Ademais o citado art. 10, da Lei nº 9.717/98 não foi recepcionado pelo
sistema constitucional previdenciário vigente, como se observa:
tal diploma legal foi publicado antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, que alterou todo o sistema previdenciário pátrio. A Lei foi publicada em 27 de novembro de 1998, ao passo que a EC n. 20 foi promulgada em 15 de dezembro de 1998 e publicada em 16 de dezembro de 1998. Diante disso, a Lei n. 9.717/98 deve passar pelo crivo do fenômeno jurídico da recepção, para saber se está em consonância com as novas alterações. [...] a Lei n. 9.717/98 é inconstitucional em face do que dispõe o art. 246 das Disposições Constitucionais Gerais, da Constituição da República de 1988, acrescentado pelas Emendas Constitucionais n. 6 e 7/95, cuja redação é a seguinte: Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995. Ora, a Lei n. 9.717/98 adveio da Medida Provisória n. 1.723/98 e não pode ser recepcionada para regulamentar dispositivos da Constituição da República de 1988, alterados pela Emenda n. 20 de 1998. Há incidência expressa do art. 246 CF/88 impondo a inconstitucionalidade da Lei analisada (CAMPOS, 2000, p. 229-230).
195
Reforçando seus entendimentos Castro e Lazzari (2009, p. 118), pontificaram
que o Supremo Tribunal Federal já demonstrou “o entendimento de haver
obrigatoriedade de manutenção de regimes próprios para todos os entes federados,
e desde o texto original do art. 40 da Constituição”. Os doutrinadores citados
observam o seguinte trecho do acórdão proferido pelo STF:
Já assentou o Tribunal (MS 23047-MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou “sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos – inclusive a do seu regime previdenciário – já que abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando – com base no art. 149, parág. único – que a proposta não altera – organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores”: análise da evolução to tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária. (STF, ADI 2024/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicado no DJU de 22/6/2007). (CASTRO;LAZZARI, 2008, p. 118).
Ainda segundo Castro e Lazzari (2009) a jurisprudência vem reconhecendo
direito dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, a complementação da
aposentadoria dos cofres dos Municípios que não respeitaram o art. 40, da
Constituição de 1988. O julgado mencionado pelos autores é ementado nos
seguintes termos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. APOSENTADORIA SOB A REGRA DO ART. 40, § 3º, COM A REDAÇÃO DA EC Nº 20/98. INEXISTÊNCIA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO COMPLEMENTAR OS PROVENTOS. RECURSO PROVIDO. Se o Município, após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, não criou ou extinguiu o regime próprio de previdência, fica obrigado a complementar os proventos da aposentadoria do servidor estatutário pela diferença entre o valor pago pelo Regime Geral da Previdência Social e a última remuneração no exercício do cargo público (TJSC, Apelação Cível 2005.024727-0, Rel. Desembargador Newton Janke, julg. 30.3.2006) ). (CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 120).
O argumento de natureza tributária é irrefutável. De fato, o art. 149, § 1º, com
a redação dada pela EC nº 41/2003, dispõe que os Estados e Municípios instituirão
contribuição previdenciária de seus servidores para custeio do regime de que trata o
art. 40, da Constituição de 1988. Segundo Marcelo Leonardo Tavares (2004, p. 144)
196
a redação dada pela EC nº 41/2003 impõe às unidades da federação a criação dos
regimes próprios de previdência social dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos.
Não restam dúvidas de que a aplicação da disciplina previdenciária
denominada de regime próprio é direito subjetivo do servidor titular de cargo efetivo
e dever da Administração Pública em respeito às normas constitucionais, como as
interpretações doutrinária e jurisprudencial apresentadas concluem.
Todavia, não é obrigado o ente federado, por falta de condições técnicas,
atuariais ou políticas, a criar e manter um órgão ou entidade, sendo essa também
uma interpretação constitucional baseada no sistema federativo e na autonomia.
A solução apresentada pelo julgado do TJSC não resolve a questão, ao
contrário, cria um sério problema de custeio, já que o Município – e em última
instância a sociedade – será responsável pelo pagamento de um valor em relação
ao qual não se respeitou a exigência constitucional da contributividade (CF, art. 40),
isto é, não houve custeio para esse encargo. Ademais, como ficaria a situação em
que os proventos calculados nas regras do RGPS fossem maiores do que aqueles
calculados nas regras do RPPS? O servidor deveria ressarcir ao município a
diferença? Inviável.
Diante do impasse a saída é respeitar o direito subjetivo do servidor público
titular de cargo efetivo de ser regido pelo regime próprio de previdência e ao mesmo
tempo respeitar a autonomia das unidades federadas de não optar pela criação e
manutenção de unidade gestora do RPPS, devendo a União e o INSS assumir a
condução do RPPS para os servidores titulares de cargos efetivos, cuja unidade
federada não institua e nem mantenha um gestor próprio de previdência.
A impossibilidade de se confundir regime jurídico previdenciário com a
estrutura que o administra, permite conciliar as duas assertivas aparentemente
contraditórias. Com efeito, ao mesmo tempo em que a unidade federada não está
obrigada a criar e a manter regime próprio, esse é direito subjetivo dos seus
servidores públicos titulares de cargos efetivos.
Em conseqüência, considerando o fato de que o regime próprio é direito
subjetivo do servidor titular de cargo efetivo e também o fato de que não se pode
impor sua criação e manutenção pela unidade federativa, caberá ao INSS, no que
tange ao benefício, e à União – Receita Federal do Brasil, no que tange ao custeio,
como gestores gerais da previdência social, aplicar as regras do regime próprio
197
previstas na Constituição de 1988, aos servidores titulares de cargos efetivos das
diversas unidades federadas, que ao INSS forem inscritos como segurados
obrigatórios.
As regras previstas na Constituição de 1988 que disciplinam a previdência
dos servidores públicos de cargos efetivos têm como destinatários todos os que se
encontram nessa situação, independentemente de qual seja a unidade gestora
responsável pela implementação dessas regras. Entendo também que a unidade
federada não tem obrigação de criar e manter regime previdenciário, podendo
vincular seus servidores titulares de cargos efetivos ao INSS (benefício) e à União –
Receita Federal do Brasil (custeio), desde que esses apliquem as regras
constitucionais referentes ao regime próprio a esse universo de agentes públicos.
Nem se diga que essa interpretação fere a autonomia federativa da unidade
política, pois se os servidores titulares de cargos efetivos delas estão vinculados
para fins previdenciários ao INSS e à União, foi escolha daquela unidade e não uma
imposição a ela. Também não se diga que há ofensa à autonomia da União, eis que
o princípio da universalidade aplicável à seguridade social (art. 194, parágrafo único,
I, da Constituição de 1988) afasta essa interpretação.
Para que seja viável a interpretação ora analisada, deve-se compatibilizar a
interpretação dos dispositivos das Leis nº 8.212/1991, nº 8.212/1991 e nº 9.717, de
1998 a esse entendimento, para tanto, basta que se confira interpretação conforme
a constituição a essas normas.
No caso do art. 13 da Lei nº 8.212/91 que tem a mesma redação do art. 12,
da Lei 8.213/91, que dispõem que o servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o
militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o
das respectivas autarquias e fundações, são excluídos do Regime Geral de
Previdência Social consubstanciado nessas Leis, desde que amparados por regime
próprio de previdência social, deve-se dar uma interpretação literal para deixar claro
que os servidores titulares de cargos efetivos das unidades federadas sempre
estarão excluídos do RGPS, eis que o RPPS lhes é obrigatório.
Quanto ao art. 10, da Lei nº 9.717, de 1998 deve-se entendê-lo no sentido de
que a extinção dos sistema municipal ou estadual, não implica extinção da aplicação
das regras do RPPS para os seus servidores titulares de cargos efetivos ativos, que
deverá ter continuidade pela União e pelo INSS nas suas respectivas áreas. O
dispositivo deve ser entendido apenas no sentido de que a unidade federada que
198
extinguiu seu sistema próprio continuará responsável pelo pagamento dos
benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos
requisitos necessários a sua concessão foram implementados anteriormente à
extinção do regime próprio, mas não aplicará mais aos servidores ativos as regras
do RPPS, cujo encargo será da União e do INSS em seu respectivo âmbito de
atuação.
A União e o INSS não aplicam exclusivamente as regras do RGPS, eis que
em pelo menos cinco situações distintas aplicam regras especiais a universos
definidos de segurados e dependentes, como se pode citar nos seguintes casos:
a. servidores federais titulares de cargos efetivos, cujas regras são aquelas do
RPPS, mas aplicadas pela União e pelo INSS;
b. ex-combatentes;
c. pensões dos anistiados;
d. benefício assistencial da Lei de Organização da Assistência Social;
e. ferroviários.
Assim, nada impede que a União e o INSS, nas suas respectivas
competências, agreguem uma sexta situação, para aplicar as regras do RPPS aos
servidores públicos titulares de cargos efetivos, cujas unidades federadas não criem
ou não mantenham a estrutura de tal regime.
Em face disso devem-se analisar quais as conseqüências da obrigatoriedade
do regime próprio de previdência aos servidores titulares de cargos efetivos das
unidades federadas.
São inúmeras as conseqüências da obrigatoriedade de regime próprio de
previdência aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, cabendo apontar as
principais delas:
a) Com relação ao custeio, a questão se resolve em desfavor da maioria dos
servidores públicos, que são aqueles que auferem baixa remuneração.
Isso ocorre porque se filiados fossem ao RGPS, a contribuição previdenciária
relativa à sua cota seria progressiva de acordo com as faixas salariais, que
atualmente varia entre os percentuais de 8 a 11% sobre o salário-de-contribuição.
Se filiados ao RPPS sua contribuição mínima seria de 11% sobre sua
remuneração, podendo ser maior, de acordo com a necessidade atuarial da unidade
199
federada à qual se vinculasse, nos termos do art. 149, § 1º, da Constituição. Logo,
nesse ponto o servidor filiado ao RPPS contribuiria com mais, em relação ao
segurado do RGPS.
b) No que se refere à carência para a aposentadoria por invalidez, no RGPS,
nos termos do art. 25, I, da Lei nº 8.213/1991, a sua concessão exige carência
mínima de 12(doze) meses, dispensada essa para as hipóteses de invalidez nos
casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do
trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for
acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada
pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos,
de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro
fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento
particularizado (art. 26, II, da Lei nº 8.213/1991).
No RPPS, nos termos do art. 40, § 1º, I, da Constituição de 1988, os
servidores titulares de cargos efetivos se aposentam por invalidez permanente,
sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente
de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou
incurável, na forma da lei, não se exigindo carência, em nenhuma hipótese.
c) Quanto aos proventos da aposentadoria por invalidez, no RGPS,
corresponde a 100%(cem por cento) do salário-de-benefício (art. 44, da Lei nº
8.213/1991), podendo ser acrescida de 25% para o segurado que necessitar da
assistência permanente de outra pessoa (art. 44, da Lei nº 8.213/1991).
No RPPS, os proventos da aposentadoria por invalidez são, em regra,
proporcionais ao tempo de contribuição, salvo nos casos de invalidez decorrente de
acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável,
na forma da lei, que, entendo são apurados por média nos termos do art. 40, § 1º, I,
§ 2º e .§ 3º, da Constituição de 1988 e art. 1º, da Lei nº 10.887, de 2004.
d) No que tange a aposentadoria compulsória, no RGPS, ela só existe se a
empresa requerer e o segurado contar com 70(setenta) anos de idade, se homem,
ou 65(sessenta e cinco) se mulher, conforme consta no art. 51 da Lei nº 8.213/1991.
Note-se que o implemento da idade, por si só, não implica concessão do benefício,
eis que ela se torna compulsória somente se o empregador a requerer.
Diferentemente ocorre no RPPS, pois, nos termos do art. 40, § 1º, da
Constituição de 1988, a aposentadoria compulsória não exige distinção de idade
200
entre homens e mulheres, bem como independe de requerimento da Administração
Pública bastando o implemento da idade de 70 anos, devendo os proventos ser
proporcionais ao tempo de contribuição.
e) Em relação aos critérios de aposentadoria voluntária, no RGPS exige-se
alternativamente, ou idade, 65 (sessenta e cinco) anos para o homem e
60(sessenta) anos para a mulher (CF, art. 201, § 7º, II) ou tempo de contribuição,
35(trinta e cinco) anos para o homem e 30(trinta) para a mulher (CF, art. 201, § 7º,
I), observada a carência de 180(cento e oitenta) meses, equivalente a 15(quinze)
anos (art. 25, II, da Lei nº 8.213/91).
No RPPS, a regra geral demonstra que os critérios da aposentadoria
voluntária são mais rígidos, eis que se exige cumulativamente idade, tempo de
contribuição, tempo no serviço público e tempo no cargo efetivo, conforme consta
no art. 40, § 1º, III, a e b. Nas regras de transição, além dos requisitos exigidos na
regra geral também se exige tempo na carreira.
f) No que respeita aos proventos de aposentadoria, no RGPS, a apuração da
base de cálculo da aposentadoria por idade e por tempo de contribuição obedece ao
disposto no art. 29, I, da Lei nº 8.213/1991 apurando-se a média aritmética simples
dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de
todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário. A apuração da
base de cálculo das demais aposentadorias não aplica o fator previdenciário.
No RPPS, não existe fator previdenciário em nenhuma hipótese e os
proventos tem como limite a última remuneração do cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria (art. 40, § 2º, da Constituição de 1988) e leva em conta a média
aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as
contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado,
correspondentes a 80% (oitenta) por cento de todo o período contributivo desde a
competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição se posterior àquela
competência (art. 40, § 3º, da Constituição de 1988 c/c art. 1º, da Lei nº 10.887, de
2004).
g) Com referência aos reajustes de proventos, no RGPS ele é anual e, ainda
que não implique aumento real e por vezes nem recomponha a inflação do período
a periodicidade tem sido respeitada, o que não ocorre no RPPS.
No RPPS, o reajuste depende de lei específica de cada unidade federada
que possui regime próprio (CF, art. 40, § 8º) e não obedece à mesma periodicidade
201
anual aplicável ao RGPS. Diante das constantes ausências de políticas de reajustes
de benefícios no RPPS é comum manejos de mandados de injunção para suprir a
omissão inconstitucional e solicitar ao Judiciário que promova meios para a
recomposição dos proventos dos aposentados do serviço público.
h) Sobre o limite do valor de proventos, é sabido que no RGPS existe um teto
acima do qual não se pagam benefícios previdenciários (art. 14 da EC nº 20/1998),
exceto no caso de salário maternidade cujo valor é integral e pode ultrapassar o teto
(ADI/STF nº 1.946-5), e também no caso da complementação da aposentadoria por
invalidez a que se refere o art. 45 da Lei 8.213/1991.
No RPPS, a maioria das unidades federadas não aplica qualquer limite ao
valor dos proventos do servidor, a não ser o valor da remuneração do cargo efetivo
em que se deu a aposentadoria (CF, art.40, § 2º), e o valor do teto geral de
remuneração, subsídio e proventos a que se refere o art. 37, XI, da Constituição de
1988.
O art. 40 § 14, da Constituição de 1988 permite que as unidades federadas
adotem o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, porém exige que
esses entes políticos instituam regime de previdência complementar para os seus
respectivos servidores titulares de cargos efetivos, o que na prática não acontece.
Em conseqüência os servidores do RPPS podem ter proventos maiores do
que os segurados do RGPS, mas convém mencionar que contribuem para tanto.
Ainda merece ser observado, o fato de que pelas regras de transição dos
arts. 3º e 8º da EC nº20/1998, bem como arts. 3º, 6º e 7º da EC nº 41/2004 e art.3º
da EC 47/2005 está garantida a integralidade dos proventos dos servidores regidos
por esses dispositivos, assim como o seu direito a paridade consistente na
vinculação dos reajustes concedidos ao servidor ativo para que seja feita na mesma
data e no mesmo índice os servidores inativos.
i) A respeito da aposentadoria do professor, no RGPS a redução é de 5
(cinco) anos para o tempo de contribuição, independentemente da idade, homem se
aposenta com 30 (trinta) anos de contribuição e mulher com 25 (vinte e cinco) anos
de contribuição para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo
exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e
médio (CF, art. 201, § 8º).
No RPPS, o professor deve cumprir 10(dez) aos de serviço público, mais
5(cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, 55 (cinqüenta e
202
cinco) anos de idade e 30(trinta) de contribuição se homem, ou 50(cinqüenta) anos
de idade e 25(vinte e cinco) de contribuição se mulher, que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação
infantil e no ensino fundamental e médio (CF, art. 40, § 5º). Como se vê no RPPS os
requisitos são cumulativos e a redução de 5(cinco) anos se dá na idade e no tempo
de contribuição, ficando caracterizada exigência de idade mínima para
aposentadoria do professor no RPPS, o que não ocorre no RGPS.
j) A aposentadoria especial no RGPS é prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91,
e assegura ao beneficiário a inatividade após trabalho sujeito a condições especiais
que prejudiquem a saúde ou integridade física, durante 15(quinze), 20(vinte) ou
25(vinte e cinco) anos conforme dispõe a lei específica de cada categoria de
trabalhador. Os proventos correspondem a uma renda mensal de 100(cem) por
cento do salário de benefício.
No RPPS, o art. 40, § 4º, da Constituição de 1988 dispõe que é vedada a
adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria
aos abrangidos pelo regime de que trata esse artigo, ressalvados nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores portadores de
deficiência, que exerçam atividade de risco ou cujas atividades sejam exercidas
sobre condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como
se vê, a norma constitucional remete às leis complementares de cada unidade da
federação a regulamentação da aposentadoria especial. Contudo, não se encontra
nas unidades federadas lei complementar que trate sobre a questão. Diante da
omissão legislativa o servidor não consegue a aposentadoria especial a que faz jus.
Felizmente o Supremo Tribunal Federal reparou essa injustiça ao determinar que
diante da omissão legislativa, aplica-se o art. 57 da Lei 8.213/1991 ao servidor que
esteja nas hipóteses do art. 40, § 4º da Constituição (v.g. Mandado de
Injunção/STF, nº 721 e 758).
k) Com relação à contagem do tempo de atividade rural antes da vigência da
Lei nº 8.213/1991, sua averbação perante o RGPS não está sujeita à indenização
do tempo correspondente conforme dispõe o art. 55 § 2º da mesma lei.
No RPPS se o servidor quiser contar o tempo de atividade rural exercido
antes da vigência da Lei nº 8.213/1991, deverá indenizar o tempo correspondente
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no MS 26.919/DF e RE
255.827.
203
Registre-se a injustiça de tal diferença, pois, ainda que o servidor efetivo
pague a indenização pelo seu tempo de atividade rural anterior a 1991 para
computá-lo no RPPS, em nada lhe favorecerá, uma vez que no cálculo de seus
proventos esse valor não será levado em consideração, pois nos termos do art. 1º
da Lei nº 10.887, de 2004, o período utilizado para apuração dos proventos deve ser
posterior à competência de julho de 1994. Se o servidor estivesse no serviço público
antes de 1991, e não como trabalhador rural, não estaria contribuindo para a sua
aposentadoria, pois, essa contribuição só lhe foi exigida a partir de 1998, então, por
que, como trabalhador rural, que também não contribuía naquela época, agora é
obrigado a indenizar o tempo que pretende averbar? Não há explicação plausível.
Absurda injustiça!
l) A pensão por morte no RGPS corresponde ao valor integral da
aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse
aposentado por invalidez na data de seu falecimento, conforme art.75 na Lei nº
8.213/1991.
No RPPS, a concessão do benefício de pensão por morte deverá ser igual ao
valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a esse limite, caso
aposentado à data do óbito; ou ao valor da totalidade da remuneração do servidor
no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido
de setenta por cento da parcela excedente a esse limite, caso em atividade na data
do óbito. (CF, art. 40, § 7º).
m) O auxílio-doença consiste no benefício pago pelo RGPS para amparar o
afastamento temporário do segurado superior a 15(quinze) dias, nos termos do art.
59, da Lei nº 8.213/1991. A renda mensal do benefício corresponde a 91% do
salário de benefício (art. 61, da Lei nº 8.213/91).
No caso dos RPPS, a maioria deles prevê, nos termos de leis próprias de
cada unidade federativa, a figura da licença remunerada para tratamento de saúde
em razão de invalidez temporária, como benefício da atividade do servidor público e
não como benefício previdenciário. Nesse caso a renda mensal corresponde ao
valor da remuneração integral recebida pelo servidor.
n) É vedado o acúmulo de aposentadoria no RGPS. Com efeito, o
204
aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade
abrangida por esse regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade,
ficando sujeito às contribuições para custeio da seguridade social (art. 12, § 4º, da
Lei nº 8.212/1991 c/c art. 11, §3º, da Lei nº 8.213/1991), porém não recebe outro
benefício, já que não contribui para si, mas para toda a seguridade social.
No RPPS é possível a acumulação de aposentadorias. Há vedação de
percepção de mais de uma aposentadoria à conta do mesmo regime, salvo nos
casos de cargos acumuláveis (CF, art. 40, § 6º, na redação da EC nº 20/1998,
mantida pela EC nº 41/2003).
A vedação de acumulação de aposentadorias à conta do mesmo regime vale
para servidores que se aposentaram ou reuniram condições de se aposentar após a
Emenda Constitucional nº 20/1998.
É certo que a vedação de acumulação de cargos, empregos e funções
(atividade) que precede a aposentadoria (inatividade) constitui certo empecilho para
que se configure a hipótese de acúmulo de aposentadorias no período entre a
promulgação da Constituição de 1988 e a Emenda Constitucional nº 20/1998, mas
situação diversa é a daquele servidor que se aposentou antes dessa Emenda e
voltou ao serviço reunindo condições de se aposentar em outro cargo, emprego ou
função no mesmo regime, também antes dessa Emenda, pois a ele não se aplica a
vedação estabelecida no art. 40, § 6º, da Constituição de 1988, pelo princípio da
irretroatividade das leis, e tampouco se pode cogitar na hipótese de estender a
vedação disposta no art. 37, XVI, da Constituição de 1988, à acumulação entre
remuneração e proventos, porquanto esse dispositivo não trata dessa hipótese. O
valor da soma dos proventos deve limitar-se ao teto estabelecido no art. 37, XI, da
Constituição de 1988, por força do disposto no art. 40, § 11.
o) acerca da definição dos dependentes do segurado, no RGPS já se
pacificou o entendimento de que há dependência previdenciária na relação
homoafetiva.
No âmbito do RGPS, a questão foi disciplinada pela Instrução Normativa nº
95, de 7 de outubro de 2003, publicada no DJU de 14.10.2003, prevendo que o
convivente de relação homoafetiva seja considerado dependente. Certamente, esse
ato normativo foi precedido dos trabalhos do Ministério Público do Estado do Rio
Grande do Sul que propôs a Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, que obteve
tutela antecipada para determinar que o INSS considerasse o convivente de relação
205
homoafetiva como dependente.
Os julgados dos tribunais pátrios vêm formando jurisprudência sobre a
questão, como se vê no aresto prolatado no REsp 395.904/RS, Relator Ministro
Hélio Quaglia Barbosa, publicado no DJU de 06.02.2006, p. 365, pelo Egrégio
Superior Tribunal de Justiça (STJ), no qual se reconheceu pensão por morte a
convivente de relacionamento homoafetivo, sendo o Ministério Público parte legítima
para postular o benefício.
A situação já se reflete também nos regimes próprios de previdência,
especialmente da União, conforme se pode analisar nos julgados dos Tribunais
Regionais Federais representados na Apelação Cível 2002.38.00.043831-2/MG,
Relatora Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva, publicado no DJU
de 19.01.2007, p. 25, no qual se concedeu pensão por morte a sobrevivente de
relação homoafetiva cujo segurado falecido era servidor público e na Apelação Cível
nº 2002.51.01.005.133-3, Relator Desembargador Federal Reis Friede, publicado no
DJU de 16.12.2005, no qual se concedeu pensão por morte a companheira do
mesmo sexo da segurada servidora pública falecida.
Nos regimes próprios estaduais a questão ainda divide os tribunais, como é o
caso de Minas Gerais, em cujo Estado o Tribunal de Justiça tem julgados em ambos
os sentidos:
a. a Apelação Cível nº 1.0024.05.750258-5/002, Relator Desembargador
Belizário de Lacerda, publicado no DJMG de 23/11/2007, que entendeu ser
possível a concessão de pensão a dependente oriundo de relação
homoafetiva.
b. a Apelação Cível nº 1.0145.02.050445-5/001, Relator Desembargador
Eduardo Andrade, publicando no DJMG de 14/08/2007, que entendeu não ser
possível a concessão de pensão a dependente oriundo de relação
homoafetiva, por ausente previsão legal.
Os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal na Ação de
Argüição de Descumprimento de Preceito fundamental nº 132 e na Ação Direita de
Inconstitucionalidade nº 4.277 definiram a possibilidade da existência da união
estável entre pessoas do mesmo sexo, reconhecendo-a como entidade familiar. Em
face do efeito vinculante dessas decisões, a Administração Pública e os demais
206
órgãos do Poder Judiciário deverão considerar os efeitos previdenciários dessa
modalidade de união estável e reconhecer a dependência econômica entre eles.
p) Ainda no quesito, dependentes, no RGPS o filho válido maior de 21 anos,
ainda que universitário, não é considerado dependente do segurado.
No RPPS existem exemplos de Estados que fixam a dependência ao limite de
idade de 21 anos para o filho, mas estendem a condição de dependente até os 24
anos de idade para o filho universitário do segurado como é o caso do Espírito Santo
(art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei Complementar nº 109, de 1997) e do Mato Grosso do Sul
(art. 6º, I, da Lei nº 2.207, de 2000). Também existem exemplos de Estados que
estendem a condição de dependente até os 25 anos de idade para o filho
universitário do segurado como é o caso do Paraná (art. 42, II, a e b, da Lei nº
12.398, de 1998) e de Pernambuco (art. 27, II, b, da Lei Complementar nº 28, de
2000).
Como se vê em relação aos pontos demonstrados de forma não exaustiva,
por mais que haja intenção normativo constitucional de aproximar o RGPS do RPPS
e vice-versa, ainda há flagrante diferenças entre esses regimes, devendo o servidor
público titular de cargo efetivo ser regido exclusivamente por normas do RPPS, eis
que o RGPS há de ser aplicado apenas de forma subsidiária como determina o art.
40, § 12, da Constituição de 1988.
207
6 OS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS EXPECTADOS DOS SERVIDORES
PÚBLICOS TITULARES DE CARGOS EFETIVOS NO ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
Os direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de
cargos efetivos devem ter sua conformação no Estado Democrático de Direito
brasileiro a fim de que sejam abrigados sob a proteção da segurança jurídica e
social.
Nesse sentido se deve analisar, sem esgotar o assunto, os possíveis direitos
expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, tais como o tempo
de serviço, o tempo de contribuição, o tempo ficto, o tempo na carreira, o tempo no
cargo, o tempo especial, a data de ingresso no serviço público, a contagem
recíproca do tempo de contribuição, a idade, o cálculo dos proventos e o reajuste
dos proventos.
A proteção dos referidos direitos expectados deve ocorrer não somente diante
da existência de lei, mas também em face da ausência dela, especialmente quanto
ao exercício da função administrativa e da função judiciária, considerando o princípio
da juridicidade, a determinação dos conceitos jurídicos abertos, a boa-fé, a
confiança legítima, dentre outros, como meios hábeis de proteger tais direitos em
nome da segurança jurídica e social.
6.1 Os direitos previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de
cargos efetivos em espécie
O exame das condições de aquisição de direitos no âmbito das relações
previdenciárias no Direito brasileiro já tem sido objeto de alguns artigos científicos,
como aquele escrito por Leonardo Castanho Mendes intitulado “Normas de transição
em direito previdenciário: o direito do segurado à tutela de sua expectativa de direito”
(MENDES, 2007, p. 125). O referido artigo tem como objeto a análise da proteção
das expectativas de direitos previdenciários dos segurados do regime geral de
previdência social em face das reformas constitucionais da previdência, apontando a
208
necessidade de tais expectativas sejam tuteladas pelas normas de transição.
A fase potencial da relação jurídica previdenciária que consiste naquele
período de tempo em que o servidor se mantém vinculado ao sistema reunindo os
requisitos para fazer jus ao benefício deve ser objeto de investigação e não somente
a fase de vinculação ou a fase concessiva.
Como se vê, alguns juristas já se ocupam e preocupam com o conflito entre o
novo e o anacrônico, percebendo a necessidade de mudanças para melhoria do
sistema de previdência social, mas garantindo não só as situações consolidadas
(MENDES, 2007, p. 136), mas também as situações expectadas. Para Mendes
(2007, p. 140) deve existir uma retroatividade mínima, aplicando a lei nova sobre
efeitos futuros de fatos pretéritos e ainda em curso.
A investigação do presente trabalho consiste no exame das condições de
aquisição de direitos no âmbito das relações previdenciárias havidas entre a
Administração Pública e o servidor público titular de cargo efetivo, tanto no aspecto
relacionado às normas constitucionais de transição, quanto em relação à possível
ausência de previsão legal, que, no entanto, mantém a necessidade de tutela do
tempo decorrido e de suas conquistas.
É evidente que os servidores públicos titulares de cargos efetivos não
adquirem o seu direito à aposentadoria subitamente, eis que esse direito é
construído em uma longa e duradoura relação jurídica previdenciária.
O tempo é o principal fator para a aquisição momento a momento do direito
previdenciário do servidor público titular de cargo efetivo e esse tempo pode ser
classificado por diversos critérios, resultando em:
a. tempo de serviço;
b. tempo de contribuição;
c. tempo ficto;
d. tempo na carreira;
e. tempo no cargo;
f. tempo especial.
Todos esses tempos decorridos são, em verdade, direitos expectados do
servidor público para aquisição do seu direito previdenciário.
Não é somente o tempo, pois outros institutos jurídicos compõem a
209
constelação de direitos expectados dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos na aquisição de seus direitos previdenciários, como é o caso:
a. da data de ingresso no serviço público;
b. da contagem recíproca do tempo de contribuição;
c. da idade;
d. do cálculo dos proventos; e
e. do reajuste dos proventos.
O estudo de cada um desses direitos expectados, sem a pretensão de
esgotar o assunto, é medida necessária para buscar situá-los no contexto jurídico e
conferir ao mesmo a necessária proteção.
É importante observar que, em decorrência das alterações normativas na
previdência social, o legislador procurou, em certa medida, proteger os direitos
expectados dos servidores públicos, por meio das normas de transição, que, como
tais, são direitos fundamentais e necessárias à segurança jurídica e social, bem
como à boa-fé e à confiança legítima.
No entanto há muitos direitos previdenciários expectados dos servidores
públicos que, a despeito da necessária proteção, não foram previstos nas normas de
transição e que merecem consideração do intérprete, aplicador e agente do Direito.
Nesse sentido se devem analisar as situações de proteção legal e após as
situações em que não há proteção legal dos direitos previdenciários expectados dos
servidores públicos.
6.2 A proteção legal dos direitos previdenciários expectados dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos
Entende-se por proteção legal, toda previsão normativa constante de lei em
sentido estrito, considerada como tal as normas constitucionais, emendas à
constituição, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, leis
delegadas, decretos-legislativos e resoluções, conforme disposto no art. 59, da
210
Constituição de 1988.69 A norma jurídica positiva do Estado Democrático de Direito
deve ser produzida em um ambiente discursivo, possibilitando aos diversos
interlocutores a justificação de seu interesse. Dessa forma a norma jurídica é
resultado e resulta segurança, como condição de possibilidade, validade e
legitimidade no Estado, no Direito e na Democracia.
No Brasil, no que se refere à previdência social, o final da década de 1980 e
as décadas de 1990 e 2000 experimentou significativas alterações normativas. No
entanto a discursividade na elaboração da norma se resumiu aos debates no âmbito
Estatal. As Emendas Constitucionais nº 3/1993, 20/1998, 41/2003 e 47/2005 foram
todas de iniciativa do Presidente da República, tendo limitado sua discussão no
âmbito da Presidência e do Ministério da Previdência. Os debates legislativos sobre
as então propostas de emendas ocorridos na Câmara dos Deputados e no Senado
Federal não alcançaram a sociedade em geral. Apenas alguns pontos foram
questionados perante o Poder Judiciário. Tudo isso demonstra que as reformas da
previdência não ocorreram em um ambiente discursivo de justificação legítima de
suas normas, o que demanda do intérprete, aplicador da norma jurídica, a
necessária discursividade para entender e realizar o comando normativo.
O art. 40, da Constituição de 1988 é o centro da disciplina constitucional dos
regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e como tal foi alvo de
diversas alterações das citadas emendas constitucionais.
A histórica ausência de contribuição para custeio da aposentadoria dos
agentes públicos foi a mola propulsora das reformas constitucionais. A medida inicial
foi tomada pelo Constituinte derivado, ao tramitar e promulgar a Emenda
Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, alterando a redação do § 6º, do art. 40,
estabelecendo que as aposentadorias e pensões dos servidores federais seriam
custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições o servidores, na
forma da lei.
Aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a contribuição
previdenciária para custeio da aposentadoria dos respectivos servidores foi prevista
na redação original do art. 149, parágrafo único, da Constituição de 1988 de forma
facultativa.
69
Na expressão “proteção legal” se consideram apenas as leis resultantes do processo legislativo brasileiro, no exercício da função legislativa, não se consideram os atos normativos que não se revestem do conteúdo e da forma de lei em sentido estrito, eis que tais atos serão analisados no item referente à ausência de proteção legal, visto que são manifestações da função executiva e judicial.
211
Como se vê, na redação original da Carta Magna de 1988 havia previsão de
custeio da aposentadoria dos servidores públicos somente para Estado, Distrito
Federal e Município, ainda assim de forma facultativa, inexistindo previsão de
contribuição para aposentadoria de qualquer espécie no âmbito federal, que foi
originada de forma obrigatória somente em 1993.
A alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 3/93 foi de forma
pontual e isolada, sem propriamente estabelecer uma “reforma” no sistema
previdenciário nacional.
As reformas no sentido de reestruturação do regime próprio de previdência
social podem ser identificadas em momentos diferentes. A necessidade de
uniformizar os diversos regimes próprios de previdência social dos entes federativos
foi sentida por meio da Emenda Constitucional nº 20, promulgada em 16 de outubro
de 1998, que foi a base da reestruturação no sistema constitucional de previdência
social dos servidores públicos, acompanhado pelas Leis nº 9.717/9870 e nº
9.796/9971.
Em pouco mais de cinco anos, quando a sociedade brasileira, as unidades
federativas e os servidores, se acostumavam com as regras da Emenda
Constitucional nº 20/1998, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 41, de 19 de
dezembro de 2003, publicada em 31 de dezembro de 2003, merecendo nova
interpretação dos seus destinatários.
Passou a existir ainda a Emenda Constitucional nº 47/2005, como a última
onda reformista constitucional sobre a previdência até o presente momento.
Com isso, pode-se classificar as três “ondas”72 da reforma previdenciária
constitucional:
a. a primeira, com a Emenda Constitucional nº 20/98;
b. a segunda, por meio da Emenda Constitucional nº 41/2003; e
70
Dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências. 71
Dispõe sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria e dá outras providências. 72
Terminologia utilizada por Simone Goyard-Fabre para caracterizar as “ondas da modernidade” do Direito Político, classificada em três: a primeira com Maquiavel, a segunda com Hobbes e a terceira com Nietzsche. (GOYARD-FABRE, 1999. p.19).
212
c. a terceira, por meio da Emenda Constitucional nº 47/2005.
Tramitada no Congresso Nacional sob o código de PEC – Proposta de
Emenda Constitucional nº 33, a Emenda Constitucional nº 20 foi promulgada em 16
de dezembro de 1998 e promoveu alterações substanciais nas regras dos regimes
próprios de previdência social das diversas unidades da federação brasileira.
A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou dispositivos no corpo do texto
constitucional, principalmente o art. 40, seus parágrafos, incisos e alíneas, que
tratam do regime próprio de previdência social dos servidores públicos titulares de
cargos efetivos.
A Emenda nº 20/98 também acrescentou dispositivos ao Título das
Disposições Finais Gerais da Constituição da República e criou artigos próprios na
Emenda, que passou a coexistir com o texto principal, no que se refere às regras de
transição, inobservando a boa técnica legislativa que orienta a inserção de tais
regras no Título das Disposições Transitórias.73
No que tange ao regime próprio de previdência social dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos, destacam-se os seguintes artigos das normas de
transição da Emenda Constitucional nº 20/1998: o art. 3º, o art. 4º, o art. 8º e o art.
11.
O art. 3º, da EC nº 20/199874 cuida da proteção dos direitos adquiridos dos
servidores públicos e dos segurados do regime geral de previdência social, ainda
73
A manutenção de dispositivos transitórios autônomos no bojo das emendas é defendida por aqueles que entendem competir somente ao poder constituinte originário a prerrogativa de dispor no corpo da constituição sobre regras de transição. 74
Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. § 1º - O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, "a", da Constituição Federal. § 2º - Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no "caput", em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente. § 3º - São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal. (BRASIL, 1988).
213
que não requeridos pelos mesmos.
Os demais dispositivos citados (art. 4º, 8º e 11) cuidam dos direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos das
diversas unidades federadas.
A EC nº 20/98 garantiu que o tempo de serviço considerado pela legislação
vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que lei discipline a matéria, será
contado como tempo de contribuição (art. 4º, da EC nº 20/1998)75.
Mais uma vez o poder constituinte derivado protegeu o tempo decorrido, que
apesar de não se constituir em direito adquirido do servidor público, consiste em
direito expectado e, como tal, objeto de proteção por meio da segurança, em suas
diversas modalidades, na relação havida entre o servidor público e o Estado,
pautada na boa-fé e na confiança legítima recíproca.
O art. 8º da EC nº 20/199876 tratou da aposentadoria dos servidores titulares
75
Art. 4º. Observado o disposto no art. 40, §10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será considerado como tempo de contribuição. (BRASIL, 1988). 76
Art. 8º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - os proventos da aposentadoria proporcional serão equivalentes a setenta por cento do valor máximo que o servidor poderia obter de acordo com o "caput", acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo. § 3º - Na aplicação do disposto no parágrafo anterior, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento. § 4º - O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data da publicação desta Emenda, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no "caput", terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício das funções de magistério. § 5º - O servidor de que trata este artigo, que, após completar as exigências para aposentadoria
214
de cargos efetivos que ingressaram no serviço público antes da referida emenda,
mas cumpriram os requisitos para se aposentar sob a égide dela. A revogação do
art. 8º, da EC nº 20/98 prevista no art. 10 da EC nº 41/03 só opera efeitos após
31/12/2003, significa que essa revogação não retroage para alcançar os servidores
que ingressaram regularmente em cargo efetivo na Administração Pública e
completaram os requisitos para aposentadoria antes da EC nº 20/98 e nem para
alcançar aqueles que ingressaram regularmente em cargo efetivo na Administração
Pública antes da EC nº 20/98 e completaram os requisitos do art. 8º, da EC nº 20/98
sob a égide dela, pois, no primeiro caso, prevalecem as regras do art. 3º, da EC
20/98 e no segundo caso, prevalecem as regras do próprio art. 8º vigente à época
c/c art. 3º da EC nº41/03. A revogação em análise alcança apenas a situação
daqueles que, a despeito de terem ingressado no serviço público antes da EC nº
20/98, reuniram condições para se aposentar depois da EC nº 41/03.
O art. 11, da EC nº 20/9877 trata da regra de transição em relação a vedação
de acumulação de remuneração com proventos. Por meio da EC nº 20/98 foi
inserido o § 10 ao art. 37 da Constituição de 1988, que veda a percepção simultânea
de proventos de aposentadoria do regime próprio de previdência social dos
servidores titulares de cargo efetivo e regime de previdência social dos militares com
a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos
acumuláveis na forma da Constituição de 1988, os cargos eletivos e os cargos em
comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. O art. 11, da EC nº
20/98, no entanto, ressalva a situação dos membros de poder e dos inativos,
servidores e militares que até 16 de dezembro de 1998 tenham ingressado
novamente no serviço público mediante concurso público ou as demais formas
previstas na Constituição, que podem acumular remuneração (da atividade) com
proventos (da inatividade), sendo-lhes vedado, entretanto, aposentar-se novamente
no regime próprio.
estabelecidas no "caput", permanecer em atividade, fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no art. 40, § 1º, III, "a", da Constituição Federal. (BRASIL, 1988). 77
Art. 11. A vedação prevista no art. 37, §10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o §11 deste mesmo artigo.
215
A segunda onda reformista é representada pela Emenda Constitucional nº
41/2003 que tem origem na PEC nº 40 e também trouxe no seu bojo significativas
mudanças no sistema nacional de previdência. No que se refere ao regime próprio
de previdência social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, destacam-
se os seguintes artigos das normas de transição da Emenda Constitucional nº
41/2004: o art. 2º, o art. 3º, o art. 4º, o art. 6º, o art. 7º, o art. 8º e o art. 9º.
O art. 3º, da EC nº41/200378 cuida da proteção dos direitos adquiridos dos
servidores públicos, ainda que não requeridos pelos mesmos.
Os demais dispositivos citados (arts. 2º, 4º, 6º, 7º, 8º e 9º) cuidam dos direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos das
diversas unidades federadas.
O art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/200379 veio substituir doravante o
78
Art. 3º - É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente. § 1º - O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos de contribuição se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, §1º, II, da Constituição Federal. § 2º - Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente. (BRASIL, 1988). 79
Art. 2º. Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 (BRASIL, 1998) é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso. § 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção: I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005; II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006. § 2º Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo. § 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por
216
disposto no art. 8º da EC nº 20/98 revogado pelo art. 10 daquela emenda
constitucional. No entanto, o referido art. 2º não garantiu a integralidade no cálculo
dos proventos e nem a paridade no reajuste, além de alterar as regras da
aposentadoria proporcional, tornando-as mais rigorosas em relação àquelas
definidas no art. 8º, da EC nº 20/98.
O art. 4º da EC nº 41/200380 trata da contribuição previdenciária dos
servidores inativos e pensionistas das unidades federadas em gozo dos benefícios
na data da publicação da emenda.
Tal dispositivo foi objeto da ADI / STF nº 3105 que declarou inconstitucional a
diferença estabelecida na base de cálculo entre servidores da União e dos demais
entes federados, prevista nos incisos I e II, do parágrafo único do art. 4º, mas
manteve a contribuição dos aposentados e pensionistas do regime próprio, cujos
proventos e pensões superem o valor teto estabelecido para o RGPS.
O art. 6º da EC nº 41/200381, ao contrário do art. 2º da mesma emenda
cento, observado o disposto no § 1º deste artigo. § 4º O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º. § 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. § 6º Às aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto no art. 40, § 8º, da Constituição Federal. 80
Art. 4º. Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: I – cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II – sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União. (BRASIL, 1988). 81
Art. 6º. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente,
217
constitucional, garantiu a integralidade no cálculo dos proventos e uma paridade
parcial no reajuste, que mais tarde seria revogada pela EC nº 47/2005, garantindo a
paridade integral. Diz-se paridade parcial, pois que o texto do parágrafo único do art.
6º da Emenda Constitucional nº 41/2003 não repete na íntegra o antigo § 8º do art.
40 da Constituição de 1988, na redação da Emenda Constitucional nº 20/98, que
previa a extensão aos aposentados e pensionistas de quaisquer benefícios e
vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando
decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu
a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. Para que
isso ocorra, depende exclusivamente da lei infraconstitucional, já que a Constituição
não fez previsão. A EC nº 47/05 corrigiu essa distorção ao prever no seu art. 2º que
se aplica aos servidores que se aposentarem com base no art. 6º, da EC nº 41/03 o
disposto no art. 7º82 da mesma emenda que prevê a paridade integral.
O art. 8º da EC nº 41/200383 determina, até que seja fixado o valor do
subsídio considerado teto remuneratório e de proventos do servidor, que será
considerado o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação
as seguintes condições: I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher; II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria. Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 47/2005). (BRASIL, 1988). 82
Art. 7º. Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (BRASIL, 1988). 83
Art. 8º. Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. (BRASIL, 1988).
218
daquela Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de
representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço,
aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no
Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o
subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o
subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e
vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do
Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável esse limite aos
membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. A
própria emenda cuidou de fixar, no seu art. 9º84, o momento de aplicação da norma e
a vedação de se argüir direito adquirido em face das alterações advindas da
reforma, ao fazer remissão expressa ao art. 17 do ADCT.
Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 47/2005 é oriunda da PEC nº
227/2004 fechando o recente ciclo de reformas constitucionais sobre previdência
social no âmbito dos entes federados. Além de estabelecer nova redação ao § 4º, do
art. 40 da Constituição de 1988 sobre a aposentadoria especial dos servidores
públicos e restabelecer a paridade integral para os servidores que se aposentarem
com base no art. 6º, da EC nº 41/2003, a EC nº 47/205 também estabeleceu novas
regras de transição dispostas no seu art. 3º.85
Essas três reformas constitucionais efetivamente causaram reordenação
84
Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. (BRASIL, 1988). 85
Art. 3º. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (BRASIL, 1988).
219
estrutural do regime próprio de previdência social dos entes federativos,
demandando análise e reflexões sobre os direitos expectados dos seus
destinatários.
Portanto, cumpre analisar a proteção positivada direitos previdenciários
expectados em espécie dos servidores públicos titulares de cargos efetivos
constantes das três ondas reformistas, seja no que tange às normas inseridas no
corpo da Constituição de 1988, seja no que se refere às normas de transição
constantes das próprias emendas constitucionais.
6.2.1 Tempo de serviço / contribuição
O tempo de serviço sempre foi o requisito necessário para a concessão da
aposentadoria voluntária do servidor público na ordem constitucional pós 1988.
A redação original revogada da Constituição de 1988 previa no art. 40 a
aposentadoria por invalidez, a aposentadoria compulsória, a aposentadoria
voluntária e a aposentadoria especial. O tempo de serviço era referência para o
cálculo do provento da aposentadoria compulsória (art. 40, II, na redação original da
Constituição de 1988). O art. 40, III, a e b, da Constituição de 1988 exigia 35 anos
de serviço para homem e 30 para mulher, bem como 30 anos de magistério para o
professor e 25 para a professora para fazer jus a aposentadoria voluntária com
proventos integrais. O tempo de serviço poderia ser reduzido para 30 anos, no caso
do homem e 25, no caso da mulher, para ter direito à aposentadoria voluntária com
proventos proporcionais. A aposentadoria por idade (voluntária) poderia ser aos 65
para o homem e 60 para mulher com proventos proporcionais ao tempo de serviço
(art. 40, III, d, da redação original revogada da Constituição de 1988).
No caso da aposentadoria especial a Constituição de 1988 remetia à lei a
regulamentação do tempo de serviço considerado penoso, insalubre ou perigoso
(art. 40, § 1º na revogada redação original), cuja norma não existe até o momento.
Ao servidor era garantido que o tempo de serviço público federal, estadual ou
municipal seria contado para fins de aposentadoria e disponibilidade (art. 40, § 3º na
revogada redação original da Constituição de 1988).
220
Em 1998, a Emenda Constitucional nº 20 passou a exigir tempo de
contribuição, o que poderia induzir a pensar que o tempo de serviço foi substituído
pelo tempo de contribuição, o que não é correto. Na verdade, além do tempo de
serviço, o tempo de contribuição passou a ser exigido como requisito. Não basta ao
servidor realizar as contribuições durante um tempo para ter o requisito preenchido,
precisa ele, em regra, ter também o tempo de serviço correspondente sob pena de
não configurar o requisito. Excepcionalmente haverá contribuição sem serviço, como
no caso dos afastamentos legais sem prejuízo da remuneração (v.g. licença para
tratamento de saúde e férias). É bom esclarecer, portanto, que a regra exige tempo
de contribuição e correspondente tempo de serviço, o que será excepcionado nos
termos da lei, não podendo tomar a exceção como regra. Em conseqüência, não se
pode dizer que, a partir da EC nº 20/1998, o tempo de serviço foi substituído pelo
tempo de contribuição, pois, na verdade foi somado a ele como mais um requisito
para a aposentadoria do servidor público titular de cargo efetivo.
Com a EC nº 20/1998 o tempo de serviço ganhou contornos especiais, na
medida em que passou a ser considerado como uma espécie de carência para que
o servidor público titular de cargo efetivo possa fazer jus a aposentadoria voluntária.
No caso, o servidor precisa contar 10(dez) anos de efetivo serviço público (CF, art.
40, § 1º, III). Com efeito, na redação original da Constituição de 1988 não se exigia
tempo mínimo de serviço público como condição para aposentadoria voluntária do
servidor público, essa exigência adveio com a EC nº 20/1998.
O servidor público que exerce tempo de serviço público tem direito expectado
em relação a esse tempo já exercido e expectativa de direito no tempo a ser
exercido. Essa diferença importa em que o tempo de serviço já realizado deve ter
proteção diferenciada da mera expectativa de direito, por se tratar de um direito
expectado. Por esse motivo o tempo de serviço já cumprido merece ter proteção por
meio da segurança jurídica e social, às quais se perfazem por meio da proteção da
confiança que o servidor tem de que seu tempo cumprido será considerado e da
boa-fé que a Administração Pública deve manter em relação ao seu servidor.
A proteção do tempo decorrido foi feita por meio das regras de transição, que
protegeram as situações daqueles que tem direito adquirido e daqueles que, a
despeito de não terem direito adquirido à aposentadoria, têm direito expectado em
relação ao tempo de serviço que já cumpriu. As normas de transição sugiram em
reconhecimento à necessidade de manter segura a relação previdenciária entre o
221
servidor e o Estado. As normas de transição são direitos fundamentais para a
estabilidade jurídica e social da relação previdenciária do servidor, demonstrando
que pode existir confiança e boa-fé recíprocas.
Na proteção do direito adquirido a Emenda Constitucional nº 20/1998, trouxe
como norma de transição o disposto em seu art. 3º, pelo qual assegurou a
concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e
dependentes que, até a data da sua publicação, tenham cumprido os requisitos para
obtenção desses benefícios com base nos critérios da legislação então vigente.
O disposto no art. 3º e seus §§ da EC nº 20/1998 (BRASIL, 1998) está de
acordo com o entendimento antigo e pacífico do STF segundo o qual “a lei que
regula a aposentadoria e a reforma é a vigente ao tempo em que elas ocorreram”86,
bem como rende homenagens ao princípio do tempus regit actum. Essa norma de
transição em seu § 1º garantiu que o servidor que tenha completado as exigências
para aposentadoria integral e opte por permanecer em atividade fará jus à isenção
da contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria
voluntária das novas regras.
O § 2º do mesmo art. 3º, da EC nº 20/1998 garantiu que os proventos da
aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos, em termos integrais ou
proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação da referida
emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo
com a legislação em vigor à época em que foram atendidas, as prescrições nela
estabelecidas para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação
vigente, o que for melhor para o servidor, em obediência ao princípio previdenciário
da aplicação da norma mais vantajosa ao segurado. Dessa forma foram mantidos
todos os direitos e garantias já assegurados aos servidores, aos militares, aos
inativos, aos pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes.
Esse art. 3º, da EC nº 20/98 permite aos servidores públicos que ingressaram
no serviço público e reuniram requisitos antes da publicação dessa Emenda
(16/12/1998), mas continuaram ou continuam a trabalhar, optar pelas regras que irão
reger seu benefício, segundo as que lhe for mais favorável, dentre todas as
seguintes:
86
RE nº 15.587-DF, Rel. Min. Lafayette de Andrade, DJU de 23/11/1950, p. 10.598. No mesmo sentido é o teor da Súmula nº 359 do STF: “ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários”.
222
a. Art. 40, da Constituição de 1988 na sua redação original.
b. Art. 40, da Constituição de 1988, na sua redação oriunda da própria EC nº
20/98.
c. Art. 8º, da Emenda Constitucional nº 20/98, que a despeito de sua revogação
pela EC nº 41, se aplica o servidor nessa situação, em face da expressão a
“qualquer tempo” prevista do art. 3º, da EC nº 20/98.
d. Art. 40, da Constituição de 1988, na sua redação oriunda da Emenda
constitucional nº 41/03.
e. Art. 2º, da Emenda Constitucional nº 41/03.
f. Art. 6º, da Emenda Constitucional nº 41/03
g. Art. 3º, da Emenda Constitucional nº 47/05.
Certamente diante do caso concreto, com a adequada instrução do
procedimento de aposentação, é que poderá ser definido individualmente o melhor
cenário para o servidor. Compete não só ao servidor, mas também aos aplicadores
da norma conhecê-la para aplicação correta. Normalmente a opção é pelas regras
do art. 40, na redação original, sem prejuízo da opção pela regra do art. 8º ou art. 40
com a redação da EC nº 20/98, acaso o servidor queira incorporar ao benefício
direitos da atividade. Em que pese ser juridicamente possível não é recomendável a
opção pelas novas regras, principalmente do art. 2º, da EC nº 41/03 e do art. 40 com
a redação da EC nº 41/03, em face da ausência da paridade.
São destinatários do art. 3º, da EC nº 20/1998 os servidores públicos que
ingressaram no regime próprio e completaram requisitos para se aposentar, bem
como os dependentes que possuíam requisitos para receber a pensão antes de 17,
de dezembro de 1998, que foi a data da publicação da citada emenda.
A expressão “a qualquer tempo”, constante do art. 3º, da EC nº 20/1998 não
tem limites de modo que mesmo se requerer a aposentadoria ou a pensão depois
das Emendas nº 41/03, 47/05 ou qualquer outra que vier, desde que os requisitos
tenham se reunido antes da EC nº 20/98, essa norma é aplicável.
Porém, as normas de transição da EC nº 20/98 não protegeram somente os
direitos adquiridos, pois também protegeu os direitos expectados.
Com efeito, o art. 8º, da EC nº 20/98 visou assegurar, dentre outros, o tempo
de serviço já realizado pelo servidor público.
223
Denomina-se de pedágio o período adicional de contribuição que o servidor
tem que realizar para completar os requisitos da aposentadoria, referido nas alíneas
“b” do inciso III e do inciso I, do § 1º, do art. 8º, da EC nº 20/98. Instituir o pedágio
significa respeitar o direito expectado do servidor público que, a despeito de não ter
completado o requisito tempo de serviço para se aposentar, tem reconhecido o
tempo já cumprido como garantia de que não é necessário cumprir as novas regras
mais rígidas. Com efeito, O art. 8º, da EC nº 20/98 significa que o constituinte
derivado se preocupou com o tempo decorrido na relação entre o servidor público e
o Estado, de modo a criar uma regra de transição, não lhe impondo as regras novas.
A vantagem na escolha das regras constantes do art. 8º, da EC nº 20/98
consiste na previsão do direito ao cálculo integral dos proventos.
Importante ressaltar que o art. 2º, da EC nº 41/03 substituiu o citado art. 8º, da
EC nº 20/98, sendo aquele dispositivo obrigatório, entretanto, só para os servidores
que ingressaram antes de 16 de dezembro de 1998 e completaram os requisitos na
vigência da EC nº 41/03.
Firme no entendimento de que tempo de serviço não foi substituído pelo
tempo de contribuição, mas também na convicção de que esse se tornou requisito
obrigatório para aquisição do direito de aposentadoria voluntária do servidor público
titular de cargo efetivo, deve ser observado que a principal alteração do regime
próprio de previdência social foi a alteração da relação pro labore facto havida entre
o servidor e o Estado para a relação eminentemente contributiva / retributiva, de
modo que o servidor só terá direitos previdenciários se houver contribuído para eles.
Nesse sentido o tempo de contribuição assume relevo significativo na condição de
requisito essencial para concessão de benefício previdenciário ao servidor público.
Do mesmo modo que o ocorrido em relação ao tempo de serviço, o tempo de
contribuição já realizado pelo servidor é direito expectado seu e difere do tempo de
contribuição a ser por ele realizado, pois esse é expectativa de direito e aquele é
mais do que esta. Sendo direito expectado, o tempo de contribuição já realizado
deve ser protegido pela segurança jurídica e social, em homenagem à confiança e à
boa-fé.
A EC nº 41/2003 alterou novamente as regras de aposentadoria dos
servidores públicos que ainda não completaram os requisitos para receber tal
benefício e, da mesma forma, manteve os direitos adquiridos nos termos de seu art.
3º, bem como os direitos expectados na forma dos artigos 2º e 6º daquela emenda
224
constitucional.
O artigo 3º da EC nº 41/2003 difere um pouco do art. 3º da EC nº 20/98
porque não trata do segurado do RGPS, mas também constitui norma protetiva de
direito adquirido. São destinatários desse artigo os servidores públicos que
completaram requisitos para se aposentar antes de 31/12/03 que foi a data da
publicação de Emenda Constitucional nº 41/03. Esse art. 3º, da EC nº 41/03 permite
aos servidores públicos que reuniram requisitos antes dessa Emenda, mas
continuaram ou continuam a trabalhar, a optar pelas regras que irá reger seu
benefício, segundo a que lhe for mais favorável, dentre todas as seguintes:
a. Art. 40, da Constituição de 1988, na sua redação oriunda da EC nº 20/98.
b. Art. 8º, da EC nº 20/98, que a despeito de sua revogação pela EC nº 41, se
aplica o servidor nessa situação, em face da expressão a “qualquer tempo”
prevista do art. 3º, da EC nº 20/98.
c. Art. 40, da Constituição de 1988, na sua redação oriunda da EC nº 41/03.
d. Art. 2º, da EC nº 41/03.
e. Art. 6º, da EC nº 41/03
f. Art. 3º, da EC nº 47/05.
As regras de aposentadoria previstas no art. 2º da Emenda Constitucional nº
41/2003 consideram que o servidor poderá aposentar se tiver 53 anos de idade, se
homem, ou 48, se mulher; cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará
a aposentadoria; contar com tempo mínimo de 35 anos de contribuição, para
homem, e 30, para a mulher, e, ainda, cumprir um período adicional de contribuição
equivalente a 20% do tempo que em 16/12/98 faltaria para atingir o limite do tempo
de contribuição retrocitado (art. 2º, I, II, III, alíneas a e b, EC nº 41/2003).
Essa regra de transição alterou a hipótese de aposentadoria proporcional,
fixando os proventos com o denominado redutor. Nesse caso, o servidor que se
enquadrar nesse conjunto de regras terá o seu provento de inatividade reduzido
para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos para
aposentadoria voluntária na proporção de 3,5% para aquele que completar as
exigências para aposentadoria até 31/12/2005 e de 5% para aquele que completar
as exigências para aposentadoria a partir de 1°/1/2006 (EC nº 41, art. 2º, § 1º, I e II).
225
Os magistrados, membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas terão
um acréscimo na contagem do tempo de serviço exercido até 16/12/98, se homem,
no importe de 17% (art. 2º, § 2º e 3º, da EC nº 41/2003).
No caso dos professores, servidores públicos, que até 16/12/98 tenham
ingressado regularmente em cargo efetivo de magistério e que opte pela
aposentadoria nos termos do art. 2º, caput, terá o tempo de serviço exercido até
16/12/98 contado com acréscimo de 17%, se homem, e 20%, se mulher, desde que
se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício das funções de
magistério (art. 2º, § 4º, da EC nº 41/2003).
Os proventos de aposentadorias concedidos de acordo com esse conjunto de
regras não têm direito à integralidade e nem à paridade, pois seus proventos serão
calculados com base nas contribuições pagas ao longo da vida funcional do servidor
e serão reajustados na forma da lei, a fim de preservar, em caráter permanente, o
valor real (EC nº 41/03, art. 2º, § 6º c/c art. 40, § 8º, da Constituição de 1988).
Podem optar por essas regras os servidores públicos que ingressaram
regularmente no cargo efetivo antes da EC nº 20/98 e completem os requisitos na
vigência desse art. 2º, da EC nº 41/03.
Os servidores que se enquadrarem no conjunto de regras previstas no art. 6º,
da EC nº 41/03 serão aposentados com proventos integrais, correspondentes a
totalidade de sua remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria,
desde que preencham cumulativamente os requisitos de 60 anos de idade, se
homem e 55, se mulher; 35 anos de contribuição, se homem e 30 se mulher; 20
anos de efetivo exercício no serviço público; 10 anos de carreira e 5 no cargo efetivo
em que se der a aposentadoria. Devem ser observadas as reduções de idade e
tempo de contribuição para os professores.
Nesse caso, é mantida a paridade entre proventos e remuneração, pois
aqueles serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se
modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei observado o
teto previsto no art. 37, XI, da Constituição de 1988 (EC nº 41/2003, art. 6º,
parágrafo único).
Conforme já mencionado, a paridade parcial nesse caso, pois que o texto do
parágrafo único do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003 não repete na
íntegra o antigo § 8º do art. 40 da Constituição de 1988, na redação da Emenda
Constitucional nº 20/98, que previa a extensão aos aposentados e pensionistas de
226
quaisquer benefícios e vantagens posteriormente concedidos aos servidores em
atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do
cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a
concessão da pensão. Para que isso ocorra, depende exclusivamente da lei
infraconstitucional, já que a Constituição não fez previsão. A EC nº 47/05 corrigiu
essa distorção ao prever no seu art. 2º que se aplica aos servidores que se
aposentarem com base no art. 6º, da EC nº 41/03 o disposto no art. 7º da mesma
emenda que prevê a paridade integral.
Podem optar por essas regras os servidores públicos que ingressaram no
serviço público antes da EC nº 20/98 e completem os requisitos na vigência desse
art. 6º, da EC nº 41/03.
Nos termos do inciso III, do art. 6º, da EC nº 41/2003, foi instituída a exigência
de 20 anos de tempo de efetivo exercício no serviço público, aumentando em 10
anos a carência exigida na regra nova. Tudo isso porque nos termos desse
dispositivo garante-se ao servidor a integralidade no cálculo dos proventos e a
paridade no reajuste da aposentadoria, o que não ocorre na regra nova cujo
provento é calculado pela média de 80% das maiores base de contribuição e o
reajuste depende de lei específica, critérios menos vantajosos para o servidor
público, por isso a regra de transição é mais exigente.
Como se vê, a EC nº 41/2003 positivou regras de proteção ao tempo de
serviço / contribuição já cumpridos.
No mesmo sentido, a Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005,
dispôs em seu artigo 3º as regras de transição para aposentadoria dos servidores
públicos que tenham ingressado no serviço público até 16/12/1998.
Como se vê, a norma constitucional positiva de transição elenca como
requisitos os tempos de serviço e contribuição, mas não o define, cabendo ao
agente do Direito defini-lo, seja por meio de atos normativos (gerais ou individuais),
seja por meio das decisões judiciais, o que será visto no item próprio. Nesse ponto,
como em outros seguintes, fica evidente que a generalidade e abstração da norma
positiva não é suficiente para alcançar todas as situações do mundo da vida, que só
se completa com a individualidade e concretude dessas situações. Por isso, a
conduta do agente na construção do Direito deve se pautar pela segurança (social e
jurídica), pela boa-fé, pela confiança, pela juridicidade, dentre outros elementos.
227
6.2.2 Tempo ficto
Tempo ficto ou fictício é aquele que na prática não se realizou, mas por
construção jurídica é computado para o servidor como se fosse de efetivo exercício.
O sistema de previdência anterior possibilitava a contagem de tempos não
realizados de fato, mas acrescidos de direito aos requisitos de aposentadoria dos
servidores públicos. O atual RPPS veda expressamente a contagem desse tipo de
tempo (CF, art. 40, § 8º, na redação da EC nº 20/98), no entanto não disciplinou, de
modo geral para todos os servidores, regras de transição para essa situação. Em
conseqüência, compete ao agente do Direito definir sobre a possibilidade ou não de
se garantir esse direito expectado ao servidor, seja por meio de atos normativos
(gerais ou individuais), seja por meio das decisões judiciais, o que será visto no item
próprio.
Apesar de não definir, de modo geral para todos os servidores, regras de
transição no que tange ao tempo ficto, as emendas constitucionais da previdência as
definiram para os professores, membros do Ministério Público, membros da
Magistratura e do Tribunal de Contas. Na verdade, não se trata propriamente de
tempo ficto, eis que esses servidores têm tempo reduzido para a aposentadoria e
assim, essa redução foi considerada na mudança das regras, inserindo na transição
um tempo não real, como forma de compensar o tempo já cumprido.
No caso dos magistrados, membros do Ministério Público e do Tribunal de
Contas, que optem por se aposentar com base nas regras do art. 8º da EC nº 20/98,
por força de seu § 3º, se homem, terão o tempo de serviço exercido até a publicação
daquela emenda contado com o acréscimo de 17%(dezessete por cento). Esses
17% servem para compensar o fato de que esses servidores se aposentavam com
30 anos de serviços e esse tempo ficto deve ser considerado na transição. A mesma
forma foi prevista no art. 2º, § 3º, da EC nº 41/2003.
No caso do professor que até a data da EC nº 20/98 tenha ingressado
regularmente em cargo efetivo de magistério e que opte por se aposentar com base
no art. 8º, da EC nº 20/1998, por força do seu § 4º, terá o tempo de serviço exercido
até a publicação daquela emenda contado com o acréscimo de 17%(dezessete por
cento), se homem, e de 20%(vinte por cento), se mulher, desde que se aposente,
exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério. Esses
228
percentuais de tempo ficto são concedidos como forma de compensar a redução do
tempo de serviço do professor e da professora para a aplicação da regra de
transição que também se destina aos demais servidores. Essa mesma forma foi
prevista no art. 2º, § 4º da EC nº 41/2003.
Os demais servidores que, na vigência de legislação permissiva da contagem
de tempo ficto, não utilizaram esse tempo para outros fins, guardando-o para
utilização na contagem de tempo para aposentadoria não podem ser prejudicados
por alteração legislativa proibitiva dessa contagem. A despeito do tempo ficto não
ser considerado direito adquirido, aquele já passado na égide da legislação anterior,
deve ser considerado direito expectado e não mera expectativa de direito. Com isso,
os direitos expectados relativos a tempo ficto antes da alteração legal que proíbe a
contagem de tempo ficto devem ser respeitados para os efeitos futuros, de forma a
preservar o direito ao servidores que os reuniram antes da alteração normativa.
6.2.3 Tempo na carreira
Por meio da EC nº 41/2003 passou-se a exigir tempo de permanência mínimo
na carreira. Assim, para que o servidor público titular de cargo efetivo faça jus à
aposentadoria voluntária, ele deve cumprir um tempo mínimo na carreira. Essa
exigência tem como objetivo evitar a vinculação ao serviço público apenas para
obtenção de aposentadoria e também visa prestigiar os servidores que se
encontram mais tempo na carreira.
Carreira pode ser entendida como a sucessão de cargos efetivos organizada
nos termos da lei. Esse termo é utilizado pela Constituição de 1988 e pela legislação
de servidores nos diversos âmbitos de governo, no entanto não é definido por elas.
Com efeito, a Constituição de 1988 refere-se ao tema quando trata:
a) das carreiras diplomáticas (art. 12, § 3º, V);
b) do ingresso na carreira pública mediante convocação dos aprovados em
concurso público (art. 37, IV);
c) da carreira como condição para ocupar determinado percentual de cargo
em comissão na Administração Pública das diversas unidades federadas para ao
229
exercício das funções de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V);
d) das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios que devem ser exercidas por servidores públicos organizados em
carreira específica, com prioridade de recursos para realização de suas atividades e
atuação integrada, mediante compartilhamento de informações fiscais e cadastros,
na forma da lei ou convênio (art. 37, XXII);
e) da fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do
sistema remuneratório, que observará a natureza, o grau de responsabilidade e a
complexidade dos cargos componentes de cada carreira (art. 39, § 1º, I);
f) da participação dos servidores públicos por meio da formação e
aperfeiçoamento nas escolas de governo da União, dos Estados e do Distrito
Federal como um dos requisitos para promoção na carreira (art. 39, § 2º);
g) da possibilidade dos servidores públicos organizados em carreira serem
remunerados mediante subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de
qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra
espécie remuneratória, definido em lei de iniciativa reservada e observado o teto de
pagamento no serviço público a que se referem o art. 37, X e XI (art. 39, § 8º);
h) da vedação de edição de medida provisória para tratar de matéria relativa à
carreira no Poder Judiciário e no Ministério Público (art. 62, § 1º, I, c);
i) a vedação de delegação legislativa ao Poder Executivo para tratar,
mediante lei delegada, de matéria relativa à carreira no Poder Judiciário e no
Ministério Público (art. 68, § 1º, I);
j) da carreira da magistratura (art. 93, I; 94; 96, I, c; 105, par. ún, I; 107, I, 111,
§ 2º, I; 111-A, II e 123);
k) da carreira do Ministério Público (art. 127, § 2º; 128, §§ 1º e 3º; 129, §§ 2º e
3º e 130-A, II)
l) da carreira na Advocacia Pública (art. 131, § 2º e 132);
m) da carreira na Defensoria Pública (art. 134 e 135);
n) das carreiras policiais (art. 144, §§ 1º ao 4º);
o) da necessidade de dotação orçamentária e previsão na lei de diretrizes
orçamentária para promover alterações de estrutura de carreiras públicas (art. 169, §
1º);
p) da instituição de planos de carreiras para o magistério público como uma
das formas de valorização dos profissionais de ensino (art. 206, V);
230
q) das diversas previsões de transição enunciadas do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (art. 8ª, I; 22; 29, §§ 2º e 4º e 89).
Como se vê, a carreira é um dos elementos essenciais à diversas categorias
de servidores públicos que a titularizam, considerado em diversos casos como
requisito essencial para obtenção de direitos.
Em relação aos direitos previdenciários, não há no corpo do texto
constitucional referência expressa à carreira, que só tem previsão normativo
constitucional no bojo das normas transitórias das emendas constitucionais que
alteraram o regime próprio de previdência dos servidores públicos.
A EC nº 41/2003 introduziu por meio do seu art. 6º, a exigência de 10 (dez)
anos de carreira, que somados a outros requisitos, permite ao servidor público titular
de cargo efetivo se aposentar com base em suas regras.
Por seu turno, a EC nº 47/2005 tem constante de seu art. 3º, a exigência de
15 (quinze) anos de carreira, que somados a outros requisitos, permite ao servidor
público titular de cargo efetivo se aposentar com base em suas regras.
Como se vê, o tempo de permanência em carreira pública já realizado pelo
servidor público titular de cargo efetivo constitui direito expectado e ainda que o
cumprimento integral do tempo futuro na carreira seja uma expectativa de direito, o
tempo passado deverá ser protegido em nome da segurança social e jurídica, bem
como da confiança e boa-fé.
Ocorre que a norma constitucional positiva de transição não definiu o
significado de tempo de carreira, que considera requisito para a aposentadoria. A
legislação infraconstitucional geral também não define o conceito de carreira pública,
deixando ao agente do Direito essa definição e a forma de proteger o tempo
expectado em relação a ela.
6.2.4 Tempo no cargo
O tempo no cargo efetivo é outro requisito exigido para a aposentadoria
voluntária do servidor público. Na verdade a titularização de cargo efetivo é condição
para que o servidor seja destinatário das normas do regime próprio de previdência
231
social.
A exigência de tempo mínimo no cargo tem como finalidade evitar o ingresso
no serviço público apenas para fins de aposentadoria, como ocorria no sistema
anterior em que a pessoa durante toda a sua vida funcional trabalhava na iniciativa
privada e ao final de sua vida ingressava no serviço público para ter uma
aposentadoria com proventos maiores que aqueles estabelecidos no regime geral.
Cargo é uma estrutura da Administração Pública criada por lei, que possui
uma função estatal correspondente, a ser provido e exercido por uma pessoa natural
à qual se atribuirá uma remuneração ou subsídio. Na lição de Hely Lopes Meirelles:
Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei (MEIRELLES, 1996, p. 365).
Para Celso Antônio Bandeira de Mello:
Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criados por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas (MELLO, 2004, p. 233).
A efetividade diz respeito ao cargo e não ao servidor, por isso, de certa forma
é imprópria a expressão “servidor efetivo”, comumente utilizada. O cargo que é
efetivo, ou seja, é aquele da estrutura permanente da Administração Pública.
O provimento do cargo efetivo ocorre mediante aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II, com redação da
EC nº 19/98).87
Logo, o servidor público titular de cargo efetivo se rege pelo regime
estatutário para fins administrativos e pelo regime próprio (RPPS) para fins
previdenciários.
87
Existem exceções constitucionalmente previstas para o provimento de cargo efetivo sem concurso público no que diz respeito à investidura dos Desembargadores pelo chamado quinto constitucional previsto no art.,94, da Constituição de 1988, segundo o qual: um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
232
Se o servidor público titular de cargo efetivo também ocupar cargo em
comissão ou exercer função pública na mesma unidade federada, ele será do RPPS,
já que a situação da efetividade do cargo atrai a aplicação das regras relativas a
esse regime.
O servidor público titular de cargo efetivo das unidades federadas filiado a
RPPS que for cedido a órgão ou entidade de outro ente da federação, com ou sem
ônus para o cessionário, permanecerá vinculado ao regime de origem (art. 1º-A, da
Lei nº 9.717/98).
O art. 40, § 1º, III, da Constituição de 1988 exige 5(cinco) anos no cargo
efetivo como requisito para aposentadoria voluntária do servidor público. Desse
modo, o tempo de permanência em determinado cargo efetivo consiste em direito
expectado e diferentemente do tempo no cargo cuja expectativa o servidor aspira,
deve ser protegido. Ainda que o servidor não tenha cumprido os 5 (cinco) anos
exigidos não pode ser desconsiderado o tempo efetivamente cumprido, que deve ser
respeitado em face de qualquer alteração normativa.
A EC nº 20/1998 exige no seu art. 8º, inciso II, além de outros requisitos,
5(cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria
voluntária do servidor público. Nota-se que a regra de transição é diferenciada,
porquanto ela é mais favorável do que as regras novas, porque garante integralidade
e paridade e menos favorável do que as regras antigas, porque se exige o pedágio e
o tempo no cargo, antes não exigido.
O pedágio previsto pela EC nº 20/98 constitui-se em exigência de um
adicional de tempo de contribuição e não no cargo efetivo.
A aposentadoria proporcional garantida pelo art. 8º, § 1º, da EC nº 20/98
também exige tempo mínimo permanência no cargo efetivo o período de 5(cinco)
anos.
A EC nº 41/2003 manteve a exigência de 5(cinco) anos de efetivo exercício
no cargo em que se dará a aposentadoria voluntária do servidor público em ambas
as regras de transição (art. 2º e 6º). No mesmo sentido é o disposto no art. 3º, II, da
EC nº 47/2005, que também manteve a exigência de 5(cinco) anos no cargo efetivo.
Nota-se que as ondas reformistas, apesar de alterar em algumas regras de
transição, o tempo de serviço público e o tempo na carreira, manteve a exigência de
5(cinco) anos no cargo efetivo.
233
Convém notar também que não se exige tempo mínimo no cargo efetivo
quando se trata de aposentadoria por invalidez, compulsória e especial.
O cargo efetivo, pelo princípio da legalidade, tem definição prevista em lei
específica de cada categoria funcional de servidor em cada uma das unidades
federativas, na União é definido pelo art. 3º, da Lei nº 8.112/199088. Assim, ao
contrário do que ocorre com a carreira, a definição de cargo é mais precisa, mas
mesmo assim não afasta possíveis polêmicas acerca da extinção ou transformação
do cargo efetivo, situações em relação às quais compete ao agente do Direito definir
eventual questão no caso concreto.
6.2.5 Tempo especial
O tempo exercido sob condições especiais que prejudique a saúde ou a
integridade física é requisito para a aposentadoria especial do servidor público titular
de cargo efetivo (CF, art. 40, § 4º, III).
Desde 1988 esses tipos de tempo deveriam garantir aposentadoria especial
para os servidores públicos, no entanto à falta de regulamentação legal tal direito
não se implementou, a não ser por meio de ordem judicial advinda de mandados de
injunção impetrados pelos interessados.
Em razão da inexistente regulamentação legal o tempo especial ainda é um
incógnita no serviço público, mas não pode ter tratamento absolutamente diverso
daquele exercido sob o RGPS, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade.
No RGPS a norma de regência da aposentadoria especial é o art. 57, da Lei
nº 8.213, que prevê aposentadoria aos 15(quinze), 20(vinte) e 25(vinte e cinco) anos
de acordo com cada categoria funcional. Exige-se a comprovação de tempo de
trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado (art.
57, § 3º, da Lei 8.213/91). Além desse tempo trabalhado o segurado deverá
comprovar a sua exposição aos agentes nocivos (art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91). O
88
Art. 3º. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago
pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. (BRASIL, 1990).
234
tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser
consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a
respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, para
efeito de concessão de qualquer benefício (art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91).
A EC nº 47/2005 criou, em categorias diferenciadas do tempo cujas atividades
sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, a aposentadoria especial dos servidores portadores de deficiência e dos
servidores que exerçam atividades de risco (art. 40, § 4º, I e II, da Constituição de
1988).
No que se refere à aposentadoria especial dos portadores de deficiência, a
legislação brasileira não encontra parâmetros de definição até o momento.
O efetivo exercício desses tempos especiais se configuram em direitos
expectados dos servidores que os exerceram, não podendo ser vulnerados por
alteração normativa que não os proteja.
6.2.6 Data de ingresso no serviço público
A data de ingresso no serviço público é importante para o servidor público
titular de cargo efetivo na medida em que constitui requisito previsto em algumas
regras de transição.
Com efeito, para que o servidor faça jus à aposentadoria nos termos dos arts.
8º, da Emenda Constitucional nº 20/1998, deve ele ter ingressado regularmente em
cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data
da publicação daquela Emenda, isto é, até 16 de dezembro de 1998.
O servidor professor poderá se aposentar com base nas regras do art. 8º, §
4º, da EC nº 20/1998 se, além de outros requisitos nele previstos, tiver ingressado
regularmente em cargo efetivo de magistério até 16 de dezembro de 1998, contando
o tempo exercido até essa data com um acréscimo de 17% no caso de homem e de
20% no caso de mulher.
A data de novo ingresso no serviço público por meio de concurso público de
provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição
Federal, anteriormente à 16 de dezembro de 1998, data de publicação da EC nº
235
20/98, afasta a proibição de acumulação de proventos de aposentadoria no regime
próprio de previdência social e no regime de previdência social dos militares com
remuneração de cargo, emprego ou função pública, mas mantém a vedação de nova
aposentadoria, nos termos do art. 11, da EC nº 20/98.
O servidor público titular de cargo efetivo só poderá optar pelas regras
contidas no art. 2º, da EC nº 41/2003 se, além de outros requisitos, tiver ingressado
regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e
fundacional, até a data da publicação da EC nº 20/98.
Caso o servidor tenha ingressado no serviço público até a data de publicação
da EC nº 41/2003 poderá se aposentar com proventos integrais, correspondentes à
totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a
aposentadoria, nos termos do art. 6º, da EC nº 41/2003, se também cumprir os
outros requisitos nele previstos.
Por fim, o servidor que tenha ingressado no serviço público até 16 de
dezembro de 1998, poderá optar pelas regras contidas no art. 3º, da EC nº 47/2005.
Nota-se que o constituinte derivado, nas regras de transição das emendas
constitucionais da previdência, não foi uniforme quanto à exigência de ingresso no
serviço público.
Com efeito, ora se exige “ingresso regular em cargo efetivo na Administração
Pública, direta, autárquica e fundacional” (art. 8º, da EC nº 20/98 e art. 2º, da EC nº
41/2003), ora se exige “ingresso no serviço público por meio de concurso público de
provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição
Federal” (art. 11, da EC nº 20/98), ora se exige simplesmente “ingresso no serviço
público” (art. 6º, da EC nº 41/2003 e art. 3º, da EC nº 47/2005). No primeiro caso não
estaria contemplado o ingresso no serviço público em cargo em comissão, emprego
ou função. No segundo caso, já não há essa distinção, pois é possível o ingresso
pelas demais formas previstas na Constituição de 1988 que inclui o cargo em
comissão, a função pública e o emprego público, além do cargo temporário. No
terceiro caso a exigência é apenas de ingresso no serviço publico cabendo ao
agente do Direito identificar o significado dessa expressão.
As normas de transição nada mencionaram sobre a possibilidade de
considerar a solução de continuidade no vínculo entre a pessoa e o serviço público
para cumprimento da exigência de ingresso no serviço público. Nesse caso,
compete também ao agente do Direito definir a situação, seja de forma geral,
236
mediante ato normativo, seja de forma individual em relação a um determinado caso
concreto, mas tudo com base no princípio da juridicidade sob o fundamento da boa-
fé, da confiança e da segurança (jurídica e social).
Como se vê, a data de ingresso no serviço público ou em cargo efetivo não
constitui direito adquirido à aposentadoria, mas indica as regras que o servidor
possa, caso cumpra os demais requisitos, fazer opção, naquilo que lhe for mais
favorável. A data de ingresso no serviço público ou em cargo efetivo constitui-se em
direito expectado a ser protegido pela Ordem Jurídica.
6.2.7 Contagem recíproca
O tempo de serviço / contribuição cumprido nas diversas unidades da
federação, conquanto não constituir tempo suficiente para se aposentar, pode ser
migrado para outra unidade a fim de ser somado a outro tempo para cumprir o
requisito necessário à aposentadoria. O mesmo se diga em relação ao tempo
cumprido sob a égide do RGPS, que também pode ser somado ao tempo de RPPS
para cumprir o tempo total exigido para aposentadoria. Eis a contagem recíproca do
tempo de serviço / contribuição.
Na revogada redação original da Constituição de 1988, o art. 40, § 3º previa
que o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal seria computado
integralmente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade. As reformas
constitucionais da previdência mantiveram essa garantia, na redação dada pela EC
nº 20/98 ao § 9º, do art. 40, pelo qual o tempo de contribuição federal, estadual ou
municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço
correspondente para efeito de disponibilidade. O art. 201, § 9º, da Constituição de
1988, acrescentado pela EC nº 20/98 é mais específico ao assegurar a contagem
recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada,
rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se
compensarão financeiramente, segundo os critérios estabelecidos na Lei nº
9.796/1999.
Verifica-se que a garantia de contagem recíproca induz compensação
financeira, mas o direito à aposentadoria do servidor que fizer uso daquela não está
237
condicionado à essa. A unidade federada na qual se vincula o servidor é obrigado a
averbar o tempo trazido de outras unidades e mesmo da iniciativa privada, sem
condicionar o pagamento da aposentadoria concedida com base no preenchimento
dos requisitos, ao recebimento da compensação financeira. A contagem recíproca é
direito expectado subjetivo do servidor e a compensação financeira é direito de
crédito do regime que concede o benefício previdenciário.
A contagem recíproca tem por objeto o tempo já cumprido por servidor e
qualquer alteração normativa que a suprima fere a segurança, a boa-fé e a
confiança dos segurados e servidores públicos em relação aos seus sistemas
previdenciários.
Ainda que não seja um direito adquirido, pois passível de alteração, a
contagem recíproca é decorrência natural da possível mudança de regimes
previdenciários e constitui-se em direito expectado a ser respeitado pelo Estado,
pela Constituição e pela sociedade no ambiente democrático.
6.2.8 Idade
A idade é considerada requisito importante para a aposentadoria do servidor
público titular de cargo efetivo, ao contrário do que ocorre no RGPS, que, até então,
não pressupõe a idade como requisito para aposentadoria no seu âmbito.89 Com
efeito, no RPPS sempre se fixou o critério de idade mínima para a aposentadoria
aliada a outros requisitos.
A redação original da Constituição de 1988 fixava a idade para aposentadoria
compulsória com proventos proporcionais ao tempo de serviço aos 70 anos,
independentemente do sexo. Essa idade foi mantida pelas ondas constitucionais
reformistas, vinculando a proporcionalidade ao tempo de contribuição a partir da EC
nº 20/98.
No caso da aposentadoria voluntária era exigida a idade de 65 anos para o
homem e 60 anos para a mulher com proventos proporcionais ao tempo de serviço
89
Exceção consta do disposto no art. 9º, da EC nº 20/98, que exige 53 anos de idade para o homem e 48 anos de idade para a mulher no caso de opção por aposentadoria com base naquelas regras de transição.
238
de acordo com a redação original da Constituição de 1988 (art. 40, III, d). Com o
advento da EC nº 20/98 a aposentadoria voluntária se desdobrou em duas:
a. uma com a idade de 60 anos para o homem e 55 anos para a mulher, desde
que somados cumulativamente 10 anos de efetivo exercício no serviço
público, 5 anos no cargo e 35 anos de contribuição para ele e 30 anos de
contribuição para ela (CF, art. 40, § 1º, III, a);
b. outra com idade de 65 para o homem e 60 anos para a mulher, desde que
somados cumulativamente 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5
anos no cargo, sem exigir tempo de contribuição, cujos proventos serão
proporcionais a esse (CF, art. 40, § 1º, III, b).
Como se vê, na aposentadoria voluntária do servidor público titular de cargo
efetivo o requisito idade é menor se aliado ao tempo de contribuição e maior se
desprovido dele.
Para o servidor professor ou professora que comprove tempo de efetivo
exercício nas funções de magistério na educação infantil, no ensino fundamental e
médio, a idade é reduzida em 5 anos para a aposentadoria voluntária (CF, art. 40, §
5º).
As normas de transição também cuidaram da idade, fixando-a em 53 anos
para o homem e 48 anos para a mulher (art. 8º, inciso I, da EC nº 20/98 e art. 2º,
inciso I, da EC nº 41/2003). A idade mínima foi elevada para 60 anos homem e 55
mulher a partir da EC nº 41/2003, na hipótese prevista no art. 6º, I.
A partir da EC nº 41/2003, o requisito idade foi associado à redução dos
proventos, de forma que cada ano antecipado em relação à idade mínima implica
redução dos proventos de 3,5% ou 5% conforme o caso, de acordo com o disposto
no art. 6º, § 1º, incisos I e II da referida emenda constitucional.
Percebe-se que a idade do servidor, por si só, constitui direito adquirido
quando a completa aos 70 anos e nos demais casos deve ser aliada a outros
requisitos. Nada obstante, o passar do tempo e o avanço da idade para pessoa,
mesmo não implicando direito adquirido se não chegar ao cabo do período exigido,
constitui direito expectado a ser protegido pelo Estado, pela Constituição e pela
sociedade no ambiente democrático. Em decorrência as mudanças não podem
desconsiderar a idade passada.
239
Nesse sentido, as regras de transição das emendas constitucionais da
previdência tiveram certo cuidado com a idade dos servidores protegendo aquela já
passada, reconhecendo-a, pois, como direito expectado.
6.2.9 Cálculo dos proventos
Além do afastamento do trabalho para merecido descanso, a aposentadoria
marca o valor que o servidor aposentado vai receber em sua inatividade funcional. A
ansiedade do servidor aposentado pelo valor de seus proventos significa a
expectativa de ter um final de vida mais prazeroso e tranqüilo.
Por se tratar de uma forma, um modo, um regime, os cálculos dos proventos
jamais podem ser tidos como direito adquiridos dos servidores que ainda não
completaram requisitos para se aposentar, mas a legítima expectativa que eles
nutrem em relação à forma de cálculo que conheceram quando do ingresso no
serviço público merece ser protegida em nome da segurança das relações
administrativas e previdenciárias havidas com o serviço público.
Antes das emendas constitucionais da previdência vigorava o conceito de
integralidade, que significa a equivalência entre a remuneração (da atividade) e os
proventos ou pensão no momento da concessão dos benefícios previdenciários. O
servidor tinha direito no mínimo à última remuneração do cargo que ocupava. Diz-se
no mínimo porque na maior parte das vezes ganhava mais do que o valor do último
cargo, pois lhe era atribuído um benefício pecuniário maior pelos relevantes serviços
públicos, na relação pro labore factum que mantinha com o serviço público.
A partir da EC nº 20/98 a integralidade no cálculo dos proventos foi mantida,
mas seu conceito modificou, já que a remuneração do cargo em que se der a
aposentadoria constituirá o teto do benefício (CF, art. 40, § 2º). O que antigamente
era piso virou teto. Com isso, o servidor não pode receber mais do que vinha
contribuindo. O art. 40, § 3º previa que os proventos de aposentadoria, por ocasião
de sua concessão, seriam calculados com base na remuneração do servidor no
cargo efetivo em que se daria a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderiam à
totalidade da remuneração. Dessa forma a lei fixava o conjunto remuneratório do
servidor que servia de referência na sua totalidade para o cálculo do provento.
240
A EC nº 41/2003 relativizou ainda mais o conceito de integralidade ao dispor
que no cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão,
serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes geral e próprio de previdência, remetendo à lei a forma de
cálculo, sem garantir a relação dos proventos à totalidade da remuneração. A Lei nº
10.887, de 18 de junho de 2004 é norma geral de previdência social (CF, art. 24, XII
e § 1º) e passou a disciplinar o cálculo dos proventos de aposentadoria dos
servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, dos Municípios e do
Distrito Federal, considerando a média aritmética simples das maiores
remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes
de previdência a que esteve vinculado, correspondente a 80% de todo o período
contributivo desde a competência de julho de 1994,90 ou desde a do início da
contribuição, se posterior àquela competência (art. 1º da Lei nº 10.887/2004).
As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos
serão atualizadas, mês a mês, de acordo com a variação integral do índice fixado
para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos
benefícios do RGPS (art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.887/2004). O índice no caso é o INPC
do IBGE, nos termos do art. 29-B da Lei nº 8.212/91, com a nova redação conferida
pela Lei nº 10.887/2004. É curioso notar o tratamento diferenciado dispensado à
atualização de débitos e créditos da Seguridade. Enquanto o valor devido pela
previdência social ao segurado é atualizado pelo INPC, o valor devido pelo
contribuinte à previdência é atualizado pela taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia (SELIC) – art. 34 da Lei nº 8.212/91 –, cujo índice é bem
superior àquele, o que denota flagrante desigualdade no sistema.
Caso inexista contribuição para o regime próprio entre julho de 1994 até
dezembro de 1998, como acontece na maioria dos Estados e Municípios, a base de
cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo no mesmo
período (art. 1º, § 2º, da Lei nº 10.887/2004).
Compete a cada órgão ou entidade gestora dos regimes próprios certificar os
valores de remuneração a serem utilizadas no cálculo dos proventos de
aposentadoria do servidor público que a eles se vinculou (art. 1º, § 3º, da Lei nº
10.887/2004), cujo documento tem fé pública, não podendo ser recusado pelos
90
Mês em que foi instituída a moeda Real.
241
gestores dos outros regimes, por força do disposto no art. 19, II, da Constituição de
1988.
O limite mínimo da remuneração base de cálculo para os proventos será de
um salário mínimo e o máximo será o limite estabelecido no serviço público do
respectivo ente federado ou o limite máximo do RGPS (art. 1º, § 4º, da Lei nº
10.887/2004).
Em qualquer hipótese, os proventos não poderão ser inferiores ao valor do
salário mínimo nem exceder a remuneração do servidor no cargo efetivo em que se
deu a aposentadoria, em face do disposto no art. 40, § 2º, da Constituição de 1988 e
art. 1º, § 5º, da Lei nº 10.887/2004.
Porém, apesar dessa mudança radical – do total para a média – as regras de
transição protegeram a situação daqueles servidores que ingressaram no serviço
público antes da EC nº 41/2003, garantindo a eles, em algumas hipóteses91 a
integralidade. Assim, ficou evidente que a forma de cálculo dos proventos, a
despeito de não ser direito adquirido do servidor público titular de cargo efetivo
constitui direito expectado protegido em face das mudanças.
6.2.10 Reajuste dos proventos
A forma de reajuste dos proventos, na mesma situação da forma de cálculo
dos proventos, não pode ser considerada direito adquirido dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos, mas deve ser protegida em face de mudanças
estruturais que lhe retirem o sentido.
No sistema anterior às reformas constitucionais da previdência social vigorava
o sistema da paridade para reajuste dos proventos do servidor aposentado, que
significava a constante recomposição dos proventos e da pensão para manter a
equivalência com a remuneração obtida na integralidade.
A paridade era o modo pelo qual os proventos e as pensões seriam revistos
na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração
91
Com efeito, as regras de transição contidas nos artigos 8º, da EC nº 20/98, art. 6º, da EC nº 41/2003 e art. 3º da EC nº 47/2005 garantem a integralidade com base na totalidade da remuneração no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.
242
dos servidores em atividade, sendo também estendido aos aposentados e
pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas aos
servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou
reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de
referência para a concessão da pensão, na forma da lei (CF, art. 40, § 8º, na
redação da EC nº 20/98).
Com a EC nº 41/03 a regra da paridade foi abolida do âmbito constitucional
para servidores públicos aposentados com base nas regras do art. 40, da
Constituição de 1988, com a nova redação e com base nas regras do art. 2º, da EC
nº 41/03.
De fato, a paridade foi extinta nas novas regras (sendo mantida em algumas
normas de transição)92, uma vez que não há mais revisão de benefícios na mesma
proporção e na mesma data, sempre que se modifique a remuneração dos
servidores em atividade, pois os benefícios terão reajustes definidos em lei a fim de
preservar-lhes, em caráter permanente, o seu valor real.
Qualquer alteração na remuneração em certa data não implica alteração nos
proventos e nas pensões na mesma data.
O reajuste dos proventos para aqueles servidores que não tem direito à
paridade é feito por lei específica. A fim de preservar, em caráter permanente, o
valor real dos proventos, a Constituição assegura o seu reajuste nos termos da lei
(CF, art. 40, § 8º).
Assim como no caso da integralidade, apesar dessa mudança radical – de
paridade para reajuste dependente de lei específica – as regras de transição
protegeram a situação daqueles servidores públicos que ingressaram no serviço
público antes da EC nº 41/2003, garantindo a eles, nas hipóteses já enumeradas a
paridade.
Dessa forma, ficou claro que o reajuste dos proventos, em que pese não ser
direito adquirido do servidor público titular de cargo efetivo constitui direito expectado
protegido em face das mudanças.
92
Com efeito, as regras de transição contidas nos artigos 8º, da EC nº 20/98, art. 6º, da EC nº 41/2003 e art. 3º da EC nº 47/2005 garantem a paridade entre proventos e remuneração.
243
6.3 A proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos diante da ausência de previsão legal
Apesar do cipoal normativo existente no Brasil sobre os direitos
previdenciários expectados dos servidores, o legislador não pode prever todas as
situações do mundo da vida. Ficou claro que o sistema positivista não consegue
normatizar todas as circunstâncias, o que demanda um esforço do agente do Direito
para solucionar esses problemas carentes de previsão legal. Nessas situações, o
agente do Direito não pode prescindir da análise cuidadosa do caso concreto e deve
se orientar pelo princípio da juridicidade e da proteção da segurança no Estado, no
Direito e na sociedade, buscando proteger não só os direitos considerados
adquiridos, mas também os direitos expectados, pois, o servidor público titular de
cargo efetivo na condição de agente democrático merece ter um tratamento justo, da
mesma forma que os trabalhadores em geral.
A aplicação da proteção aos direitos previdenciários expectados do servidor
público titular de cargo efetivo pode ser também analisada em dois momentos
distintos do exercício da função estatal:
a. No momento do exercício da função administrativa
b. No momento do exercício da função jurisdicional.
No primeiro caso há a atividade do servidor público, como agente
democrático, na interpretação de casos atinentes aos seus pares. No segundo caso
verifica-se a jurisdição democrática dos casos carentes de previsão legal.
6.3.1 A proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos no exercício da função administrativa
Várias situações não previstas em lei merecem reflexão jurídica em busca da
correta aplicação do Direito ao caso, máxime por se tratarem de direitos expectados
carentes de proteção da Ordem Jurídica.
244
A intenção certamente não é esgotar o assunto, eis que da situação em
concreto podem surgir diversas outras questões. No momento, devem ser
analisadas seis situações carentes de regulamentação que foram equacionadas pela
via administrativa protegendo os direitos expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos, ainda que não tenha sido adotado de maneira explícita
na fundamentação desses casos, essa razão de decidir. São elas:
a. Tempo ficto decorrente da contagem em dobro para aposentadoria do tempo
de licença ou férias prêmio não usufruídas adquirido antes da Emenda
Constitucional nº 20/98;
b. Cargo isolado e o tempo na carreira;
c. O tempo na carreira e o tempo de serviço público antes da Emenda
Constitucional nº 20/98;
d. Alterações nos cargos e nas carreiras;
e. A conversão do tempo especial;
f. Fixação da data de ingresso no serviço público.
g. cálculo de proventos da aposentadoria especial com direito à integralidade e à
paridade.
6.3.1.1 Tempo ficto decorrente da contagem em dobro para aposentadoria do
tempo de licença ou férias prêmio não usufruídas adquirido antes da EC nº
20/98
A partir da EC nº 20/98 vedou-se a contagem de tempo ficto para fins de
aposentadoria. Com exceção dos docentes do ensino infantil, fundamental e médio,
dos membros do Ministério Público, Magistratura e Tribunal de Contas93, não há nas
normas constitucionais comuns e de transição advindas com as emendas, disciplina
sobre o tempo ficto adquirido antes delas pelos demais servidores públicos titulares
de cargos efetivos.
93
Nestes casos as normas de transição das EC nº 20/98 e 41/03 previram um tempo ficto como compensação pelo tempo menor com que estes servidores se aposentam.
245
Em várias leis dos diversos RPPS permitia-se a contagem das férias ou
licenças-prêmio em dobro para fins de aposentadoria. Por exemplo é o caso de
Minas Gerais. O servidor público estadual titular de cargo efetivo tem direito a férias-
prêmio com duração de três meses a cada cinco anos de efetivo exercício no serviço
público de Minas Gerais, nos termos do art. 31, § 4º, da Constituição Mineira de
1989. Antes da Emenda Constitucional estadual nº 57/2003 os três meses de férias
prêmio poderia ser contado em dobro no momento da aposentadoria. Então essa
dobra permitia a contagem de três meses de tempo ficto.
Na União previa-se a mesma sistemática. Com efeito, o art. 87 da Lei nº
8.112/90 dispunha sobre a licença prêmio de três meses concedidas ao servidor
após cinco anos de efetivo exercício. A contagem em dobro dessa licença prêmio
não gozada pelo servidor federal era permitida no momento da aposentadoria, nos
termos do art. 5º, da Lei nº 8.162/91, que foi revogado pela Lei nº 9.527/97.
A questão é saber se as férias ou licença prêmio adquiridas antes da Emenda
Constitucional nº 20/1998 podem ou não ser contadas em dobro no momento da
aposentadoria posterior à essa emenda à Constituição.
Diante dessa situação e da ausência de previsão legal, vários atos normativos
no exercício da função administrativa foram expedidos vedando a contagem do
tempo em dobro para a aposentadoria decorrente das férias prêmio adquiridas antes
da vedação da EC nº 20/98 de cômputo de tempo ficto.94O fundamento básico
desses atos normativos era o de que a referida contagem não era direito adquirido e
portanto não contava com a proteção jurídica correspondente.
Outro foi o entendimento do Tribunal de Contas da União manifestado no
Acórdão nº 254/2000, Plenário, Relator Ministro Humberto Souto que considerou a
legalidade da contagem em dobro de tempo decorrente de licença prêmio adquirida
antes da EC nº 20/98 para aposentadoria de servidora posterior à referida emenda.
O citado acórdão entendeu ser direito adquirido da servidora, percebendo dois
direitos distintos, o primeiro, o da contagem em dobro para aposentadoria do tempo
de licença prêmio não gozada e o segundo o direito de aposentadoria, considerando
que aquele já fora implementado e portanto incorporado ao patrimônio do servidor.
94
Nesse sentido: o Parecer nº 373/99-SLP/CP, de 23.04.99, do Serviço e Pareceres de Legislação, do Departamento de Polícia Federal; Parecer nº 5, de 11.03.1999, Secretaria Federal de Controle; Instrução Normativa nº 5, de 28 de abril de 1999, da Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio, Órgão normatizador do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, publicada no DOU de 29 de abril de 1999.
246
O resultado apresentado pelo TCU está em consonância com o melhor
Direito, mas o fundamento não deveria ser exatamente o de direito adquirido.
Deve-se diferenciar dois direitos o da licença prêmio e o da contagem em
dobro. Essa não se trata de direito adquirido, porquanto o servidor só teria direito à
contagem em dobro no momento da aposentadoria, que ainda não se realizou. A
contagem em dobro é um direito expectado e como tal merece proteção, eis que o
servidor contava de forma legítima com esse tempo ficto para sua aposentadoria. É
demasiado pensar que o “direito” a contagem em dobro já se incorporou ao
patrimônio da pessoa e que, portanto já o adquiriu, isso porque, na verdade, ainda
não houve incorporação de direitos ao patrimônio da pessoa pelo simples fato de
que ele só se realizará no momento futuro da aposentadoria. Tanto é assim que até
a aposentadoria o servidor pode mudar de idéia e gozar o afastamento ou mesmo
vendê-lo para a Administração Pública, o que também era possível. Por isso, o
melhor é considerar esse direito como expectado, mas protegido e garantido no
momento da aposentadoria, para o servidor que adquiriu as férias prêmio antes da
EC nº 20/98. As férias ou licença prêmio sim, podem ser adquiridas, mas a
contagem em dobro só se perfaz no momento da aposentadoria.
A vedação de tempo ficto deve operar efeitos após a promulgação da EC nº
20/98 para situações consolidadas após essa emenda. No caso do servidor que teve
direito às férias prêmio reconhecido antes da mudança normativa, leva consigo
todos os direitos expectados decorrentes do direito principal, o que impõe a
permissão da contagem em dobro nesse caso. O Direito aplicável é o princípio do
tempus regit actum. Se ao tempo em que adquiriu as férias prêmio o servidor podia
guardá-lo para contagem dobrada no momento da aposentadoria, certamente fiando
nessa situação, o servidor não a gozou e nem a alienou, esperando contar com ela
na sua jubilação. Por isso, de forma abrupta e sub-reptícia não pode ser ceifado
desse direito expectado.
A posição do TCU marca justamente a necessidade de se proteger algo mais
do que o direito adquirido, mas diante do receio em não amparar a situação, naquele
momento, preferiu-se entender como direito adquirido, do que arriscar a afirmar se
tratar de direito expectado e portanto, correr o risco de ficar sem proteção. No
Estado Democrático de Direito não se pode deixar de ter coragem de afirmar que
direitos como esses são expectados, mas nem por isso podem ficar à margem de
proteção e segurança.
247
6.3.1.2 Cargo isolado e o tempo na carreira
Conforme consta no art. 6º, IV, da EC nº 41/2003 exige-se tempo mínimo de
10 anos na carreira como condição para aposentadoria com base nesse conjunto de
regras.
O art. 3º, II, da EC nº 47/2005, por seu turno, exige 15 anos na carreira como
requisito para se aposentar com base nas regras contidas nesse dispositivo.
A Orientação Normativa da Secretaria de Previdência Social do Ministério da
Previdência Social nº 2, de 31 de março de 2009 define carreira como a sucessão de
cargos efetivos, estruturados em níveis e graus segundo a sua natureza,
complexidade e o grau de responsabilidade, de acordo com o plano definido por lei
de cada ente federativo.
Ocorre que a própria Lei nº 8.112/90 dispõe em seus artigos 9º e 10 sobre o
cargo isolado de provimento efetivo. Trata-se de um cargo efetivo, que, no entanto
não se integra a uma carreira. São os casos dos ministros do Tribunal de Contas da
União, Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados, Desembargadores e
Ministros de Tribunais do Judiciário oriundos do quinto constitucional, que não
realizam concurso para provimento dos respectivos cargos.
Sendo assim, caso fosse levada ao extremo a interpretação positivista o
servidor que ocupasse esse cargo não atenderia ao requisito do tempo na carreira e
portanto não poderia se aposentar com base no art. 6º, IV, da EC nº 41/2003 ou no
art. 3º, II, da EC nº 47/2005, ficando excluído do direito à integralidade e à paridade
dos proventos.
Contudo, a fim de evitar a conclusão que consta do parágrafo anterior, o
Plenário do Tribunal de Contas da União proferiu entendimento no Acórdão nº
1.037/2008 segundo o qual para os ocupantes de cargos isolados só se exige o
tempo no cargo, considerando a impossibilidade de exigir tempo na carreira,
porquanto inexistente. No caso analisado pelo TCU, o seu então Ministro Presidente
requereu aposentadoria voluntária, com proventos integrais, com base no art. 6º, da
EC nº 41/2003. Faltou no fundamento do aresto em comento a referência ao direito
expectado do servidor que ingressou em um cargo público esperando ter seu direito
à aposentadoria integral e paritária preservada, independentemente se tal cargo é
isolado ou de carreira. O TCU poderia ter fundamentado sua decisão com base na
248
segurança jurídica e social, na boa-fé e na proteção da confiança.
O Poder Executivo também sinalizou entendimento de proteger o cargo
isolado. Em sede de sua função típica, a então Secretaria de Previdência Social do
Ministério da Previdência Social expediu a Orientação Normativa nº 2, de 31 de
março de 2009, que regulamenta os regimes próprios de previdência social dos
servidores públicos, onde considera no art. 71, § 1º, a hipótese do cargo em que se
der a aposentadoria não estar inserido em plano de carreira e, dessa forma, o
requisito do tempo na carreira deverá ser cumprido no último cargo efetivo.
Assim, a despeito da ausente regulamentação legal, não pode o servidor que
ocupa um cargo isolado sofrer discriminação em relação aquele que ocupa cargo de
carreira, no que tange às regras de aposentadoria, máxime pelo fato de que, quando
ingressou no serviço público e por vezes no cargo isolado, não se exigia tempo na
carreira como condição de aposentadoria. Não se trata de um direito adquirido, mas
de um direito expectado a ser protegido com base no princípio da juridicidade que
atraí a aplicação da segurança jurídica e social, bem como da boa-fé e da confiança.
6.3.1.3 O tempo na carreira e o tempo de serviço público antes da EC nº 20/98
Considerando que o tempo na carreira é o vínculo existente em uma
sucessão de cargos efetivos, infere-se que só pode ser no mesmo ente federativo e
no mesmo poder. Esse entendimento foi esposado no art. 71, caput, da Orientação
Normativa nº 2/2009, da SPS/MPS.
Porém, a referida orientação normativa, a fim de proteger situações existentes
antes da Emenda Constitucional nº 20/98, que a despeito de não se constituírem em
direito adquirido, merecem a proteção por serem direitos expectados, considerou no
art. 71, § 1º, que também será considerado como tempo de carreira o tempo
cumprido em emprego, função ou cargo de natureza não efetiva até 16 de dezembro
de 1998, data da EC nº 20/98.
Como se vê, de uma forma instintiva, há situações que merecem proteção,
mesmo não sendo consideradas consolidadas ou consistentes em direito adquirido,
ato jurídico perfeito ou coisa julgada. O intuito dessa tese é, além de evidenciar essa
forma de proteção, encontrar também o fundamento dela, que consiste na proteção
249
da confiança e da boa-fé, com base no sustentáculo da segurança jurídica e social.
O tempo exercido anteriormente à EC nº 20/98, desde que representasse um
vínculo com a Administração Pública deve ser considerado como tempo na carreira.
A ausente regulamentação legal não pode constituir óbice à essa conclusão, eis que
o princípio da juridicidade deve ser considerado, especialmente por se tratar o
servidor público de um agente do Estado, do Direito e da sociedade.
6.3.1.4 Alterações nos cargos e nas carreiras
O apego ao formalismo exagerado deve ser afastado. Em seu lugar a
reflexividade e a juridicidade devem operar em busca da segurança. A lei é
deficiente e o positivismo cego não percebe essa deficiência. O mudança
paradigmática é perceber as deficiências da lei e integrá-la com o Direito.
As emendas constitucionais, que passaram a exigir tempo no cargo e na
carreira como condição para aposentadoria do servidor público titular de cargo
efetivo, foram omissas no que tange às possíveis transformações no cargo e na
carreira, bem como os reflexos dessas alterações no requisito para aposentadoria.
As alterações nas denominações, funções, reclassificação e reestruturação
dos cargos não podem se constituir fundamentos para quebra do requisito de tempo
no cargo e tempo na carreira. Não havendo solução de continuidade, na contagem
do tempo no cargo efetivo e do tempo de carreira para verificação dos requisitos de
concessão de aposentadoria, deverão ser observadas as alterações de
denominação efetuadas na legislação aplicável ao servidor, inclusive no caso de
reclassificação ou reestruturação de cargos e carreiras. Esse o entendimento fixado
pelo Ministério da Previdência Social por meio do art. 74 da Orientação Normativa nº
2/2009/SPS.
Essa orientação foi fixada após inúmeros julgados do TCU que marcou
entendimento de que a reclassificação ou transformação de cargos, desde que nos
estritos limites da legalidade e mantida a essência das atribuições e
responsabilidades, não interferem na contagem de tempo do servidor.95
95
Confira: Tribunal de Contas da União Decisão Plenário nº 854/99, processo nº 001.725/1996-3. Decisão da Primeira Câmara nº 242/92, processo TC 016.623/81-9. Decisão da Segunda Câmara nº
250
Com efeito, em homenagem à estabilidade nas relações entre o servidor
público titular de cargo efetivo e o Ente Federativo a que se vincula, convém
proteger a boa-fé e a confiança daquele que presta serviços públicos fiando nas
funções, atribuições, denominações e responsabilidades de um cargo público, não
podendo ser colhido de surpresa com a retirada de direitos previdenciários
expectados, pois a despeito de não serem adquiridos, representam segurança
jurídica e social nessa relação.
Se fosse diferente, bastaria à Administração Pública promover alterações nos
cargos e nas carreiras para manter os servidores em atividade. Dessa forma, um
servidor que tivesse 14 anos na carreira em face da alteração legal passaria a ter 1
ano na nova carreira e não teria direito às regras dispostas no art. 3º, II, da EC nº
47/2005, o que não é seguro.
6.3.1.5 A conversão do tempo especial em comum
Apesar de ter direito à aposentadoria especial desde a redação original da
Constituição de 1988, esse direito do servidor público titular de cargo efetivo ainda
não foi implementado por ausentes leis complementares definidoras da questão.
A ausente regulamentação legal não poderia ser óbice para concessão de
aposentadoria especial do servidor público. Mas, ao contrário, o legislador preferiu
proibir a concessão da aposentadoria especial até que lei federal regulamente a
matéria (art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 9.717/98).
Entretanto, no manejo do mandado de injunção, vários servidores e sindicatos
da categoria, individual ou coletivamente, conseguiram fazer valer seu direito à
aposentadoria especial com 25 anos de tempo. Em conseqüência, o Poder
Executivo foi obrigado a conceder tal modalidade de aposentadoria, mesmo diante
da ausência de leis complementares.
Nesse sentido, a Secretaria de Previdência Social do Ministério da
Previdência Social expediu a Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010,
estabelecendo instruções para o reconhecimento do tempo de serviço público
426/92, processo nº 033.252/82-3.
251
exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física
pelos regimes próprios de previdência social para fins de concessão de
aposentadoria especial aos servidores públicos amparados por mandado de
injunção.
A citada Instrução Normativa nº 1/2010/SPS/MPS segue os padrões
aplicados ao regime geral de previdência social para reconhecimento de tempo
especial. No entanto, não reconhece a possibilidade de conversão desse tempo em
tempo comum.
Com efeito, o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91 permite a conversão do tempo
especial em comum, para fins de contagem de tempo. Os mandados de injunção
que concedem o direito a aposentadoria especial do servidor público tomam por
base o citado art. 57, diante da ausente regulamentação legal no regime próprio
sobre a questão. Logo, essa conversão de tempo especial para comum deveria ser
também admitida no regime próprio.
O art. 70 do Decreto nº 3.048/99 prevê que no caso da mulher o tempo a
converter de especial para comum deve ser multiplicado por 1,20 e no caso de
homem por 1,40.
Não se pode perder de vista a finalidade da aposentadoria especial, que é
promover a retirada do trabalhador e do servidor de determinada condição que lhe
reduz o tempo de vida. Por isso o tempo de contribuição para aposentadoria
especial é menor. A conversão garante proporcionalmente os direitos expectados
daqueles que cumpriram tempo especial e dele se retiraram para realizar tempo
comum. Nesse caso a aposentadoria deve observar a conversão do tempo especial
em tempo comum, para somar com o tempo comum a fim de promover a jubilação
mais precoce do que aquela em condições normais.
A ausente regulamentação legal da aposentadoria especial do servidor
público não pode se constituir óbice para o exercício desse direito, que, em verdade,
deve ser exercido em sua plenitude, com direito expectado à conversão do tempo
especial em comum caso a aposentadoria ocorra nessa modalidade.
252
6.3.1.6 Fixação da data de ingresso no serviço público
Como visto, a data de ingresso no serviço público não é um direito adquirido,
mas um direito expectado, porquanto impõe reflexos na aposentadoria do servidor,
no que tange à possibilidade de optar por regras de transição mais favoráveis.
As emendas constitucionais foram omissas quanto fixação da data de
ingresso no serviço público.
A Orientação Normativa MPS/SPS nº 2/2009 considera em seu art. 2º, VIII
como tempo de efetivo exercício no serviço público aquele exercido em cargo,
emprego ou função, ainda que descontínuo, na Administração Direta, indireta,
autárquica ou fundacional de qualquer dos entes federados. De maneira mais
específica, o art. 70 do referido ato normativo estabelece que na fixação da data de
ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras
de transição, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos
na Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional, em qualquer dos
entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as
ininterruptas.
Com esse entendimento o servidor público pode migrar entre diversos cargos,
empregos e funções, dos diversos entes federativos e ter sua data de ingresso
preservada como sendo a primeira de todos, o que lhe permitirá escolher por
possíveis regras de transição mais favoráveis ao cálculo e manutenção de seus
proventos. No entanto, a regra é clara no sentido de exigir que a ocupação dos
diversos cargos, empregos ou funções públicos ocorram sem interrupção.
O Parecer da Advocacia-Geral da União nº WM-1/2000, anexo ao Parecer
GM/013, exarou o entendimento de que não resulta interrupção da condição de
servidor público a mudança de cargos oriunda da exoneração e posse ocorridas na
mesma data, ainda que de pessoas jurídicas diferentes.
A proteção da primeira data de ingresso no serviço público para sucessivas e
ininterruptas mudanças de cargos, empregos e funções públicos é medida de
segurança em atenção ao princípio da boa-fé e da confiança, considerando tratar-se
de proteção a um direito expectado do servidor público.
No entanto, não há razão plausível para considerar a data mais remota de
ingresso no serviço público apenas no caso de não interrupção do vínculo com esse.
253
Com efeito, nada impediria que o servidor público ficasse em um determinado cargo,
rompesse o vínculo com ele, fosse para a iniciativa privada e retornasse ao mesmo
ou a outro cargo público e tivesse como data de ingresso a mais remota. Tudo isso
porque, para se aposentar, deveria cumprir os demais requisitos e tendo direito à
contagem recíproca, nada justifica não proteger esse seu direito expectado.
Há casos em que o servidor rompeu o vínculo com o serviço público por
apenas poucos dias. O julgado no Acórdão do TCU nº 170/2003 retrata um caso em
que um servidor público da Secretaria da Receita Federal se exonerou e foi
empossado no Tribunal de Contas da União dois dias depois. A administração do
TCU entendeu que houve solução de continuidade e que portanto o servidor não
poderia utilizar o tempo para receber uma gratificação adicional por tempo de
serviço. Em sede de julgamento o TCU considerou que a pequena interrupção não
tem o condão de descaracterizar a data mais remota de ingresso no serviço público.
Tal decisão está em consonância com a boa-fé e a confiança legítima, resultando
em segurança para a Administração Pública e para o servidor.
6.3.1.7 Proventos de aposentadoria especial
A aposentadoria especial é garantida desde a redação original da
Constituição promulgada em 5 de outubro de 1988, mas, diante da ausência de
regulamentação legal, só veio a ser implementada a partir das ordens de injunção
concedidas pelo Supremo Tribunal Federal desde 2006, permanecendo a inércia
legislativa.
Nesse sentido, os servidores que tinham direito a se aposentar na
modalidade especial entre 5 de outubro de 1988 – data da promulgação da
Constituição – até 31 de dezembro de 2003 – data da promulgação da EC nº 41,de
2003, devem poder escolher a melhor forma de cálculo de seus proventos. Os
servidores públicos devem ter preservada a garantia de proventos integrais e
corrigidos pela regra da paridade, eis que eram essas as únicas modalidades
existentes naquele período. Por outro lado, também podem optar, se mais vantajoso,
pela forma de cálculo de proventos por média aritmética de 80% das maiores bases
de contribuição, devidamente corrigidas pelo índice do INPC e pela forma de
254
reajuste anual segundo índices aplicáveis ao RGPS, tudo nos termos da Lei nº
10.887, de 2004.
A proteção desses direitos expectados relativos ao cálculo dos proventos e os
reajustes desses benefícios em relação aos servidores públicos com direito à
aposentadoria especial significa segurança e proteção da boa-fé e da confiança
legítima.
6.3.2 A proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos no exercício da função jurisdicional
Ainda é muito tímida a proteção dos direitos previdenciários expectados dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos pelo Poder Judiciário brasileiro.
Várias razões podem ser apontadas para essa situação, uma delas é pela ausência
de postulação perante o Judiciário e a outra é a própria resistência desse Poder de
Estado para conferir proteção além dos direitos adquiridos.
Nos poucos casos em que os direitos expectados são protegidos, não fica
clara, nesses termos, a proteção, eis que não são utilizados como objeto da
proteção da segurança, da boa-fé e da confiança.
É preciso superar a falsa impressão de que seria egoísmo defender os
direitos expectados, porque seriam necessariamente individuais e estar-se-ia
protegendo aspectos subjetivos em detrimento do interesse público. O Professor
José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior (2003, p. 520) pondera que “a idéia de que o
interesse privado não é necessariamente um interesse egoístico e que o interesse
público não é necessariamente o melhor que atende à coletividade”, deve ser objeto
de reflexão. O citado Professor aponta para a necessidade do Supremo Tribunal
Federal participar da rediscussão entre o interesse público e o privado tencionando-
os de forma a encontrar a decisão mais correta, caracterizando uma nova
jurisprudência dessa Corte.
Com efeito, os agentes do Direito precisam perceber a importância da criação
de teses, necessitam postular em suas demandas uma efetiva proteção aos direitos
previdenciários expectados, àqueles que, a despeito de não terem se consolidado
em situações definidas, constituem direitos a definir direitos, portanto, objeto de
255
proteção da segurança jurídica e social. Só assim, Poder Judiciário, e o Supremo
Tribunal Federal, em última instância, deve verter suas atenções para a solução das
questões postuladas sob o fundamento da proteção dos direitos expectados.
Em alguns casos já se denota essa atitude judicial, como pode ser analisado
nos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:
a. no Mandado de Segurança nº 26.607/DF;
b. na Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 1400/SP, na Representação nº
1490-8/DF; e
c. no Recurso Extraordinário nº 195.767/SP.
No caso do MS/STF nº 26.607/DF o impetrante teve negada
administrativamente a contagem do tempo exercido em cargo em comissão como
tempo na carreira, para fins de aposentadoria com base nas regras de transição da
EC nº 41/2003, razão pela qual impetrou o remédio heróico visando garantir o seu
direito à contagem, visto que seu cargo efetivo não possuía carreira. Em sede de
liminar, o Ministro Relator Eros Grau, deferiu o pedido para garantir a contagem
pleiteada pelo impetrante. No caso, a ausência de norma legal disciplinando a
questão, não impediu o Ministro Relator de proteger os direitos expectados do
impetrante. No fundamento do acórdão não constou, mas a decisão se baseia no
princípio da juridicidade, encontrando no Direito e, não só na lei, a razão para a
solução de uma questão. No caso, ainda que de forma precária e não definitiva,
porquanto o julgado ainda não se concluiu, protegeu-se, mesmo que de forma não
expressa, a boa-fé e a confiança do servidor em sua relação jurídica administrativa e
previdenciária mantida com a União.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1400, na Representação nº 1490 e
no Recurso Extraordinário nº 195.767 o Supremo Tribunal Federal consolidou o
entendimento de que o tempo exercido nas empresas públicas e sociedade de
economia mista representam tempo de serviço público. Os referidos julgados
afastaram a possibilidade de contagem de tempo privado para fins de percepção de
adicionais e vantagens no serviço público, mas ressalvou a possibilidade de
computar o tempo realizado nas empresas públicas e na sociedade de economia
mista, que essencialmente são realizados por empregados públicos sob o regime
jurídico celetista, como tempo de serviço público. Esse entendimento deve ser
256
mantido para permitir que o empregado público tenha seu tempo de serviço contado
como público para efeito da aposentadoria. Assim, a exigência de 10 anos de
serviço público a que se refere o art. 40, caput, da Constituição de 1988, pode ser
cumprida com parte do tempo no exercício de emprego público. O mesmo se diga
em relação ao 6º, da Emenda Constitucional nº 41/03, que exige 20 anos de serviço
público e no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 47/05, que exige 25 anos de
serviço público. A manutenção desse entendimento é medida de segurança,
proteção da boa-fé e da confiança recíproca existente na relação jurídica
previdenciária do servidor público titular de cargo efetivo.
Ainda que sejam julgados isolados, nota-se que já existem casos de direitos
expectados resolvidos e protegidos pelo Judiciário, que, por seu turno deve dar
continuidade a essa proteção, sempre que demandado a respeito.
O Poder Judiciário deve não só proteger os direitos expectados, como
evidenciar essa proteção, utilizando-os como objeto da tutela jurisdicional, sob o
fundamento da segurança jurídica e social, bem como da boa-fé e da confiança.
6.4 A análise econômica da proteção dos direitos previdenciários expectados
dos servidores públicos titulares de cargos efetivos
A proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos tem repercussão econômica no regime próprio de
previdência social. Com efeito, não se pode negar que a proteção em questão gera
custo financeiro e atuarial ao sistema.
Se as reformas da previdência social são uma constante necessária para
corrigir as distorções financeiras e atuariais dos regimes de previdência social, no
caso o próprio dos servidores titulares de cargos efetivos, não convém que essas
reformas sejam sempre supressiva de direitos adquiridos ou expectados. Há
necessidade de encontrar um ponto de equilíbrio entre o ajuste econômico e o
amparo social vigente em um dado momento. Não se pode prestigiar o econômico
em detrimento do social e nem vice-versa. A preponderância do econômico sobre o
social impõe a perda da identidade e da razão de ser da própria previdência. A
preponderância do social sobre o econômico pode gerar um sistema iníquo e
257
insustentável, causando a sua própria ruína. O ideal é que as alterações promovidas
nos regimes de previdência consigam uma linha de maior vantagem econômica sem
perder a dimensão social.
A atual sociedade complexa estruturada sob o paradigma do Estado
Democrático de Direito exige do jurista reflexões sobre uma pluralidade de situações
antes não imaginadas.
Os direitos fundamentais assumiram extrema relevância no contexto social
hodierno, valendo as ponderações de Norberto Bobbio sobre o tema:
Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais; haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como alternativa, somente quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo (BOBBIO, 1992, p. 1).
Há bem pouco tempo, especialmente no paradigma do Estado (Liberal) de
Direito, a preocupação se limitava a declarar os direitos fundamentais, o que de
certa forma também aconteceu e acontece no paradigma do Estado Social de Direito
e no Estado Democrático de Direito (Estados Neoliberais, seja de regulamentação
ou de regulação). Certo é que as gerações de direitos surgiram cada qual em sua
época e continuam a surgir. Felizmente pode-se afirmar que a dimensão de direitos
fundamentais não é estanque, pois na verdade é um processo aberto em busca do
desenvolvimento humano com dignidade. Mas a preocupação atual não é
propriamente com os direitos declarados ou a declarar e sim com a sua concretude,
a sua efetivação, como mais uma vez pontifica Bobbio:
Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados (BOBBIO, 1992, p. 25).
Tem especial importância para esses apontamentos a necessária efetivação
dos direitos sociais, que é abrigada tanto no seio do Direito Econômico quanto no
seio do Direito Previdenciário, pois é fato que “a maior parte dos direitos sociais, os
chamados direitos de segunda geração, que são exibidos brilhantemente em todas
258
as declarações nacionais e internacionais, permaneceu no papel” (BOBBIO, 1992,
p. 25).
Nesse contexto deve existir uma aproximação teórica entre os conceitos e
institutos desses dois importantes ramos do Direito – o Previdenciário e o
Econômico - que têm como fundamento a realização da justiça social. A literatura
sobre o assunto é pouco explorada, já que quase não se encontra nas obras
especializadas a relação entre Direito Econômico e Direito Previdenciário, mas
antevendo a situação o Professor Washington Albino Peluso de Souza já deu a
orientação para a aproximação:
A delimitação de campos entre o Direito Econômico e os demais ramos do Direito, portanto, se faz pelo exercício de um raciocínio simples. Parte da afirmativa de que qualquer disciplina jurídica pode versar sobre assunto econômico. Em tal caso, suas normas apresentam “conteúdo econômico”. Mas, ao mesmo tempo, cada uma delas trata o fato econômico de acordo com sua peculiaridade, e o toma como conteúdo de suas respectivas normas (SOUZA, 2005, p. 82).
Inegável que o Direito Previdenciário trata o fato econômico à sua maneira, o
que não prescinde da aplicação de alguns institutos do Direito Econômico com a
finalidade de se efetivar a justiça social. Para tanto será necessário estabelecer o
conceito de ambos os ramos, para depois identificar os pontos de contato e os
institutos que entre eles se relacionam.
Em que pese a excelência de outros doutos sobre o assunto, adota-se o
conceito de Direito Econômico proposto pelo Professor Washington Albino Peluso de
Souza para quem:
Direito Econômico é o ramo do Direito que tem por objeto a ´jurisdicização‟, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e, por sujeito, o agente que dela participe. Como tal, é o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para tanto utiliza-se do ´princípio da economicidade´(SOUZA, 2005, p.23).
Por seu turno, o Direito Previdenciário disciplina a previdência social, sendo
essa o conjunto das regras, normas e princípios relativos ao custeio, benefício e
serviço em seus diversos regimes jurídicos aptos a cobrir as contingências humanas,
que impeçam a pessoa de satisfazer suas necessidades.
Ora, o „trabalho‟ é um fato econômico que interessa tanto ao Direito
Econômico quanto ao Direito Previdenciário, eis que “se define originariamente
259
como o esforço do homem no sentido de obter os recursos para a satisfação das
suas necessidades” (SOUZA, 2005, p. 72).
Esse é o ponto de contato entre as disciplinas que se quer aproximar e tem
como mediador o „trabalho‟, que para o Direito Econômico consiste no fator de
produção da política econômica e que para o Direito Previdenciário representa na
busca dos meios para suprir a temporária ou permanente perda ou redução futura
da capacidade de trabalho.
Por isso, deve-se compatibilizar as políticas aplicadas ao trabalho no sentido
de visualizá-lo tanto como fator de produção quanto na busca da satisfação das
necessidades dos seres humanos, devendo ser amparado o trabalhador no caso
das contingências que impliquem em perda ou redução de sua capacidade
laborativa. Certamente, considerado o trabalhador individualmente, com a sua
contingência laboral haverá redução como fator de produção e aumento com as
despesas de sua manutenção inativa, de outra maneira, com a saúde do trabalhador
haverá aumento do fator de produção e ausência de sua manutenção inativa. Essa
tensão deverá ser equacionada por meio do princípio da economicidade.
Em essência a questão é: como compatibilizar o princípio da economia de
mercado, representada pela livre iniciativa (CF, art. 1º, IV c/c art. 170) que se
sustenta no trabalho como fator de produção, e o princípio a valorização do trabalho
(CF, art. 1º, IV e art. 170) que se sustenta na proteção das contingências do
trabalhador? Ora, certamente que um alto grau de contingência dos trabalhadores
implica redução do fator de produção e em conseqüência os efeitos serão negativos
para a livre iniciativa. Como equacionar esse problema?
A economicidade é o caminho. Um dos princípios mais importantes do Direito
Econômico é o princípio da economicidade que nos dizeres de Washington Peluso
Albino de Souza (2005, p. 30) trata-se da “linha de maior vantagem na busca da
justiça”. O autor chama a atenção para a flexibilidade que deve ser empregada na
expressão “economicidade”, porquanto é um instrumento de hermenêutica que visa
“harmonizar dispositivos ideológicos originariamente passíveis de contradição, mas
que, adotados e admitidos pelo legislador constituinte, passam a ter convivência
indiscutível” (2005, p. 30).
Como demonstrado, a economicidade não constitui uma busca frenética,
irresponsável e liberal extremada do ajuste das contas financeiras e atuariais da
previdência social. A economicidade também envolve a valoração de outros
260
elementos que podem ser considerados como uma linha de maior vantagem. Em um
Estado Democrático de Direito a valoração dos direitos previdenciários expectados
de um de seus agentes, o servidor público titular de cargo efetivo, constitui uma
vantagem obtida.
Com efeito, os servidores públicos titulares de cargos efetivos, na condição
de agentes do Direito, do Estado e da Democracia, realizam suas atividades por
meio do trabalho que exercem, razão pela qual deve ter protegida a sua relação
laboral e conseqüente relação previdenciária advinda daquela.
Em Previdência Social, obter um ganho social por meio de uma mudança
normativa, protegendo direitos a adquirir direitos, constitui uma vantagem, porquanto
o sistema atinge um de seus objetivos, o amparo do ser humano nas situações de
risco.
Sabe-se que a Constituição não adotou uma ideologia pura, pois nos mesmos
dispositivos (CF, art. 1º, IV e art. 170) adotou a livre iniciativa, mola propulsora do
capitalismo, e a valorização do trabalho humano, bandeira máxima do socialismo.
Há pois necessidade de compatibilizar a tensão entre a livre iniciativa e a
valorização do trabalho humano, sendo que a economicidade terá essa função .
Frise-se que a Constituição não é contraditória, pois um princípio limita o
outro, eis que ao sustentar a livre iniciativa, propugna por uma economia de
mercado, mas não nos moldes selvagens ou de um capitalismo exacerbado, pois a
tempera com a necessidade de valorizar o trabalho. Ao preconizar o valor do
trabalho não se prega um socialismo puro, já que também reconhece a necessidade
da livre iniciativa e, portanto, de instrumentos capitalistas. Na verdade, o caminho do
meio é a busca pela justiça social como bem assevera o Professor Giovani Clark:
Assim sendo, adota-se o princípio da economicidade no Direito Econômico, que, seguindo o raciocínio de Max Weber, significa linha de maior vantagem, afastando-se assim a idéia de lucro econômico para ir ao encontro às vezes do lucro social, a fim de que se harmonizem os princípios constitucionais antagônicos. Pode-se então adotar um ou outro, ou ambos ao mesmo tempo, de acordo com a realidade socioeconômica, porque essa foi a intenção do constituinte originário, que desejou impregnar o Texto Constitucional de princípios de duas ou mais ideologias, com isso afastando a idéia de antinomia (CLARK, 2001, p. 8)
Como se vê, nem sempre deverá buscar o lucro econômico, mas também e o
lucro social, já que é fundamento do Estado Democrático no Brasil a realização da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III c/c art. 170).
261
Por isso mesmo a proteção de direitos expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos, relativos ao tempo de serviço, ao tempo de contribuição,
ao tempo ficto, ao tempo na carreira, ao tempo no cargo, ao tempo especial, à data
de ingresso no serviço público, à contagem recíproca do tempo de contribuição, à
idade, ao cálculo e ao reajuste dos proventos, dentre outros, implica busca pelo
lucro social, cujo fundamento de proteção é constitucional, a segurança (jurídica e
social), a boa-fé e a confiança. Desse modo, haverá fortalecimento do Estado, do
Direito e da Democracia.
A proteção dos direitos expectados deve ser obtida pela harmonia entre os
institutos do Direito Econômico e do Direito Previdenciário, que devem ser
focalizados em alguns aspectos específicos.
A aplicação das regras no Direito Econômico ocorre nos moldes propostos
pelo Professor Washington Peluso Albino de Souza:
Nem sempre a legislação vigente mostra ter captado os elementos completos da ideologia. Então, estaremos diante de uma “regra de Direito” que não se concretizara em leis que, por isso, permanece na função de inspirar o legislador para que o faça, ou o juiz, para que a utilize na interpretação, ou atenda o texto legal desajustado, ou corrija a sua falha (SOUZA, 2005, p. 122).
Como se vê, a regra é aplicável diante da ausência legislativa, mas não só
dela, eis que por vezes ela está implícita na lei de forma que cabe ao intérprete
evidenciá-la.
A seguir serão focadas três regras de Direito Econômico que interessam ao
Direito Previdenciário, e podem ser instrumentos importantes de proteção dos
direitos expectados, máxime em razão da ausência normativa, são elas:
a. a regras do equilíbrio;
b. a regra da equivalência;
c. a regra do interesses social.
O Professor Washington Albino Peluso de Souza leciona com maestria os
conceitos que a esse estudo pertinem, começando pela regra do equilíbrio, que
segundo ele:
Para toda relação de Direito Econômico há sempre um „ponto de equilíbrio‟, ou uma „zona de equilíbrio‟, que traduz a mais justa ponderação dos
262
interesses individuais e sociais postos em confronto ante os fundamentos econômicos da ideologia adotada (SOUZA, 2005, p. 123)
.
O Direito Previdenciário se estrutura pela relação entre o custeio e benefício,
sob o manto do princípio da solidariedade, em que há um pacto entre gerações de
forma que a contribuição individual dos trabalhadores ativos se forma coletiva para
custear os benefícios e serviços dos inativos. O segurado ou seu dependente só
receberá prestações previdenciárias (benefícios ou serviços) se aquele houver
contribuído durante um período de tempo para tanto. É diferente, por exemplo, dos
benefícios de assistência social e serviços de saúde, que, a despeito de integrarem
a seguridade social, ao lado da previdência social, aquelas não exigem a
contribuição direta dos beneficiários, ao passo que essa exige o caráter contributivo
por parte dos segurados.
O equilíbrio é condição sine qua non para a sustentabilidade de um plano de
previdência, já que se, houver um desequilíbrio positivo (superávit), estar-se-á
cobrando contribuição além do que se deve, sob outra perspectiva, se houver um
desequilíbrio negativo (déficit) poder-se-á estar cobrando contribuição aquém do
necessário. Claro que podem concorrer outras causas que influem nessa relação,
mas abstraídas essas, as causas geradoras do superávit e do déficit devem ser
equacionadas pela regra do equilíbrio.
Até 1998 essa regra do equilíbrio era aplicada ao Direito Previdenciário sem
base normativo-constitucional a respeito. Com a Emenda Constitucional nº 20/98, tal
regra serviu de inspiração ao legislador constituinte derivado que a positivou nos
artigos. 40 e 201, da Constituição da República de 1988, que tratam,
respectivamente, do regime próprio de previdência social dos servidores públicos
(RPPS) e do regime geral de previdência social (RGPS), ao impor que tais sistemas
de previdência social funcionem com fundamento e base no princípio do equilíbrio
financeiro e atuarial.
Portanto, sob esse aspecto a contribuição há de ser suficiente para cobrir as
despesas financeiras ou atuariais, sendo em valor consistente no „ponto de
equilíbrio‟ a que se refere o Professor Washington Peluso Albino de Souza.
Em outro ponto, a regra do equilíbrio pode ajudar a resolver a tensão entre o
déficit, que „justifica‟ as reformas da legislação previdenciária, e a segurança jurídica,
que impõe a proteção aos direitos adquiridos e, em alguns casos, dos direitos
expectados. Há outras saídas mais nobres para a „crise‟ previdenciária ou para a
263
solução do „suposto‟ déficit, devendo ser rechaçados aqueles métodos que venham
a suprimir direitos adquiridos ou expectados dos beneficiários e segurados da
previdência social.
Convém esclarecer que a proteção dos direitos expectados dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos não pode e nem deve ser fundamento para a
ausência de reformas da previdência, eis que essas são necessárias para ajustar
possíveis desequilíbrios. De outra sorte, as alterações não podem vulgarizar as
conquistas já obtidas pelas pessoas ao longo de uma duradoura e sucessiva
relação. Não se defende a ausência de reformas, mas a continuidade das mesmas
com a prudência de proteger os direitos expectados, incluindo na economicidade
buscada nas reformas, a vantagem social das medidas e não somente a vantagem
financeira ou atuarial.
Nesse sentido o art. 40, da Constituição de 1988, com a redação conferida a
partir da Emenda Constitucional nº 20/98, mantida nesse ponto pela Emenda nº
41/2003, previu o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, para evitar que os
gastos superem a arrecadação e que essa supere os gastos. Em Previdência Social
não deve existir déficit e nem superávit, mas equilíbrio.
Em obra específica sobre o tema Suzani Andrade Ferraro (2010, p. 227-228)
pondera que os desequilíbrios econômico, financeiro ou atuarial do regime próprio
de previdência social dos servidores públicos comprometem a sua execução e exige
reformas, mas que não comprometam a parte social desse sistema. A autora aponta
outras saídas para equacionar os desequilíbrios como impedir a criação de
prestações sem fonte própria de custeio, que foi obtida com o caráter contributivo da
previdência do servidor público titular de cargo efetivo a partir da Emenda
Constitucional nº 20/98.
Assim, a regra do equilíbrio deve ser utilizada para manter a saúde financeira,
atuarial e social do regime de previdência. Não há equilíbrio só no econômico, mas
também no social. Deve existir equilíbrio de ações reformistas e manutenção de
direitos adquiridos e expectados.
Uma das maiores questões, em termos quantitativos, da atuação judicial
dirimente do Estado é o conflito entre os beneficiários e os sistemas de previdência,
no que se refere ao valor dos benefícios – os proventos. Nesse caso há que
prevalece a regra da equivalência, assim concebida pelo Professor Washington
Peluso Albino de Souza (2005, p. 123):
264
Quando medidas de política econômica postas em prática por autoridade superior influem nos valores de bens e serviços em proporções maiores do que as que representam as oscilações normais da conjuntura econômica, o pagamento da obrigação combinada deve satisfazer, na data de sua efetivação, ao „valor‟ correspondente ao que representava no momento em que se ajustou o compromisso (SOUZA, 2005, p 123).
Com freqüência os governos não reajustam o valor dos proventos de modo a
manter a sua equivalência no momento em que foi concedido o benefício. Ao longo
dos anos o aposentado, por exemplo, sofre inegáveis perdas financeiras pela
ausência do reajuste adequado do valor de seus proventos.
Essa regra da equivalência também inspirou o legislador constituinte que a
garantiu quanto ao reajuste dos valores dos benefícios. Uma garantia está no
princípio da irredutibilidade (CF, art. 194, parágrafo único, IV).
O princípio da irredutibilidade não garante o beneficiário do sistema de
previdência social somente contra diminuição nominal do valor de seu benefício,
mas também impõe o reajuste, a recomposição de seu valor, de modo a não haver
redução material, isto é, veda também que o valor do benefício perca capacidade
aquisitiva em relação ao momento inicial de sua concessão.
Em outro ponto, a equivalência se evidencia quanto ao segundo prisma da
irredutibilidade do valor do benefício, entendido como a necessidade de reajuste.
Trata-se do art. 201, § 4ª, da Constituição de 1988 pelo qual é assegurado o
reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor
real.
No caso dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos a
garantia da equivalência consta dos §§ 2º, 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição de
1988.
O cálculo dos proventos do servidor público tem por limite a sua remuneração
no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a
concessão da pensão, sendo consideradas as remunerações utilizadas como base
para as contribuições do servidor aos regimes de previdência básica. Como se vê,
há uma equivalência entre as contribuições vertidas pelo servidor durante sua
relação laboral para o regime e os proventos que irá receber na atividade. Os
proventos dos servidores públicos titulares de cargos efetivos tem assegurado
reajustamento para preservar-lhes em caráter permanente, o valor real, conforme
critérios estabelecidos em lei e todos os valores de remuneração considerados para
265
o cálculo devem ser reajustados.
Porém, as leis que determinam os reajustes não respeitam a regra
constitucionalmente adotada, fundada na equivalência, razão por que gera o conflito
judicial. A observância estrita da regra normatizada bastaria para evitar o „calote‟
institucionalizado aos direitos dos beneficiários da previdência social.
Desde a Constituição brasileira de 1934 até a Constituição de 1988, a Ordem
Econômica foi tratada em conjunto com a Ordem Social, a separação ocorrida na
Constituição Cidadã não pode significar a cisão dessas ordens e só pode ser
admitida apenas para efeitos didáticos, eis que a integração das mesmas se impõe
uma vez que têm o mesmo fundamento, qual seja: a busca pela justiça social.
Com efeito o artigo que serve de intróito para a disciplina constitucional da
Ordem Econômica (CF, art. 170) trás em seu bojo a menção à justiça social, a
mesma que consta do art. 193, que introduz na Constituição a Ordem Social.
Portanto, a regra do interesse social, comum a ambos os ramos do Direito
deve ser assim entendida “O Direito Econômico toma o interesse social como
fundamento de seus „juízos de valor‟ e por essa orientação procura realizar os
princípios da „Justiça Distributiva‟.(SOUZA 2005, p. 126)
Como visto, tanto o Direito Econômico quanto o Direito Previdenciário
disciplinam situações que devem buscar pela distribuição de renda e riqueza de
forma a tornar a existência das pessoas digna. Prescreve o Professor Giovani Clark
(2001, p. 118):
Só existirá uma sociedade livre, justa e solidária, o real desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, assim como a promoção do bem de todos sem quaisquer tipo de preconceitos e discriminações (art. 3º da CF), se o processo produtivo, disciplinado pela ordem econômica constitucional, realizar a justiça distributiva, garantindo a todos sobrevivência digna, dentro dos ditames da justiça social (CLARK, 2001, p. 118).
O planejamento é uma técnica de intervenção (ação) do Estado no domínio
econômico. A Constituição brasileira de 1988 dispôs em seu art. 174, que o
planejamento é indicativo para o setor privado e determinante para o setor público.
Logo, é função essencial do Estado o ato de planejar.
Seguramente, um dos maiores problemas de previdência social no Brasil é a
ausência seu de planejamento estatal, por incrível que possa parecer, eis que ser
previdente é planejar o futuro.
266
A previdência no Brasil sempre foi tratada de forma conjuntural, sem se
preocupar com sua formalização estrutural. Somente com a „crise‟ financeira da
previdência ocorrida na década de 1990, foi que se procurou remediar alguns pontos
do sistema.
Mas isso não basta, é necessário que haja sensibilização suficiente para se
preocupar com o planejamento, em termos estruturais, da previdência como um
todo, situando-a no âmbito da Seguridade Social de maneira a integrar as ações dos
âmbitos governamentais, com a sociedade e com as áreas de saúde e de
assistência social, tal qual determina o art. 194 de nossa Lei das leis.
A previdência social não se resume ao aspecto financeiro e as contingências
de seu custeio, mas também ao aspecto social e as contingências da saúde do
trabalhador, razão inclusive de sua existência. Portanto, racionalizar o custeio e
otimizar o emprego dos recursos no pagamento de benefícios e de prestações
previdenciária de forma a deles extrair o máximo de resultados sociais e econômicos
exige planejamento estatal, frise-se, de modo estruturante e não meramente
conjuntural, por meio de programas como vem acontecendo.
O planejamento estatal de previdência deve ser estruturado pela participação
efetiva dos governos, da sociedade, dos segurados, dos trabalhadores, dos
empregadores e dos aposentados (CF, art. 194, parágrafo único, VII – princípio da
gestão democrática) a fim de desenvolver um efetivo plano de previdência social,
consistente na peça técnica que prevê metas e objetivos para sua realização. Deve-
se tratar de um plano democrático, de longo prazo e global a fim de realizar a justiça
social.
A identificação, o estreitamento e as reflexões sobre as relações entre Direito
Econômico e Direito Previdenciário são necessários para a efetivação dos direitos
fundamentais, especialmente os direitos sociais, na República Federativa do Brasil,
que procura conceber o seu Estado Democrático de Direito, de acordo com a
ideologia constitucionalmente adotada.
Por meio da análise dos conceitos de Direito Econômico e de Direito
Previdenciário nota-se em comum a preocupação com o trabalho, para aquele ramo
do Direito visto como fator de produção na política econômica e para esse ramo do
Direito percebido como forma de proteção para a valorização e dignidade do ser
humano.
267
A pluralidade dos princípios constitucionais, que não determina uma ideologia
pura, exige que se harmonizem princípios, aparentemente contraditórios, que na
realidade brasileira devem se compatibilizar por meio do princípio da economicidade,
na busca da linha de maior vantagem e no lucro econômico e social. A livre iniciativa
e a valorização do trabalho humano é um exemplo de necessária harmonia de modo
a impedir que haja sucumbência recíproca desses princípios ou prevalência de uma
economia meramente de mercado ou um socialismo exacerbado de modo a sufocar
a propriedade particular dos meios de produção.
As regras aplicáveis ao Direito Econômico devem também servir de subsídio
ao desenvolvimento teórico e prático do Direito Previdenciário.
Sem a pretensão de se limitar a elas, demonstrou-se que as regras do
equilíbrio, da equivalência e do interesse social são perfeitamente adequadas à
solução de questões previdenciárias e podem servir de fundamento para a proteção
dos direitos expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.
O equilíbrio deve pautar as relações entre o custo e a arrecadação das
contribuições previdenciárias, de forma a se permitir encontrar um medium
contributivo, sem onerar os contribuintes e sem prejudicar o todo solidário do
sistema de despesas.
A regra do equilíbrio também deve ser o substrato das reformas legislativas
da previdência, máxime as reformas constitucionais, de modo a não permitir que
haja supressão de direitos consolidados ou expectados em função exclusiva de
problemas financeiros e atuariais do sistema de previdência, principalmente porque
existem outros meios de equacionar o problema como a erradicação da corrupção, o
planejamento previdenciário e de seguridade social, a busca em outras fontes de
custeio como pela tributação das grandes fortunas, norma de papel que hoje
constitui um apêndice no texto constitucional, dentre outras.
Com relação à regra da equivalência, a sua simples observância seria
suficiente para desafogar o Poder Judiciário das demandas em que os beneficiários
da previdência social procuram a manutenção do poder aquisitivo de seus
proventos, mediante reajuste que os governos lhes conferem de forma inadequada e
prejudicial.
A regra do interesse social anima ainda mais o bom relacionamento entre o
Direito Econômico e o Direito Previdenciário enquanto ramos do Direito que
fornecem subsídios à Justiça Distributiva.
268
O Estado Democrático de Direito necessita de planejamento que possa
evidenciar as relações entre a sociedade, o Direito, o Estado e a Constituição, entre
si, e no âmbito interno de cada uma dessas instituições.
As relações entre o Direito Econômico e o Direito Previdenciário abrem
horizontes para o Direito na medida em que rompe as barreiras da atomização de
cada ramo e impõe a leitura coordenada deles, favorecendo a interpretação da
Constituição em prol de identificar a ideologia constitucionalmente adotada.
Da mesma forma, essas relações interessam ao Estado para que possa
intervir(agir) no domínio econômico e na previdência social, harmonizando livre
iniciativa e valorização social do trabalho.
Por fim o desenvolvimento das relações entre os ramos do Direito são de
significativa importância para a sociedade que clama pela concretização do ideal de
justiça social, princípio basilar do Direito Econômico e do Direito Previdenciário.
Nesse sentido resta clara a necessidade das reformas para corrigir os
problemas, mas não a qualquer custo, pois elas devem cuidar de proteger não
somente as situações consolidadas como o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada, mas as situações em curso de serem consolidadas. A repercussão
econômica dessa proteção é inevitável e deve ser minimizada por medidas
alternativas, como a diluição desse custo no tempo atuarial, porquanto a proteção,
como valoração necessária de um Estado Democrático de Direito, resulta em
repercussão social. As mudanças devem evitar a surpresa e a alteração abrupta e
supressiva de direitos expectados, em homenagem à segurança jurídica e social, à
boa-fé e à confiança.
269
7 CONCLUSÃO
O presente estudo revelou a necessidade de proteção aos direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos no
paradigma do Estado Democrático de Direito, considerados aqueles que, a despeito
de não serem adquiridos, merecem a proteção do Estado, do Direito e da
Democracia. O problema de encontrar os fundamentos de proteção de tais direitos
expectados foi equacionado com a aplicação da segurança (jurídica e social), da
boa-fé, da confiança legítima e do princípio da juridicidade.
O objetivo geral da tese, consistente em evidenciar tais direitos
previdenciários expectados, foi alcançado, assim como os objetivos específicos, eis
que:
a. na verificação da evolução da segurança, se apontou um novo paradigma
para seu significado devendo ser tratada como uma condição de possibilidade
para o Estado, sendo a sua versão jurídica e social, condições de validade e
legitimidade para o Estado, o Direito e a Democracia, natureza que permite
abrigar sob sua proteção os direitos previdenciários expectados dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos;
b. b) na análise dos possíveis significados de expectativa de direito e de direito
adquirido, apontou-se novos paradigmas para o entendimento da dicotomia
conceitual entre os institutos, situando a definição de direito expectado entre
ela;
c. no estudo da boa-fé e da confiança legítima, ficou evidente a necessidade de
sua aplicação na relação jurídica de direito previdenciário estabelecida entre
os servidores públicos titulares de cargos efetivos e a Administração Pública;
d. ao evidenciar a condição de agentes do Direito, do Estado e da Democracia
se demonstrou serem os servidores públicos titulares de cargos efetivos
merecedores da proteção de seus direitos previdenciários expectados;
e. na pesquisa das espécies dos direitos previdenciários expectados dos
servidores titulares de cargos efetivos demonstrou-se de forma específica
várias delas, mesmo sem esgotar o tema.
f. na análise econômica da proteção dos direitos previdenciários expectados
dos servidores públicos titulares de cargos efetivos concluiu-se pela
270
necessidade de equilibrar o social e o financeiro, sem que um prepondere
sobre o outro.
Com efeito, deve-se demonstrar a conclusão de cada um dos itens
mencionados.
A Constituição de 1988 dispõe expressamente sobre a segurança em vários
sentidos e de modo expresso nos arts. 5º e 6º. A despeito da existência dessas
normas expressas, o significado de segurança não se esgota nelas, cabendo ao
agente do Direito atribuir outros significados não expressos, mas implícitos no
Estado Democrático de Direito, especialmente na proteção dos direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos. Ao
agente do Direito compete construir o conceito de segurança.
A necessidade de rever o significado de segurança permitiu constatar que ela
teve origem nas mais remotas eras da história da humanidade e encontra várias
derivações no mundo da vida, dentre elas a jurídica e a social.
Torna-se uma pretensão positivista superada estabelecer um conceito ou
mesmo definir com precisão os contornos da segurança jurídica, eis que se trata de
uma expressão designativa de significados múltiplos.
Nenhuma das dimensões em relação às quais se define a segurança jurídica
pode ser considerada definitiva sobre seu real significado. Tratam-se apenas de
impressões históricas registradas em uma dada circunstância. No entanto, a junção
de todas essas impressões servem para dar a direção e o sentido à segurança
jurídica, sem jamais querer encerrar o processo de sua (re) significação, que é
constante e evolutivo. O significado de segurança jurídica é aberto por natureza e se
define no caso concreto.
A definição de segurança jurídica depende de aspectos fáticos, reais e
concretos para ser delineada, tendo em vista que o conceito abstrato de segurança
jurídica não é taxativo.
A segurança jurídica é o ambiente que permite aos direitos fundamentais
serem criados e desenvolvidos, porquanto aquela contribui para a formação desses
e esses, ao se desenvolverem, atestam a validade daquela. Esse desenvolvimento
deve ter a participação efetiva dos seus destinatários para alcançar a legitimidade.
Segurança jurídica é pois condição de validade e de legitimidade no Estado e no
Direito.
271
Um mundo em que tudo muda muito rápido, em que a informação circula em
alta velocidade e em grande quantidade, em que as relações sociais são
extremamente cambiantes, não se pode ter apenas na certeza e na imutabilidade a
razão de ser da segurança jurídica. A mobilidade inerente à sociedade da
modernidade avançada, também deve ser experimentada pelo Direito e pelo Estado,
com segurança. Por isso, a preocupação com a busca pela segurança do e no
movimento.
Formado um Estado em um ambiente politicamente seguro, esse se
desenvolve se houver uma ordem jurídica igualmente segura. Essa ordem jurídica
segura se obtém por meio de uma segurança jurídica, consistente na previsibilidade,
estabilidade, confiança e boa-fé nas relações estatais e sociais. Tudo isso torna
válido o Estado e o Direito. Assim, a segurança jurídica constitui condição de
validade do Estado e do Direito. A validade, no entanto, só se mantém como tal, se
for legítima. A legitimidade por seu turno só se conquista se os destinatários das
soluções dos problemas delas participarem.
Conclui-se, pois, que a segurança jurídica, transcende à idéia de certeza,
legalidade, previsibilidade, regra, princípio, megaprincípio, subprincípio do Estado de
Direito, valor, direito fundamental ou qualquer outro significado que deseje reduzir o
seu alcance, visto que engloba todos eles, considerando tratar-se de condição de
validade e de legitimidade no Estado Democrático de Direito.
A plurissignificativa segurança jurídica como condição de validade e de
legitimidade no Estado Democrático de Direito merece ter ao seu abrigo os direitos
previdenciários expectados. A proteção dos direitos previdenciários expectados, sob
o manto da segurança jurídica, significa fortalecê-la e em conseqüência reforçar a
validade e a legitimidade no Estado Democrático de Direito.
A segurança jurídica valida o Estado e o Direito. No entanto, a segurança
jurídica ocorre na medida em que as pessoas estejam efetivamente protegidas não
somente em relação aos seus direitos adquiridos, mas também em relação aos seus
direitos expectados. Em conseqüência, é lógico afirmar que um dos meios de se
validar o Estado, o Direito e a democracia é desenvolver a proteção previdenciária
dos direitos expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.
Outra derivação da segurança é a social. Segurança social e seguridade
social não são expressões sinônimas, porquanto aquela é mais abrangente do que
esta. Segurança social consiste na proteção dos institutos que compõem a ordem
272
social.
A segurança social valida o Estado, o Direito e a democracia. No entanto, a
segurança social ocorre na medida em que as pessoas estejam efetivamente
protegidas pelo sistema de seguridade social e esse, por seu turno, se realiza na
proporção em que as pessoas estejam amparadas pelos sistemas de assistência
social, saúde e previdência social. A previdência social, por sua vez, se realiza na
medida em que as pessoas estejam asseguradas contra os riscos inerentes à
condição humana, em qualquer de seus regimes jurídicos, inclusive o dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos. Em conseqüência, é lógico afirmar que um dos
meios de se validar o Estado, o Direito e a democracia é desenvolver a proteção
previdenciária dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, máxime no que
tange aos seus direitos previdenciários expectados.
O desenvolvimento da segurança – jurídica e social - no âmbito dos regimes
próprios de previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, por meio
da ampliação da proteção, a fim de alcançar os direitos a adquirir direitos, e não só
os direitos adquiridos, é condição para validar o Direito, o Estado e a democracia.
É cediço que para o Estado Democrático de Direito não basta sua validade,
eis que o princípio democrático exige legitimidade. A segurança social construída
por seus destinatários é condição de legitimidade para o Estado e para o Direito sob
o paradigma democrático. Construir segurança social, para legitimar as instituições
estatais, jurídicas e democráticas pressupõe a participação efetiva dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos nas normas de proteção seus direitos
previdenciários expectados.
A validade e a legitimidade do Estado, do Direito e da Democracia não se
limitam à proteção dos direitos previdenciários expectados dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos, mas certamente, ela constitui uma parcela importante de
contribuição para essa tarefa, que, na verdade representa uma empreitada muito
maior.
No regime próprio de previdência social dos servidores públicos titulares de
cargos efetivos a relação jurídica previdenciária é de mesma natureza – custeio e
benefício – especialmente depois da Emenda Constitucional nº 20/1998, que tornou
contributivo o sistema. Logo, a relação jurídica previdenciária estabelecida entre o
servidor público titular de cargo efetivo e o Estado é sinalagmática, no sentido de ser
contributivo e retributiva.
273
A relação jurídica previdenciária é uma relação de subordinação bipolar. No
que tange ao custeio, o contribuinte se sujeita à potestade do Estado. Porém, no que
tange ao benefício, o Estado deve se sujeitar ao cumprimento de sua obrigação
perante a pessoa humana.
Todos esses aspectos fundamentam a relação jurídica previdenciária que
também se aplica aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, eis que seus
benefícios devem ser considerados direitos fundamentais, gozando de todas as
prerrogativas e características típicas dos mesmos; impõe um dever de concessão
pela unidade federada que rege o seu regime próprio em caso de cumprimento dos
requisitos, sem qualquer margem de discricionariedade; trata-se de um direito
subjetivo do servidor público titular de cargo efetivo exigível de seu ente federado,
cujos proventos e pensão se constituem em verbas de caráter alimentar, com os
quais o servidor público titular de cargo efetivo realiza sua mantença.
A relação jurídica previdenciária não se forma em um só tempo, momento ou
ato, pois exige um longo e sucessivo trato de tempo de contribuição por parte do
segurado contribuinte e de recebimento de benefício por parte do segurado
beneficiário.
Os direitos previdenciários são adquiridos em fragmentos, tempo a tempo,
contribuição a contribuição. Por isso, tão importante quanto proteger os direitos
previdenciários formados é proteger os direitos previdenciários em formação, pois
deve existir também uma proteção sobre o tempo decorrido, que não volta mais.
Exsurge daí a importância de se ocupar da fase potencial da relação jurídica
previdenciária e da expectativa na formação dos direitos previdenciários e sua
necessidade de proteção
O suceder de fatos da vida, que ocorrem ao longo do tempo, formam no seu
conjunto, um plexo que, ao cabo, se denomina direito adquirido, esse o ponto de
chegada, a expectativa de direito é, pois, a caminhada. Esses fatos sucessivos no
tempo, isoladamente, não constituem direitos adquiridos, mas o seu conjunto, a sua
unidade, configura um direito. Logo, os direitos que não nascem instantaneamente,
para serem adquiridos um dia, dependem dos seus fatos antecessores constituintes,
isto é, depende das expectativas sobre as quais se fundam, sem as quais nunca
chegariam a ser direitos adquiridos. Em consequência, a proteção aos direitos
expectados e das expectativas de direitos é tão importante. Isso não significa que se
devem proteger os direitos expectados da mesma forma que os direitos adquiridos,
274
porquanto têm natureza e repercussão jurídicas diferentes. Não sendo iguais –
direitos adquiridos, direitos expectados e expectativas de direitos – devem ter
proteção diferenciada. No entanto, isso não quer dizer que protegendo os direitos
adquiridos não se devem proteger as expectativas de direitos e os direitos
expectados. Proteção diferenciada não significa ausência de proteção.
Os direitos expectados possuem sua proteção prevista na segurança,
especialmente na sua modalidade jurídica e social. Se a proteção não é expressa,
compete ao agente do Direito diante do caso concreto construir a segurança jurídica
e social nas relações em que ainda não se constituíram como direitos adquiridos,
mas que estão em curso, têm possibilidade e, por vezes, probabilidade de se
constituírem como tais.
Os direitos expectados, devido ao seu grau elevado de expectação,
probabilidade de se tornar direitos adquiridos, merecem proteção pela ordem
jurídica.
Uma das formas de proteger os direitos expectados é por meio do regime de
transição, que é um terceiro regime entre o velho e o novo. O regime de transição,
como o próprio nome afirma, deve ser temporário e subsistir para acudir as relações
surgidas no regime antigo e que se findará no regime novo, quando essas situações
se extinguirem, as normas de transição com elas perdem a sua eficácia. As
situações existentes no momento da mudança normativa devem ser acomodadas na
nova ordem, de modo a preservar os ganhos conquistados na ordem anterior.
Nessa perspectiva, tem-se que a previsão das regras de transição nas
alterações normativas não são benesses do legislador, mas se constitui em um
dever de criá-las por ocasião das mudanças legislativas.
As situações que surgem sob a égide de uma lei e se consolidam sob a égide
de outra, não podem ter sua disciplina regida integralmente por aquela e tampouco
por esta.
Considerar as normas de transição como direitos fundamentais e a sua
ausência como omissão inconstitucional, passível de ser corrigida pela jurisdição
constitucional, implica segurança jurídica.
No entanto, nem sempre haverão normas jurídicas transitórias, aí surge outro
ambiente, em que não existe norma jurídica – os problemas da intertemporalidade
normativa. Apesar disso, os direitos expectados não poderiam estar no limbo, sem
proteção. No sistema de um Estado Democrático de Direito, em que vigora o
275
princípio da juridicidade, os direitos expectados não seriam, pela omissão legislativa,
meras expectativas não sujeitas à proteção, mas expectativas legítimas, que no
caso concreto merecem atenção do Direito. Nessa situação, compete ao agente do
Direito, tanto na função executiva, quanto na função judicante, e não mais ao
legislador, em um debate democrático, com participação efetiva dos envolvidos,
deliberar sobre um caso concreto e o modo de se proteger os direitos expectados
nele envolvidos, em nome da segurança que valida e legitima o Estado Democrático
de Direito.
Não seria justo tratar as expectativas de direitos da mesma forma, pois o seu
grau de expectação deve ser levado em conta, tanto nos discursos de justificação da
norma jurídica, quanto nos discursos de aplicação da mesma. No plano abstrato,
caberia ao legislador dar o tratamento adequado dos direitos expectados protegendo
aqueles eleitos da forma que, discursiva e democraticamente, foi deliberada. No
plano concreto, diante da ausência normativa, caberia ao intérprete, com base no
princípio da juridicidade e seus corolários – todas as fontes do Direito – deliberar
sobre o tratamento adequado aos direitos expectados.
Como se vê, é perfeitamente possível diferenciar as expectativas de direitos e
o seu grau de expectação é um critério para fazê-lo. No entanto, na ordem
democrática, pós-positivista, não se pode ter o grau de expectação como critério
cético, matemático e preciso de diferenciação das expectativas de direitos, mas
como parâmetro de fronteiras móveis, de forma a proporcionar a segurança jurídica
do movimento e adequar-se às situações concretas com suas especificidades.
O princípio da proteção da confiança teve sua origem na Alemanha
envolvendo uma expectativa legítima de direito previdenciário – a pensão por morte,
de uma dependente de um servidor público.
A relação jurídica previdenciária deve ser protegida por meio da confiança
nela depositada pelos segurados e dependentes. Com efeito, os segurados e
dependentes dos regimes de previdência social, inclusive dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos em seu regime próprio, como um dos interlocutores da
relação jurídica previdenciária, nela deposita, ao longo de seu tempo laborado, não
só a contribuição financeira para custeio de seus benefícios, mas também a
confiança legítima de que terão proteção no momento delicado de sua vida, quando
for acometido por um risco inerente à condição humana. Essa confiança depositada
no sistema de previdência social deve ser segura, especialmente no aspecto jurídico
276
e no social. A segurança da relação jurídica previdenciária não se alcança somente
pelos direitos por meio dela adquiridos, mas também daqueles direitos expectados
que os segurados têm de adquirir esses direitos. Assim, a segurança da relação
jurídica previdenciária pressupõe a proteção da confiança legítima nela existente.
A relação jurídica previdenciária deve ser pautada por critérios de boa-fé, seja
no custeio, seja no benefício.
Em conseqüência, uma relação jurídica previdenciária segura pressupõe boa-
fé entre os sujeitos que a integram. A boa-fé é uma via de mão dupla na qual
transitam os segurados (e dependentes) da previdência social e o Estado
responsável por sua gestão. Nessa relação também se incluem os servidores
públicos titulares de cargos efetivos que acreditam nas promessas feitas pelo
legislador e pelo administrador público, pautando sua vida e até mesmo optando
pelo serviço público, por crer na segurança previdenciária que irá obter quando de
sua inatividade funcional.
Em Direito Previdenciário as expectativas de direitos não são simples, pois a
cada dia, a cada minuto, a cada segundo, o segurado incorpora ao seu patrimônio, o
tempo e as suas conseqüências, que a qualquer momento pode ser exigido como
requisito de um benefício a ser concedido em decorrência de um sinistro.
A relação jurídica previdenciária impõe a superação do preconceito segundo
o qual as expectativas de direitos constituem meras pretensões frágeis a adquirir
direitos.
Nesse sentido é a relação entre o servidor público titular de cargo efetivo e o
gestor do regime próprio de previdência social. O regime jurídico previdenciário do
servidor público titular de cargo efetivo não constitui uma mera expectativa de
direito, mas direitos expectados, razão pela qual merece proteção. Importante notar
que não se deve proteger o regime jurídico previdenciário do servidor público titular
de cargo efetivo como direito adquirido, mas como direito expectado, situação que
acarreta tratamento diferenciado.
É importante que a expectativa seja tratada sob a ótica financeira, mas não
deve se limitar a ela, devendo também ter força suficiente para justificar a proteção
das situações ainda não consolidadas pelo segurado, sob o fundamento da
segurança jurídica em seu aspecto social.
Deve-se entender que as expectativas de direitos previdenciários são aquelas
que ainda estão por acontecer, no futuro e não podem ser adjetivadas de meras. Por
277
outro lado, deve-se entender como direitos expectados previdenciários aqueles já
ocorridos, como o tempo já cumprido por exemplo, que a despeito de não constituir
direito adquirido, merecem a proteção da ordem jurídica em homenagem à
segurança jurídica e social, bem como à boa-fé e à confiança legítima.
Assim, fez-se necessário verificar de que modo a segurança se manifesta
nos discursos de justificação e de aplicação, em relação a esse último havendo
norma jurídica ou não.
Inexiste qualquer incompatibilidade entre as mudanças necessárias e a
proteção dos direitos expectados. No caso, deve-se encontrar o ponto de equilíbrio
para não mudar abruptamente, eis que mudança é necessária, mas não a qualquer
custo e de qualquer modo. O ideal é que se opere um efeito acomodação entre o
novo e o velho regime, sem que haja traumas.
É perfeitamente possível acomodar o direito novo em relação ao velho direito
sem causar trauma às pessoas. As normas de transição são, pois, a medida
necessária para tal acomodação.
Não há insegurança jurídica maior do que as normas jurídicas que alteram
regimes sem cuidar de dispor sobre as regras de transição. Tal fato impõe carga
excessiva aos agentes do Direito que devem promover soluções para a ausência da
previsão normativa, sendo obrigados a legislar no caso concreto.
O equilíbrio entre a estabilidade e a mobilidade se encontra na segurança
jurídica de promover essa sem romper com aquela, pois a ordem jurídica é o espaço
privilegiado de retenção e continuidade.
Os discursos de aplicação da norma jurídica se subdividem em vários
momentos podendo se considerar, dentre eles, a realização da função administrativa
e da função de julgamento. No que se refere à função administrativa, sem esgotar o
assunto, dois novos paradigmas se apresentam: no princípio da juridicidade e na
determinação dos conceitos abertos.
A determinação dos conceitos abertos depende em primeiro lugar de um
caso concreto com todo o seu ambiente fático e, em segundo lugar, deverá ter com
fonte informadora: o princípio da juridicidade, no qual essa situação do mundo da
vida do servidor público titular de cargo efetivo deva ser avaliada diante de todo o
sistema de Direito e não somente perante a lei. Todo esse processo de
determinação dos conceitos abertos devem ter como ponto culminante a segurança,
que em si mesma é um conceito concretamente determinável e deve ser
278
desenvolvido em um ambiente procedimental discursivo no qual o servidor público
titular de cargo efetivo possa efetivamente participar da determinação desses
conceitos.
Na função de julgamento, o Supremo Tribunal Federal precisa rever sua
posição quanto a proteção do regime jurídico previdenciário dos servidores públicos,
especialmente no que tange ao titular de cargo efetivo. Da mesma forma a
comunidade jurídica, especialmente os advogados, precisa rever seu modo de
postular a proteção do regime jurídico previdenciário. Definitivamente o regime
jurídico não é um direito adquirido, eis que não pode ser considerado imutável,
pétreo e âmbito no qual a norma legislativa não possa incidir. Por ser regime
jurídico, ele é essencialmente mutável. No entanto, a mutação a ser implementada
no regime jurídico não pode ofender a boa-fé, a confiança legítima e a segurança
que o servidor público titular de cargo efetivo espera de seu sistema previdenciário
Os direitos previdenciários expectados devem ser protegidos pela segurança –
jurídica e social – como tal e não como direitos adquiridos.
Não pode e nem deve o STF tratar como “mera” expectativa de direito
aquelas de caráter previdenciário, tendo em vista a complexidade da relação jurídica
de direito previdenciário.
O STF deverá pensar os direitos adquiridos e expectados sob o paradigma do
Estado Democrático de Direito, protegendo-os, não igualmente, mas ambos sob o
signo da segurança que o possibilita, o valida e o legitima.
A previsão normativa de uma determinada conduta, em seu grau de
generalidade e abstração, pode não trazer a certeza que o positivismo jurídico
pretendia, mas certamente traz consigo um grau maior de segurança, porquanto
limita as ações dos agentes do Direito a um universo mais reduzido de significados
do que aquele representado pela completa ausência normativa.
As balizas da boa-fé e da confiança legítima, que conformam enfim a
segurança, devem ser os parâmetros, dentre outros advindos da juridicidade, para
que no discurso de aplicação, seja no exercício da função jurisdicional, seja no
exercício da função administrativa, os direitos fundamentais sejam efetivados,
mesmo diante da ausência do exercício da função legislativa.
Portanto, a segurança não pode ficar ausente diante da ausência normativa.
Deve-se buscar segurança também diante da falta de regulamentação legal. A
situação demanda um esforço das demais funções estatais e da sociedade para que
279
haja segurança na aplicação do Direito diante da omissão legislativa. No caso em
questão, os servidores públicos e o Estado devem, em um ambiente discursivo,
procurar a melhor solução para o impasse.
Os servidores públicos como um dos intérpretes legitimados do Direito, não
mais devem ser considerados operadores da Ciência Jurídica, mas com ela devem
interagir, por isso são legítimos agentes não só do Estado, mas do Direito e da
democracia, eis que no âmbito da juridicidade e do discurso deve (re)construí-los no
caso concreto.
Portanto, entende-se por servidor titular de cargo efetivo, o agente público,
classificado como agente administrativo, na condição de servidor público que ocupa
cargo permanente da estrutura da Administração Pública, cujo ingresso se dá por
meio de concurso público de provas ou de provas e títulos e também a forma de
ingresso do quinto constitucional nos tribunais. Esse é, pois, o universo de pessoal
em relação aos quais se defende a proteção dos direitos previdenciários
expectados.
Deve ser observada uma das formas de atuação de democracia
administrativa do servidor público, exatamente a interpretação da norma jurídica
existente como condição para aplicá-la. Nesse momento o servidor público deve
atuar com boa-fé, para evitar interpretações que conduzam a ilegalidades,
arbitrariedades e insegurança. Se se exige do servidor público agir com boa-fé e
zelo profissional, para alcançar a segurança, o Estado também deve agir no mesmo
sentido em relação aos servidores públicos, seus direitos e expectativas de direitos.
Mesmo diante da ausência normativa ou da insuficiência da abstratividade e
generalidade da lei, que não alcançam determinada situação do mundo da vida,
cabe ao agente público aplicar o Direito. Então, a atuação do servidor público
assume relevância ainda mais importante, porquanto se torna o responsável pela
aplicação do Direito, mediante sua construção no caso concreto.
O servidor público titular de cargo efetivo, no desempenho de suas funções
deve atuar de modo a conceber, mais do que as ações de governo, mas conceber
ações em prol do desenvolvimento do Estado, pois os governos passam e os
Estados ficam.
A função de democracia administrativa do servidor público titular de cargo
efetivo se compõe de um plexo de situações que demandam a sua preparação
intelectual e prática, a ética, a moral e a boa-fé para seu exercício, em busca da
280
segurança e da justiça como condições de possibilidade, validade e legitimidade no
Estado, no Direito e na Democracia. Assim, o exercício dessa função de democracia
administrativa deve ser reconhecida pelo Estado, na mesma medida da sua
importância para o Direito, para o Estado e para a Democracia. Uma das formas
disso ocorrer é proteger os servidores públicos titulares de cargos efetivos em seus
direitos previdenciários expectados.
As pessoas crêem e confiam que a Administração Pública é um dos bons
empregadores, que garante boas condições de desempenho de trabalho e
asseguram direitos ao seu pessoal. Com base nessa crença, fiando nessas
condições, as pessoas, em geral, perdem boa parte de seu tempo, boa parte de sua
vida, de seu lazer, do convívio com a família para se preparar para um concurso
público, almejando ser aprovada, nomeada, empossada para exercer uma função
pública de democracia administrativa. Todos esses aspectos são relevantes a serem
considerados, eis que a necessária rigidez de um certame público exige sacrifícios
da pessoa, além de fortalecer a importância do cargo efetivo.
A exigência de um regime contributivo, equilibrado financeira e atuarialmente,
de caráter solidário, com normas e princípios próprios, permite concluir que a
natureza jurídica do regime próprio de previdência social dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos é de direito previdenciário e não de administrativo.
A autonomia do regime previdenciário em relação ao regime administrativo
ficou evidente a partir da Emenda Constitucional nº 20/1998, eis que reestruturou
toda a proteção social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, alterando
a relação institucional para uma relação securitária. Dessa forma com a proximidade
do regime previdenciário dos servidores ao regime previdenciário dos trabalhadores
da iniciativa privada, a natureza daquele deixa de ser institucional e passa a ser
securitária.
Com efeito, a relação jurídica previdenciária havida entre o servidor público
titular de cargo efetivo e o Estado possui, da mesma forma que a relação jurídica
previdenciária entre o segurado/contribuinte e a previdência social, dois momentos:
um de custeio e outro de benefícios.
Assim, a relação jurídica previdenciária do servidor público titular de cargo
efetivo e do Estado não pode sofrer alterações unilaterais, abruptas, supressiva de
direitos e ofensivas à proteção dos direitos previdenciários expectados. A relação
exige intersubjetividade, interlocução e bilateralidade entre os servidores e o Estado.
281
As alterações do sistema previdenciário dos servidores públicos, acaso necessárias,
não pode partir única e exclusivamente do Estado, e ainda que assim o seja, deve
haver a participação procedimental discursiva e democrática dos servidores públicos
titulares de cargos efetivos.
Ao mesmo tempo em que a unidade federada não está obrigada a criar e a
manter regime próprio, esse é direito subjetivo dos seus servidores públicos titulares
de cargos efetivos. Sendo titular de cargo efetivo de qualquer das unidades da
federação o servidor público tem direito a ser regido pelas normas do regime próprio
de previdência social.
A fase potencial da relação jurídica previdenciária que consiste naquele
período de tempo em que o servidor se mantém vinculado ao sistema reunindo os
requisitos para fazer jus ao benefício deve ser objeto de investigação e não somente
a fase de vinculação ou a fase concessiva.
É evidente que os servidores públicos titulares de cargos efetivos não
adquirem o seu direito à aposentadoria subitamente, eis que esse direito é
construído em uma longa e duradoura relação jurídica previdenciária.
O tempo é o principal fator para a aquisição momento a momento do direito
previdenciário do servidor público titular de cargo efetivo e esse tempo pode ser
classificado por diversos critérios, resultando em:
a. tempo de serviço;
b. tempo de contribuição;
c. tempo ficto;
d. tempo na carreira;
e. tempo no cargo;
f. tempo especial.
Todos esses tempos decorridos são, em verdade, direitos expectados do
servidor público para aquisição do seu direito previdenciário.
Não é somente o tempo, pois outros institutos jurídicos compõem a
constelação de direitos expectados dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos na aquisição de seus direitos previdenciários, como é o caso:
282
a. da data de ingresso no serviço público;
b. da contagem recíproca do tempo de contribuição;
c. da idade;
d. do cálculo dos proventos; e
e. do reajuste dos proventos.
É importante observar que, em decorrência das alterações normativas na
previdência social, o legislador procurou, em certa medida, proteger os direitos
expectados dos servidores públicos, por meio das normas de transição, que, como
tais, são direitos fundamentais e necessárias à segurança jurídica e social, bem
como à boa-fé e à confiança legítima.
No entanto há muitos direitos previdenciários expectados dos servidores
públicos que, a despeito da necessária proteção, não foram previstos nas normas de
transição e que merecem consideração do intérprete, aplicador e agente do Direito.
O servidor público que exerce tempo de serviço público tem direito expectado
em relação a esse tempo já exercido e expectativa de direito no tempo a ser
exercido. Essa diferença importa em que o tempo de serviço já realizado deve ter
proteção diferenciada da expectativa de direito, por se tratar de um direito
expectado. Por esse motivo o tempo de serviço já cumprido merece ter proteção por
meio da segurança jurídica e social, às quais se perfazem por meio da proteção da
confiança que o servidor tem de que seu tempo cumprido será considerado e da
boa-fé que a Administração Pública deve manter em relação ao seu servidor.
Denomina-se de pedágio o período adicional de contribuição que o servidor
tem que realizar para completar os requisitos da aposentadoria, referido nas alíneas
“b” do inciso III e do inciso I, do § 1º, do art. 8º, da EC nº 20/98. Instituir o pedágio
significa respeitar o direito expectado do servidor público que, a despeito de não ter
completado o requisito tempo de serviço para se aposentar, tem reconhecido o
tempo já cumprido como garantia de que não é necessário cumprir as novas regras
mais rígidas. Com efeito, O art. 8º, da EC nº 20/98 significa que o constituinte
derivado se preocupou com o tempo decorrido na relação entre o servidor público e
o Estado, de modo a criar uma regra de transição, não lhe impondo as regras novas.
A norma constitucional positiva de transição elenca como requisitos os
tempos de serviço e contribuição, mas não os define, cabendo ao agente do Direito
defini-los, seja por meio de atos normativos (gerais ou individuais), seja por meio das
283
decisões judiciais. A conduta do agente na construção do Direito deve se pautar pela
segurança (social e jurídica), pela boa-fé, pela confiança, pela juridicidade, dentre
outros elementos.
O atual RPPS veda expressamente a contagem de tempo ficto (CF, art. 40, §
8º, na redação da EC nº 20/98), no entanto não disciplinou, de modo geral para
todos os servidores, regras de transição para essa situação. Apesar de não definir,
de modo geral para todos os servidores, regras de transição no que tange ao tempo
ficto, as emendas constitucionais da previdência social as definiram para os
professores, membros do Ministério Público, membros da Magistratura e do Tribunal
de Contas. Compete ao agente do Direito proteger na mesma medida o tempo ficto
dos demais servidores realizados antes da EC nº 20/98, porquanto se trata de direito
expectado.
A carreira é um dos elementos essenciais às diversas categorias de
servidores públicos que a titularizam, considerado em diversos casos como requisito
essencial para obtenção de direitos. Em relação aos direitos previdenciários, não há
no corpo do texto constitucional referência expressa à carreira, que só tem previsão
normativo constitucional no bojo das normas transitórias das emendas
constitucionais que alteraram o regime próprio de previdência dos servidores
públicos. O tempo de permanência em carreira pública já realizado constitui direito
expectado e ainda que o cumprimento integral do tempo futuro na carreira seja uma
expectativa de direito, o tempo passado deverá ser protegido em nome da
segurança social e jurídica, bem como da confiança e boa-fé.
O tempo de permanência em determinado cargo efetivo consiste em direito
expectado e diferentemente do tempo no cargo cuja expectativa o servidor aspira,
deve ser protegido. Ainda que o servidor não tenha cumprido os 5 (cinco) anos
exigidos não pode ser desconsiderado o tempo efetivamente cumprido, que deve ser
respeitado em face de qualquer alteração normativa. O cargo efetivo, pelo princípio
da legalidade, tem definição prevista em lei específica de cada categoria funcional
de servidor em cada uma das unidades federativas. Assim, ao contrário do que
ocorre com a carreira, a definição de cargo é mais precisa, mas mesmo assim não
afasta possíveis polêmicas acerca da extinção ou transformação do cargo efetivo,
situações em relação às quais compete ao agente do Direito definir eventual questão
no caso concreto.
O efetivo exercício de tempo especial se configura em direito expectado dos
284
servidores que os exerceram, não podendo ser vulnerados por alteração normativa
que não os proteja.
A data de ingresso no serviço público é importante para o servidor público
titular de cargo efetivo na medida em que constitui requisito previsto em algumas
regras de transição. As normas de transição nada mencionaram sobre a
possibilidade de considerar a solução de continuidade no vínculo entre a pessoa e o
serviço público para cumprimento da exigência de ingresso no serviço público.
Nesse caso, compete também ao agente do Direito definir a situação, seja de forma
geral, mediante ato normativo, seja de forma individual em relação a um
determinado caso concreto, mas tudo com base no princípio da juridicidade sob o
fundamento da boa-fé, da confiança e da segurança (jurídica e social). A data de
ingresso no serviço público ou em cargo efetivo não constitui direito adquirido à
aposentadoria, mas indica as regras que o servidor possa, caso cumpra os demais
requisitos, fazer opção, naquilo que lhe for mais favorável. A data de ingresso no
serviço público ou em cargo efetivo constitui-se em direito expectado a ser protegido
pela Ordem Jurídica.
A contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada e nas
demais unidades federativas constituem direito dos servidores públicos em somar
tais tempos para fins de aposentadoria. Em razão do direito à contagem recíproca os
tempos realizados nas diversas unidades federadas devem ser considerados como
tempo de efetivo exercício público, para cumprimento desse requisito específico. Da
mesma forma, em conseqüência do direito à contagem recíproca, a data de ingresso
do servidor no serviço público deve ser considerada a mais remota. Nota-se que a
contagem recíproca é um direito expectado que repercute em outros direitos
expectados, devendo ter proteção jurídica em face de alterações normativas ou de
entendimento.
O RPPS, ao contrário do que ocorre no RGPS, sempre se fixou como critério
de aposentadoria, a idade mínima aliada a outros requisitos. Uma alteração
normativa não pode exigir daqueles que já estavam no serviço público no advento
dela a mesma idade exigível para os novos servidores, como requisito de
aposentadoria, porquanto haverá de considerar, preferencialmente em norma de
transição como aconteceu no Brasil, uma idade maior que a antiga e menor que a
nova, reconhecendo a idade como condição de direito previdenciário expectado do
servidor público titular de cargo efetivo protegido pela segurança, boa-fé e confiança
285
legítima.
As normas de transição constitucionais que asseguraram a possibilidade de
cálculo de proventos integrais a um universo de servidores, mesmo que as novas
regras imponham o cálculo pela média evidenciou a proteção desse tipo de direito
previdenciário expectado dos servidores titulares de cargos efetivos.
Assim como no caso da integralidade, apesar dessa mudança radical – de
paridade para reajuste dependente de lei específica – as regras de transição
protegeram a situação daqueles servidores que ingressaram no serviço público
antes da EC nº 41/2003, garantindo a eles, nas hipóteses já enumeradas a paridade.
Dessa forma, ficou claro que o reajuste dos proventos, em que pese não ser direito
adquirido do servidor público titular de cargo efetivo constitui direito expectado
protegido em face das mudanças.
Como se vê, a proteção por meio das regras constitucionais de transição, seja
de forma expressa ou em razão de sua interpretação, em relação aos direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, tais
como tempo de serviço, tempo de contribuição, tempo ficto, tempo na carreira,
tempo no cargo, tempo especial, data de ingresso no serviço público, contagem
recíproca do tempo de contribuição, idade, cálculo e reajuste de proventos, não foi
por acaso, mas como forma de implementar a segurança jurídica e social, em
homenagem à boa-fé e à confiança legítima.
Apesar do cipoal normativo existente no Brasil sobre os direitos
previdenciários expectados dos servidores públicos, o legislador não pode prever
todas as situações do mundo da vida. Ficou claro que o sistema positivista não
consegue normatizar todas as circunstâncias, o que demanda um esforço do agente
do Direito para solucionar esses problemas carentes de previsão legal. Nessas
situações, o agente do Direito não pode prescindir da análise cuidadosa do caso
concreto e deve se orientar pelo princípio da juridicidade e da proteção da
segurança no Estado, no Direito e na sociedade, buscando proteger não só os
direitos considerados adquiridos, mas também os direitos expectados, pois, o
servidor público titular de cargo efetivo na condição de agente democrático merece
ter um tratamento justo, da mesma forma que os trabalhadores em geral.
A intenção certamente não foi a de esgotar o assunto, eis que da situação em
concreto podem surgir diversas outras questões. O trabalho analisou seis situações
carentes de regulamentação que foram equacionadas pela via administrativa
286
protegendo os direitos expectados dos servidores públicos titulares de cargos
efetivos, ainda que não tenha sido adotado de maneira explícita na fundamentação
desses casos, essa razão de decidir. São elas:
a. Tempo ficto decorrente da contagem em dobro para aposentadoria do tempo
de licença ou férias prêmio não usufruídas adquirido antes da Emenda
Constitucional nº 20/98;
b. Cargo isolado e o tempo na carreira;
c. O tempo na carreira e o tempo de serviço público antes da Emenda
Constitucional nº 20/98;
d. Alterações nos cargos e nas carreiras;
e. A conversão do tempo especial;
f. Fixação da data de ingresso no serviço público.
g. cálculo de proventos da aposentadoria especial com direito à integralidade e à
paridade.
Deve-se diferenciar dois direitos o da licença prêmio e o da contagem do
tempo em dobro para a aposentadoria. Essa não se trata de direito adquirido,
porquanto o servidor só teria direito à contagem em dobro no momento da
aposentadoria, que ainda não se realizou. A contagem em dobro é um direito
expectado e como tal merece proteção, eis que o servidor público contava de forma
legítima com esse tempo ficto para sua aposentadoria. É demasiado pensar que o
“direito” a contagem em dobro já se incorporou ao patrimônio da pessoa e que,
portanto já o adquiriu, isso porque, na verdade, ainda não houve incorporação de
direitos ao patrimônio da pessoa pelo simples fato de que ele só se realizará no
momento futuro da aposentadoria. Tanto é assim que até a aposentadoria o servidor
pode mudar de idéia e gozar o afastamento ou mesmo vendê-lo para a
Administração Pública, o que também era possível. Por isso, o melhor é considerar
esse direito como expectado, mas protegido e garantido no momento da
aposentadoria, para o servidor que adquiriu as férias prêmio antes da EC nº 20/98.
As férias ou licença prêmio sim, podem ser adquiridas, mas a contagem em dobro só
se perfaz no momento da aposentadoria. Assim entenderam os Ministros do TCU
conforme demonstrado.
287
A posição do TCU marca justamente a necessidade de se proteger algo mais
do que o direito adquirido, mas diante do receio em não amparar a situação, naquele
momento, preferiu-se entender como direito adquirido, do que arriscar a afirmar se
tratar de direito expectado e portanto, correr o risco de ficar sem proteção. No
Estado Democrático de Direito não se pode deixar de ter coragem de afirmar que
direitos como esses são expectados, mas nem por isso podem ficar à margem de
proteção e segurança.
A despeito da ausente regulamentação legal, não pode o servidor que ocupa
um cargo isolado na Administração Pública sofrer discriminação em relação aquele
que ocupa cargo de carreira, no que tange às regras de aposentadoria, máxime pelo
fato de que, quando ingressou no serviço público e por vezes no cargo isolado, não
se exigia tempo na carreira como condição de aposentadoria. Não se trata de um
direito adquirido, mas de um direito expectado a ser protegido com base no princípio
da juridicidade que atraí a aplicação da segurança jurídica e social, bem como da
boa-fé e da confiança.
Considerar como tempo de carreira o tempo cumprido em emprego, função
ou cargo de natureza não efetiva até 16 de dezembro de 1998, data da EC nº 20/98
é considerar a condição de direito expectado desse tempo e reconhecer a sua
necessidade de proteção jurídica.
As alterações ocorridas nos cargos, nas suas funções ou na estrutura, não
devem repercutir nos requisitos de aposentadoria de modo a anular tudo aquilo que
o servidor público já tiver realizado, pois deve ser mantida a relação de confiança
recíproca entre ele e a Administração Pública.
Não se pode perder de vista a finalidade da aposentadoria especial, que é
promover a retirada do trabalhador e do servidor de determinada condição que lhe
reduz o tempo de vida. Por isso o tempo de contribuição para aposentadoria
especial é menor. A conversão garante proporcionalmente os direitos expectados
daqueles que cumpriram tempo especial e dele se retiraram para realizar tempo
comum. Nesse caso a aposentadoria deve observar a conversão do tempo especial
em tempo comum, para somar com o tempo comum a fim de promover a jubilação
mais precoce do que aquela em condições normais.
A proteção da primeira data de ingresso no serviço público para sucessivas e
ininterruptas mudanças de cargos, empregos e funções públicos é medida de
segurança em atenção ao princípio da boa-fé e da confiança, considerando tratar-se
288
de proteção a um direito expectado do servidor público.
Tendo sido assegurado nas normas de transição o cálculo de proventos
integrais aos servidores públicos vinculados à Administração Pública antes da EC nº
41/2003, para fins de aposentadoria voluntária, também deve ser reconhecido esse
direito expectado aos servidores públicos, na mesma situação, como direito a
aposentadoria especial, pois a ausência de norma que a regulamente não retira o
seu direito previsto desde a redação original da Constituição de 1988.
Ainda é muito tímida a proteção dos direitos previdenciários expectados dos
servidores públicos titulares de cargos efetivos pelo Poder Judiciário brasileiro.
Várias razões podem ser apontadas para essa situação, uma delas é pela ausência
de postulação perante o Judiciário e a outra é a própria resistência desse Poder de
Estado para conferir proteção além dos direitos adquiridos.
Com efeito, os agentes do Direito precisam perceber a importância da criação
de teses e necessitam postular em suas demandas uma efetiva proteção aos
direitos previdenciários expectados, àqueles que, a despeito de não terem se
consolidado em situações definidas, constituem direitos a definir direitos, portanto,
objeto de proteção da segurança jurídica e social. Só assim, Poder Judiciário, e o
Supremo Tribunal Federal, em última instância, deve verter suas atenções para a
solução das questões postuladas sob o fundamento da proteção dos direitos
expectados.
O Poder Judiciário deve não só proteger os direitos expectados, como
evidenciar essa proteção, utilizando-os como objeto da tutela jurisdicional, sob o
fundamento da segurança jurídica e social, bem como da boa-fé e da confiança.
Se por um aspecto as reformas da previdência social são uma constante
necessária para corrigir as distorções financeiras e atuariais dos regimes de
previdência, no caso o próprio dos servidores titulares de cargos efetivos, por outro
não convém que essas reformas sejam sempre supressiva de direitos adquiridos ou
expectados. Há necessidade de encontrar um ponto de equilíbrio entre o ajuste
econômico e o amparo social vigente em um dado momento. Não se pode prestigiar
o econômico em detrimento do social e nem vice-versa. A preponderância do
econômico sobre o social impõe a perda da identidade e da razão de ser da própria
previdência. A preponderância do social sobre o econômico pode gerar um sistema
iníquo e insustentável, causando a sua própria ruína. O ideal é que as alterações
promovidas nos regimes de previdência consigam uma linha de maior vantagem
289
econômica sem perder a dimensão social.
Em Previdência Social, obter um ganho social por meio de uma mudança
normativa, protegendo direitos a adquirir direitos, constitui uma vantagem, porquanto
o sistema atinge um de seus objetivos, o amparo do ser humano nas situações de
risco.
Convém esclarecer que a proteção dos direitos expectados dos servidores
públicos titulares de cargos efetivos não pode e nem deve ser fundamento para a
ausência de reformas da previdência social, eis que essas são necessárias para
ajustar possíveis desequilíbrios. De outra sorte, as alterações não podem vulgarizar
as conquistas já obtidas pelas pessoas ao longo de uma duradoura e sucessiva
relação. Não se defende a ausência de reformas, mas a continuidade das mesmas
com a prudência de proteger os direitos expectados, incluindo na economicidade
buscada nas reformas, a vantagem social das medidas e não somente a vantagem
financeira ou atuarial.
A previdência social não se resume ao aspecto financeiro e as contingências
de seu custeio, mas também ao aspecto social e as contingências da saúde do
trabalhador, razão inclusive de sua existência. Portanto, racionalizar o custeio e
otimizar o emprego dos recursos no pagamento de benefícios e de prestações
previdenciária de forma a deles extrair o máximo de resultados sociais e econômicos
exige planejamento estatal, frise-se, de modo estruturante e não meramente
conjuntural, por meio de programas como vem acontecendo.
Sem a pretensão de se limitar a elas, demonstrou-se que as regras do
equilíbrio, da equivalência e do interesse social são perfeitamente adequadas à
solução de questões previdenciárias e podem servir de fundamento para a proteção
dos direitos expectados dos servidores públicos titulares de cargos efetivos.
As relações entre o Direito Econômico e o Direito Previdenciário abrem
horizontes para o Direito na medida em que rompe as barreiras da atomização de
cada ramo e impõe a leitura coordenada deles, favorecendo a interpretação da
Constituição em prol de identificar a ideologia constitucionalmente adotada.
290
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