il D.Lgs. 28/2010: obbligo della mediazione civile quale

condizione di procedibilità dell’azione

SOmmariO4.1  La procedura di «media-conciliazione» obbligatoria.  - 4.2  Il  rapporto  tra  la condizione di proponibilità della domanda prevista dal D.Lgs. 209/2005 e la condizione di procedibilità prevista dal D.Lgs. 28/2010. - 4.3 Approccio critico e spunti di riflessione.

4.1 La procedura di «media-conciliazione» obbligatoria

Con decorrenza 20-3-2012 e con la solita «abitudine» di eccedere le direttive della legge delega (1), l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 (2) ha previsto l’esperimento del tentativo di con-ciliazione stragiudiziale, innanzi ad un organismo di media-zione accreditato dal Ministero della giustizia ai sensi dell’artico-lo 16 del medesimo decreto, quale condizione di procedi-bilità dell’azione per il risarcimento dei danni derivanti dalla circolazione dei veicoli e natanti.

(1)  La legge 69/2009, all’art. 60 ha previsto la delega al Governo per adottare uno o più decreti in materia di me-diazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria, in conformità a principi e criteri direttivi determinati dalla legge delega, in coordinamento con le altre disposizioni vigenti.(2)  Articolo parzialmente modificato dalla dall’art. 12, co. 1, lett. a), D.L. 212/2011 (conv., con modif., in L. 10/2012) con l’aggiunta del comma 6-bis , a norma del quale: «Il capo dell’ufficio giudiziario vigila sull’applicazione di quan-to previsto dal comma 1 e adotta, anche nell’ambito dell’attività di pianificazione prevista dall’articolo 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, ogni ini-ziativa necessaria a favorire l’espletamento della mediazione su invito del giudice ai sensi del comma 2, e ne riferi-sce, con frequenza annuale, al Consiglio superiore della magistratura ed al Ministero della giustizia».

Tentativo di conciliazione come condizione di proce-dibilità dell’azione giudizia-le in aggiunta alla condizio-ne di proponibilità dell’azio-ne ex artt. 145 e 148 D.Lgs. 209/2005

Ca

Pit

OL

O

  4

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Capitolo 4

Esaminiamo il testo dell’art. 5, co. 1, citato (Condizione di procedibilità e rap-porti con il processo), secondo il quale: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di… (omissis) risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presen-te decreto... L’esperimento del procedimento di mediazione è condi-zione di procedibilità della domanda giudiziale.

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già

iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la media-zione non e’ stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione».

Per quanto riguarda le modalità d’esperimento del procedi-mento di mediazione, non esiste uno standard procedu-rale unico poichè, come previsto dall’art. 3, D.Lgs. 28/2010:

«Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scel-to dalle parti» (3).

L’art. 4 D.Lgs. 28/2010 (Accesso alla mediazione) preve-de che la domanda di mediazione venga presentata me-diante deposito d’istanza presso un organismo accre-ditato.

Può pertanto desumersi che l’atto introduttivo del procedimen-to sia un’istanza a forma libera, da depositare presso la se-greteria dell’organismo di mediazione ed i cui requisiti inde-

fettibili consistono nell’indicazione:a) della denominazione ed indirizzo dell’organismo di mediazione;b) delle parti del procedimento;c) dell’oggetto e delle ragioni della pretesa.

La stessa norma disciplina anche il caso in cui vengano presen-tate, innanzi a diversi organismi di mediazione, più domande

(3)  Secondo quanto prevede il D.Lgs. 28/2010, art. 3:«1. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti.2. Il regolamento deve inogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9, nonché moda-lità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità e l’inidoneità al corretto e sollecito espletamento dell’in-carico.3. Gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità.4. La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo.

Rilevabilità anche d’ufficio dell’improcedibilità

Modalità di esperimento del procedimento di mediazione

Accesso alla mediazione

… presentazione di un’istan-za a forma libera

Pluralità di domande relati-ve alla stessa controversia

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il D.Lgs. 28/2010: obbligo della mediazione civile quale condizione di procedibilità dell’azione

relative alla stessa controversia: in tal caso, la mediazione si svolge davan-ti all’organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda.

Per determinare il tempo della domanda, si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione inviata dall’organismo di mediazione alla parte convocata per il tentativo di concilia-zione.

A norma dell’art. 5, co. 6, D.Lgs. 28/2010, dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di media-zione produce sulla prescrizione gli effetti della doman-da giudiziale.Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale, di cui all’articolo 11 del D.Lgs. 28/210, presso la segreteria dell’organismo di conciliazione.

A norma del primo comma dell’art. 5 cit., il controllo in or-dine all’avvenuto esperimento del tentativo di concilia-zione obbligatorio è rimesso al Giudice e/o alla controparte processuale, con l’unico limite preclusivo rappresentato dalla prima udienza («L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’impro-cedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza»).Pertanto, anche in caso di mancato esperimento del tentativo di mediazione, qua-lora la controparte non sollevi eccezione d’improcedibilità della domanda entro la prima udienza ed il Giudice non la rilevi d’ufficio nella medesima udienza, il giudizio procederà normalmente e l’improcedibilità non potrà più essere eccepita dall’avversario o rilevata d’ufficio dal Giudice.Esaminiamo ora il caso in cui si sia giunti in prima udienza, il procedimen-to di mediazione non sia stato attivato o concluso e la controparte pro-cessuale o il Giudice abbiano eccepito o rilevato tale carenza.In tal caso, non vi sarà alcun immediato invito da parte del Giudice a presentare le conclusioni, in vista di una sentenza d’improcedibilità, il giudizio non si estinguerà, né se ne ordinerà la cancellazione dal ruolo, ma il giudice adito sarà chiamato a pronunciare provvedimenti parzialmente diffe-renti, a seconda che il procedimento di mediazione non sia stato atti-vato, oppure sia stato attivato, ma non ancora concluso.Esaminiamo le differenti fattispecie.

a) Il giudice rileva che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa.

… criterio di determinazio-ne del tempo della domanda

Effetti della domanda di mediazione

Controllo in ordine all’avve-nuto esperimento del tenta-tivo di conciliazione obbli-gatorio

Ipotesi di mediazione inizia-ta ma non conclusa

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Capitolo 4

In questo caso, sarà tenuto a fissare una successiva udienza (prosieguo di prima udienza) dopo la scadenza del termine di 4 mesi, previsto dall’articolo 6 del D.Lgs. 28/2010 e decorrente dalla data di deposito della domanda di media-zione.

b) Il giudice rileva che la mediazione non è stata espe-rita.

In questo caso, sarà tenuto a fissare una successiva udienza (prosieguo di prima udienza) dopo la scadenza del termine di 4 mesi, previsto dall’articolo 6 del D.Lgs. 28/2010, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. In questo caso, il termine di 4 mesi decorrerà dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della domanda di mediazione.

In entrambe le fattispecie ora esaminate, il termine di 4 mesi non è soggetto a sospensione feriale.Siamo così giunti alla successiva udienza, fissata dal Giudice a (presunta) conclu-sione del procedimento di mediazione, ove potrebbero presentarsi le seguenti, differenti, fattispecie.

a) procedimento di mediazione non attivato nonostan-te l’invito del giudice.In tal caso, la sanzione d’improcedibilità, dichiarata con senten-za dal Giudice adito, definirà il giudizio.Tale sentenza non pre-giudicherà nel merito le parti, che saranno facultate ad una

«riattivazione del procedimento giudiziale», semprechè il procedimento di mediazione sia stato successivamente (alla sentenza d’improcedibilità) attivato e si sia concluso in assenza d’accordo conciliativo tra le parti.

Tale appare essere la più logica interpretazione dell’art. 10 del D.Lgs. 28/2010, secondo il quale: «Le dichiarazioni rese o le informazioni acqui-site nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utiliz-zate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, ri-assunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione». In sostan-za, la ratio della previsione normativa sembrerebbe essere la seguente: a se-guito della sentenza d’improcedibilità per mancata attivazione del procedimen-to di mediazione obbligatoria e qualora il giudizio venga riproposto (la norma usa impropriamente il termine «riassunzione») ignorando nuovamente l’obbligo imposto dall’art. 5 del D.Lgs. 28/2010, il Giudice non sarà tenuto a fissare un prosieguo di prima udienza dopo la scadenza del termine di 4 mesi, previsto dall’articolo 6 del D.Lgs. 28/2010 (cosa che dovrebbe essere già avvenuta nel precedente giudizio, colpito da sanzione d’improcedi-bilità), ma inviterà le parti a precisare le conclusioni e pronuncerà sentenza d’improcedibilità del giudizio. Ovviamente, perché il Giudice adito possa esse-re a conoscenza della reiterata violazione al tentativo obbligatorio di

Ipotesi di mancato esperi-mento della mediazione

Mancata attivazione del pro-cedimento di mediazione nonostante l’invito del giu-dice

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il D.Lgs. 28/2010: obbligo della mediazione civile quale condizione di procedibilità dell’azione

conciliazione, sarà necessaria eccezione della controparte processuale, con esposizione delle circostanze su esaminate. Altra possibile applicazione della previsione contenuta nell’art. 10 cit., sembra essere quella relativa ad una ordinanza di sospensione del giudizio civile, pronunciata in conseguenza dell’omessa attivazione del procedimento di mediazione obbligatoria, che ne costituisce condizione di procedibilità.

In questo caso, ci troveremmo di fronte ad una serie di errori da parte del giudice, consistenti:— nell’omessa applicazione del disposto dell’art. 5, co. 1, D.Lgs.

28/2010, il quale prevede che: «Ove il giudice rilevi che la mediazione e’ già iniziata, ma non si e’ conclusa, sarà tenuto a fissare una successiva udienza dopo la scadenza del termine di 4 mesi, previsto dall’articolo 6 del d.lgs. 28/2010… Ove il giudice rilevi che la mediazione non è stata esperita, sarà tenuto a fissare una successiva dopo la scadenza del ter-mine di 4 mesi, previsto dall’articolo 6 del d.lgs. 28/2010, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presenta-zione della domanda di mediazione»;

— nell’errata applicazione dell’art. 295 c.p.c., a norma del quale: «Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione di-pende la decisione della causa».

Nel caso in esame, è evidente che il mediatore non è un «giudice» ed il pro-cedimento di mediazione non è qualificabile come «giurisdizione»;

— nell’errata applicazione dell’art. 296 c.p.c., il quale prevede che: «Il giudice istruttore, su istanza di tutte le parti, ove sussistano giustificati motivi, può disporre, per una sola volta, che il processo rimanga sospeso per un periodo non superiore a tre mesi, fissando l’udienza per la pro-secuzione del processo medesimo».

Anche ipotizzando una richiesta di sospensione formulata da tutte le parti processuali, in contrasto con il disposto dell’art. 5, co. 5, D.Lgs. 28/2010, il termine di sospensione di 3 mesi risulterebbe in evidente contrasto con la previsione contenuta nell’art. 6 del D.Lgs. 28/2010, che concede un termi-ne massimo di 4 mesi, per la conclusione del procedimento di mediazione.

In ogni caso, qualora il Giudice adito avesse ritenuto di sospendere il Giudizio, la riassunzione prevista dall’art. 10 del D.Lgs. 28/2010 rappresenterebbe lo strumento per la prosecuzione del procedimento giudiziale, in accordo con il disposto dell’art. 297 c.p.c., secondo cui: «Se col provvedimento di sospen-sione non è stata fissata l’udienza in cui il processo deve proseguire, le parti debbono chiederne la fissazione entro il termine perentorio di tre mesi dalla cessazione della causa di sospensione di cui all’art. 3 del Codice di procedura penale o dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce la controversia civile o amministrativa di cui all’articolo 295.

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Capitolo 4

Nell’ipotesi dell’articolo precedente l’istanza deve essere proposta dieci giorni prima della scadenza del termine di sospensione.

L’istanza si propone con ricorso al giudice istruttore o, in mancanza, al presidente del tribunale.

Il ricorso, col decreto che fissa l’udienza, è notificato, a cura dell’istante alle altre parti nel termine stabilito dal giudice».

b) Procedimento di mediazione concluso in assenza di accordo tra le parti.In tal caso, il giudizio proseguirà secondo il normale iter pro-cedurale.Bisogna però prestare attenzione all’eventuale ripercussione

degli effetti del procedimento di mediazione sul giudizio civile ed, in particolare, al combinato disposto dell’art. 11 del D.Lgs. 28/2010 e dell’art. 91 c.p.c.

L’art. 11 cit. prevede che, quando l’accordo conciliativo non venga rag-giunto, il mediatore possa formulare una proposta di conciliazione (4) e debba formularla se le parti gliene facciano concorde richiesta in qualunque momento del procedimento.

Prima della formulazione della proposta, il mediatore è tenuto ad informare le parti delle possibili (gravi) conseguenze proces-suali di tale proposta, così come previsto dall’art. 13 del D.Lgs.

28/2010 (le cd. «spese di vittoria»), il quale prevede che: «Quando il prov-vedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al pe-riodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonchè al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrispon-de interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al media-tore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del prov-vedimento sulle spese di cui al periodo precedente».

(4)  Il regolamento dell’organismo di conciliazione può prevedere o meno tale possibilità (anche in assenza di con-corde richiesta delle parti).

Conclusione del procedi-mento di mediazione in as-senza di accordo tra le parti

Cd. spese di vittoria

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il D.Lgs. 28/2010: obbligo della mediazione civile quale condizione di procedibilità dell’azione

La disposizione citata si raccorda direttamente col disposto dell’art. 91 c.p.c. (condanna alle spese), a norma del quale: «Il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimbor-so delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa. Se accoglie la domanda in misura non su-periore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamen-to delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell’articolo 92 (5)».

In riferimento alla prosecuzione del giudizio ed in ragione del disposto dell’art. 10 del D.Lgs. 28/2010, appare opportuno richiamare l’attenzione del lettore sul fatto che:— il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle

dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, nè davanti all’autorità giudiziaria nè davanti ad altra autorità;

— le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del pro-cedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o pro-seguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte di-chiarante o dalla quale provengono le informazioni;

— sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio.

— In riferimento alla fase giudiziale, a norma dell’art. 8 del D.Lgs. 28/2010 (6) e dell’art. 116, co. 2, c.p.c.(7), il Giudice può invece desumere ar-gomenti di prova dalla mancata partecipazione della parte, senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione.

c) Procedimento di mediazione concluso con l’accordo conciliativo tra le parti

In tal caso, qualora le parti compaiano davanti al Giu-dice (e non lascino estinguere il giudizio per inattività), il Magistrato non potrà che pronunciare una sentenza di cessata materia del contendere.

(5)  Se  vi  è  soccombenza  reciproca  o  concorrono altre gravi  ed  eccezionali  ragioni,  esplicitamente  indicati  nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti.(6) Comma modificato dall’art. 2, co. 35-sexies, D.L. 138/2011, conv., con modif., dalla L. 148/2011 e, successiva-mente, dall’art. 12, co. 1, lett. b), D.L. 212/2011 e dalla L. 10/2012 che, in sede di conversione in legge, con modif., del D.L. n. 212 cit., ne ha soppresso gli articoli 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 e 12.(7)  Cfr. art. 116 c.p.c. (Valutazione delle prove), il quale prevede che: «Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti.Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell’articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo».

Conclusione del procedimen-to di mediazione con accordo conciliativo tra le parti

90

Capitolo 4

Del resto, nel caso di accordo tra le parti, è previsto che il verbale di conci-liazione, depositato presso la segreteria dell’organismo e di cui è rilasciata copia alle parti che lo richiedano, costituisca titolo esecutivo, previo esperimen-to delle formalità previste dall’art. 12 del D.Lgs. 28/2010, secondo il quale: «Il verbale di accordo, il cui contenuto non e’ contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accer-tamento anche della regolarità formale, con decreto del presi-dente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo…Il verbale… costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale».

4.2 il rapporto tra la condizione di proponibilità della domanda prevista dal D.Lgs. 209/2005 e la condizione di procedibilità prevista dal D.Lgs. 28/2010

In ragione delle disposizioni introdotte con il D.Lgs. 28/2010, il procedimento finalizzato al conseguimento del risarcimento dei danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti è carat-terizzato da un’evidente anomalia: la presenza di un doppio

ostacolo all’azionamento giudiziale delle pretese risarcitorie.Il primo ostacolo è costituito dalla condizione di proponibilità della doman-da, prevista dagli artt. 145 e 287 del Codice delle assicurazioni.Il secondo ostacolo è costituito dalla condizione di procedibilità, prevista dall’art. 5 D.Lgs. 28/2010 (vedi paragrafo precedente).

Siamo probabilmente di fronte ad una disciplina viziata da ampi margini d’incostituzionalità, in relazione alla violazione degli artt. 3, 24, 76 e 111 cost.

In passato ed in vigenza dell’art. 22 della L. 990/1969, più volte è stata sollevata questione di legittimità costituzionale in riferimento alla condizione di proponibili-tà dell’azione risarcitoria, prevista dall’art. 22 L. cit., subordinata alla richiesta di risarcimento danni, da inviare all’assicuratore a mezzo lettera raccomandata ed all’attesa dello spatium deliberandi, concesso al predetto soggetto per la formu-lazione d’offerta o comunicazione del diniego al risarcimento.La Corte Costituzionale si è costantemente espressa dichiarando l’infondatezza della questione e ritenendo costituzionalmente legittime le questioni di legge che impongono oneri diretti ad evitare l’abuso o l’eccesso nell’eser-cizio del diritto o a salvaguardare interessi generali che con tale diritto sostanzialmente non contrastino.In particolare, la Corte Costituzionale ha motivato l’assenza di contrasto con l’art. 24 Cost. con la limitata remora all’esercizio dell’azione, inquadrata

Doppio ostacolo all’aziona-mento giudiziale delle pre-tese risarcitorie

… disciplina incostituzio-nale?

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il D.Lgs. 28/2010: obbligo della mediazione civile quale condizione di procedibilità dell’azione

in un sistema legislativo ispirato a finalità di preminente interesse sociale e che si risolve anche in una più sicura ed efficace protezione del diritto dello stesso danneggiato (8).Ciò detto, è evidente che oggi siamo di fronte ad una situazione completamente differente: non c’è soltanto una «limitata remora all’esercizio dell’azione», giu-stificata da «finalità di preminente interesse sociale», ma un doppio ostacolo al diritto d’azione giudiziale, garantito dall’art. 24 Cost.Ancora: se la Corte Costituzionale aveva ritenuto compatibile l’art. 22 della L. 990/1969, in ragione della modesta attesa imposta al danneggiato (60 giorni), oggi ci troviamo di fronte ad un lasso temporale di 4 mesi, previsto dall’art. 6, co. 1, D.Lgs. 28/2010, doppio rispetto a quello esaminato dalla Corte in riferimento alla norma della L. 990/1969.

Neppure va tralasciato di considerare che, se la condizione di proponibilità, impo-sta al danneggiato dall’art. 22 della L. 990/1969 ed oggi rinvenibile negli artt. 145 e 287 del Codice delle assicurazioni, non prevedeva alcuna formalità, il pro-cedimento di mediazione contemplato dal D.Lgs. 28/2010 impone:— oneri, rappresentati dalla presentazione dell’istanza di mediazione, partecipa-

zione agli incontri presso la sede dell’organismo di mediazione, richiesta di copia del verbale di mediazione etc.;

— costi di non modesta entità;— ripercussione degli esiti della mediazione nel successivo (eventuale) giudizio, in

spregio alla omessa previsione di assistenza legale.

In particolare, ed in riferimento a tale ultimo punto, non si può far a meno di richiamare la già citata sentenza 11606/2005, resa dalla Corte di Cassazione ed incentrata sui seguenti principi:— il diritto all’assistenza da parte di un legale fin dal primo atto del procedi-

mento risarcitorio (richiesta di risarcimento), costituisce giusto elemento d’equi-librio alle previsioni legislative poste quale limite all’immediatezza del diritto di agire per ottenere il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e ciò in ossequio al principio di uguaglianza delle parti ed al diritto di difesa, rispetto al quale il contraddittorio fra le parti si pone quale indispensabile presupposto;

— l’intervento di un legale è garanzia di regolarità del contraddittorio: «ove si osservi che l’istituto assicuratore non solo è economicamente più forte, ma anche tecnicamente organizzato e professionalmente attrezzato per affrontare tutte le problematiche in materia di risarcimento del danno da circolazione stradale».

(8)  Corte cost., 20-4-2004, n. 128; Corte cost., 15-7-2003, n. 251; Corte cost., 5-5-1983, n. 132; Corte cost., 5-2-1975, n. 25; Corte cost., 6-3-1974, n. 59; Corte cost., 1-3-1973, n. 24.

Cass. civ., 11606/2005

92

Capitolo 4

Entrambi i principi enunciati sono stati ulteriormente ribaditi dalla Corte Costituzionale, con ordinanza 205/2008 e con sentenza 180/2009.

Rebus sic stantibus, è auspicabile un sollecito intervento della Corte Costituzio-nale, che sanzioni con dichiarazione d’incostituzionalità la coesistenza della condizione di proponibilità con la condizione di procedibilità e rimuova l’ecces-siva previsione d’ostacoli alla tutela giudiziale garantita dall’art. 24 della Costitu-zione (9).Nell’attesa, procediamo con alcune considerazioni di carattere tecnico-pratico.

Proponibilità e procedibilità sono istituti radicalmente differenti:— le previsioni contenute negli artt. 145 e 287 del Codice

delle assicurazioni, riferite alla proponibilità della domanda, costituiscono condizione dell’azione, al pari dell’interesse ad agire e, conseguentemente, sanzionano con una radicale pronuncia di improponibilità l’eventuale giudizio promosso in violazione delle predette norme;

— la condizione di procedibilità prevista dall’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 non vizia radicalmente l’azione, poiché non ne costituisce condizione, ma solo ostacolo temporaneo al proseguimento dell’iter processuale (10), tant’è che essa non è più rilevabile oltre la prima udienza, a differenza dell’improponibilità, rilevabile in ogni stato e grado del

giudizio. Conseguentemente, la domanda resta proponibile anche in assenza dell’espletamento del procedimento di mediazione, essendo sufficiente che, al momento della notifica dell’atto introduttivo del giudizio, risultino rispettati i termini previsti dagli artt. 145 e 287 del Codice delle assicurazioni.

Rapportiamo quanto sopra esaminato ad una fattispecie con-creta:

a) Tizio costituisce in mora l’assicuratore, al fine d’ottenere il risarcimento dei danni subiti dal veicolo di sua proprietà e cagionati dalla circolazione d’altro veicolo;

b) decorsi i 60 giorni previsti dall’art. 145 del Codice delle assicurazio-ni, Tizio notifica atto di citazione all’assicuratore, avendone pieno di-ritto in ragione del decorso dello spatium deliberandi previsto dalla norma cit. ed alla conseguente rimozione della condizione dell’azione;

c) nelle more tra la notifica dell’atto di citazione e la prima udienza, Tizio attiva anche il procedimento di mediazione, previsto dall’art. 5 del D.Lgs. 28/2010;

(9)  Tra le prime pronunce di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale: T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 12-4-2011, n. 3202.(10)  Cass. civ., sez. I, 26-2-2010, n. 4757; Cass. civ., sez. lav., 7-7-2004, n. 12518.

… e l’orientamento della Corte cost.

Proponibilità e procedibili-tà: istituti a confronto

Il mancato esperimento del tentativo di conciliazione influisce solo sulla procedi-bilità della domanda

Fattispecie applicativa

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il D.Lgs. 28/2010: obbligo della mediazione civile quale condizione di procedibilità dell’azione

d) in tal caso, giunti dinanzi al mediatore, l’assicuratore dovrà necessa-riamente rimborsare al danneggiato, oltre le spese necessarie per il ripristino del veicolo, i costi sostenuti per l’assistenza legale e per gli atti processuali e pre-processuali, sino a quel momento legittimamente compiuti e ciò, anche a voler trascurare i principi costituzionali precedentemen-te richiamati, quantomeno in applicazione dell’art. 1224 c.c. ed in ragione dell’illegittima mancata liquidazione del risarcimento al danneggiato, nei termi-ni e nei modi previsti dagli artt. 145 e 148 del Codice delle assicurazioni;

e) situazione sostanzialmente analoga all’ultima esaminata anche nel caso in cui si giunga in prima udienza, in assenza dell’attivazione o conclu-sione del procedimento di mediazione: il decorso dello spatium de-liberandi previsto dagli artt. 145 e 287 del Codice delle assicurazioni, senza che l’assicuratore abbia formulato proposta risarcitoria o comunicato motivi ostativi al risarcimento, legittimerà il danneggiato a chiedere anche il rimborso delle spese processuali (e pre processuali), fino a quel momen-to sostenute.

4.3 approccio critico e spunti di riflessione

La condizione di procedibilità prevista dall’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 ha generato e continua a generare dubbi di costi-tuzionalità.

In attesa della pronuncia della Corte Costituzionale, va segna-lato l’approccio dei Giudici di merito che, in linea di mas-sima, concordano per l’applicazione restrittiva della norma, ritenendo che:a) la mediazione obbligatoria, prevista dall’art. 5, cit. costituisce

una limitazione alla regola generale dell’accesso diretto alla Giustizia e, come tutte le ipotesi di giurisdizione cd. condizionata, costituisce quindi una norma eccezionale non suscettibile d’interpretazione estensiva o analogica (11);

b) in ordine alla data di entrata in vigore della mediazione obbligatoria in materia di R.C.A. ed, al fine di determinare l’applicabilità o meno dell’art. 5 cit., deve aversi riguardo alla data di perfezionamento della notifica dell’atto introduttivo del giudizio e non alla data di spedizione della cita-zione (12);

c) la consulenza tecnica preventiva (13) e la mediazione delle controversie civili e commerciali perseguono la medesima finalità, introducendo entrambi gli istitu-

(11)  Trib. Pavia, 27-10-2011; Trib. Varese, sez. I, 10-6-2011; Trib. Prato, 30-3-2011.(12)  Trib. Lamezia Terme, 1-8-2011.(13)  Cfr. art. 696bis c.p.c.

Condizione di procedibilità ex 5 del D.Lgs. 28/2010: dubbi di costituzionalità

… l’orientamento della giurisprudenza di merito: applicazione restrittiva del-la norma

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Capitolo 4

ti un procedimento finalizzato alla composizione bonaria della lite, così da ap-parire tra loro alternativi e, quindi, apparendo le norme di cui al D.Lgs. n. 28/2010 incompatibili logicamente e, quindi, non applicabili dove la parte proponga una domanda giudiziale per una CTU preventiva (14).

Ora, torniamo sulle pronunce della Corte Costituzionale relati-ve alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 22 L. 990/1969 (condizione di proponibilità della domanda), richia-mate precedentemente, evidenziando le differenze con la disci-plina imposta dall’art 5 del D.Lgs. 28/2010.

La Corte Costituzionale ha ritenuto compatibile con il dettato costituzionale l’art. 22 della L. 990/1969, de-marcando un «limite di tollerabilità» e di compatibilità

con l’art. 24 Cost., rappresentato dalla limitata remora all’esercizio dell’azione (15), concetto che, a sua volta, si sostanzia:— nella finalità degli oneri predetti, diretti ad evitare l’abuso o l’eccesso

nell’esercizio del diritto e/o a salvaguardare interessi generali;— nel modesto tempo d’attesa imposto al danneggiato;— nell’assenza di particolari formalità per la richiesta risarcitoria;— nel diritto all’assistenza da parte di un legale fin dal primo atto del

procedimento risarcitorio, quale giusto elemento d’equilibrio alla limitazione imposta al diritto di agire per ottenere il risarcimento dei danni e quale garanzia d’uguaglianza delle parti e del diritto di difesa.

In conformità alle argomentazioni della Corte Costituzionale, il doppio ostacolo al diritto d’azione giudiziale, rappresentato dal cumulo tra condizione di proponibilità ex art. 148 del Codice

delle assicurazioni e condizione di proponibilità ex art. 5 D.Lgs. 28/2010, nonché le modalità per l’azionamento della mediazione obbligatoria, sembrano andare ben oltre il limite di tollerabilità, demarcato dal Giudice di legittimità costituzionale, quantomeno per la presenza di indizi di incostituzionalità «gravi, precisi e concor-danti», costituiti:a) dal notevole allungamento dei tempi del giudizio (lasso temporale di 4

mesi, previsto dall’art. 6, co. 1,l DLgs 28/2010);b) da costi e formalità per il procedimento di mediazione obbligatoria

(pur tenendo conto del fatto che per gli atti del procedimento è prevista la «forma libera», restano da considerare gli oneri per la presentazione dell’istan-za, la partecipazione agli incontri presso la sede dell’organismo di mediazione, la richiesta di copia del verbale di mediazione etc.);

(14)  Trib. Varese, 21-4-2010.(15)  Corte cost., 20-4-2004, n. 128 cit.; Corte cost., 15-7-2003, n. 251 cit.; Corte cost., 5-5-1983, n. 132 cit.; Cor-te cost., 5-2-1975, n. 25 cit.; Corte cost., 6-3-1974, n. 59 cit.; Corte cost., 1-3-1973, n. 24 cit.

L’orientamento della Corte Costituzionale sulla legitti-mità dell’art. 22 L. 990/1969 (abrogata)

… compatibilità con l’art. 24 Cost.

Spunti critici

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il D.Lgs. 28/2010: obbligo della mediazione civile quale condizione di procedibilità dell’azione

c) dalla previsione d’incidenza degli esiti della mediazione, per il quale non è prevista assistenza legale, nel successivo ed eventuale giudizio, in cui la parte rischia di pagare a caro prezzo l’assenza del difensore nel procedimento ex D.Lgs. 28/2010.

Sull’ultimo punto, in particolare, si fa rilevare che, così come struttu-rato, il procedimento di mediazione obbligatoria in materia di R.C.A. si pone in netto contrasto con Corte cost. 205/2008 e 180/2009, nonché con cass. civ. 11606/2005.Neppure può ipotizzarsi che sia il mediatore a garantire il danneggiato / parte debole, rispetto alla posizione di vantaggio dell’assicuratore «economicamente più forte, tecnicamente organizzato e professionalmente attrezzato», stante il di-verso ruolo imposto dalla legge alla figura professionale citata.Fin quando le riflessioni sulla «tollerabilità costituzionale» del cumulo tra condi-zione di proponibilità e procedibilità dell’azione resteranno confinate in un’opera dell’ingegno, le ripercussioni sulla pratica giudiziaria non potranno che essere di modesta entità, ma cosa accadrebbe se i Giudici di merito mettessero in pratica le «istruzioni» loro fornite dalla Corte Costituzionale, con l’or-dinanza 205/2008 e con la sentenza 180/2009?Negli atti richiamati, pur evidenziando la sussistenza di valide argomentazioni po-ste al vaglio di legittimità Costituzionale, la Corte Costituzionale ha dichiarato in-fondata la questione, imponendo ai giudicanti un’interpretazione delle norme costituzionalmente orientata, che (è impossibile negarlo) si è posta in netto contrasto con il tenore letterale degli artt. 141 e 149 del Codice delle assicurazioni (che «letteralmente» imponevano il ricorso alle procedure risarci-torie dalle stesse norme previste), consentendo al danneggiato l’utilizzo alternativo e facoltativo dell’ordinaria azione risarcitoria ex art. 144 Codice delle assicurazio-ni e 2054 c.c.In sostanza, il recente modus procedendi della Corte Costituzionale sembra aver relegato ad extrema ratio la pronuncia d’incostituzionali-tà, imponendo, per contro, ai giudici di merito, la ricerca dell’interpre-tazione costituzionalmente orientata, a maggior ragione nei casi in cui le norme tacciate d’incostituzionalità, presentino il fianco a critiche molteplici e non manifestamente infondate.Non dovremmo, quindi, stupirci se, in conformità ai dettami della Corte Costitu-zionale, alcuni Giudici di merito cominciassero a ritenere alternativi gli oneri im-posti al danneggiato dagli artt. 148 e 287 del Codice delle assicurazioni (costitu-zione in mora ed attesa dello spatium deliberandi), con la procedura di mediazio-ne obbligatoria ex art. 5 del D.Lgs. 28/2010.In sostanza ed al fine di rientrare nel limite di «tollerabilità costituzionale», po-trebbe accadere che, esperito senza esito positivo il procedimento di mediazione obbligatoria, il danneggiato non sia tenuto a presentare anche la richiesta risarci-toria ex artt. 148 o 287 del Codice delle assicurazioni, ma possa adire direttamen-te la magistratura, così come potrebbe essere ritenuto non obbligatorio il ricorso

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Capitolo 4

alla mediazione, quando l’assicuratore sia stato regolarmente costituito in mora e sia ingiustificatamente trascorso lo spatium deliberandi concessogli dalla legge (almeno fino alla definitiva pronuncia del Giudice Costituzionale).E qualcosa è già avvenuto, seppur limitatamente ai giudizi promossi innanzi al Giudice di Pace e con basi e motivazioni differenti, essenzialmente incentrate sul-la specialità del procedimento previsto innanzi alla predetta magistra-tura onoraria, ex L. 374/1991 ed artt. 311 (16) – 322 c.p.c., che rende-rebbe inapplicabili le norme sulla mediazione obbligatoria.

Riportiamo, a mero titolo esemplificativo, la sentenza 10141/2012, resa dal Giudice di Pace di Napoli, in materia per cui è prevista la mediazione obbligatoria (contratti d’assicu-

razione), in base alla quale: «Non vi è dubbio che la materia trattata rientri in quelle previste dall’art 5 - comma 1 del d.lgs. 28/2010, tuttavia va osservato che una nuova norma (…omissis…) va applicata ed interpretata all’interno dell’ordinamento giuridico nel quale si inserisce. Nel caso specifico va affron-tato il rapporto tra il predetto d.lgs., il giudizio dinanzi al giudice di pace e l’art 322 c.p.c. (… omissis…). Nel caso della norma speciale, il rapporto con-tenutistico prevale sulla dimensione temporale. In questo quadro va contestua-lizzato l’art 311 c.p.c. il quale prevede espressamente che “il procedimento dinanzi al giudice di pace per tutto ciò che non è regolato nel presente titolo o in altre espresse disposizioni, è retto dalle norme relative al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica in quanto applicabili”(…omissis…). In particolare, la norma dispone in via diretta che il procedimento dinanzi al giudice di pace è regolato dalle norme del titolo secondo del libro secondo e, per ciò che esse non regolano, da quelle sul procedimento dinanzi al tribunale in composizione monocratica (di cui al capo terzo del titolo primo di detto libro), ed esige che un diverso regolamento risulti da altre espresse disposizioni. Ne discende che una norma sul rito può essere applicata al Giu-dice di Pace solo se essa lo disponga espressamente, altrimenti continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al predetto titolo II. Va, altresì, osservato che il procedimento dinanzi al Giudice di Pace già prevede sia la conciliazione in sede contenziosa in virtù dell’art 320 comma 1, che in sede non contenziosa (non prevista invece dinanzi al Tribunale) ai sensi dell’art. 322 c.p.c. e tale istituto preesiste al D.Lgs. 28/2010 (…omissis…). Dunque il D.Lgs. 28/2010 non contiene alcun richiamo al giudice di Pace, nè dispone espressamente l’abrogazione degli art. 320 e art. 322 c.p.c. Ne deriva che, in conformità a quanto affermato dalla Suprema Corte, nel procedimento dinanzi al giudice di pace vanno applicate le disposizioni di cui al libro II, titolo II, dall’art 311 al 322 c.p.c. Una diversa interpretazione non solo sarebbe in contrasto con il

(16)  Cfr. art. 311 c.p.c. (Rinvio alle norme relative al procedimento davanti al tribunale): «Il procedimento davanti al giudice di pace, per tutto ciò che non è regolato nel presente titolo o in altre espresse disposizioni, è retto dalle norme relative al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, in quanto applicabili».

Giudice di pace di Napoli, sent. 10141/2012

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il D.Lgs. 28/2010: obbligo della mediazione civile quale condizione di procedibilità dell’azione

delineato quadro sistemico ma si rivelerebbe manifestamente illogica. Ed in-vero l’intento deflattivo che si è proposto il legislatore è stato assecondato proprio dall’ istituto del giudice di pace, che è nato con lo scopo di favorire la conciliazione delle controversie che può avvenire nella fase giudiziale ex art. 320 c.p.c. ovvero in quella stragiudiziale azionabile ex art. 322 c.p.c. e pertan-to sarebbe paradossale escludere dal processo conciliativo un istituto che è nato precipuamente per lo svolgimento di tale finalità».

D.P.R. 16 gennaio 1981, n. 45 (G.U. 5-3-1981, n. 64). — Modificazioni al regola-mento sull’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circola-zione dei veicoli a motore e dei natanti, approvato con d.P.R. 24 novembre 1970, n. 973 (Articoli estratti)

8. Denuncia di sinistro da allegare alla richiesta di risarcimento del danno. — Nel caso di sinistri che abbiano causato solamente danni alle cose e di sinistri che, insieme ai danni alle cose o anche senza provocare danni alle cose, abbiano causato lesioni personali, non aventi carattere permanen-te, guarite entro quaranta giorni da quello del sinistro, il danneggiato che chiede all’assicuratore del responsabile il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 3 della legge, deve inoltrare la richiesta a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.Alla richiesta deve essere allegata copia del modulo di denuncia previsto dall’art. 5 della legge o, in mancanza di detto modulo, dettagliata descrizione, redatta secondo il modulo stesso, delle circostan-ze nelle quali il sinistro si è verificato, nonché delle relative conseguenze.

9. Requisiti della richiesta di risarcimento. — La richiesta di risarcimento per danni a cose con-seguenti ai sinistri di cui all’art. 8 deve indicare il luogo, i giorni e le ore in cui le cose danneggiate sono disponibili per l’ispezione diretta ad accertare l’identità del danno (1). I giorni in numero non inferiore a otto, devono essere non festivi e successivi a quello del ricevimento da parte dell’assicu-ratore della richiesta di risarcimento; le ore debbono essere quelle dedicate ordinariamente allo svolgimento dell’attività lavorativa.Per i sinistri di cui al secondo comma dell’art. 3 della legge il danneggiato che intenda chiedere il risarcimento deve dare sollecita comunicazione dell’esistenza delle lesioni e, all’atto della richiesta, indicare la durata della inabilità temporanea, l’età, l’attività di lavoro svolta ed il relativo reddito net-to; deve inoltre indicare se abbia diritto a percepire l’indennità di malattia da un ente di assicurazio-ne sociale. Alla richiesta di risarcimento deve essere acclusa la documentazione idonea a provare la durata della inabilità, l’intervenuta guarigione e la entità del reddito.

(1) Con l’entrata in vigore della l. 24-3-2012, n. 27 che, in sede di conversione del d.l. 24-1-2012, n. 1 e nell’apportare modifiche all’art. 32 del d.l. predetto, ha innovato il primo comma dell’art. 148 del Codice delle assicurazioni, i giorni non festivi in cui le cose danneggia-te devono essere messe a disposizione dell’assicuratore, per l’ispezione diretta ad accertare l’entità del danno, sono stati ridotti a non meno di due.

10. Uffici dell’assicuratore presso i quali deve essere indirizzata la richiesta di risarcimento. — La richiesta di risarcimento deve essere indirizzata all’assicuratore presso l’ufficio incaricato della liquida-zione dei sinistri nel luogo di domicilio del danneggiato ovvero presso l’agenzia presso la quale è stato concluso il contratto o alla quale quest’ultimo è stato assegnato ovvero presso la sede sociale.

11. Comunicazione al danneggiato dei motivi della mancata offerta di risarcimento. — L’assi-curatore che ritiene di non poter fare offerta di risarcimento è tenuto a comunicare al danneggiato in modo analitico e circostanziato i motivi. Tale obbligo sussiste anche nel caso in cui alla richiesta di risarcimento non sia stata allegata la denuncia di sinistro di cui all’art. 8, purché la richiesta stessa contenga le indicazioni previste dallo stesso art. 8 e dall’art. 9.

12. Pagamento della somma offerta nel caso di accettazione da parte del danneggiato. — L’as-sicuratore, entro quindici giorni da quello in cui ha ricevuto la comunicazione dell’accettazione della somma offerta per il risarcimento del danno, provvede al pagamento della somma stessa inviando al danneggiato, all’indirizzo da questi indicato nella denuncia del sinistro allegata alla richiesta di ri-sarcimento, vaglia postale od assegno di pari importo.

appendice normativa

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L’assicuratore può, dandone comunicazione al danneggiato, provvedere al pagamento anche me-diante accredito della somma dovuta sul conto corrente postale o bancario del danneggiato stesso.Il danneggiato può, con la comunicazione di accettazione, chiedere di riscuotere la somma diretta-mente presso gli uffici dell’assicuratore.

13. Pagamento della somma offerta nel caso di non accettazione della stessa da parte del danneggiato e nel caso di silenzio del danneggiato stesso.L’assicuratore, entro quindici giorni da quello in cui ha ricevuto la comunicazione che la somma offerta non è stata accettata, corrisponde la somma stessa con le modalità previste dal precedente articolo ovvero mettendo la medesima a disposizione del danneggiato presso una dipendenza di una azienda di credito ubicata nel comune indicato dal danneggiato stesso nella denuncia del sinistro allegata alla richiesta di risarcimento, o, in mancanza, nel capoluogo di provincia, e ne dà comuni-cazione al danneggiato.L’assicuratore, decorsi trenta giorni dalla comunicazione dell’offerta senza che il danneggiato abbia fatto pervenire alcuna risposta, deve, entro i quindici giorni successivi, corrispondere la somma of-ferta secondo le modalità indicate al comma precedente.Se il danneggiato non riscuote nel termine di un anno la somma messa a sua disposizione presso l’azienda di credito, la stessa potrà essere ritirata dall’assicuratore.Le disposizioni del presente articolo e di quello precedente si applicano anche nel caso in cui l’assi-curatore abbia fatto offerta in presenza di una richiesta di risarcimento non conforme al disposto dei precedenti articoli 8 e 9.L’inosservanza da parte dell’assicuratore delle disposizioni del presente articolo e di quello preceden-te può essere denunciata dal danneggiato al Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigiana-to, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3 della legge.

D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (G.U. 13-10-2005, n. 239, s.o. n. 163). — Codi-ce delle assicurazioni private (1) (Articoli estratti).

(1) Il testo è aggiornato al d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, così come modificato, in sede di conversione, dalla l. 24 marzo 2012, n. 27.

TiTolo XAssicurazione obbligatoria per i veicoli a motore e i natanti

Capo IObbligo di assicurazione

122. Veicoli a motore. — 1. I veicoli a motore senza guida di rotaie, compresi i filoveicoli e i rimor-chi, non possono essere posti in circolazione su strade di uso pubblico o su aree a queste equipara-te se non siano coperti dall’assicurazione per la responsabilità civile verso i terzi prevista dall’artico-lo 2054 del codice civile e dall’articolo 91, comma 2, del codice della strada. Il regolamento, adot-tato dal Ministro delle attività produttive, su proposta dell’ISVAP, individua la tipologia di veicoli esclusi dall’obbligo di assicurazione e le aree equiparate a quelle di uso pubblico.2. L’assicurazione comprende la responsabilità per i danni alla persona causati ai trasportati, qua-lunque sia il titolo in base al quale è effettuato il trasporto.3. L’assicurazione non ha effetto nel caso di circolazione avvenuta contro la volontà del proprietario, dell’usufruttuario, dell’acquirente con patto di riservato dominio o del locatario in caso di locazione finanziaria, fermo quanto disposto dall’articolo 283, comma 1, lettera d), a partire dal giorno suc-cessivo alla denuncia presentata all’autorità di pubblica sicurezza. In deroga all’articolo 1896, primo comma, secondo periodo, del codice civile l’assicurato ha diritto al rimborso del rateo di premio,