Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Санкт-Петербургский государственный университет»

НА ПРАВАХ РУКОПИСИ

Русаков Виталий Июстинович

Правовой режим инвестиций, объединяемых участниками

государственно-частного партнерства

Специальность: 12.00.03 - гражданское право, предпринимательское право,

семейное право, международное частное право

ДИССЕРТАЦИЯ

на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Научный руководитель: Лебедев Константин Константинович,

кандидат юридических наук, доцент.

Санкт-Петербург – 2014г.

2

ОГЛАВЛЕНИЕ стр.

Перечень сокращений 3

Общая характеристика 4-18

ГЛАВА 1. Понятие государственно-частного партнерства и источники

средств, объединяемых его участниками 19-83

§1. Понятие и признаки государственно-частного партнерства 19-40

§2. Объединение ресурсов и источники средств, инвестируемых

участниками государственно-частного партнерства 41-83

ГЛАВА 2. Формирование совместных инвестиций, объединяемых

участниками государственно-частного партнерства 84-108

§1.Определение условий формирования совместных инвестиций 84-96

§2. Совместные инвестиции – как объект правоотношений в рамках

государственно-частного партнерства 97-108

ГЛАВА 3. Использование совместных инвестиций участниками

государственно-частного партнерства в ходе реализации проектов

государственно-частного партнерства 109-145

§1. Порядок использования совместных инвестиций в рамках

государственно-частного партнерства 109-118

§2. Распределение возможных рисков и условия ответственности за

ненадлежащее использование совместных инвестиций 119-145

Заключение 146

Библиографический указатель использованных источников 147-171

3

Перечень сокращений

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс РФ;

БК РФ – Бюджетный кодекс Российской Федерации;

ВТО – Всемирная торговая организация;

ВСМ – 1 – новая высокоскоростная железнодорожная магистраль Москва –

Санкт-Петербург (проект);

ВЭБ – Государственная корпорация «Банк развития и внешнеэкономической

деятельности (Внешэкономбанк)»;

ГД ФС РФ (ГД РФ) – Государственная Дума Федерального Собрания

Российской Федерации;

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГЧП – государственно-частное партнерство;

ЕБРР – Европейский банк реконструкции и развития (Европейский банк);

МБРР – Международный банк реконструкции и развития (Всемирный банк);

ООН – Организация объединенных наций;

ОЭЗ – особая экономическая зона;

Проект ФЗ о ГЧП – проект Федерального закона «Об основах

государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (ред.,

принятая Государственной Думой в I чтении 26.04.2013г.);

Проект Закона о ГЧП – иные разрабатываемые рабочими (экспертными)

группами, созданными различными учреждениями проекты о ГЧП;

ПЧП – публично-частное партнерство;

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации;

СИФ – совместный инвестиционный фонд;

CРП – Соглашение о разделе продукции;

ФЗ – Федеральный закон;

ФНБ – Фонд национального благосостояния;

ФУУС – Фонд универсальной услуги связи;

LCC – life circlе contract (контракт жизненного цикла);

SPV – (special purpose vehicle) компания специального назначения.

4

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА

Актуальность темы диссертационного исследования. Опыт

осуществления инвестиционных проектов, реализуемых на федеральном

уровне и в субъектах Российской Федерации с начала 2000 годов в таких

сферах, в которых государство, в силу его специфики, имеет определенные

интересы, показывает, что одной из наиболее перспективных правовых форм

является хорошо зарекомендовавшее себя государственно-частное партнерство

(или, что то же самое – публично-частное партнерство). В большинстве

случаев сотрудничество государства и негосударственных

предпринимательских структур заключается в том, что первое выделяет

определенную часть средств на инвестиционные проекты, а вторые эти

средства дополняют, преследуя при этом цель извлечения прибыли, и общими

усилиями достигается социальный эффект. Преимущество государственно-

частного партнерства (далее – ГЧП) заключается в том, что оно позволяет

привлечь передовые технологии, использовать оптимальные модели

управления проектом. В данных условиях требуется нормативно-правовая

база, которая позволила бы качественно регулировать общественные

отношения, опосредующие взаимодействие власти и предпринимательства.

Развитие правового регулирования отношений в рамках ГЧП условно можно

разделить на два периода.

Первый период (1995-2009гг.) ведет отсчет с момента начала действия

Федерального закона от 30.12.1995г. №225-ФЗ (с послед. изм. и доп.) «О

соглашениях о разделе продукции»1, который заложил правовую основу

применения механизмов ГЧП в сфере поиска и добычи полезных ископаемых.

В последующем, в течение первого десятилетия XXI века были приняты

нормативные правовые акты, позволяющие ускорить запуск механизмов ГЧП.

К таким актам относятся: Федеральный закон от 21.07.2005г. №115-ФЗ (с

послед. изм. и доп.) «О концессионных соглашениях»2, Федеральный закон от

1 СЗ РФ. 1996.№1.ст.18.

2 СЗ РФ. 2005.№30(ч.II).ст.3126.

5

22.07.2005г. №116-ФЗ (с послед. изм. и доп.) «Об особых экономических

зонах в Российской Федерации»3, которые способствовали распространению

механизмов ГЧП, в последующем, в связи с чем в большинстве субъектов

Российской Федерации были приняты законы о ГЧП. Однако законы

субъектов Российской Федерации не могут создать целостную систему

правового регулирования инвестиционных отношений. Указанный период

характеризуется непоследовательностью развития нормативной базы, а также

определенной неполнотой действующего законодательства.

Второй период (с 2009г.) начинается с подготовки проекта Закона о ГЧП4

и его публичного обсуждения, этот законопроект нацелен на более полное

регулирование отношений по ГЧП. В этот период также были приняты

Федеральный закон от 28.11.2011г. №335-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об

инвестиционном товариществе»5 (далее – Закон №335-ФЗ) и Федеральный

закон от 03.12.2011г. №380-ФЗ (с послед. изм. и доп.) «О хозяйственных

партнерствах»6 (Закон №380-ФЗ). Целью деятельности инвестиционного

товарищества, как определяет Закон №335-ФЗ, является создание правовых

условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и

обеспечение последующей реализации инвестиционных проектов на

основании договора инвестиционного товарищества. Этот договор

заключается для осуществления совместной инвестиционной деятельности

двух или более хозяйствующих субъектов (товарищей) без образования

юридического лица, где стороной инвестиционного товарищества может быть

и некоммерческая организация постольку, поскольку осуществление

3 СЗ РФ.2005.№30(ч.II).ст.3127.

4 Существует несколько проектов, в том числе проекты: модельного закона СНГ «О публично-частном

партнерстве»; модельного регионального закона «Об участии субъекта Российской Федерации,

муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства»; Федерального закона «О

государственно-частном партнерстве»; Федерального закона «Об основах государственно-частного

партнерства в субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях и о внесении изменений в

отдельные законодательные акты Российской Федерации», по которым продолжают разработку рабочие

(экспертные) группы, созданные различными учреждениями. Работа над проектом Федерального закона

№238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» (ред., принятая ГД

СФ РФ в I чтении 26.04.2013г.) продолжается в Государственной Думе РФ.

5 СЗ РФ.2011.№49(ч.I).ст.7013.

6 СЗ РФ.2011.№49(ч.V).ст.7058.

6

инвестиционной деятельности служит достижению целей, ради которых она

создана. Данный Закон регулирует деятельность на основе общего имущества

товарищей в допускаемые законом и договором объекты инвестирования в

целях реализации инвестиционных, в том числе инновационных, проектов.

Потенциал этого Закона позволяет применять его нормы непосредственно и

по аналогии Закона в иных сферах отношений между публичным и частным

партнерами. По Закону №380-ФЗ хозяйственным партнерством признается

созданная двумя или более лицами коммерческая организация, где в

управлении деятельностью принимают участие его учредители, а также могут

принимать участие иные лица в пределах и в объеме, предусмотренных

соглашением об управлении партнерством. С принятием названных Законов

появляются дополнительные правовые возможности широкого применения

механизмов ГЧП.

В то же время, отсутствие единого законодательно закрепленного

понятийного аппарата сдерживает развитие проектов в рамках ГЧП, поскольку

сопряжено с большими рисками ввиду неопределенности правового статуса

ГЧП. Прежде всего – рисками, связанными с возможными неблагоприятными

для участников ГЧП последствиями при неисполнении обязательств

контрагентами, в том числе и связанными с географическими и

экономическими особенностями регионов. Учитывая сложное экономическое

состояние современной России, при котором возможно наступление

кризисных явлений, как для частного, так и для публичного секторов, эти

риски многократно возрастают. Поэтому существует объективная

необходимость урегулирования партнерских отношений путем принятия

Федерального закона о ГЧП, который установил бы должный уровень защиты

прав участников ГЧП, что в дальнейшем способствовало бы налаживанию

делового подхода в достижении намечаемых целей между участниками таких

отношений.

Вышеизложенные обстоятельства и отсутствие должной

упорядоченности имеющихся нормативных правовых актов, их неполнота и

7

разрозненность, отсутствие единого понятийного аппарата, а также явная

потребность в систематизации правовых норм предопределили выбор темы,

обозначили актуальность и значимость настоящего диссертационного

исследования с целью разработки концептуального подхода к надлежащему

правовому регулированию, восполнению пробелов в действующем

законодательстве, его совершенствованию, обоснования принятия

Федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в

Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон о ГЧП; ФЗ о

ГЧП), и тем самым упорядочения практики реализации инвестиционных

проектов на федеральном уровне и в субъектах Российской Федерации.

Степень разработанности темы в юридической науке. В современный

период ГЧП признается на всех уровнях как одно из магистральных

направлений развития экономики страны, в связи с этим, в последние годы

были защищены диссертации на соискание ученой степени кандидата

юридических наук по данной тематике, в частности, работы: А.В. Белицкой,

которая рассматривает государственно-частное партнерство как вид

инвестиционной деятельности, А.Л. Родина, который исследует проблемы

ГЧП в аспекте взаимодействия международного и национального

законодательства, И.А. Губанова, рассматривающего государственно-частное

партнерство в рамках реализации функций государства, и некоторых других

авторов, а также имеется большое количество диссертаций по

экономическим, политическим и социологическим наукам, в которых так же

рассматриваются вопросы ГЧП. Необходимо заметить, что задачей нашего

исследования является рассмотрение именно правового режима совместных

инвестиций, объединяемых его участниками в рамках государственно-

частного партнерства и в таком аспекте данное явление в формате диссертаций

не исследовалось. Все это обуславливает актуальность выбранной темы.

Таким образом, новизна темы в российской юридической науке, ее

актуальность и практическая значимость определяют необходимость

8

проведения всесторонних исследований в данной области, одним из этапов

которых является настоящая диссертация.

Объектом исследования выступают отношения, возникающие в

процессе реализации инвестиционных проектов в рамках ГЧП.

Предметом исследования являются правовые нормы, регулирующие

порядок образования и использования совместных инвестиций в рамках ГЧП.

Целями исследования являются: выявление проблем, возникающих в

практике государственно-частного партнерства, и разработка предложений по

их разрешению на определенной правовой основе в свете Концепции

долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации до

2020г., утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008г.

№1662-р.7 (с послед. изм. и доп.), обоснование предложений по

совершенствованию действующего законодательства субъектов Российской

Федерации в сфере государственно-частного партнерства в части

формирования и использования совместных инвестиций, определение общих и

специальных требований на стадиях реализации проектов; сбалансирование

прав и обязанностей участников, распределение рисков, форм и условий

ответственности за нарушение условий ГЧП, касающихся правового режима

совместных инвестиций.

Для достижения сформулированных целей представляется необходимым

решение следующих задач:

- исследовать и раскрыть сущность государственно-частного

партнерства, выявить его особенности, в том числе и на основе изучения

доктринальных точек зрения в данной области;

- выявить существенные признаки и сформулировать доктринальное

определение понятия государственно-частного партнерства;

- исследовать и проанализировать современное состояние правового

регулирования отношений в сфере государственно-частного партнерства на

7 СЗ РФ.2008.№47.ст.5489.

9

федеральном уровне и в субъектах Российской Федерации, раскрыв

недостатки и пробелы в его регулировании;

- всесторонне охарактеризовать особенности правового режима

совместных инвестиций;

- определить условия формирования и порядок использования

совместного инвестиционного фонда;

- определить особенности правового режима совместных инвестиций в

других формах государственно-частного партнерства;

- определить соотношение риска и ответственности, а также условия

наступления ответственности за ненадлежащее использование совместных

инвестиций;

- сформулировать предложения по содержанию проекта федерального

закона о государственно-частном партнерстве (публично-частном

партнерстве).

Методологическая основа исследования. Для достижения

поставленных целей и выполнения задач автором применялись как

общенаучные, так и специальные правовые методы исследования, в частности,

системного анализа, сравнительно-правового, описательного и формально-

логического методов, а также метода толкования правовых норм и обобщения

юридической практики.

Использование указанных методов позволило наиболее полно

исследовать правовой режим инвестиций, объединяемых участниками ГЧП.

Теоретическая база исследования.

Теоретической базой для диссертационного исследования послужили

научные труды в области общей теории права и государства, гражданского и

предпринимательского (коммерческого) права М.М. Агаркова, С.С. Алексеева,

С.И. Аскназия, В.С. Белых, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.Ю. Бушева,

В.В. Витрянского, Е.П. Губина, О.С. Иоффе, М.И. Клеандрова, В.В.

Лазарева, Я.М. Магазинера, А.А. Маковской, В.С. Мартемьянова, В.А.

Мусина, В.С. Нерсесянца, В.Ф. Попондопуло, А.А. Собчака, Е.А. Суханова,

10

Ю.К. Толстого, Г.Ф. Шершеневича, С.Н. Шишкина, В.Ф. Яковлева и других

ученых – юристов.

Существенный вклад в исследование государственно-частного

партнерства внесли отечественные ученые – экономисты: В.Г. Варнавский,

И.А. Власова, Ю.В. Зворыкина и другие; работы названных ученых изучались

автором настоящей диссертации.

В работе использовались исследования, посвященные вопросам

государственного и правового регулирования экономики: А.В. Венедиктова,

Е.А. Суханова, Э.В. Талапиной, Ю.А. Тихомирова, Г.Ф. Шершеневича, В.Ф.

Яковлева; инвестиционного законодательства и саморегулирования: М.М.

Богуславского, Н.Г. Дорониной, В.Н. Лисицы, А.В. Майфата, О.Ю.

Скворцова, В.А. Трапезникова и других авторов.

Исследование механизма правового регулирования, а также понятия,

сущности и содержания государственно-частного партнерства предопределило

необходимость изучения трудов отечественных ученых-юристов: В.К.

Андреева, В.А. Белова, А.В. Белицкой, В.С. Белых, М.И. Брагинского, С.Н.

Братуся, Г.А. Гаджиева, О.А. Городова, В.В. Гриба, В.П. Грибанова, Е.П.

Губина, Д.И. Дедова, И.В. Ершовой, С.А. Зинченко, О.С. Иоффе, О.А.

Красавчикова, М.И. Кулагина, В.В. Лаптева, П.Г. Лахно, К.К. Лебедева, М.Н.

Марченко, Н.И. Михайлова, С.А. Паращука, В.Ф. Попондопуло, В.Ф.

Пугинского, В.В. Романовой, А.П. Сергеева, О.Ю. Скворцова, Е.А. Суханова,

Ю.А. Тихомирова, Ю.К. Толстого и др.

В работе использовались сведения российских и международных

организаций, занимающихся вопросами реализации проектов в сфере

государственно-частного партнерства (данные ООН, ЕБРР), а также

практические материалы юридических фирм и управляющих компаний,

сопровождающих и непосредственно реализующих инвестиционные проекты.

Нормативную основу исследования составили: Конституция

Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ, Федеральные законы и

11

подзаконные акты, Законы субъектов Российской Федерации о

государственно-частном партнерстве.

Помимо этого в работе использованы положения Концепции развития

гражданского законодательства РФ, разработанного на ее основе Проекта

изменений Гражданского кодекса Российской Федерации и уже внесенные в

ГК РФ изменения и дополнения по состоянию на 01 августа 2014г., а также

учтены и исследованы положения разрабатываемых проектов Закона о ГЧП.

Эмпирическую базу исследования составили материалы судебной

практики: акты Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного

Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации, арбитражных судов, материалы, отобранные при изучении

практической деятельности субъектов, реализующих инвестиционные

проекты, в том числе государственные контракты, соглашения и договоры о

ГЧП, иные документы, отражающие содержание и динамику отношений по

реализации проектов в рамках ГЧП.

Научная новизна диссертационного исследования состоит, во-первых,

в выбранной теме исследования, отраженных в теме работы объекте и

предмете исследования, которые недостаточно изучены в имеющихся научных

работах по данной теме; во-вторых, в том, что настоящая работа является

одним из первых специальных диссертационных исследований правового

регулирования отношений в сфере ГЧП, в рамках которой осуществлен

системный подход к изучению правового режима инвестиций, объединяемых

участниками государственно-частного партнерства.

На основании проведенного анализа формулируются предложения,

направленные на доработку проекта ФЗ о ГЧП и совершенствование

действующего законодательства, регулирующего исследуемые отношения.

На защиту выносятся следующие основные положения и выводы:

1. Целью реализации крупных инвестиционных проектов в рамках ГЧП

является достижение качественного экономико-социального развития в

инфраструктурных и иных объектах в различных сферах на федеральном и

12

региональном уровнях. Без объединения ресурсов ГЧП невозможно и теряет

всякий смысл. Поэтому правовой режим совместных инвестиций должен

основываться на базисных положениях гражданского права о правовом

режиме имущества, принадлежащего нескольким лицам на праве общей

долевой собственности, и положениях об обязательствах со

множественностью лиц, но в то же время отличаться определенным

своеобразием в части объема прав и обязанностей каждого партнера

относительно, главным образом, порядка формирования и целевого

использования совместных инвестиций.

2. Инвестиционные проекты могут осуществляться в различных правовых

формах; поскольку наиболее востребованными из них являются договорная

(простая) и институциональная (сложная) формы, в работе обосновывается

необходимость дальнейшего развития этих форм и закрепления в нормах

Федерального закона о ГЧП основных положений об этих правовых формах, а

именно, - договорной (простой) и институциональной (сложной) как основных

способах реализации инвестиционных проектов в рамках ГЧП.

3. Институциональная форма (сложная) – это создание участниками ГЧП

нового юридического лица для осуществления инвестиционного проекта,

реализуемого в рамках ГЧП. Такое юридическое лицо предназначено

выполнять функции управляющей компании – оператора проекта, но

поскольку цель его деятельности - не систематическое получение прибыли, а

осуществление конкретного инвестиционного проекта, по своему правовому

статусу оно будет являться некоммерческой организацией в организационно-

правовой форме некоммерческого партнерства, являющегося разновидностью

ассоциации (союза)8. Такому юридическому лицу (управляющей компании)

необходимо предоставить льготы, аналогичные тем, которые предоставлены

Фонду «Сколково», ГК «Олимпстрой» и тем юридическим лицам, которые

8 В соответствии с Федеральным законом от 05.05.2014г.№99-ФЗ «О внесении изменений в Главу 4 части

первой ГК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской

Федерации»//СЗ РФ.2014.№19.ст.2304., с 01.09.2014г. организационно-правовая форма - некоммерческие

партнерства признаются разновидностью и к ним применяются, соответственно, нормы об ассоциациях

(союзах) (ст. ст. 1238 – 12311

ГК РФ).

13

создаются в особых экономических зонах. Ввиду специального назначения

таких управляющих компаний они не должны признаваться несостоятельными

(банкротами) и потому на них не может распространяться действие ФЗ «О

несостоятельности (банкротстве)»

4. В тех случаях, когда отсутствует необходимость создания специальной

управляющей компании (УК), реализация инвестиционного проекта должна

возлагаться на частного партнера, а условия и порядок использования

совместных инвестиций должны предусматриваться в соглашении о ГЧП и

прилагаемых к нему документах (программах, дополнительных соглашениях,

технических заданиях, календарных планах, спецификациях, особых условиях

и т.п.). Такой вариант лишь условно называем простой формой, которая,

впрочем, так же имеет свои сложности, но все же представляется более

простой по сравнению с институциональной формой, так как не требует

выделения финансирования для содержания УК.

5. Поскольку ГЧП осуществляется, главным образом, по крупным

инвестиционным проектам, постольку предлагается закрепить в законе

критерии отнесения инвестиционных проектов к крупным инвестиционным

проектам, которые могут быть приняты к осуществлению специально

создаваемого под этот проект ГЧП. Таких критериев может быть, по крайней

мере, два; первый – это социально-экономическая значимость

инвестиционного проекта, оцениваемая независимыми экспертными и научно-

исследовательскими учреждениями; второй – сумма инвестиций, необходимая

для реализации инвестиционного проекта, другими словами – его стоимость.

Для инвестиционных проектов, финансируемых из федерального бюджета – от

500 млн. руб. и выше, для инвестиционных проектов, финансируемых из

бюджета субъектов Российской Федерации – от 100 млн. руб., для проектов,

финансируемых из бюджета муниципального образования – от 10 млн. руб.

Стоимость проекта должна раскрываться и указываться в инвестиционной

декларации.

14

6. В целях осуществления надлежащего учета, который позволяет

контролировать ход реализации инвестиционного проекта в рамках ГЧП и его

эффективность, обосновывается необходимость обязательной государственной

регистрации соглашений о ГЧП в Минэкономразвитии России9, образовав в

его структуре управление (департамент) по учету и контролю за реализацией

инвестиционных проектов, осуществляемых в рамках ГЧП.

7. Инвестиции, вовлекаемые в реализацию проекта участниками ГЧП,

могут направляться на финансирование инвестиционного проекта, как

раздельно, так и объединяться в совместный инвестиционный фонд. При

раздельном инвестировании средства каждого партнера направляются на

оплату отдельных объемов и этапов работ по реализации инвестиционного

проекта; однако, порядок и сроки раздельного инвестирования должны

соответствовать условиям соглашения о ГЧП. В этом случае, по существу,

аккумуляции инвестиционных ресурсов и образования единого фонда не

происходит.

8. Вариант с объединением средств предполагает создание единого

совместного инвестиционного фонда (СИФ). Объединяемые инвестиционные

средства должны аккумулироваться на специальном банковском счете (счете

ЭСКРОУ10), открываемом либо частному партнеру, либо управляющей

компании. В этих случаях имущественное право публичного партнера на

инвестируемые средства преобразуется в обязательственное право требования

к частному партнеру, или, соответственно, к управляющей компании и

становится составной частью сложного комплексного правоотношения между

участниками ГЧП.

9 Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008г. (с посл. изм. и доп.) №437

утверждено Положение о Министерстве экономического развития Российской Федерации, в соответствие с

которым осуществляет координацию и контроль деятельности подведомственных ему, в том числе и

Федерального агентства по управлению государственным имуществом, а также осуществляет свою

деятельность совместно с органами: федеральной исполнительной власти, исполнительной власти субъектов

Российской Федерации, местного самоуправления, общественными и иными объединениями//СЗ

РФ.2008.№24.ст.2867.

10

В соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013г. №379-ФЗ в новой редакции Глава 45 ГК РФ (статья

860.7 Договор счета эскроу), вступила в силу с 01.07.2014г.//СЗ РФ.2013.№51.ст.6699.

15

9. Осуществление государственно-частного партнерства не исключает

возможного конфликта публичных и частных интересов. В целях избежания

такого конфликта делаются предложения о внесении в проект ФЗ о ГЧП

положений об обязательном раскрытии информации и публичной отчетности:

1) об основных характеристиках инвестиционного проекта, важнейших

условиях соглашения о ГЧП и его участниках, а также, в частности, об объеме

выделяемых инвестиций как публичным, так и частным партнером, 2) о

наличии взаимозависимых лиц в сделках, совершаемых в рамках ГЧП;

предоставив право контроля за такими сделками Счетной палате Российской

Федерации, а также Общественной палате РФ11

в соответствии с Федеральным

законом от 21.07.2014г. №212-ФЗ «Об основах общественного контроля»12

,

3) о ходе реализации инвестиционного проекта.

10. В целях минимизации (исключения) возможности наступления

негативных последствий при использовании совместных инвестиций и

своевременного устранения дополнительных издержек и возмещения ущерба,

который может быть причинен неправомерным использованием совместных

инвестиций, предлагается в соглашениях о ГЧП предусматривать взаимную

ответственность участников в форме уплаты штрафных санкций (неустойки,

пени) и возмещения убытков в полном объеме без зачета неустойки. Если

партнер грубо нарушает принятые на себя обязательства, либо своими

действиями (бездействием) создает невозможность достижения намеченных

целей инвестиционного проекта или существенно их затрудняет, другой

партнер вправе отказаться от соглашения о ГЧП в одностороннем внесудебном

порядке, последствие отказа должен быть урегулирован путем заключения

дополнительного соглашения, а при невозможности достижения

дополнительного соглашения – в судебном порядке.

11

Федеральный закон от 05.04.2013г. №41-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О Счетной палате Российской

Федерации»//СЗ РФ. 2013.№14.ст.1649; Федеральный закон от 04.04.2005г. №32-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об

Общественной палате Российской Федерации»//СЗ РФ.2005.№15.ст.1277.

12

СЗ РФ.2014.№30 (ч.I).ст.4213.

16

11. В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения частным

партнером условий соглашения о ГЧП, препятствующих осуществлению

инвестиционного проекта, по требованию публичного партнера должна

допускаться замена частного партнера путем расторжения соглашения либо

путем заключения соглашения с новым партнером уступки права требования и

перевода долга.

В развитие теоретических положений диссертации вносятся следующие

предложения по совершенствованию действующего законодательства, а

именно:

1. Завершить подготовку проекта и принять Федеральный закон о

государственно-частном партнерстве, в котором, в частности, были бы

предусмотрены положения:

1) об особом правовом статусе создаваемых в рамках государственно-

частного партнерства юридических лиц – управляющих компаний

(проектных компаний) как некоммерческих организаций в

организационно-правовой форме некоммерческого партнерства

(ассоциации (союза)); в наименованиях таких юридических лиц

должны содержаться указания на государственно-частное

партнерство; такие юридические лица не могут признаваться

несостоятельными (банкротами), поскольку наделяются

исключительной правоспособностью и являются инструментом

реализации конкретных инвестиционных проектов;

2) о создании и правовом режиме резервного фонда для покрытия

убытков и компенсации непредвиденных расходов;

3) о том, что в качестве инвестиций в проектах, реализуемых в

рамках ГЧП могут быть только денежные средства, а в отдельных

случаях исключительные права на результаты интеллектуальной

деятельности, способствующие снижению стоимости проекта и

доказавшие свою эффективность;

17

4) об установлении обязательного имущественного страхования

возможных рисков, которые могут наступить при реализации

инвестиционного проекта в рамках ГЧП.

2. Принять законы о государственно-частном партнерстве в субъектах

Российской Федерации, в которых они отсутствуют, а действующие

законы привести в соответствие с Федеральным законом, как только он

будет принят. В Законах субъектов Российской Федерации, в частности,

должен предусматриваться порядок формирования совместных

инвестиций с использованием ресурсов из соответствующего бюджета; в

случаях привлечения частными инвесторами кредитных (заемных)

ресурсов субъект Российской Федерации вправе предоставлять гарантии и

налоговые преференции в соответствии с нормами действующего

законодательства о налогах и сборах в пределах своей компетенции.

В тексте работы содержатся и другие предложения по уточнению и

совершенствованию законодательства в исследуемой области.

Теоретическая и практическая значимость полученных результатов

заключается в углублении и развитии научных знаний о государственно-

частном партнерстве, достигаемых путем анализа, обобщения и

систематизации научных изысканий. Обоснованные диссертантом выводы и

положения могут быть использованы для развития законодательства о ГЧП в

Российской Федерации; они, несомненно, будут способствовать дальнейшим

исследованиям проблем правового регулирования в сфере ГЧП и

совершенствованию правоприменительной практики, устранению

неопределенности при разрешении споров между партнерами и другими

участниками инвестиционных проектов.

Сформулированные выводы и предложения могут быть использованы при

подготовке учебной и учебно-методической литературы по гражданскому и

предпринимательскому (коммерческому) праву. Положения диссертации

могут быть использованы в процессе преподавания названных учебных

правовых дисциплин, в лекционных материалах по общим и специальным

18

курсам в высших образовательных учреждениях экономического и

юридического направления.

Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена на

заседании кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-

Петербургского государственного университета. Основные научные

положения и выводы работы нашли отражения в статьях, опубликованных в

периодических изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной

комиссией Министерства образования и науки РФ.

По результатам диссертационного исследования автором сделан доклад:

«Правовой режим совместных инвестиций» на Международной научно-

практической конференции «Проблемы инвестиционного права» (Санкт-

Петербург, Санкт-Петербургский государственный университет, 28 июня

2013г.). Автор принимал участие в заседании международного «круглого

стола» по обсуждению проекта модельного закона «О государственно-частном

партнерстве» на Межпарламентской Ассамблее государств – участников СНГ

(Санкт-Петербург, Таврический Дворец, 09 октября 2013г.), выступил с

сообщением на научном семинаре по обсуждению ключевых вопросов с

разработчиками проекта Модельного закона «О публично-частном

партнерстве» для государств – участников СНГ (г. Санкт-Петербург, Санкт-

Петербургский государственный университет, юридический факультет, зал

Ученого совета юридического факультета, 19 ноября 2013г.), принимал

участие в обсуждении и выступил с сообщением на научно-практической

конференции «Корпоративное право: проблемные вопросы, судебная практика

и реформа ГК РФ» (г. Санкт-Петербург, Санкт-Петербургский

государственный университет, юридический факультет, 27 июня 2014г.)

Структура работы обусловлена поставленной проблематикой, объектом

и предметом, целями и задачами исследования. Работа состоит из введения,

трех глав, состоящих из шести параграфов, заключения и библиографического

списка использованных источников.

19

Глава 1. Понятие государственно-частного партнерства и источники

средств, объединяемых его участниками

§1. Понятие и признаки государственно-частного партнерства

На современном этапе становления социально-экономического уклада в

стране, для дальнейшего расширения масштабов и форм взаимодействия,

институты власти и предпринимательского сообщества должны выстраивать

отношения на основе мирового опыта развития государственно-частного

партнерства.

Государственно-частное партнерство позволяет вовлекать ресурсы

частного сектора в проекты государственных и местных органов власти,

используя предпринимательский опыт и инициативу для повышения

эффективности расходования бюджетных средств. Использование

объединенных ресурсов в рамках конкретных проектов формирует

дополнительные конкурентные преимущества. Бизнес обладает большей

мобильностью и оперативным принятием решений, за ним - способность

улавливать быстроменяющуюся коньюктуру рынка и предрасположенность к

нововведениям для необходимого обеспечения конкурентоспособности.

Государство, аккумулируя в специальных фондах имеющиеся финансово-

экономические ресурсы, обеспечивает условия для реализации проектов

государственно-частного партнерства путем создания стабильной

нормативной базы с надежными механизмами контроля, с одной стороны, а, с

другой, созданием необходимой для этого, структуры и проведения

обязательных организационных мероприятий.

Пришедший к нам из-за рубежа термин «государственно-частное

партнерство» является устоявшимся переводом английского словосочетания

«public-private partnership - РРР». В определении государственно-частного

партнерства просматриваются истоки «британской модели». Дело в том, что

начале 90-х годов прошлого века правительство Джона Мейджора объявило о

так называемой, «частной финансовой инициативе» (Private Finance Initiative –

PFI), представляющей собой модель координированной либеральной

20

рыночной экономики, где особое внимание уделяется механизмам

разгосударствления национальной экономики (приватизации) главной целью

которых является создание организационно-экономической структуры,

благоприятствующей действию рыночных законов13

. Таким образом,

программа, предусматривающая выход государства и муниципальных

образований из сферы предпринимательской деятельности путем сокращения

ими ранее созданных субъектов, в итоге как указывает Е.А. Жоров, привела к

радикальной модернизации государственной службы, преследовавшая

конечную ее цель - обеспечение наибольшей эффективности принятия

управленческих решений14

…

Сущность понятия государственно-частного партнерства наиболее полно

раскрывается в Практическом руководстве по вопросам эффективного

управления в сфере государственно-частного партнерства принятом

Европейской экономической комиссией: ГЧП основывается с целью

обеспечить финансирование, планирование, исполнение и эксплуатацию

объектов, производств и предоставления услуг государственного сектора, его

ключевыми признаками являются: а) долгосрочность обеспечения и

предоставления услуг; b) передача рисков частному сектору; с) многообразие

форм долгосрочных контрактов, заключаемых юридическими лицами с

государственными и муниципальными структурами15

. По своей правовой

природе данное Практическое руководство… является актом

рекомендательного характера, где содержатся информационно-методические

материалы с целью обобщения практических наработок для подготовки

13

См., подробнее: Жоров Е.А. Правительство Джона Мейджора и новый этап модернизации британской

экономики: 1990-1997гг. Автореф.дис. …канд.ист.наук. 2008. Челябинск. Заключение//Каталог диссертаций.

www.dissers.info.

14

Автор статьи отмечает, что обозначенная проблематика сложна и для полного ее раскрытия необходимы

дополнительные исследования, причем, не только специалистами в вопросах истории. См.: Жоров Е.А.

Правительство Джона Мейджора и новый этап модернизации британской экономики: 1990-1997гг.

Автореф.дис. …канд.ист.наук. 2008. Челябинск. Заключительная часть – результаты реформ//Каталог

диссертаций. www/dissers.info.

15

Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного

партнерства//Европейская экономическая комиссия. Нью-Йорк; Женева: ООН, 2008. Стр. 3.

21

образовательных и учебных материалов в данной сфере, а также служит

ориентиром для законотворческой деятельности.

В Концепции долгосрочного социально-экономического развития

Российской Федерации до 2020г. (далее – Концепция социально-

экономического развития России) используется словосочетание «частно-

государственное партнерство», в котором вкладывается смысл синонимичный

государственно-частного партнерства16

. За этой переменой слов вряд ли

скрывается, какой либо глубокий смысл. Как показывает практика, по

наиболее крупным, социально ориентированным, инфраструктурным проектам

ответственным исполнителем выступает публичный партнер.

К примеру, Правительством Российской Федерации одобрена

государственная программа развития здравоохранения с учетом финансовой

доработки в 2013-2014гг., где исполнителем является Министерство

здравоохранения РФ; действует государственная программа Российской

Федерации «Развитие транспортной системы на период 2010-2015гг.», здесь

исполнителем определено Министерство транспорта РФ, а соисполнителем –

Министерство финансов РФ. На уровне субъекта Российской Федерации – г.

Санкт-Петербурга одобрена аналогичная программа на условиях

государственно-частного партнерства: Западный скоростной диаметр, где

ответственным лицом выступает публичный партнер. Но, все же, очевидно,

что разработчики данной Концепции желали видеть инициатором и

двигателем всех начинаний в инвестиционных проектах предпринимательское

сообщество.

Так, в части 5 раздела I Концепции социально-экономического развития

России, взаимодействие государства, частного бизнеса и общества как

субъектов инновационного развития в качестве достижения целей развития,

успешной модернизации экономики и социальной сферы предполагается

выстраивание эффективных механизмов взаимодействия общества, бизнеса и

16

См., подробно: Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации до

2020г., утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 ноября 2008г. №1662-р. (с

посл. изм. и доп.)// СЗ РФ 2008.№ 47. ст. 5489. с. 8-9.

22

государства, направленных на координацию усилий всех сторон, и, одним из

принципов в целях перехода к инновационному социально ориентированному

развитию государства в отношениях с субъектами предпринимательской

деятельности назван принцип «развития частно-государственного партнерства,

направленного на снижение предпринимательских и инвестиционных

рисков»17

. В данной концепции дается подробный анализ текущего состояния

экономики, указывается перечень необходимых действий по подготовке к

предстоящим вызовам истории, даны целевые ориентиры достижения уровня

экономического и социального развития, заданы стандарты благосостояния с

прогнозом развития мировой экономики с выходом на макроэкономические

показатели до 2020 г.18

По своей структуре и содержанию Концепция

социально-экономического развития России напоминает перспективные

Планы социально-экономического развития, которые разрабатывались в

стране в советский период, причем главенствующая роль в стратегическом

долгосрочном планировании социально-экономического развития общества

отводилась государственным структурам. В сегодняшних условиях, когда

произошли кардинальные изменения в стратегии планирования подобного

рода, все же полностью перекладывать инициативу на бизнес представляется

не совсем правильным.

Следует подчеркнуть, что имеются и иные словосочетания, такие как:

«общественно-частное партнерство», «публично-частное партнерство -

ПЧП»19

. ПЧП – отвечает всем строгим требованиям техники юридического

оформления, так как – «публичное» включает в себя и органы местного

самоуправления, кроме того, такое словосочетание полностью соответствует

международным стандартам (ЕС, ЕБРР). В пользу такого словосочетания

говорит и то, что регулируемые нормы, считаясь с действительностью,

17

Там же, с.8. 18

Там же, с. 35-47. 19

См., например: Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые

формы//Арбитражные споры.2014.№2(66).С.82.; Русаков В.И. ГЧП: интересы участников, критерии

разграничения, распределение рисков и ответственности//Экономика и управление: научно-практический

журнал.2013.№6.С.111-116.

23

должны быть, ориентированы на будущее. Но, для того чтобы оно не было

декларативным, на наш взгляд, еще предстоит пройти экономике страны и

нашему правосознанию свои закономерные этапы развития. Исходя из

содержания понятия «государственно-частное партнерство» с учетом

современной действительности, поскольку такое словосочетание уже

сложилось в литературе и воспринято деловыми кругами, целесообразно

применять термин «государственно-частное партнерство», более того,

имеющийся потенциал государства с его, в том числе контрольными

функциями, не следует недооценивать. В работе используются

словосочетания: «государственно-частное партнерство» и «публично-частное

партнерство» как взаимозаменяемые.

В настоящее время единого определения, а соответственно и понимания

государственно-частного партнерства не только в России, а даже в тех странах,

где оно развивается достаточно успешно, до сих пор не сложилось20

. В

Конституции Российской Федерации21

нет упоминания о «государственно-

частном партнерстве», да и необходимость в этом отсутствует, так как в силу

того, что данный правовой акт является базовым Законом государства, в нем

закреплены лишь основы общественного и государственного устройства. В

статье 34 закреплено право каждого на свободное использование своих

способностей и имущества (в том числе государственного) для

предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической

деятельности. Безусловно, что данное положение является предпосылкой для

развития государственно-частного партнерства, поскольку экономическая

деятельность в целом представлена и государственным, и частным секторами.

В действующем федеральном законодательстве нет легального

определения государственно-частного партнерства, поскольку нет самого

20

Подробнее: Учебное пособие//В.Г. Варнавский, А.В. Клименко, В.А. Королев (Институт государственного

и муниципального управления Государственного университета – Высшей школы экономики); раздел 7.6 «Роль

государственно-частного партнерства в региональном и местном развитии»: А.В. Баженов, А.М. Воротников

(Центр ГЧП Внешэкономбанка). - М.: Высшая школа экономики, 2010. - 228с.

21

Конституция Российской Федерации//Российская газета. 1993. № 237.

24

федерального закона. В то же время, в нормативных актах субъектов

Российской Федерации можно встретить ряд определений, которые зачастую

не согласуются между собой.

Так, статья 1 первого Закона Томской области от 04.12.2008 № 240-03

"О государственно-частном партнерстве в Томской области" (Закон №240-ОЗ)

давала следующее понятие государственно-частного партнерства: «для целей

настоящего Закона под государственно-частным партнерством понимается

организационное взаимодействие (сотрудничество) между Томской областью

либо Томской областью и муниципальными образованиями Томской области,

с одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с другой стороны, с целью

реализации общественно значимых проектов в социально-экономической

сфере на территории Томской области»22

. Как указывалось в преамбуле

Закона, его действие было направлено на обеспечение стабильных условий

развития всех форм государственно-частного партнерства, привлечение и

эффективное использование ресурсов для развития экономики и социальной

сферы, а также повышения уровня жизни населения. Отметим, что, несмотря

на имеющиеся положительные наработки данный Закон продекларировавший

«высокие» цели проектов ГЧП не создал реальных механизмов реализации.

Надо признать, что и новый Закон Томской области от 17.12.2012г. №234-ОЗ

«О государственно-частном партнерстве в Томской области»23

, принятый

взамен утратившего силу Закона №240-ОЗ не урегулировал в должной мере

вопросы объединения инвестиций участниками ГЧП для эффективного

достижения намеченных целей, на наш взгляд, следовало бы такие механизмы

закрепить в нормах действующего Закона Томской области.

В статье 1 Закона Ставропольского края от 12.10.2009 N 67-КЗ «О

государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае» под ГЧП

«…понимается совокупность форм средне- и долгосрочного взаимодействия

(сотрудничества) между Ставропольским краем либо Ставропольским краем и

22

Закон Томской области от 04.12.2008 № 240-0З «О государственно-частном партнерстве в Томской

области»//СЗ Томской области. 2008.№12(41). Утратил силу в связи с принятием нового Закона Томской обл.

23

СЗ Томской области.2012.№12/2 (89) часть 1.

25

муниципальным образованием (муниципальными образованиями)

Ставропольского края, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами, с

другой, с целью реализации общественно значимых проектов в социально-

экономической сфере на территории Ставропольского края, развития

инновационного, инвестиционного, инфраструктурного потенциала

Ставропольского края»24

. Так же и в статье 2 Закона Курганской области от

02.11.2009г N495 «О государственно-частном партнерстве в Курганской

области», ГЧП – «взаимодействие (сотрудничество) между сторонами

государственно-частного партнерства с целью реализации общественно

значимых проектов в социально экономической сфере на территории

Курганской области, которое осуществляется путем заключения и исполнения

соглашений (договоров) о государственно-частном партнерстве»25

.

В статье 3 Закона Республики Башкортостан от 30.05.2011г. N398-з «Об

участии Республики Башкортостан в государственно-частном партнерстве»

дано понятие государственно-частного партнерства – «взаимовыгодное

сотрудничество Республики Башкортостан с частным партнером с целью

реализации общественно значимых проектов в социально-экономической

сфере на территории Республики Башкортостан, которое осуществляется

путем заключения и исполнения соглашений»26

.

Однако нельзя не заметить, что, несмотря на изложенный стиль и

лексические несовпадения в законах субъектов Российской Федерации

объективно присутствует общее смысловое содержание, которое

соответствует пониманию существа регулируемых отношений, но в силу

отсутствия единого подхода к форме изложения правовых актов, высока

вероятность того, что эти нормы правоприменителями, в том числе и в

отсутствие сложившейся судебной практики, могут истолковываться по 24

Закон Ставропольского края от 12.10.2009 №67-КЗ «О государственно-частном партнерстве в

Ставропольском крае»//СЗ и других правовых актов Ставропольского края. 2009.№24. Ст.8465.

25

Закона Курганской области от 02.11.2009г №495 «О государственно-частном партнерстве в Курганской

области»//Новый мир – Документы. 2009.№12 (84).

26

Закон Республики Башкортостан от 30.05.2011г. №398-з «Об участии Республики Башкортостан в

государственно-частном партнерстве»//Республика Башкортостан. 2011. №108 (27343).

26

разному. Следовательно, необходимость в сочетании двух главных требований

к правовому акту – его содержательности, обусловленную правильным

отражением регулируемых общественных отношений, и строгое и четкое

оформление текста с помощью правил юридической техники остается

востребованной27

. При этом, единый понятийный аппарат и другие общие

нормы, которые увязывались бы, в данном случае, с концепцией социально-

экономического развития Российской Федерации представляются, в

правоприменительной деятельности, не менее востребованными. А вот

развитие законодательства субъектов Российской Федерации обусловленное

индивидуальностью, учитывающей специфику каждого субъекта РФ в

зависимости от их социально-экономических положений, послужило бы

дополнительным правовым регулятором государственно-частного

партнерства.

В п.1 ст. 3 Проекта модельного регионального закона «Об участии

субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах

государственно-частного партнерства»28

, разработанным Экспертным советом

по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета по

экономической политике и предпринимательству ГД ФС РФ, одобренным на

заседании комиссии 22.04.2009г., дается следующее определение:

«государственно-частное партнерство - привлечение субъектом Российской

Федерации, муниципальным образованием российского или иностранного

юридического лица, либо индивидуальных предпринимателей для выполнения

работ по техническому обслуживанию, эксплуатации, реконструкции,

модернизации или новому строительству объектов (социальной)

инфраструктуры, предоставлению публичных услуг с их использованием на

условиях разделения рисков, компетенций и ответственности, путем

заключения и исполнения соглашения о государственно-частном

27

подробнее: Тихомиров Ю.А. Циклы правового развития//Журнал российского права.2008.№10.С.4. 28

Интернет сайт: www. Region_zakon.

27

партнерстве»29

. Данное определение является нормой рекомендательного

характера, и, на наш взгляд, может быть принято за основу и учитываться в

региональном законодательстве, так как указывает на нацеленность на

достижение и решение социальных задач в различных отраслях экономики, а

также на распределение рисков, компетенций и ответственности, что является

необходимым преимуществом. Вместе с тем отметим, что возможность

развития регионального законодательства четко выражена в ч. 4 ст. 76

Конституции Российской Федерации, где закреплено положение о том, что

вопросы, не урегулированные федеральными законами должны

регулироваться на региональном уровне, но только в случаях отсутствия

нормы о том, что данный вопрос подлежит исключительному регулированию

федеральным законом. Здесь следует учесть конституционную норму

принципа разделения публичной власти на государственный и

негосударственный (местного самоуправления) при рассмотрении таких

случаев, при этом не противопоставляя их, а направляя в созидательное русло

развития механизмов стимулирования заключения соглашения субъекта РФ и

муниципальных образований, находящихся на его территории, в единый

процесс на основании утвержденных инвестиционных программ. В этом, на

наш взгляд, и состоит задача модельного регионального закона о ГЧП.

Надо признать, что основной задачей для достижения цели

инвестиционных проектов является установление условий для объединения

усилий и средств публичного и частного партнера и, соответственно, правовое

регулирование должно быть направлено на унификацию и определение

единых и понятных «правил игры», что может оцениваться как

дополнительные правовые гарантии частным инвесторам. Как видим, проект

модельного регионального закона о ГЧП не ограничивает формы инвестиций

в реальный сектор экономики. Более того, потенциал его дает возможность

субъектам Российской Федерации развивать заданное направление.

29

База данных Интернет-сайт ГД СФ РФ.

28

Надо признать, что и в науке на сегодня не выработан единый подход не

только к определению ГЧП, но и к самой концепции государственно-частного

партнерства30

. Исследователи31

рассматривают государственно-частное

партнерство как понятие двухуровневое. Первый уровень подразумевает

формирование благоприятного бизнес - климата за счет признания

государством важной роли предпринимательства в экономике, т.е. в широком

смысле: различные формы взаимодействия государства и

предпринимательства, органов власти и общества в достижении социально-

экономического развития. По мере развития первого возникает второй

уровень, который основывается на восприятии государства как партнера по

инвестиционным проектам, соответственно, оно более узкое – это

институциональный и организационный уровень, взаимовыгодный альянс

между государством и бизнесом в целях реализации особо значимых

проектов32

. Проблематику ГЧП и имеют в виду при рассмотрении второго

подхода в развитых странах. Объективно в этих странах к ГЧП относят

конкретные инвестиционные проекты, прежде всего концессии, приватизацию,

аренду государственного имущества.

В мире сложились различные тенденции правового регулирования ГЧП.

Некоторые страны регулируют эти отношения путем принятия специального

закона о ГЧП, другие – законодательным регулированием о концессиях,

соглашениях о разделе продукции и т.д. Представляется, что наряду с

законодательным регулированием отдельных форм ГЧП существует

необходимость принятия Федерального закона о ГЧП. Главным аргументом,

на наш взгляд, здесь, является необходимость четкого определения самого

понятия, основных его механизмов и форм; такой закон поможет

сформировать не только общий подход к реализации проектов на основе ГЧП, 30

Подробно: Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности:

правовые аспекты//Предпринимательское право.2011.№1.С.25-29.

31

Например: Мочальников В.Н. Повышение стратегического потенциала экономики России на основе

активизации системы государственно-частного партнерства: Автореф. дисс. … док.экон.наук. М.2010.С27.

32

Либман А., Хейфец Б. Экономическая власть и стратегия российских ТНК на постсоветском

пространстве//Общество и экономика. 2006., №11-12 (с.152-165).

29

в том числе и на основе совместных инвестиций, но и обозначить рамочные

правила33

.

С учетом российских реалий широкое аналогичное определение дано

известным экспертом в сфере транспортной инфраструктуры доктором

экономических наук В. Варнавским: «Государственно-частное партнерство –

это институциональный и организационный альянс между государством и

бизнесом для реализации общественно значимых проектов и программ в

широком спектре отраслей…»34

. Как видим, профессор Варнавский дает

определение государственно-частного партнерства исходя из экономического

понимания, т.е. существа преследования хозяйственной цели данного

партнерства, без определения инициатора и без учета требований юридической

техники при оформлении документов, а также без налаживания механизмов

реализации условий соглашения, контроля, разделения рисков и

ответственности.

В литературе существуют два подхода в понимании категории

государственно-частного партнерства. Первую занимает позиция, которая

идентифицирует государственно-частное партнерство с приватизацией,

рассматривает как особую ее форму – косвенную приватизацию35

. Такой

подход связан с масштабностью данного процесса с широким участием

частных партнеров, в котором реализуются правомочия государства-

собственника, передаваемых в рамках проектов от государства частным

инвесторам, так называемая английская модель.

Другая позиция выражена в особой ситуации, при которой партнерства

находятся на границе государственного и частного секторов, не являясь ни

приватизированными, ни национализированными. Это своего рода «третий

33

Подробно о таких, аналогичных, взглядах см.: Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и

правые формы. Арбитражные споры.2014.№2(66).С.85.; Русаков В.И. Понятие и признаки государственно-

частного партнерства//Вестник Санкт-Петербургского государственного университета.2014.№1.С.70-81. 34

См. подробнее: Варнавский В. Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы

становления//Отечественные записки.2004.№6.С.33.

35

Public-Private Partnerships: Finanscing a Common Wealt.Wash. 1985. P. G7.

30

путь», позволяющий использовать политические по своей сути формы

улучшения предоставления населению общественных (публичных) благ36

, так

называемая французской моделью. Она основана на арендных отношениях и

концессии, но в общественно значимых проектах окончательное решение

принимает сам собственник – город, в лице его граждан, путем проведения

референдума. Но, основной целью законодателей, согласно первому и

второму подходу, является привлечение инвестиций в экономику страны. Не

менее конструктивной, имеющей не меньший потенциал, как нам

представляется, возможна концептуальная трактовка государственно-частного

партнерства как альтернатива приватизационных программ, разумеется, с

известными определенными изъятиями. Данный подход позволяет

реализовывать потенциал частнопредпринимательской инициативы, с одной

стороны, и сохранить контрольные функции государства в социально

значимых секторах экономики – с другой37

. Такой подход представляется не

менее актуальным и наиболее приемлемым для экономики сегодняшней

России.

В обоснование данной концепции можно привести следующий пример.

Так, в Санкт-Петербурге сегодня больше распространен и имеет практическое

воплощение вариант, близкий к французской модели. В ст. 5 Закона Санкт-

Петербурга от 25.12.2006г. N627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в

государственно-частных партнерствах» дается следующее определение:

«…государственно-частное партнерство - взаимовыгодное сотрудничество

Санкт-Петербурга с российским или иностранным юридическим или

физическим лицом либо действующим без образования юридического лица по

договору простого товарищества (договору о совместной деятельности)

объединением юридических лиц в реализации социально значимых проектов,

направленных на развитие образования, здравоохранения, социального

36

Gerrard M. D. What Are Public-Private Partnerscips, and How Do They Differ from Privatizations?

//Finance&Development.2001.Vol.38, N3.

37

Варнавский В. Г. Указ.соч. С 34-37.

31

обслуживания населения, физической культуры, спорта, культуры, туризма,

транспортной и инженерной инфраструктур, инфраструктуры связи и

телекоммуникаций в Санкт-Петербурге, которое осуществляется путем

заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных»38

.

Недостатком в данном определении, представляется, отсутствие

институциональной формы инвестиционной деятельности, в т.ч. и через

участие партнеров в создании юридического лица в качестве управляющей

компании – оператора проекта, которая, имея организационное единство,

способствует принятию оперативных и ответственных решений.

Следует отметить, государство обеспечивает правомочия собственника,

не только возможностью предоставления льгот, гарантий, материальных и

финансовых ресурсов, но и обязательным исполнением своих прямых

функций: регулирование, контроль, соблюдение общественных интересов,

которые с развитием государственно-частного партнерства постепенно,

смещаясь в сторону административно-контрольных функций, останутся за

ним. Здесь можно согласиться с С.А. Сосна в том, что предстоит пройти

сложный путь раскрытия экономического содержания правового понятия, но

при этом, важно юридически правильно оценить роль государства не только

как главного регулятора, но и как представителя и защитника общественных

интересов и их потребностей, то есть того, что в европейской юридической

традиции именуется публичным правом, публичным интересом, публичной

службой, публично-правовыми имущественными отношениями и публично-

правовой собственностью39

.

Для понимания сущности государственно-частного партнерства важное

значение имеет понятие «публичного интереса», к сожалению, во взглядах

ученых - цивилистов нет общего понимания, и данный вопрос по-прежнему

остается дискуссионным. Так, виднейший отечественный цивилист

38

Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006г. №627-100 (с посл. изм. и доп.) «Об участии Санкт-Петербурга в

государственно-частных партнерствах»//Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. №2.

39

Сосна С.Л. О концепции общественного достояния//Государство и право. 1996.№2; Государство и бизнес:

институциональные аспекты. С.66.

32

досоветского периода Г.Ф. Шершеневич под «публичными интересами»

понимал интересы общественные40

. Наиболее удачной представляется,

определение Ю.А. Тихомирова: публичный интерес – есть признанный

государством и обеспеченный правом интерес социальной общности,

удовлетворение которого служит и гарантией ее существования и развития41

.

А вот, по мнению С.В. Михайлова важно отграничить «публичные интересы»

от «государственных интересов»; ведь подлинным носителем публичного

интереса является общество, а не государство42

. В связи с этим А.А.

Павлушина подчеркивает, что «не противопоставляя их, в делении права на

публичное и частное они должны совпадать, поскольку государство и

существует для надлежащего обеспечения публичного интереса»43

. Как видим,

в таких антагонистических суждениях, как: «противопоставление» и «деление»

отсутствует некое созидательное русло, которое объединяет их для

достижения цели инвестиционного проекта. На наш взгляд, здесь необходимо

найти общее начало, способствующее выполнению сторонами насущных

задач, а оно достигается признанием участниками ГЧП единого метода

регулирования существующих отношений. Известно, что основная идея

государственно-частного партнерства сводится к привлечению не только

денежных средств, но и навыков, умений, опыта со стороны

предпринимательского сообщества, в таких случаях, в соответствии с

положением ст. 124 ГК РФ (равные начала), они регулируются

частноправовыми методами, которыми и будет руководствоваться суд при

разрешении спорных вопросов.

Представляется это и имел в виду В.Ф. Попондопуло, указывая на то, что:

«государство и муниципальные образования для достижения публичных

целей могут привлекать не только отдельных частных лиц для выполнения 40

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.). М.,1995. С.10.

41

Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С.55.

42

Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002. С. 12-13.

43

Павлушина А.А. Защита публичного интереса как универсальная процессуальная форма//Журнал

российского права.2003.№6.С.76-84.

33

конкретных публично необходимых услуг, работ, поставки товаров, но и

наделять их соответствующими полномочиями, которые могут быть

использованы частными лицами непосредственно для удовлетворения

публичного интереса»44

. При решении таких задач, на наш взгляд, важно

будет прозрачно и открыто отразить частный интерес представителя

публичного партнера при исполнении им публичных функций и для

устранения этого конфликта необходимо будет ввести в проект ФЗ о ГЧП

положение об обязательной раскрытии информации и ее публичной

отчетности о ходе реализации инвестиционного проекта в рамках ГЧП и о

сделках с заинтересованностью, в которых близкие родственники

уполномоченных лиц инвестиционного проекта по отношению к третьим

лицам в сделках являются: стороной, посредником, представителем или лицом

иным образом извлекающим выгоду от такой сделки. Отметим, что такое

положение не только отвечает общественным требованиям в вопросах

устранения причин и условий, способствующих криминальному сращиванию

государственных (муниципальных) служащих с бизнес-сообществом, но и

гармонично впишется в нормы Конвенции ООН против коррупции (UNCAC)

от 31.10.2003 года (Резолюция № A/RES/58/4)45

, где указано, что государство

должно создавать в правовой системе меры противодействия коррупции,

которые основываются на прозрачности, конкуренции и объективных

критериях принятия управленческих решений.

Теперь обратимся к вопросу принадлежности этих отношений к

предпринимательским, основанным на совместной деятельности публичного и

частного партнеров. Так, в статье 4 Закона Республики Алтай от 5 марта

2008г. N15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике

Алтай» ГЧП прямо определяется: …«как взаимовыгодное сотрудничество

участников государственно-частного партнерства в реализации социально

44

Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение – правовая форма государственно-частного партнерства//

Правоведение. 2007. №6. С.55.

45

Веб-сайт ООН, раздел Конвенции и соглашения. РФ ратифицировала Конвенцию от 2003г. 08.03.2006г. за

исключением ст.ст. 20; 26; 54; 57.

34

значимых инфраструктурных, инновационных, инвестиционных,

национальных проектов и программ, которое осуществляется путем

заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных»46

. Как

видим, региональный Закон и имеет в виду предпринимательскую

деятельность, упоминая направления развития проектов и программ.

А вот одним из нормативных правовых актов, специально

ориентированных на установление правового режима и направленных на

привлечение и осуществление инвестиционной деятельности является

Федеральный закон от 25 февраля 1999г. №39 – ФЗ «Об инвестиционной

деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений»47

. В

статье 1 Закона дается следующее определение: «вложение инвестиций или

инвестирование и совокупность практических действий по реализации

инвестиций в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного

эффекта». В противовес названному легальному определению имеется

несколько доктринальных взглядов, которые наиболее полно раскрывают все

составляющие признаки инвестиций. В этой связи, нам представляется,

следует согласиться с результатами исследования П.И. Борисенко согласно

мнению которого «под инвестициями необходимо понимать неразрывный

процесс, представляющий собой вложение инвестором любых объектов

гражданских прав, которыми он владеет на праве собственности или на ином

законном основании, через различные организационно-правовые и (или)

договорно-правовые механизмы в объект предпринимательской деятельности

и иной деятельности и извлечение прибыли за счет эксплуатации такого

объекта…»48

. Как видим, здесь под инвестициями понимается широкий

спектр имущества и прав на них, включая права на результаты

46

Закон Республики Алтай от 5 марта 2008г. N15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в

Республике Алтай»//СЗ Республики Алтай.2008.№47(53). С.34.

47

Федеральный закон от 25 февраля 1999г. №39 – ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об инвестиционной деятельности

в РФ, осуществляемое в форме капитальных вложений»//CЗ РФ.1999. N9. ст.1096.

48

См. подробно: Борисенко П.И. Правовой режим иностранных инвестиций по российскому законодательству.

Автореферат диссер… канд. юр. наук. СПб.2012г. С.12.

35

интеллектуальной деятельности, но красной чертой выделяется нацеленность

на результат – эффективность реализуемых инвестиционных проектов.

При этом, отметим, вопрос о соотношении понятий

«предпринимательская деятельность» и «инвестиционная деятельность» в

научном мире остается дискуссионным49

. Однако нельзя не заметить, что

изучение опыта применения в нашей стране, так же как и зарубежного,

показало, что по своей сути государственно-частное партнерство необходимо

отнести к инвестиционным соглашениям, которые складываются между

участниками независимо от их формы реализации. Так, в правовой доктрине

при выделении главных признаков инвестиционных отношений иногда

относят их принадлежность к предпринимательским отношениям. Так, И.А.

Вдовин, А.Ф. Майфат считают инвестиционные отношения

предпринимательскими, соответственно, данной деятельностью могут

заниматься только предприниматели50

. А вот, по мнению О.Ю. Скворцова,

который полагает, что осуществлять инвестирование могут не только

предприниматели и коммерческие организации. Вложение денежных средств

или иных материальных ресурсов (инвестирование) доступно и для лиц, не

являющихся предпринимателями, при этом такие лица, инвестируя свои

ресурсы, могут и не преследовать цели извлечения прибыли, ограничиваясь

результатами достижения иного экономического или социально полезного

эффекта51

, что представляется верным для страны с его конституционным

положением о социальном характере рыночной экономики. В связи с этим

возникает логический вопрос, может ли быть участником ГЧП физическое

лицо? Полагаем, что все же, нет. Связано такое мнение с тем, что механизм

привлечения к ответственности, в случаях наступления возможных

49

Например: Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства.М.,2012.С39.

Подробно об основных подходах, см.: Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые

формы//Арбитражные споры.№2(66).2014.С.86.

50

Вдовин И.А. Механизмы правого регулирования инвестиционной деятельности (исторический и теоретико-

правовой анализ): Дис. …д.ю.н. СПб.,2002.С.118; Майфат А.Ф. Особенности инвестирования в

предпринимательскую деятельность: вопросы теории и правоприменения. Екатеринбург, 2001. С.5-6.

51

Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 4-е изд.//Под ред. В.Ф. Попондопуло.(авт. гл.

Скворцова О.Ю.) М.: Проспект, 2010. С. 102-140.

36

последствий национальное законодательство, впрочем, так же как и

законодательства иных государств, в том числе и с развитой рыночной

экономикой, имеет свои известные пробелы. Участие физического лица будет

присуще в меценатстве, т.е. связанных с деятельностью таких лиц в

благотворительных проектах с решением ярко выраженных социальных задач.

Физическое лицо, преследующее экономическую выгоду может инвестировать

свои накопления опосредованно, путем вложения в наиболее прибыльные, в

том числе и инновационные сферы, через куплю-продажу активов

акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов52

либо

вложением в иные финансовые инструменты (например, облигации

государственного займа проекта Западного скоростного диаметра). Такие

организации – держатели фондов, в свою очередь, направляют ресурсы в

высокорейтинговые инвестиционные проекты, т.е. в реальный сектор

экономики, в том числе и в реализуемые инвестиционные проекты в рамках

ГЧП.

Отметим, что в работе наряду с определением «инвестиции», автор

использует словосочетания «ресурсы» и «средства», как более широкое

понятие. В Большом энциклопедическом словаре дается понятие ресурсов

(франц. resource – вспомогательное средство) это – денежные средства,

ценности, запасы, возможности, источники средств53

. Применительно к теме

исследования, путем сопоставления названных понятий можно прийти к

следующему выводу. Ресурсы или средства (синонимические слова) – это

источники получения материальных, социальных и духовных благ с целью

достижения инвестиционной цели посредством осуществления

предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности.

В юридической литературе отмечается, что «общепризнанного

международно-правового определения понятия инвестиций не существует»54

.

52

Например, в Таблице рейтинга ПИФов по приросту % открытых фондов, облигаций, акций можно

сопоставить на сайте РСХБ; управление активами//www. Finansy/banky/pify.2014.html.

53

Большой энциклопедический словарь. – М.:Советская энциклопедия 1969-1978//dic.academic.ru.

54

Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс: учебник. М.,2004.С.356.

37

При применении понятия «инвестиций» в практических нуждах следует

ориентироваться на ту систему отношений, в рамках которой дается

соответствующее легальное определение этого понятия55

. Доказательством

этому может послужить частный пример практической реализации

инвестиционного проекта на международном уровне. В п.п. 12.11.1.

Концессионного соглашения, заключенное Российской Федерацией, от имени

которой в соответствии с пунктом 2 распоряжение Правительства РФ от

24.04.2007г. №512 «О заключении концессионного соглашения в отношении

автомобильной магистрали «Новый выход на Московскую кольцевую

автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь»

Москва – Минск»56

(далее – Проект М-1 Беларусь) выступает Федеральное

дорожное агентство, а другой стороной является Открытое акционерное

общество «Главная дорога». Стороны признают и подтверждают, что

настоящее Соглашение является гражданско-правовым договором и все

сделки, предусмотренные настоящим Соглашением, представляют собой

предпринимательскую деятельность. Таким образом, настоящая деятельность

находится в той системе отношений, которым и обеспечивается

государственным регулированием инвестиционной деятельности57

, в строгом

соответствии с государственными инвестиционными программами58

,

признанными регулировать отношения между участниками ГЧП в крупных

инвестиционных проектах.

Проведенный анализ действующего законодательства субъектов

Российской Федерации, научных взглядов ведущих ученых – юристов,

зарубежного и российского опыта основанных на изучении материалов по

55

Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. 4-е изд.//Под ред. В.Ф. Попондопуло.(авт. гл.

Скворцова О.Ю.) М.: Проспект, 2010. С. 103.

56

Указанное распоряжение опубликовано не было (справочно-правовой ресурс КонсультантПлюс).

57

Подробно: Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп.//Под

ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Проспект, 2010 (авт. гл. О.Ю. Скворцов).стр.117-125.

58

Постановление Правительства РФ от 13.09.2010г. №716 (с посл. изм. и доп.) «Об утверждении Правил

формирования и реализации федеральной адресной инвестиционной программы»//СЗ РФ.2010.№38. Ст.4834.

38

реализации ряда крупных инвестиционных проектов позволяют

сформулировать базовые признаки ГЧП:

1. ГЧП является видом и формой совместной инвестиционной

деятельности, возможен институциональный вариант учреждением нового

юридического лица; по субъектному составу: одним из участников всегда

является публично-правовое образование, а другим – частный, под которым

понимается коммерческие организации и индивидуальные предприниматели

как вместе, так и в отдельности;

2. Объект соглашения находится в сфере непосредственного

государственного (муниципального) интереса и контроля;

3. Партнерство публичной и частной сторон предполагается возмездным.

Это означает, что за счет средств (вне) бюджетной выплаты публичным

партнером частному партнеру либо за счет получения вознаграждения в

процессе эксплуатации объекта частным партнером;

4. Объединение инвестиций и совместное их использование участниками

ГЧП;

5. Право собственности на объект ГЧП остается, как правило, за

публичным образованием;

6. Целевое использование объекта ГЧП, в том числе и после введения

объекта в эксплуатацию возможно частным партнером;

7. Предполагается долгосрочность партнерских отношений. Изучение

опыта указывает на сроки от 2-3 до 15 лет, и, в крупных проектах – до 49 лет

(сроки напрямую связаны, в т.ч. и с окупаемостью проекта);

8. Устанавливается следующий критерий разграничения: в вопросах,

отнесенных к подготовке проекта, организации проведения конкурсного

отбора, осуществления контроля отнести к публичному партнеру, в вопросах

осуществления предпринимательской деятельности – частному партнеру;

9. Распределение рисков и ответственности;

10. Обязательное определение критериев достижения результативности

проекта;

39

11. Многообразие форм, заключаемых соглашений и учреждаемых

сторонами ГЧП правовых форм.

С учетом отмеченных признаков можно дать следующее доктринальное

определение: Государственно-частное партнерство необходимо

рассматривать, по крайней мере, в двух аспектах; во-первых, как

общесоциологическую категорию, отражающую одно из магистральных

направлений развития экономики нашей страны; во-вторых, как

взаимодействие публично-правовых образований и хозяйствующих субъектов

при реализации крупных инвестиционных проектов, находящихся в сфере

публичных интересов, на основе совместных инвестиций, преследующих

получение прибыли и (или) достижение социально полезного эффекта.

Правовой формой ГЧП является соглашение (договор, контракт) участников

об условиях осуществления социально значимых инвестиционных проектов,

которое обеспечивает баланс публичных и частных интересов, не допускает

навязывание публичным партнером условий реализации инвестиционных

проектов негосударственному участнику.

На наш взгляд, изложенное определение раскрывает саму суть такого

явления, во-первых, основываясь на равенстве, автономии воли и

имущественной самостоятельности учитывает баланс интересов его

участников; во-вторых, в таком случае задействуются экономические законы,

т.е. без административного давления на частного партнера со стороны

публичного партнера, итогом которого становится и выгодность, и

долгосрочность, и возможность распределения рисков и ответственности.

Сегодня в условиях, когда такие формы инвестиционной деятельности уже

стали реальностью, нами предлагается такой формулировке дать легальное

определение.

Выводы. В период модернизации национальной экономики;

гармонизации правовых отношений в интеграционных процессах

необходимость совершенствования правового регулирования ни у кого не

вызывает сомнений. Между тем, в научном сообществе идет дискуссия о

40

необходимости принятия федерального закона о государственно-частном

партнерстве. Оппоненты принятия закона о государственно-частном

партнерстве аргументируют свою позицию наличием действующего

законодательства, которое, по их мнению, вполне достаточно для

регулирования отдельных форм государственно-частного партнерства,

достаточно и целесообразнее сконцентрировать внимание на внесение

изменений в нормативные правовые акты. На наш, взгляд, такой подход, при

котором создается разрозненный массив нормативных правовых актов, в

котором нет единства и логической согласованности, вряд ли внесет ясность в

регулировании отношений в сфере государственно-частного партнерства.

Велика вероятность того, что возникнут коллизии и конкуренция правовых

норм. Несовершенство, недостаточность, а зачастую противоречивость

действующего законодательства в регулировании данных отношений

очевидны при анализе законов отдельных субъектов Российской Федерации.

Развитие государственно-частного партнерства в России должно опираться на

единую нормативную базу, позволяющую участникам проекта, как властным

структурам, так и предпринимательству, при реализации совместных проектов

взаимодействовать в рамках единого правового поля, системообразующий

правовой акт мог бы обеспечить целеустремленность действий органов власти,

а также обеспечил бы судебную защиту участников государственно-частного

партнерства.

41

§2 Объединение ресурсов и источники средств, инвестируемых

участниками государственно-частного партнерства

В настоящее время, принятые законы в субъектах Российской Федерации

о ГЧП в большинстве своем не работают. Об этом красноречиво

свидетельствуют практика применения и данные средств массовых

информаций. Так, корреспондент рубрики «Экономика и бизнес - РГ»

отмечает, что «наиболее распространенной является договорная форма ГЧП –

концессия; девять из десяти проектов структурируются по законодательству о

концессиях. Все остальные формы ГЧП формально в России остаются на

нелегальном положении, и указать на все его приемлемые формы, должен

федеральный закон об основах государственно-частного партнерства»59

. В

ходе подготовки настоящей работы использованы отобранные материалы по

ряду крупных проектов, анализ которых показал, что существует

законодательный пробел в вопросах объединения средств участниками ГЧП.

Между тем, развитие механизмов долгосрочного финансирования видится

именно в правовых механизмах объединения потенциалов участников ГЧП.

Реализация инвестиционного проекта возможна при наличии достаточных

средств у участников ГЧП, соответственно для эффективного достижения

намеченных целей участники ГЧП могут предусмотреть следующие варианты

решения этой задачи:

а) объединить свои финансовые ресурсы в совместный инвестиционный

фонд, установив его правовой режим;

б) направить свои средства на финансирование разделов

инвестиционного проекта;

в) вложить финансовые ресурсы в уставный капитал юридического лица.

Объединение ресурсов в совместный инвестиционный фонд (СИФ),

установив его правовой режим.

59

См. более подробно: Большинство региональных законов о ГЧП не работает//«Российская газета

«приложение Бизнес-газета» - Государственно-частное партнерство №909(31) от 13 августа 2013г.

42

В условиях, когда отсутствует единое и логически слаженное федеральное

законодательное регулирование отношений, возникающих при реализации, в

частности, крупных инвестиционных проектов, где наряду с

предпринимательскими структурами, одновременно, участниками ГЧП могут

являться не только муниципальные образования, субъекты Российской

Федерации, но и Российская Федерация, в лице уполномоченных органов, в

таких условиях, договорное регулирование этих отношений приобретает

первостепенное значение.

Как же быть, если договор заключается с участием публичного органа?

Вот что отмечает В.Ф. Попондопуло, отвечая на вопрос на примере

концессионного соглашения, являющегося одной из форм ГЧП, при этом

раскрывая его сущность: «важно понимать, что публичные органы, являясь

субъектами права, выступают в различных отношениях (выступают вовне в

разных правовых масках): как публичных (основное назначение), так и

частных (вспомогательное назначение). Этим определяются особенности их

правового положения»60

. Участие государства в концессионных соглашениях

не меняет их частноправовой природы, продолжает профессор В.Ф.

Попондопуло, так как принятие государством публичного решения об участии

в концессионном соглашении есть лишь один из юридических фактов в

сложном юридическом составе, лежащем в основании возникновения

гражданско-правового концессионного отношения; другим основанием такого

отношения является само концессионное соглашение – гражданско-правовой

договор, в котором государство участвует на равных началах с другой

стороной - частным инвестором (ст. 124 ГК)61

. Следовательно, участники ГЧП

будучи равными субъектами права, руководствуются свободой договора, но,

при этом, имущество публичного партнера в отличие от имущества частного

партнера будет иметь иной правовой режим, подчиняясь разрешительному

режиму, а частного инвестора – общедозволительному началу. При этом

60

Попондопуло В.Ф. Договор – средство частноправового регулирования//Правоведение.2009.№4.С.142.

61

См.: Там же С.143.

43

отметим, что основная идея подобного объединения – создание совместного

фонда для оперативного достижения инвестиционной цели, поэтому

выделяемые сторонами ресурсы могут использоваться только и строго по

целевому назначению в соответствии с условиями соглашения о ГЧП, в этом

и состоит особый правовой режим совместных инвестиций, но, следует

отметить, не менее важной является минимизация (исключения) рисков при

реализации проектов в рамках ГЧП, для чего, соответственно, рекомендуется

создать резервный фонд для покрытия убытков и компенсации

непредвиденных расходов, обособив его от основного фонда. Соответственно,

объединяемые инвестиционные средства, согласно норм Закона об

инвестиционном товариществе62

, должны будут аккумулироваться на

специальном банковском счете (счете ЭСКРОУ63

), открываемом либо частному

партнеру, либо управляющей (проектной) компании, соответственно, и общее

имущество участников ГЧП имея целевой характер, согласно правил ст. 7

названного Закона, будет обособляться от имущества частного партнера. В

таких случаях имущественное право публичного партнера на инвестируемые

средства преобразуется в обязательственное право требования к частному

партнеру, или, соответственно, к управляющей компании и становится

составной частью сложного комплексного правоотношения между его

участниками.

Отсутствие таких условий в соглашении о ГЧП может привести к

дополнительным издержкам. В связи с чем, можно привести следующий

пример. Для реализации крупного инвестиционного проекта социальной

направленности ООО «Управляющая компания «Перемена» (Общество),

выступающее в качестве Управляющей компании в интересах определенного

круга предпринимателей, регистрационный №13-с от 26.04.2011г. (Проект

Славянка) привлекло заемные средства – кредит на крупную сумму. Условием

62

Федеральный закон от 28.11.2011г. №335-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об инвестиционном товариществе»//СЗ

РФ.2011.№49(ч.I).ст.7013.

63

В соответствии с Федеральным законом от 21.12.2013г. №379-ФЗ Глава 45 ГК РФ в новой редакции (статья

860.7 Договор счета эскроу), вступила в силу с 01.07.2014г.//СЗ РФ.2013.№51.ст.6699.

44

соглашения предусматривалось, что после ввода объекта в эксплуатацию,

стороны, публичный партнер, в лице Правительства Санкт-Петербурга и

Общество заключат договор на обслуживание социальной инфраструктуры с

ежеквартальным возмещением произведенных затрат и оплатой за

обслуживание объекта, так называемый «контракт жизненного цикла»64

(Life

circle contract – LCC). При этом правовой режим инвестиций с его

обособлением части от основного имущества – средств, в случаях наступления

кризисных ситуаций не предусмотрела. В процессе реализации условий

соглашения публичный инвестор допустил просрочку квартальных платежей,

который пояснил «временным отсутствием финансовых ресурсов». Вследствие

этого, кредитные обязательства частного инвестора перед банком остались

неисполненными, соответственно, частный партнер остался без средств

возмещения и расчетной прибыли, а главное – в отсутствии источника средств

для погашения квартальных платежей перед кредитором.

В этой связи не лишним будет упомянуть поручение Президента страны,

который адресовал Правительству РФ, исходя из результатов встречи с

предпринимателями 23 мая 2013 года65

. Наиболее актуальной, по вопросам

улучшения условий ведения бизнеса в России, названа подготовка

предложения о расширении использования механизма предоставления

государственных гарантий. Сегодня предпринимательское сообщество

нуждается в механизмах, гарантирующих исполнение принятых сторонами

обязательств. По вопросу минимизации рисков, соответственно и ущерба,

предлагается соинвесторам открыть отдельный банковский счет, который

можно условно именовать - «подушкой безопасности» и использовать только

по целевому назначению - выполнению обязательств по требованиям третьих

лиц. Положение с механизмами восстановления средств этого узкоцелевого

фонда, после его использования, необходимо будет участникам ГЧП

64

Исчерпывающий перечень видов работ (закупок товаров) содержится в постановлении Правительства РФ

от 28.11.2013г. №1087 «Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла»//СЗ

РФ.2013.№49(ч.VII).ст.6430.

65

Подробно на сайте: Президент России. Встреча с российскими предпринимателями. 23мая 2013г.

45

разработать, а в проект Федерального закона о ГЧП необходимо будет внести

рекомендательную норму об источнике покрытия таких расходов. Таким

образом, на микроэкономическом уровне указанная проблема будет иметь

свое логическое разрешение. А вот на национальном уровне – учреждено ОАО

«Небанковская депозитно-кредитная организация Агентство кредитных

гарантий»66

(Агентство), уставный капитал которого составляет 50 млрд. руб,

разделенный на 5 млн. обыкновенных акция номиналом 10 тыс.руб., такие

средства выделены из антикризисного резерва Правительства РФ.

Отмечается, что Агентство станет ядром национальной системы гарантийных

организаций. Потенциал его способен выдавать гарантии на сумму 440 млрд.

руб., обеспечить кредиты малого и среднего бизнеса гарантиями почти на 880

млрд.руб., что безусловно представляется необходимым стимулирующим

началом для инвестиционной деятельности в нашей стране.

Направление ресурсов на определенные затраты инвестиционного

проекта.

В настоящее время договорная форма осуществления деятельности в

рамках ГЧП может быть представлена огромной разновидностью соглашений,

которые, кстати сказать, в разных странах имеют разные названия. В мировой

практике типового соглашения не существует, да и не может быть подобное в

природе правового государства. Разве можно говорить об универсальных

позициях вплоть до мелочей, которые могут быть в этих соглашениях

заложены. Разумеется, здесь не затрагиваются известные советскому праву

типовые соглашения. Таким образом, универсальной формы для единого

содержания не существует. Напротив, рыночная экономика, заставляет

акцентировать внимание на содержательной части намеченных проектов. К

примеру, в мировой практике форма объединения компаний именуется

ПУЛом (англ. POOL – общий котел)67

, который призван, смягчать негативные

последствия в случае их наступления отличающаяся тем, что доход поступает

66

LENTA.RU (рубрика ГОСЭКОНОМИКА) от 06.05.2014г.

67

Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь ИНФРА, М.2006.

46

в общий фонд (котел) и затем распределяется между ними пропорционально

вложенным вкладам. Особенностью ПУЛа является: а) временный характер

объединения компаний для достижения намеченных целей; б) установление в

рамках ПУЛа правил распределения расходов, в том числе и убытков, а также

и прибыли. Как видим, здесь у нас возникают ассоциации с Договором

простого товарищества (о совместной деятельности), который может включать

элементы как поименованных видов договоров, так и смешанных, более того и

не содержащих видов договоров в ГК РФ. Общеизвестно, что такой договор

регулирует отношения только между коммерческими организациями

(предпринимателями) и участие некоммерческих организаций не допускается.

Поскольку публичный партнер – это «Российская Федерация, и (или) субъект

(субъекты) Российской Федерации, и (или) орган (органы) местного

самоуправления в лице уполномоченных ими органов»68

(п.3 ст. 3 проекта

Федерального закона №238827-6 «Об основах государственно-частного

партнерства в Российской Федерации» (ред., принятая ГД СФ РФ в I чтении

26.04.2013г.69

), из чего следует, что такой договор, в соответствии с

требованиями гражданского законодательства, будет признан ничтожным.

Примечательно, что Федеральный закон от 28.11.2011г. №335-ФЗ (с посл. изм.

и доп.) «Об инвестиционном товариществе»70

(Закон 335-ФЗ) регулирует

особенности договора простого товарищества, заключаемого для

осуществления совместной инвестиционной деятельности, включая порядок

установления, изменения или прекращения прав и обязанностей участников

договора инвестиционного товарищества целью которого является создание

68

www.consultant.ru 69

Длительный период работы депутатов ГД РФ по подготовке документа ко во второму чтению объясняется

тем, что на «этой площадке» столкнулись два полярных мнения, представляющие: первое, достаточность

наличия в Законе о ГЧП основных понятий и принципов разрешения споров, а в остальной части необходимо

совершенствовать бюджетное законодательство и законодательство о проведении конкурсов по проектам

ГЧП, а другой – детализацией всех правоотношений, возникающих в ходе реализации инвестиционных

проектов в рамках ГЧП. Позиция последних усилилась и обрела «свежее дыхание» в связи с поступлением в

ГД РФ модельного законопроекта СНГ «О публично-частном партнерстве»// Информация на Электронном

ресурсе Интернет, например: www. strategyjurnal.ru

70

СЗ РФ.2001.№49 (ч.1).ст.7013.

47

правовых условий для привлечения инвестиций в экономику России, а также

осуществляется реализация инвестиционных проектов на основании договора

(соглашения). По такому договору стороны обязуются соединить свои вклады

и осуществлять совместную деятельность без образования юридического лица

для извлечения прибыли. По существу, соглашение о ГЧП является

разновидностью договора инвестиционного товарищества, но отношения по

ГЧП не подпадают под действие правил, поскольку, согласно ч. 2 ст. 3 этого

Закона, участниками договора инвестиционного товарищества могут быть

только юридические лица (коммерческие организации, а при определенных

условиях и некоммерческие организации) и индивидуальные

предприниматели. Отсюда вытекает, что по Закону 335-ФЗ публично-

правовые образования не могут быть участниками договора инвестиционного

товарищества, но пока не принят специальный закон о ГЧП, вместе с тем,

иные положения к отношениям по ГЧП могут применяться непосредственно и

по аналогии закона на основании п.1 ст.6 ГК РФ. В таких условиях

появляются дополнительные правовые возможности широкого применения

механизмов ГЧП.

Отметим, что принцип свободы договора позволяет сторонам соглашения

применять элементы конструкции Договора простого товарищества (о

совместной деятельности), в том числе созданием правовой конструкции

Соглашения о ГЧП, за исключением норм императивного характера. Таким

образом, участники ГЧП вправе использовать в договорных конструкциях

элементы не только Договора простого товарищества с его особенностями, но

и дополнять другими видами договоров как поименованных, смешанных и не

поименованных учитывая то, что у сторон имеется единая цель, а задачи, как

известно, состоят в достижении намеченной цели, в том числе и направлением

средств на отдельные участки единого инвестиционного проекта. К примеру, в

региональном законодательстве в качестве одной из форм ГЧП, является:

предоставление имущества, находящегося в собственности Республики Алтай,

48

в доверительное управление, аренду, в том числе на льготных условиях71

.

Несмотря на скудность правовых инструментов регионального закона, тем не

менее, на основании общих и специальных положений гражданского

законодательства, подобные конструкции в соглашениях о ГЧП возможны и

допустимы.

Подтверждением изложенного является реализация крупного

инвестиционного проекта через объединения ресурсов с направлением их на

разделы единого проекта. Так, на совещании в Салехарде по проекту «Ямал

СПГ» и строительству морского порта Сабетта Президент РФ назвал

«удачным опытом государственно-частного партнерства». К началу сентября

2013г. частные инвесторы вложили в проект «производство сжиженного

природного газа» свыше 60 млрд. рублей. Государство – как публичный

партнер, берет на себя финансирование ряда инфраструктурных объектов, в

том числе аэропорта. В частности, только на строительство морского порта и

судоходного канала в Обской губе в федеральном бюджете зарезервировано

почти 47,3 млрд. руб. «Все это даст возможность частным инвесторам

построить портовые терминалы», - отметил В.В. Путин72

. Как видим,

указанный проект реализуется путем направления ресурсов на определенные

затраты единого инвестиционного проекта. Основную нагрузку по его

реализации, т.е. строительство производственной мощности и портовых

терминалов, где будет осуществляться приемо-погрузочный цикл – несет

частный партнер, а публичный партнер финансирует инфраструктурные

объекты, которые будут способствовать отлаженному и качественному

достижению целей настоящего проекта.

Заметим, что поскольку ГЧП осуществляется, главным образом, по

крупным инвестиционным проектам, на наш взгляд, для систематизации учета

и контроля, необходимо будет данное понятие закрепить в ФЗ о ГЧП с

71

Закон Республики Алтай от 05.03.2008г. №15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в

Республике Алтай»//Сборник законодательства Республики Алтай.2008.№47(53).С.34.

72

Сайт: OilCapital.ru. 26 сентября 2013г.

49

указанием на следующие критерии отнесения инвестиционных проектов к

крупным. Таких критериев может быть, по крайней мере, два: первый – это

социально-экономическая значимость реализуемого проекта, которая

оценивается экспертными и научно-исследовательскими учреждениями;

второй – сумма инвестиций или объем капитальных вложений направляемых

на строительство, реконструкцию, техническое перевооружение и т.д.,

другими словами – его стоимость. Сегодня в России, в силу особенностей

развития регионов, представить развернутую статистическую информацию для

последующего анализа, представляется, вряд ли возможным. Тем не менее, с

учетом становления концепции развития ГЧП в нашей стране нами

предлагается следующие стоимостные критерии. Для инвестиционных

проектов, финансируемых из федерального бюджета – 500 млн. руб. и выше,

для инвестиционных проектов, финансируемых из бюджета субъектов

Российской Федерации – от 100 млн. руб. для проектов, финансируемых из

бюджета муниципального образования – от 10 млн. руб. При этом отметим,

что источниками финансирования могут быть и внебюджетные финансовые

фонды. Стоимость инвестиционного проекта необходимо указывать в

инвестиционной декларации или в инвестиционном паспорте с разбивкой по

источникам: заемные средства, собственный капитал, средства

Инвестиционного фонда, Фонда национального благосостояния, пенсионные

накопления и иные источники.

Отправной точкой для развития таких суждений видится в сложившейся

правоприменительной практике по состоянию на 30.08.2014г. регионального

законодательства. Так, в частности, В соответствии с Законом Ярославской

области от 01.12.2010г. №50-з «Об участии Ярославской области в проектах

государственно-частного партнерства»73

во исполнение постановления

Правительства области от 02.03.2011г. №124-п (с посл. изм. и доп.) «О порядке

подготовки и реализации проектов государственно-частного партнерства

73

Документ – Регион Ярославской области.№93.2010.

50

Ярославской области»74

распоряжением Губернатора области от 29.11.2011г.

№575-р (с посл. изм. и доп.)75

утвержден Реестр проектов государственно-

частного партнерства, при котором контроль, за исполнением – ведением

реестра проектов ГЧП с публикацией в СМИ, возложен на первого

заместителя Губернатора области – Председателя Правительства области.

Систематизация учета с градацией по уровням проектов в зависимости от

стоимости проекта и социально-экономической значимости была бы

приемлема при осуществлении учета государственными и муниципальными

структурами экономического блока с возможностью контроля за

используемыми бюджетными и частными ресурсами со стороны Счетной

палаты Российской Федерации, а также Общественной палаты Российской

Федерации76

с последующей публикацией и фиксацией проверок в Реестре

его результатов, в том числе и указанием эффективности реализации проектов

в рамках ГЧП. На наш взгляд, проекты соглашений о ГЧП должны будут

вступать в силу после согласования всех существенных условий договора

между участниками ГЧП с последующей государственной регистрацией в

Минэкономразвитии России77

, для чего необходимо будет образовать в его

структуре управление (департамент) по учету и контролю за ходом реализации

инвестиционных проектов.

Вложение ресурсов в уставный капитал юридического лица.

Объединение ресурсов предполагается и через возможность достижения

намеченных целей с организационным единством: создание нового

74

Документ – Регион Ярославской области. №17.2011.

75

Распоряжение опубликовано не было. Информация предоставлена СПС КОНСУЛЬТАНТ+.

76

Федеральный закон от 05.05.2013г. №41-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О Счетной палате Российской

Федерации»//СЗ РФ.2013.№14.ст.1649.; Федеральный закон от 04.04.2005г.№32-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об

Общественной палате Российской Федерации»//СЗ РФ.2005.№15.ст.1277.; Федеральный закон от 21.07.2014г.

№212-ФЗ «Об основах общественного контроля»//2014.№30.(ч.I).ст.4213.

77

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008г. (с посл. изм. и доп.) №437

утверждено Положение о Министерстве экономического развития Российской Федерации, в соответствие с

которым осуществляет координацию и контроль деятельности подведомственных ему, в том числе и

Федерального агентства по управлению государственным имуществом, а также осуществляет свою

деятельность совместно с органами: федеральной исполнительной власти, исполнительной власти субъектов

Российской Федерации, местного самоуправления, общественными и иными объединениями//СЗ

РФ.2008.№24.ст.2867.

51

юридического лица, имеющего срочный характер и под конкретный

инвестиционный проект с определенной целью, так называемая компания

специального назначения (на международном уровне – special purpose vehicle

(SPV)78

или, проектная компания). Практика реализации проектов на основе

исследований в настоящей работе по ряду соглашений о ГЧП показывает, что

подобная компания обладает в принятии управленческих решений большей

автономией в сравнении с ситуацией, когда орган управления инвестиционным

проектом, в реальности, находится в составе властных структур, т.е. обладает

меньшей зависимостью от различных чиновников министерств и ведомств. В

тоже время нельзя, при этом, говорить о том, что, при наличии

соответствующей системы учета и контроля, они будут исключены из поля

зрения и надзора со стороны государства (муниципалитета) и общества.

Общеизвестно, при акционировании степень свободы частного сектора в

принятии административно-хозяйственных решений определяется его долей в

акционерном капитале. Наибольший опыт применения такой формы ГЧП

накоплен в Турции, Корее, Австралии и Франции. В частности, во Франции,

где осуществляют деятельность большое количество смешанных обществ

(SEM), причем господствует тенденция сосредоточения все более

значительной части активов в руках государственного сектора79

. На наш

взгляд, реализуемость таких конструкций на территории России наиболее

приемлемы в случаях, когда инвестиционный проект на основании соглашения

о ГЧП воплощается частным партнером (коммерческой организацией –

корпоративными юридическими лицами80

) и интересы участников ГЧП не

имеют большую социальную значимость, но стороны имеют возможность

получать систематическую прибыль.

78

Ru.wikipedia.org.

79 Подробно: Попова А.Б. Юридические аспекты государственно-частного партнерства в России.

URL:http://www.eati.ru.

80

См.: Федеральный закон от 05.05.2014г. №99-ФЗ “О внесении изменений в Главу 4 части первой ГК РФ и о

признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»//СЗ

РФ.2014.№19.ст.2304.

52

Интересна точка зрения Д.И. Степанова, полагающего, что

«возникновение корпорации всецело обусловлено волей ее создателей,

учредителей, поскольку, если бы не их стремление создать фиктивный субъект

права, конкретное юридическое лицо не возникло бы в принципе»81

. Д.С.

Ламсков указывает на то, что «гражданин – учредитель» и «юридическое лицо

учредитель» - это совершенно несхожие субъекты права82

. Но, несмотря на

все имеющиеся отличия в содержании правоспособности участников

гражданских правоотношений – физических и юридических лиц, в том числе и

публично-правовых образований, гражданское законодательство в равной

степени наделило их всех правом учреждения организаций корпоративного

характера. Вместе с тем, возможность участия того или иного субъекта в

каждой конкретной форме юридического лица, основанного на договорных

началах, различные.

Как уже отмечалось, в силу ст. 124 ГК РФ публичные образования

вступают в отношения, регулируемые гражданским законодательством, т.е. на

равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и

юридическими лицами. В юридической литературе признается наличие у

государства целевой правоспособности, вытекающей из той функции носителя

публичной власти, которую в интересах всего общества (или соответствующей

части, если речь идет о субъектах Российской Федерации и муниципальных

образованиях) оно выполняет83

. Следовательно, возможность учреждения

публичными образованиями корпоративных организаций зависит от их

имеющейся востребованности, в том числе и в целях достижения стоящих

перед ними социально значимых задач. Как правило, социально значимыми

являются инфраструктурные объекты.

81 Степанов Д.И. Сделка учредителей и присоединение к ней последующих участников//Вестник Высшего

Арбитражного Суда.2010.№3.С.14.

82 Ламсков Д.С. Волеизъявление учредителя – юридического лица как основа создания акционерного

общества: миф или реальность?//Юрист.2009.№7.С.20-23.

83

Гражданское право: Учебник:В 3 т. Т.1/ Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд., перераб. и доп. М.:

ТК «Велби»; Изд-во «Проспект»,2004.С.221-222.

53

Так, статья 25 Федерального закона от 21.12.201г. №178-ФЗ «О

приватизации государственного и муниципального имущества»

предусматривает возможность внесения государственного или

муниципального имущества, а также исключительные права в качестве вклада

в уставные капиталы открытых акционерных обществ84

. Таким образом,

настоящая норма является примером прямого указания закона на участие

публичного образования в учреждении акционерного общества – корпорации

(в смысле объединения капиталов), в том числе, следует полагать, и с частным

партнером.

Для раскрытия потенциала объединенных средств с участием публичного

участника, предлагается обратиться к трудам классиков отечественной

цивилистики. Так, в акционерных предприятиях, отмечал Г.Ф. Шершеневич, -

капитализация достигает высших форм своего проявления. Здесь он

разворачивает всю свою мощь, выступает во всей своей красе… подобная

форма дает возможность образования такого значительного капитала, который

превосходит обычные средства единоличных предприятий и имущественные

соединения в форме товарищества полного или на вере. Мелкими струями

сбегаются небольшие суммы и образуют в соединении громадный капитал и

значительную экономическую силу85

. В качестве подтверждения правоты

великого ученого, М.И. Кулагин замечает, что функция централизации и

концентрации капитала наиболее последовательно воплощается именно в

акционерных компаниях, составляющих основную разновидность

юридических лиц в современном капиталистическом обществе86

. А вот с точки

зрения ограничения хозяйственного риска акционеров размерами своих

вкладов, на основе сравнительного анализа корпорации перед другими

организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности,

84 Федеральный закон от 21.12.2001г. №178-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О приватизации государственного и

муниципального имущества»//СЗ РФ.202.№4.Ст.251.

85

Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права.Т.1:Введение. Торговые деятели.М.2003.С.364-365.

86

Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо//Кулагин М.И.

Избранные труды.М.1997.С.17.

54

отмечает В.П. Мозолин, следующее: «Возможность учета риска,

ограниченного заранее известной суммой, делает корпорацию в глазах

капиталистов наиболее привлекательной правовой формой

предпринимательской деятельности и, как следствие этого, открывает

широкие перспективы для централизации огромных масс капитала»87

. На наш

взгляд, сегодня особенно актуальным и имеющим соединяющую силу

(усиливающую эффект) указанных взглядов, является мнение В.К. Андреева,

выразившийся в том, что социально ориентированное государство не может

самоустраняться от решения подобных проблем, более того, такой потенциал

заложен самой Конституцией Российской Федерации, соответственно, на

конституционном уровне закреплено тесное переплетение частных и

публичных начал в правовом регулировании предпринимательской

деятельности88

. К сожалению, несмотря на доктринальные взгляды ученых,

позиция законодателя в отношении участия государства (муниципалитета) в

корпоративных формах создания юридического лица, а также перечень

юридических лиц, возможных для учреждения их публичными образованиями,

не столь ясно и отчетливо прописана в букве и духе закона. Представляется,

законодателю следует учесть указанные доводы и законодательно определить

свои позиции по акционерным (корпоративным) формам с участием

публичных образований, поскольку отсутствие должной регламентации и

наличие пробелов может привести к не возможности эффективно решать

текущие социальные задачи.

Несколько примеров о наличии такой проблемы:

Так, Правительство Санкт-Петербурга в постановлении от 16.04.2008г.

№392 «О форме участия Санкт-Петербурга в государственно-частных

партнерствах»89

установил, что участие Санкт-Петербурга в государственно-

частных партнерствах может осуществляться в следующей форме: Санкт- 87

Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право США. М.,1966.С.56-57.

88

Подробно: Андреев В.К. О сочетании частных и публичных начал в правовом регулировании

предпринимательской деятельности//Журнал российского права.2013.№1.С.21-25.

89

Вестник Администрации Санкт-Петербурга.2008.№5.

55

Петербург передает партнеру находящиеся в государственной собственности

Санкт-Петербурга земельные участки и принадлежащие на праве

собственности 100 процентов акций, а также объекты недвижимости в целях

создания, реконструкции и эксплуатации партнером объектов недвижимости,

при этом право собственности на созданные объекты возникает у партнера и

юридического лица на условиях, определенных соглашением. При этом

постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 16.04.2008г. №393 «О

заключении соглашения о создании, реконструкции и эксплуатации на основе

государственно-частного партнерства объектов, входящих в состав имущества

Аэропорта «Пулково»90

определен перечень совокупности движимого и

недвижимого имущества, которые передаются в уставный фонд ОАО

«Аэропорт «Пулково», а также выражается право на согласие с предложением

юридического лица выступить стороной при заключении соглашения о ГЧП с

победителем конкурса.

Следующий пример. Постановлением Правительства Санкт-Петербурга от

28.01.2011г.№82 «О форме участия Санкт-Петербурга в государственно-

частном партнерстве»91

Санкт - Петербург предоставляет юридическому лицу,

собственником 100 процентов акции которого является, земельные участки в

целях создания и эксплуатации партнером и юридическим лицом объектов

недвижимого имущества в порядке и на условиях соглашения, при этом право

собственности на созданный объект возникает у юридического лица. И

постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 01.02.2011г. №106 «О

заключении соглашения о создании и эксплуатации на основе государственно-

частного партнерства автомобильной дороги «Западный скоростной

диаметр»92

выражается право на согласие с предложением ОАО «Западный

скоростной диаметр» выступить стороной соглашения о ГЧП с победителем

открытого конкурса.

90

Документ опубликован не был.

91

Санкт-Петербургские ведомости.2011.№16.

92

Вестник Администрации Санкт-Петербурга.№3.2011.

56

Как видим, в первом случае, у созданного юридического лица, в

последующем, возникает право собственности публичного партнера с

частным партнером на условиях соглашения о ГЧП с указанием доли каждого

участника. А во втором случае этого не происходит, поскольку право

собственности на данный инфраструктурный объект, исходя из стратегических

интересов развития субъекта Российской Федерации, должен оставаться у

акционерного общества, собственником которого является публично-правовое

образование. Здесь все же отметим, что Правительство субъекта Российской

Федерации весьма осторожно попыталось соединить интересы властей и

предпринимательства. Впрочем, они и не смогли бы ее развить, поскольку нет

механизма законодательного разрешения данной проблематики. Здесь, всецело

нами поддерживается позиция Ю.К. Толстого о том, что Концепция развития

гражданского законодательства, где немалую роль в регулировании

частноправовых отношений отводит властным актам соответствующих

структур93

, но до сих пор отсутствует концепция публично-правового

регулирования хозяйственных отношений94

, которая и помогла бы выстроить

частноправовые методы регулирования отношений между властными

структурами и предпринимательством.

Приведенные примеры указывают на то, что эффективным для решения

намеченных целей с использованием механизмов ГЧП является наличие

юридического лица в организационно - правовой форме, в том числе и

акционерного общества95

(публичные общества – ст.66.3 ГК РФ в новой

редакции), поскольку содержит в себе дополнительный правовой потенциал –

возможность привлечения инвестиций путем размещения акций в открытом

93

Подробно: Толстой Ю.К. Важно обеспечить единообразие судебной практики//Закон.2009.№11.С.11.

94

Андреев В.К. О сочетании частных и публичных начал в правовом регулировании предпринимательской

деятельности//Журнал российского права.2013.№1.С.21-25.

95

В соответствии с нормами ст. 65.1 ГК РФ (параграф 1 Гл. 4 ГК РФ Федеральным законом от 05.05.2014г.

№99-ФЗ, вступившими в силу с 01.09.2014г. дополнен ст.ст. 65.1-65.3) «юридические лица, учредители

которых обладают правом участия в них и формируют их высший орган в соответствии с п.1 ст.65.3 ГК РФ,

являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями)»//СЗ РФ.2014.№19.ст.2304.

57

доступе, т.е. наряду с увеличением активов и расширения круга частных

инвесторов с минимизацией хозяйственного риска для акционеров.

Как известно, в литературе высказывается аналогичное суждение «органы

государственной власти и местного самоуправления не вправе создавать

частные коммерческие организации ни от имени публично-правовых

образований, ни от своего имени»96

. В противовес этому суждению, весьма

интересным примером выхода из правового пробела представляется

подтверждение законодательного разрешения участия публичного образования

через другое юридическое лицо. Так, п.8 ст. 5 Федерального закона от

30.10.2007г. №238 (с посл. изм. и доп.) «О Государственной корпорации по

строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как

горноклиматического курорта»97

, в котором «для достижения цели,

предусмотренной настоящим Федеральным законом, Корпорация вправе за

счет своего имущества создавать филиалы и открывать представительства,

создавать юридические лица на территории Российской Федерации,

участвовать в уставных капиталах хозяйственных обществ и в других

организациях, вступать в ассоциации и союзы на условиях, определяемых

наблюдательным советом Корпорации». Как видим, законодатель

предоставляет заинтересованным лицам в достижении намеченной цели

широкий спектр юридических инструментов и иных правовых механизмов.

При этом остается проблемным и не разрешенным сама конструкция, хоть и

имеется осторожная попытка такого разрешения, но в рамках Федерального

закона от 12.01.1996г. (с посл. изм. и доп.) №7 «О некоммерческих

организациях»98

, такого объединения как: «государственная корпорация»,

поскольку не раскрывается сущность самого объединения (в смысле

объединения одного лица?). Представляется, законодатель устранил подобные

«государственные объединения», во-первых, не упоминая их в новой редакции 96

Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые

проблемы//Хозяйство и право.2001.№5.с.29-35.

97

СЗ РФ.2007.№45.ст.5417.

98

СЗ РФ.1996.№3ст.145.

58

Гражданского кодекса РФ, во-вторых, с развитием идей единства и

дифференциации обществ с ограниченной ответственностью и акционерных

обществ (корпорации) путем специального регулирования таких корпораций с

участием публично-правовых образований.

На наш взгляд, современные экономические условия, разумеется, при

наличии государственного контроля и усиления ответственности лиц,

правомочных принимать решения, а также прозрачности этих отношений,

требуют более дифференцированного подхода к отношениям по вопросу

управления публичной собственностью, учитывая то, что участие государства

(муниципалитета) во многих корпорациях приносит не только доход в виде

неналоговых поступлений («доходы в виде прибыли…» абз.6 ст. 42

Бюджетного кодекса РФ), но при этом, решается и задача по достижению

иного социального полезного эффекта, собственно к чему и сводится

конституционная идея социально ориентированного государства.

Приведенные факты позволяют подвести к мысли, как правильно отмечает

В.К. Андреев, что «деление права на частное и публичное – это не проблема

системы права, а проблема философии права, поскольку отраслей права

(законодательства), содержащих только нормы частного права, в российском

законодательстве не существует»99

, соответственно, и возводить их в ранг

абсолютных идей, нет необходимости. Отмеченное позволяет сделать общий

вывод о потенциальной возможности унификации правового регулирования

деятельности хозяйственных обществ.

Автор настоящей работы поддерживает позицию разработчиков

Концепции развития гражданского законодательства, где в п. 4.1.3. третьего

раздела выражается идея о целесообразности принятия единого закона о

хозяйственных обществах, в котором бы закреплялись как общие положения,

распространяющиеся на все хозяйственные общества, так и специальные

правила, характерные для их разновидностей, в том числе и с участием

99 Подробно: Андреев В.К. Гражданское право не должно быть только частным//Российское

правосудие.2010.№2.С.32-41.

59

публично-правовых образований. Только при этом необходимо будет учесть,

что частный бизнес все же является основной движущей силой

экономического развития, соответственно, государство не может подменять ее

собственной активностью. В таких случаях, отсутствует необходимость

создания нового юридического лица, поскольку реализация инвестиционного

проекта смещена в сторону получения систематической прибыли и реализация

проекта должна возлагаться на частного партнера – коммерческую

организацию или индивидуального предпринимателя. Условно такую форму

можно назвать простой, поскольку не требует финансовых вложений на

содержание специальной проектной компании.

Вышеизложенные суждения, а также анализ действующего

законодательства, позволяет прийти к выводу, что правовые возможности

институциональной формы, как сложной конструкции, через создания

юридического лица, признанного выполнять функции управляющей компании

определены в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства,

являющегося разновидностью ассоциации (союза)100

, анализ которой, с

учетом правоприменительной практики указывают, что такая форма

организации юридического лица наиболее приемлема при решении задач и

достижении инвестиционных целей с выраженной социальной, инновационной

направленностью. Исходя из изложенного, нам представляется необходимым

предусмотреть в проекте ФЗ о ГЧП специальную правоспособность такой

организации – как исключительная цель его деятельности. Наименование

такого юридического лица должен будет содержать слова «государственно-

частная компания», «управляющая (проектная) компания ГЧП», в случае

передачи совместных инвестиций в доверительное управление, либо иным

образом указать, что компания специального назначения (SPV), который

позволит третьим лицам идентифицировать его особенность, с критерием, не

100

Необходимо отметить, что в соответствии с нормами Федерального закона от 05.05.2014г. №99-ФЗ «О

внесении изменений в Главу 4 части первой ГК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений

законодательных актов Российской Федерации» вступившими в силу с 01.09.2014г. организационно-

правовая форма - некоммерческие партнерства признаются разновидностью и к ним применяются,

соответственно, нормы об ассоциациях (союзах) (ст. ст. 1238 – 12311

ГК РФ)».

60

подпадающим процедуре банкротства, поскольку такое юридическое лицо

является инструментом реализации инвестиционного проекта в форме ГЧП.

При таких обстоятельствах возникает необходимость раскрытия сущности

источников инвестиций, объединяемых в рамках ГЧП.

Так, сегодня основным федеральным целевым бюджетным фондом для

финансирования проектов в рамках ГЧП является Инвестиционный фонд РФ.

Согласно п.1 ст. 179.2 Бюджетного кодекса РФ, «инвестиционный фонд –

часть средств бюджета, подлежащий использованию в целях реализации

инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах государственно-

частного партнерства».

К инвестиционным фондам относятся Инвестиционный фонд Российской

Федерации и инвестиционные фонды субъектов Российской Федерации»101

.

Надо признать, что изменения от 30.12.2013г., вступившие в силу с

01.01.2014г. в части «ассигнования на осуществление бюджетных инвестиций,

в рамках государственных (муниципальных) программ, в форме капитальных

вложений в объекты государственной (муниципальной) собственности в

соответствии с решениями…» (п.1 ст. 79 БК РФ) дали юридическую

возможность реализации инвестиционных проектов в форме концессионных

соглашений, но не в остальных формах ГЧП. Представляется, что после

вступления в силу ФЗ о ГЧП формы реализации инвестиционных проектов

налоговое законодательство претерпит изменения в сторону логического

развития, т.е. расширения «от концессионной формы реализации проекта – до

всех иных форм ГЧП, указанных в этом законе».

Отметим, что необходимые бюджетные ресурсы аккумулируются в

Инвестиционном фонде Российской Федерации, который образован в январе

2006 года в соответствие с Бюджетным кодексом РФ. Предоставление

бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда РФ для реализации

проектов, имеющих общегосударственное, а также региональное и

101

Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998г. №145-ФЗ (с посл. изм. и

доп.)//СЗ.1998.№31.ст.3823.

61

межрегиональное значение, регулируется Правилами формирования и

использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда РФ,

утвержденными постановлением Правительства РФ от 01.03.2008г. №134 (с

посл. изм. и доп.) «Об утверждении Правил формирования и использования

бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации»102

(далее – Правила). Такой фонд, обособленный в бюджетной системе,

управляется и используется уполномоченными органами государственной

власти и предназначен для инвестирования приоритетных направлений

экономической политики государства в целях реализации инвестиционных

проектов, осуществляемых в рамках ГЧП. Следует подчеркнуть, что

Инвестиционный фонд РФ, созданный для аккумулирования бюджетных

средств в целях финансирования инвестиционных проектов не имеет статуса

юридического лица, соответственно, и использование средств фонда

осуществляется путем заключения соглашений, в соответствии с пунктом 50

Правил «…по управлению проектом и участию в контроле и мониторинге

хода реализации проекта заключается государственный контракт между

уполномоченным органом – Министерством регионального развития РФ,

частным партнером (инвестором) и управляющей компанией».

При этом надо заметить, что государственные органы, непосредственно

поименованные в соответствующих актах, не являются самостоятельными

участниками инвестиционных правоотношений, а действуют на основе

положений, установленных п.1 ст.125 ГК РФ, т.е. в порядке, предусмотренном

для непосредственного участия государства в гражданском обороте;

необходимым условием государственного органа исполнительной власти,

определяющим способность приобретать гражданские права и обязанности,

является наличие у него соответствующей компетенции. Таким образом,

Государственным координатором, наделенным полномочиями,

осуществляющим координацию действий ответственных исполнителей

102 Постановление Правительства РФ от 01.03.2008г. №134 (с посл. изм. и доп.) «Об утверждении Правил

формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской

Федерации»//СЗ РФ.2008.№10(2ч.).ст.932.

62

инвестиционного проекта, подготовку отчетов о ходе реализации

инвестиционного проекта, контроля и мониторинга, с правом требования

расторжения инвестиционного соглашения и возмещения инвестором убытков,

с момента вступления в силу Правил, т.е. с 18.03.2008г., является

Министерство регионального развития РФ103

.

Особенность данного Фонда позволяет вычленить, в какой мере это

допускает бюджетное законодательство, следующие специфические его черты:

а) целевая направленность данного фонда – в рамках ГЧП;

б) бессрочность функционирования Инвестиционного фонда РФ «с

привязкой» к продолжительности достижения тех целей, ради которых он

создается.

Как видим, названные черты позволяют отграничить правовой режим

данного Фонда как источника инвестиций, направляемых в проекты в рамках

ГЧП, от правового режима иных целевых бюджетных фондов.

К примеру, в основу бюджетной политики на 2013 год и на плановый

период 2014 и 2015 годов положены стратегические цели развития страны,

сформулированные в Указе Президента России от 7 мая 2012 года, в

Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период

до 2020 года, а также в основных положениях Бюджетного послания

Президента России о бюджетной политике в 2013-2015гг. На цели развития

инвестиционных проектов в рамках ГЧП из федерального бюджета на 2013 год

планируется направить – 18.3 млрд. рублей, в 2014 году – 14,5 млрд. рублей, в

2015 году – 13,6 млрд. рублей104

. В Законе Санкт-Петербурга от 06.12.2012г.

№654-110 «О бюджете Санкт-Петербурга на 2013 год и на плановый период

103

Указом Президента Российской Федерации от 08.09. 2014г. №612 «Об упразднении Министерства

регионального развития Российской Федерации» Минрегионразвитие РФ упраздняется, функции в части

координации отбора и реализации приоритетных инвестиционных проектов за счет Инвестиционного фонда

РФ передаются Министерству экономического развития Российской Федерации//Интернет портал правовой

информации http: www.pravo.gov.ru

104

«Основные направления бюджетной политики на 2013год и плановый период 2014 и 2015 годов»{СПС

КонсультантПлюс}.

63

2014 и 2015 годов»105

на увеличение уставного капитала ОАО «Западный

скоростной диаметр», посредством которого реализуется инвестиционный

проект, направляется в 2013 году – 20 338 467,1 тыс. руб.; в 2014 году -

10 727 263,0 тыс. руб.

На региональном и муниципальном уровнях, как известно, наиболее

востребованными для привлечения инвестиций частного и публичного

партнеров являются инфраструктурные объекты: автодороги, учреждения

образования и здравоохранения, спортивные сооружения и учреждения

культуры, детские дворовые спортплощадки, иные объекты коммунальной

сферы и т.п. Поэтому источником формирования совместных инвестиций со

стороны публичного партнера на региональном уровне являются бюджетные

ассигнования Инвестиционного фонда РФ в объеме, определяемом

Правительством РФ ежегодно, которые могут быть направлены на реализацию

региональных инвестиционных проектов с учетом соответствующих квот –

устанавливаемых в соответствии с Методикой расчета показателей и

применения критериев эффективности региональных инвестиционных

проектов, претендующих на получение государственной поддержки за счет

бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда РФ, утвержденной

Приказом Министерства регионального развития РФ от 30.10.2009г. №493106

.

К примеру, в Алтайском крае постановлением Администрации

Алтайского края от 13.10.2011г. №578 утверждено «Положение о

региональном инвестиционном фонде Алтайского края»107

, в котором

соответствующими полномочиями по вопросам использования средств

регионального фонда наделено Главное управление экономики и инвестиций

Алтайского края. В соответствие с постановлением Правительства Республики

105

Закон Санкт-Петербурга от 06.12.2012г. №654-110 «О бюджете Санкт-Петербурга на 2013 год и на

плановый период 2014 и 2015 годов»//Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга.2012. №40.

106

Методика расчета показателей и применения критериев эффективности региональных инвестиционных

проектов, претендующих на получение государственной поддержки за счет бюджетных ассигнований

Инвестиционного фонда РФ, утвержденная Приказом Министерства регионального развития РФ от

30.10.2009г.№493//Российская газета.2010.№18.

107

Положение о региональном инвестиционном фонде Алтайского края, утверждено постановлением

Администрации Алтайского края от 13.10.2011г. №578//Алтайская правда.2011.№331.

64

Башкортостан от 23.12.2011г. №502 утверждено «Положение об

инвестиционном фонде Республики Башкортостан», в котором аналогичными

функциями наделено Министерство экономического развития Республики

Башкортостан108

. Региональные фонды представляют собой часть средств

региональных бюджетов и используются в целях реализации на территории

субъекта Российской Федерации инвестиционных проектов, осуществляемых

на принципах ГЧП. Бюджетные ассигнования регионального инвестиционного

фонда предоставляются в форме: бюджетных инвестиций в объекты

государственной собственности субъектов Российской Федерации; субсидий

на софинансирование объектов капитального строительства муниципальной

собственности; направления бюджетных ассигнований в уставные капиталы

юридических лиц.

Следующим по значимости и с неменьшим потенциалом в качестве

источников средств выступают, на наш взгляд, внебюджетные

государственные, региональные и местные фонды. В состав бюджетов

внебюджетных фондов, в соответствии с п.2 ст. 144 БК РФ входят: бюджет

Пенсионного фонда РФ; бюджет фонда социального страхования; бюджет

фонда обязательного медицинского страхования. Отметим, что законодатель

определил возможность привлечения в рамках ГЧП, наряду с Фондом

национального благосостояния, только средства Пенсионного фонда РФ (автор

исследует возможности привлечения таких источников в настоящей работе

ниже). Причиной тому, вероятно, является особенности пополнения;

Пенсионный фонд РФ – за счет доходов от реализации минерально-сырьевых

ресурсов, а фонды социального и медицинского страхования только от

добровольных и обязательных взносов юридических и физических лиц.

На наш взгляд, также не меньший потенциал имеют внебюджетные

региональные фонды и фонды местного самоуправления, которые являются

формой перераспределения и использования финансовых ресурсов,

108 Положение об инвестиционном фонде Республики Башкортостан, утверждено постановлением

Правительства Республики Башкортостан от 23.12.2011г. №502//Ведомости Государственного собрания –

Курултая, Президента и Правительства Республики Башкортостан.2012.№3(369).

65

получаемых от дополнительных доходов связанных с финансированием

расходов, не включаемых в бюджетное формирование и направляемых на

общественные потребности, главным образом, через предпринимательскую

деятельность. Постановлением Правительства РФ от 15.06.1994г. №664109

утвержден Примерный порядок формирования и использования региональных

и местных внебюджетных фондов, но только для развития жилищного

строительства. Примерный порядок определяет общие принципы

формирования и использования таких фондов, а решения об образовании на

региональном и местном самоуправлении подобных фондов принимаются

соответствующими представительными органами. Здесь определены

источники формирования и указаны направления расходования средств

фондов. При этом отметим, что преимущество в расходовании имеют

строительство и ремонт жилищного фонда и социальной инфраструктуры.

Следует признать, что использование экономического потенциала субъектов

Российской, органов местного самоуправления с выработкой новых

экономико-правовых механизмов будет являться дополнительным

стимулирующим эффектом для вовлечения субъектов экономической

деятельности в реализацию проектов в рамках ГЧП.

Временно свободные средства участники ГЧП как вместе, так и раздельно

могут направлять с целью получения дивидендов в качестве дополнительных

средств от размещения акций крупных акционерных компаний. Как правило,

инвестор выбирает те компании, где поддерживается регулярность выплаты

дивидендов и объем прибыли, с учетом показателя соотношений «цена –

доход» (prise – earning ratio). Участники вправе приобретать и облигации

корпораций, инфраструктурные облигации, в которых проценты

выплачиваются равным промежутком времени с остающейся суммы долга до

полного погашения с фиксированным процентом.

ОАО «Западный скоростной диаметр» разместил облигации

государственного займа на открытом рынке и планирует получить первый

109

СЗ РФ.1994.№8.ст.869.

66

транш в размере 15 млрд. рублей для продолжения строительства трассы, а

всего для реализации проекта будут выпущены облигации на сумму 25 млрд.

рублей со сроком обращения 20 лет под государственные гарантии,

одобренные Правительством РФ. В конце строительства у ОАО появится еще

один источник дохода – проезд по участку трассы на юге города станет

платным (оплата введена весной 2011г. – замечание автора настоящей работы).

Аналитики считают, что облигации вызовут интерес на рынке, однако

неясность в вопросах оплаты проезда и загруженности западного скоростного

диаметра может затмить собой даже такое достоинство этих облигаций, как

госгарантии110

.

Сегодня в России реализуется ряд интересных проектов. Не так много, как

хотелось бы; к сожалению, финансовый кризис серьезно повлиял на этот

рынок. Вместе с тем в конце апреля 2010 г. три достаточно крупных проекта

получили дополнительное финансирование, в том числе проект модернизации

петербургского аэропорта Пулково. При таких обстоятельствах

перспективным инструментом финансирования проектов является выпуск

инфраструктурных облигаций. Обязательства по таким ценным бумагам могут

гарантироваться Правительством РФ. Данный механизм широко используется

в различных странах мира, однако в России он пока не опробован. Так общий

объем инвестиций, привлеченных для развития и реконструкции аэропорта

Пулково111

, составляет 1,2 млрд. евро, из которых за счет долгосрочных

кредитов будет профинансировано более 700 млн. евро без каких-либо

субсидий и бюджетной поддержки со стороны государства. Таким образом,

практика применения механизмов ГЧП показывает, насколько не исчерпан

потенциал такого вида источника, и, при наличии механизмов гарантии со

стороны Правительства РФ или иных структур, инфраструктурные облигации

при реализации таких проектов найдут свое место в развитии экономики

России. Практика размещения инфраструктурных облигаций, обеспеченные

110

ЗСД нашел два новых источника// Коммерсантъ в Санкт-Петербурге, 16.09.2010г. 111

Сайт:Restate.ru. material/142070. html. от.09.03.2010г.

67

государственной гарантией РФ, указывает на то, что они сегодня являются

самыми надежными112

. Соответственно, согласно правил ч. 2 ст.10 Закона 335-

ФЗ для учета прав на ценные бумаги, приобретаемые в ходе совместной

деятельности участниками ГЧП, требуется открыть отдельный счет депо.

Что касается вопросов возможного использования государственного

(муниципального) имущества, находящегося у юридического лица в

хозяйственном введении или оперативном управлении, в качестве источников

средств для инвестирования в проекты ГЧП, то надо отметить следующее;

государственное (муниципальное) унитарное предприятие, как юридическое

лицо, созданное единственным учредителем и собственником его имущества

– государством (муниципалитетом), по самой своей природе не рассчитано на

привлечение сторонних (частных) инвестиций с предоставлением инвестору

доли участия, в том числе в управлении организацией, и возможности выхода

из нее путем отчуждения своей доли (унитарное – единое, неделимое). В тоже

время, нормы ФЗ «О концессионных соглашениях»113

позволяют привлекать

имущество унитарных предприятий, находящихся на праве хозяйственного

ведения и оперативного управления на стороне концедента (публичного

партнера) и осуществлять ими отдельные полномочия. При этом имеются

возможности передавать свои права и обязанности по договору аренды

(субаренды) имущественного комплекса, в том числе и земельных участков

концессионеру (частному партнеру) которые как объекты инфраструктуры

будут вовлечены в реконструкцию и т.д. Как видим, вовлечение такого

имущества имеет свои преимущества, такие как: облегчение процедур по

вопросам регистрации и оформления документов по аренде (субаренде)

земельных участков, имущественного комплекса и т.п., а также возможность

оперативно решать другие организационно-текущие вопросы. Необходимо

112

Примеры реализации инвестиционных проектов привлечением внебюджетного финансирования: ОАО

«Западный скоростной диаметр»; ЗАО «Волга-Спорт»; ОАО «Главная дорога»; ООО «Северо-Западная

концессионная компания» и т.д.//база данных Интернет: clients-nw@moex.com/

113

Федеральный закон от 21.07.2005г. №115 (с посл. изм. и доп.) «О концессионных соглашениях»//СЗ

РФ.2005.№30(ч.II).ст.3126.

68

признать, что подобные преимущества, безусловно, в сегодняшних условиях,

ускорят достижению целей инвестиционного проекта.

В это связи, Концепция социально-экономического развития России, в

целях повышения эффективного управления государственным имуществом,

включая последовательное сокращение использования института

хозяйственного ведения предусматривает сокращение объема имущества,

находящегося в государственной и муниципальной собственности, с учетом

задач обеспечения полномочий органов государственной власти и органов

местного самоуправления114

. При этом, как отмечают Е.П. Губин и П.Е.

Губин, главная задача, в процессе модернизации экономики, видится в том,

чтобы включить государственные и муниципальные предприятия в систему

рыночных отношений, освободив их от излишней опеки государства

(муниципалитета), сохранив при этом необходимый уровень контроля115

. С

данной позицией ученых в настоящее время, когда власти и бизнес-

сообщество заинтересованы в «запуске» механизмов ГЧП следует согласиться,

поскольку у частных инвесторов появятся дополнительные объекты для

вложения ресурсов с целью получения прибыли и решения социально-

экономических задач.

В Концепции реформирования гражданского законодательства,

первоначально предполагалось существенное реформирование унитарных

предприятий, поскольку такая форма организации предпринимательской

деятельности является юридическим «реликтом социализма», который

сложился в совершенно иных социально-экономических условиях,

соответственно, она не приспособлена новым экономико-правовым

отношениям и с этой точки зрения нуждается в пересмотре с позиции новых

требований. Исходя из реальных потребностей рыночной экономики, нам все

же представляется допустимым сохранение лишь федеральных казенных

114

См. подробнее в Концепции социально-экономического развития России.

115 Подробно, см: Губин Е.П., Губин П.Е. Модернизация российской экономики и право. – в кн.: Право и

бизнес в условиях экономического кризиса: опыт России и Германии/отв.ред. Е.П. Губин, Е.Б. Лаутс - М. Изд-

во «Юрист».2010. С.2-8.

69

предприятий. Законопроект №47538-6/2, внесенный в Государственную Думу

РФ устанавливал закрепление имущества за унитарным предприятием лишь на

праве оперативного управления. Тем не менее, законодатель посчитал, что

имущество государственного или муниципального унитарного предприятия

принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или

оперативного управления116

. На наш взгляд и такой подход имеет свое

логическое объяснение, прежде всего, связано оно с тем, что нормы закона

должны предоставлять широкую правовую возможность принятия решений

представительными органами власти исходя из экономической ситуации в

регионе, где такое предприятие осуществляет свою деятельность, разумеется,

при наличии рыночной потребности и для решения конкретных социальных

задач.

Представляется интересной, с точки зрения определения источников

средств, так называемая схема «дополнительно направляемых ресурсов от

инвестиционной активности» публичным органом в Проекте М-1 Беларусь, по

которой в качестве публичного партнера выступает Федеральное дорожное

агентство, которое в соответствии с условием п.п. 5.3.3. Соглашения

обеспечивает государственное финансирование строительства, за счет средств

Инвестиционного фонда РФ в соответствии с Паспортом инвестиционного

проекта ее реализацию. Так, строительство Проекта М-1 Беларусь

предполагает развитие придорожной полосы: возведение соответствующей

инфраструктуры, снос и строительство домов, а также строительство, ремонт

и реконструкция подъездных путей и т.п. Для этого Правительство

Московской области к 01.03.2013г. одобрило проект закона о бюджетных

поправках, в котором, несмотря на дефицитный бюджет, из доходной части 17

млрд. рублей, в том числе от реализации Проекта М-1 Беларусь, уйдут на

развитие дорожно-транспортной инфраструктуры и увеличение объема

средств, направляемых на расселение жилья. Источниками покрытия

дефицита будут являться не новые заимствования, а эффективное

116

См.: п.2 ст.113 ГК РФ с изменением и дополнением; в новой редакции//СЗ РФ.2014.№19.ст.2304.

70

использование остатков бюджетных средств. Субъект Российской Федерации,

в лице Правительства Московской области, дополнительно заработанные от

налогов на прибыль и доходы физических лиц, с одной стороны, увеличил

доходную часть бюджета, а с другой – полученные средства, в виде налогов,

направило на развитие прилегающей инфраструктуры инвестиционного

проекта117

. Здесь очевидно, имеется практическое воплощение наработанного

опыта зарубежными инвесторами и является, данная схема, одним из

перспективных механизмов финансирования инвестиционных проектов. Таким

образом, власти возвращают полученные средства от роста поступлений в

бюджет в виде налогов, напрямую связанную с увеличением деловой

активности предпринимательского сообщества, в том числе и проживающих

людей в данной местности, что подтверждает социальную направленность

использования дополнительных источников.

Еще один пример, подтверждающий возможности наличия

дополнительных источников. Минсвязи РФ предлагает использовать

механизмы ГЧП и субсидирование операторов для реализации

телекоммуникационных проектов на Дальнем Востоке и в некоторых других

регионах. Дело в том, что очень многие проекты на Дальнем Востоке и в

Забайкалье, являются «оторванными» от развития, особенно, куда оптико-

волоконная связь не протянута, поскольку не представляет экономического

интереса. Глава ведомства указывает, что одним из проектов, который очень

важен с точки зрения борьбы с цифровым неравенством – прокладка оптико-

волоконной линии связи на восток от Якутска в сторону Мирного

протяженностью около 2 тыс. километров. По его мнению, источниками

финансирования должны стать средства Фонда универсальной услуги связи,

это примерно 12 млрд. рублей, которые пока идут исключительно на

поддержку таксофонной связи. Второй источник – плата за радиочастотный

спектр, объем взносов, которой со стороны операторов составляет около 16

117

См. подробно: «На что в Подмосковье потратят дополнительные миллиарды рублей?»// Российская газета

от 06.03.2013г.

71

млрд. рублей118

. Как известно, Фонд универсальной услуги связи (ФУУС)

формируется согласно положений ст.ст. 59 и 60 Федерального закона от

07.07.2003г. №126-ФЗ «О связи»119

, где в качестве источников Фонда являются

отчисления – парафискальные сборы, обязанность по уплате которых связана

со спецификой предпринимательской деятельности субъектов,

осуществляющих деятельность в сфере оказания услуг связи, а также

возможны и иные не запрещенные законом источники. Кстати, надо отметить,

что потенциал данного источника напрямую связана с деловой активностью

предпринимательства в данной сфере деятельности. Аналогом нашего

Фонда (ФУУС) является действующий в США фонд универсальной услуги

связи (Universal Service Fund. USF), который, на сегодня, оказался

неэффективным. Дело в том, что согласно Закону США о коммуникациях от

1934 года, для всего населения США должны быть доступные качества услуги

связи на всей территории страны по разумным ценам. Но спустя 80 лет после

принятия этого принципа администрация связи признает, что из-за

недостаточно развитой инфраструктуры связи миллионы американцев не

имеют шансов исполнить свою «американскую мечту». На сегодня, им даже

не обеспечено равенство возможности с другими гражданами получать

широкополосный доступ в Интернет. Как видим, такой Фонд до сих пор

ориентирован на помощь в обеспечение населения телефонной связью…120

.

Следует согласиться, что инициатива Министра связи РФ по изысканию

дополнительного источника развития с последующим объединением с иными

источниками направлена на формирование единого информационного

пространства, которое обеспечивает равную доступность к современным

информационным технологиям жителей всех регионов России, которое служит

достижению обозначенных целей в Концепции социально-экономического

развития России, и, направлено, на развитие на инновационной основе центров 118

Российская бизнес – газета от 07.05.2013г., №17 (895).

119

Федеральный закон от 07.07.2003г. №126-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О связи»//СЗ РФ.2003.№28.ст.2895.

120 Н. Смирнова. Фонды универсальных услуг связи в США и России пойдут похожими дорогами// Деловая

газета «Маркер» от 25.05.2013г.

72

экономического роста (в перспективных специализациях) во многих регионах

России, в том числе и на комплексное развитие территорий Сибири и Дальнего

Востока, закрепление населения в восточных регионах страны.

А вот в регионах Уральского федерального округа среди проектов в

области здравоохранения, которые реализуются либо только планируются к

реализации, преобладают так называемые инновационные проекты, где

источником инвестиций послужили профессиональные навыки и права на

результаты интеллектуальной деятельности. Так, на территории Свердловской

области в стадии проектирования находится проект по созданию системы

ранней диагностики онкологических и сердечнососудистых заболеваний

жителей Свердловской области методом позитронно-эмиссионной

томографии. Среди инициаторов: ООО "МК ЮНИКС", у которого 51%

вложений в проект, правительство Свердловской области (через ОАО

"Корпорация развития Среднего Урала") - 10% и ОАО "Роснано" - 39%.

Общий объем инвестиций в данный проект - 1205,0 млн. руб. Срок реализации

- 2019г.121

Как видим, в данном случае, доля частного партнера при

формировании совместного инвестиционного фонда в рамках ГЧП,

выраженная инновационными наработками, которые позволяют снизить

расходы по созданию объекта, позволяет ему осуществлять контроль и

процесс оперативного управления его текущей деятельностью, при этом,

источником средств со стороны частного партнера явились отдельные

исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

Другой пример изыскания дополнительных источников для совместных

инвестиций. В соответствии с п. 1 постановления Правительства Санкт-

Петербурга от 11.11.2009г. №1264 «О заключении Соглашения о создании и

последующей эксплуатации на основе государственно-частного партнерства

объектов недвижимого и движимого имущества, входящего в состав завода по

переработке твердых бытовых отходов» (Постановление №1264) заключено

121

Гриб В.В. Анализ института государственно-частного партнерства в области здравоохранения// Социальное

и пенсионное право. 2011. № 4. С. 31 - 34.

73

Соглашение о создании и последующей эксплуатации на основе ГЧП объектов

недвижимого и движимого имущества, входящего в состав завода по

переработке твердых бытовых отходов (Проект ТБО). По итогам открытого

конкурса, в тендере победу одержал греческий консорциум – частный партнер.

Уполномоченным, согласно п.4 Постановления №1264, на заключение и

исполнение соглашения является Правительство Санкт-Петербурга –

публичный партнер. Стороны, в соответствии с п. 5 Приложения №1 к

Постановлению №1264, в части создания источников ресурсов приняли

следующие обязательства, частный партнер: создает за счет собственных и

(или) заемных средств Завод, полностью соответствующий требованиям,

установленным в конкурсной документации и соглашении, выполнив для

этого самостоятельно либо с привлечением третьих лиц все необходимые

действия, в том числе:

- необходимые изыскания, проектирование, строительство, получение

всех необходимых разрешений и согласований для строительства и ввода в

эксплуатацию Завода, ввод Завода по переработке твердых бытовых отходов в

эксплуатацию, при необходимости привлечение средств третьих лиц для

реализации проекта,

публичный партнер:

- предоставляет, в установленном порядке земельный участок или

земельные участки, указанные в соглашении;

- обеспечивает частному партнеру частичное возмещение в период

эксплуатации Завода расходов, обоснованно понесенных в связи с

осуществлением переработки бытовых отходов весом 350 тыс. т. в год, в том

числе связанных с созданием необходимых для такой переработки объектов, в

порядке и размере, установленных соглашением; при этом все выплаты,

осуществляемые за счет бюджета Санкт-Петербурга, если таковые будут

предусмотрены соглашением, будут осуществляться в формах, установленных

статьей 8 Закона Санкт-Петербурга от 20.12.2009г. №627-100 «Об участии

74

Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах»122

. Таким образом,

Закон прямо указал, что инвестицией со стороны публичного партнера

являются земельные участки, предоставляемые в установленном порядке.

Отметим, что Концепция социально-экономического развития России

(раздел 11) целью экологической политики называет: улучшение качества

природной среды и экологических условий жизни человека, формирование

сбалансированной экологически ориентированной модели развития

экономики. Для достижения названной цели, ставит задачу стимулирования

процессов модернизации производства, сокращение и вторичное

использование отходов, разработку и внедрение новых эффективных

технологий производства электрической и тепловой энергии, сопряженных с

экологически безопасной утилизацией отходов. Как видим, Проект ТБО, не

только включил в себе использование эффективных технологий утилизации

отходов, решая при этом, экологические проблемы, но и от реализации

проекта вырабатывается электрическая энергия, что является источником

возмещения произведенных затрат. Таким образом, Проект ТБО

соответствует заданным параметрам Концепции социально-экономического

развития России.

Следующий пример: источниками ресурсов частного партнера Проекта

«Славянка» являются собственные средства и заемные средства частного

партнера. Заемные средства поступают на счет частного партнера в

соответствии с кредитным соглашением, заключенным с банком (кредитором).

В качестве обеспечения обязательств по кредиту Банк принимает в залог:

право аренды земельного участка; иное имущество частного партнера (до

момента возникновения залога на построенный Объект); право требования по

Соглашению о ГЧП (договору аренды с правом выкупа). Бюджетные средства

начинают поступать на счет частного партнера после ввода объекта в

эксплуатацию. Частный партнер обязуется направлять выручку, полученную

по Соглашению о ГЧП на погашение задолженности Банку – Кредитору.

122

Закона Санкт-Петербурга от 20.12.2009г. №627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-

частных партнерствах»//Вестник ЗС Санкт-Петербурга.2007.№2.

75

В качестве интересного примера можно привести иной, новый для

экономики России, механизм привлечения инвестиций. Так, Калининградский

автокластер создадут с помощью нового для нашей страны механизма ГЧП

Tax Increment Financing (TIF). Соответствующее соглашение подписано

между Калининградским автомобильным холдингом, Внешэкономбанком и

Федеральным центром проектного финансирования (ФЦПФ) . Механизм TIF

позволяет обеспечить строительство инфраструктуры за счет собственных или

заемных средств частного инвестора. После ввода в эксплуатацию объекты

передаются в государственную или муниципальную собственность.

Государство, в свою очередь, компенсирует инвестору за счет дополнительных

налоговых поступлений в соответствующие бюджеты. В настоящее время

автомобильный холдинг на трех площадках выпускает автомобили BMW, Kia,

Chevrolet, Opel и Hunday годовым объемом около 250 тыс. автомобилей.

Новый кластер к 2020 году объединит до 16 заводов по производству

компонентов и пять заводов полного цикла общей мощностью 350 тыс.

автомобилей в год. Общий объем инвестиций в проект составит 140 млрд. руб.,

его реализация позволит создать до 27 тысяч рабочих мест. При этом только на

объекты инженерной и социальной инфраструктуры планируется направить до

2016 года 29,5 млрд. руб. Изначально предполагалось, что необходимые

средства на условиях софинансирования выделят федеральный и

региональный бюджеты. Но, «получить быстро бюджетные деньги – задача

непростая, - комментирует ситуацию президент автохолдинга. – Чтобы не

затягивать сроки реализации проекта, мы предложили государству в качестве

модели финансирования использование механизма TIF. Холдинг вкладывает

собственные или заемные средства, а компенсацию получает за счет

дополнительных налоговых поступлений, которые поступают в бюджет в

результате запуска проекта»123

. Как видим, такой подход – механизм

отложенных платежей в нашей стране реализуется впервые. Экспертизу

123

Статья «Отложенный платеж»//Экономика Северо-Запада, региональное приложение к «Российская

Газета». 08.10.2013г. №225 (6201).

76

документации и финансовой модели обязан подготовить ФЦПФ. А вот для

реализации такого проекта необходимо будет создать правовую базу. Дело в

том, что ни налоговое, ни бюджетное законодательство «не знают» подобного

правового механизма. На сегодня, представляется необходимым изучить опыт

иностранных государств для последующей имплементации в российское

законодательство. В качестве структуры использования механизма TIF

видится Инвестиционный фонд РФ, соответственно, необходимо срочно

подготовить необходимые изменения в законодательстве для ее реализации в

данном инвестиционном проекте и в иных, аналогичных проектах.

К внебюджетным источникам финансирования, причем к самым

надежным, как показывает практика инвестиционной деятельности, относятся

собственные средства коммерческих организаций, формирующиеся, главным

образом, из чистый прибыли и амортизационных отчислений. В идеале

каждая коммерческая организация должна стремиться к финансированию

инвестиционных проектов за счет таких источников. Отметим, что такое

правило, наряду с другими положительными факторами, снижает (исключает)

риски наступления несостоятельности (банкротства).

Следующим из важнейших ресурсов является банковский кредит или

привлеченные средства. Важное значение для заемщика, при этом, будет иметь

уровень учетного процента, который определяется исходя из многих факторов;

уровнем инфляции, спросом и предложением на привлекаемый капитал,

иными факторами и, наконец, учетной ставкой банковского процента.

Соответственно, инвестор – частный партнер будет привлекать их в те сферы

инвестиционной деятельности, которые дают быструю отдачу и относятся к

надежным и гарантированным со стороны государства инвестиционным

проектам.

При этом нам представляется, что в качестве вкладов со стороны частного

партнера, применительно к проектам, реализуемым в рамках ГЧП следует

отграничить виды инвестиций, указав в проекте ФЗ о ГЧП, что им могут быть

только денежные средства, а в отдельных случаях исключительные права на

77

результаты интеллектуальной деятельности, апробированные на практике, где

по ним сложилась рыночная цена, и главное, способствующие снижению

стоимости проекта, причем, доказавшие свою эффективность. Именно об

этом, в своих исследованиях профессор Варнавский и отмечает, что это

«позволяет партнеру за счет использования инноваций, ноу-хау и других мер

снижать себестоимость проекта особенно на стадии эксплуатации и тем самым

повышать прибыльность проекта»124

.

Для всестороннего обоснования такой позиции можно привести

следующие показательные примеры.

В соответствии с Соглашением (проект Сахалин 2, СРП), заключенным в

1995 году между Россией и иностранным консорциумом (Шелл – 55%; Мицую

– 25%; Мицубиси – 20%) раздел продукции – получение дохода наступает

после возмещения всех произведенных расходов. Условием СРП

предусматривались определенный уровень рентабельности, средняя

прибыльность проекта при расчетной цене 34 $ за баррель нефти, и, прибыль

(свою долю при разделе продукции) стороны должны были получать, начиная

с 2008 года. В процессе реализации проекта выяснилось, что проект не

укладывается в первоначальную смету расходов. Россия свою часть продукции

не получала, а нефть отгружалась в танкеры инвестора и благополучно

покидала наши порты. Проведенный экономико-правовой аудит показал; что в

условиях СРП специально не были оговорены и не ограничены иные виды

инвестиций, к которым можно было отнести, что в последующем, и были

отнесены: программы ЭВМ, фирменные наименования, товарные знаки,

коммерческие обозначения и т.д. Результатом этого явилось двукратное

увеличение расходов на создание объекта, т.е. выросла себестоимость

(стоимость проекта). По итогам дополнительных согласований стороны

достигли компромисса: увеличили сумму расходов, определив в качестве

вкладов отдельные исключительные права на результаты интеллектуальной

деятельности, с утверждением сметы в сумме 19,4 млрд. $, но с внесением

124

Подробно: Варнавский В.Г. Новая концепция государственно-частного партнерства в

Великобритании//Международная экономика и международные отношения.2014.№8.С.67-75.

78

изменений в структуру управления данным проектом. Россия наконец-то

стала получать прибыль с 2012г.125

При наличии законодательного

упорядочения по вопросу привлечения отдельных исключительных прав на

результаты интеллектуальной деятельности в Законе о СРП проблему удалось

бы избежать.

Следующий пример закрепляет обозначенные позиции. Известный

проект мостового строительства «соединение Крыма с материковой частью

России через Керченский пролив». Россия заявила, что строительство

«мостового перехода» осуществит китайская компания со стоимостью проекта

около 3 млрд. $., где источником ресурсов обозначены федеральные и

региональные средства. В такой крупный инвестиционный проект, и

возведение объекта государственного значения, на наш взгляд, должны

привлекаться частные инвестиции соглашением о ГЧП. Упуская фактор

международной политики, хотелось бы остановиться на внутренних

проблемах, в случае реализации столь масштабного проекта общими

усилиями, и возможно, привлечением иностранных инвестиций. Такие

проблемы известны: на наш взгляд, это, во-первых, отсутствие федерального

законодательства четко регулирующего отношения между участниками ГЧП;

во-вторых, отсутствие общественного (делового) осознания со стороны

бизнес-сообщества, направленного на ведение прозрачного бизнеса; и,

наконец, вопросы оперативного достижения намеченных целей

(бюрократические проволочки). В литературе дается подробный анализ в

выявлении и пресечении причинно-следственной связи о таких факторах,

когда законодатель умалчивает о наличии такой проблемы126

, что, в свою

очередь, как правило, приводит к криминальному сращиванию чиновников

125

Следует отметить, что полная информация ни государственными структурами, ни со стороны консорциума

в СМИ опубликовано не было. Версия, изложенная Автором имеет собирательный характер. Одним из

источников, например, является: [Электронный ресурс]//apn.ru.print17514htm.

126

Например: на этот фактор обращает внимание С.Н. Шишкин, который пишет, что есть острая

«необходимость учитывать, что любая неопределенность и размытость в сфере правового обеспечения

государственного регулирования экономики с неизбежностью будет порождать произвол и коррупцию»//

Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного

регулирования экономики: монография. М. Инфотропик Медиа.2011.С.125.

79

различного ранга с предпринимательскими структурами. На наш взгляд, в

процессе принятия решения о реализации проекта китайской компанией

учитывались и названные примеры. В свою очередь, предложение об

упорядочение вовлечения инвестиций до указанных видов будет посылом для

всех инвесторов, заинтересованных в реализации инвестиционного проекта в

рамках ГЧП. Более того, такой посыл будет гармонировать с требованиями

Федерального закона от 25.12.2008г. №273-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О

противодействии коррупции»127

в части предупреждения возможных

последствий, т.е. принятия мер превентивного характера, с комплексным

использованием организационных, социально-экономических, правовых и

иных мер, направленных на устранение причин коррупции, что представляется

наиболее актуальным.

Что касается привлечения дополнительных источников, то следует

отметить, что Президент РФ В.В. Путин предложил Внешэкономбанку (ВЭБ)

стать оператором по распределению средств Фонда национального

благосостояния (ФНБ), которые предназначены для реализации крупных

инфраструктурных проектов. Как информирует сайт, такое предложение было

сделано на встрече главы государства с председателем ВЭБа 10 июля 2013г.128

.

Дело в том, что ранее Правительству РФ поручили до 01.10.2013г. представить

предложения по параметрам, источникам финансирования и механизмам

реализации проектов строительства высокоскоростной железнодорожной

магистрали (ВСМ) Москва – Казань129

, Центральной кольцевой автомобильной

дороги (ЦКАД) и модернизации Транссибирской магистрали. В эти проекты

планируется вложить 450 млрд. руб., которые включают в себя средства ФНБ,

пенсионных накоплений, а также привлечения иных источников частных

инвестиций.

127

СЗ РФ.2008.№52(ч.I).ст.6228.

128

Подробно: http://top.rbc.ru/economics/10/07/2013/865445.shtml

129

Проект ВСМ Москва-Казань одобрен Правительством РФ//Интернет портал proekt-vsm-moskva-kasan от

03.07.2014г.

80

В тоже время Концепция социально-экономического развития России

провозглашает, что модернизация российской экономики и снятие

инфраструктурных ограничений потребует поддержания величины

государственных инвестиций на уровне не ниже 4 процентов валового

внутреннего продукта. Основная доля инвестиций будет осуществляться в

развитие инфраструктуры, в первую очередь в транспортную и

энергетическую инфраструктуру, в том числе и использованием механизмов

частно-государственного партнерства.

При этом одним из важных направлений, подчеркивается в Концепции

социально-экономического развития России, – это повышение эффективности

бюджетных расходов. Необходимой составляющей реализации данного

направления является повышение прозрачности процедур составления,

изменения и исполнения бюджетов всех уровней, в том числе процедур

размещения государственного и муниципального заказа, процедур

формирования межбюджетных трансфертов.

Для раскрытия данной проблематики предлагается прибегнуть к анализу

использования средств Стабилизационного фонда. Так, в соответствии с

бюджетным законодательством была предусмотрена возможность размещения

средств Стабилизационного фонда и получение от таких действий доходов.

Эти средства направили на формирование инвестиционного портфеля,

включающего в себя денежные средства в иностранной валюте и долговые

обязательства иностранных государств в форме ценных бумаг правительства

ряда стран Западной Европы и США. Доходы были невелики, но все же

финансовые инструменты «срабатывали». Однако по итогам 2004г. – 2005г.

размещений средств Стабилизационного фонда в иностранные долговые

обязательства не было. Все это подтверждало, что эти средства лежат мертвым

грузом. Согласно отчетам аудиторов Счетной палаты Российской Федерации,

результаты оказались «нулевыми», в этом помогла и инфляция. Так, только за

первые годы существования Фонда, по мнению аудиторов, потери

81

оцениваются в 132,2 млрд. руб.130

Как видим, размеры потерь можно было

сопоставить с объемом средств, направляемых на ряд инвестиционных

проектов в масштабе страны.

В связи с этим, в целях снижения риска невыполнения бюджетных

обязательств, было предложено использовать в бюджетном планировании

методологию нефтегазового баланса, т.е. ведение раздельного учета по статьям

дохода. В апреле 2007г. был принят Федеральный закон «О внесении

изменений в Бюджетный кодекс РФ в части регулирования бюджетного

процесса и приведение в соответствие с бюджетным законодательством РФ

отдельных законодательных актов РФ» в соответствие, с которым с 1 февраля

2008г. Стабилизационный фонд прекратил свое существование, разделившись

на Резервный фонд (РФ) и Фонд национального благосостояния (ФНБ).

Возникает логический вопрос, нужно ли акцентировать внимание только

на получения доходов от размещения в иностранной валюте или вкладывать в

другие финансовые активы? Мировой кризис, наступивший в 2008г. показал,

что имеющиеся ресурсы должны идти в реальный сектор экономики. Но, как

же быть с самим фондом, который имеет своей целью, согласно правил

ст.96.10 Бюджетного кодекса РФ, «обеспечение софинансирования

добровольных пенсионных накоплений граждан Российской Федерации, а

также обеспечения сбалансированности (покрытия дефицита) бюджета

Пенсионного фонда Российской Федерации»? Так, ч. 3 ст. 96.10 БК РФ гласит,

что ФНБ формируется за счет: а) дополнительных нефтегазовых доходов

федерального бюджета в случае, если накопленный объем средств РФ

достигает его нормативной величины, который после достижения может быть

увеличен на сумму, составляющую не более 50 процентов дополнительных

нефтегазовых доходов федерального бюджета с направлением на обеспечение

инфраструктурных и приоритетных проектов; б) доходов от управления

средствами ФНБ. А вот управление средствами ФНБ осуществляется

Минфином РФ, в порядке, установленном Правительством РФ, целями

130

Подробно: Копейкин М. Стабилизационный фонд: деньги должны работать//Известия.13.03.2006г.

82

которого является обеспечение сохранности средств этих фондов и

стабильного уровня доходов от их размещения в долгосрочной перспективе.

Наряду с финансовыми ресурсами, недвижимым и движимым

имуществом публичного и частного партнеров необходимы и иные источники

средств, которые используются неэффективно и «лежат мертвым грузом». В

данном случае, средства ФНБ будут размещены на банковском счете

(возвратные, с использованием на принципах ГЧП) государственной

корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности» (ВЭБ), в

полном соответствии с требованиями ч. 4 ст. 96.11 БК РФ. Здесь отметим, что

в соответствии с п. 2 постановления Правительства РФ от 05.11.2013г. №991

«О порядке проведения оценки целесообразности финансирования

инвестиционных проектов за счет ФНБ и (или) пенсионных накоплений,

находящихся в доверительном управлении государственной управляющей

компании, на возвратной основе»131

приказом Министерства экономического

развития РФ от 14.12.2013г. №741 (зарегистрирован в Минюсте РФ от

07.03.2014 г., рег. №31544)132

утверждены прилагаемые «Методические

указания по подготовке стратегического и комплексного обоснований

инвестиционного проекта, а также по оценке инвестиционных проектов,

претендующих на финансирование за счет средств Фонда национального

благосостояния и (или) пенсионных накоплений, находящихся в

доверительном управлении государственной управляющей компании, на

возвратной основе». При таких обстоятельствах, использование средств ФНБ

и пенсионных накоплений путем направления их в реальный сектор

экономики, оно возможно, необходимо и соответствует требованиям времени.

Таким образом, проведенные исследования позволяют прийти к

следующим выводам: достижение намеченных целей в рамках ГЧП

невозможно без объединения его участниками своих потенциалов

(инвестиций, ресурсов). Для достижения целей участники ГЧП могут, в

131

СЗ РФ.2013.№45.ст.5825.

132

Российская газета.2014.№68.ст.6340.

83

зависимости от достаточности средств и особенностей инвестиционного

проекта выбрать приемлемые варианты решения таких задач: объединить свои

финансовые ресурсы в совместный инвестиционный фонд, установив его

правовой режим; направить свои средства на финансирование разделов

единого инвестиционного проекта или вложить финансовые ресурсы в

уставный капитал вновь создаваемого юридического лица в качестве

управляющей (проектной) компании в организационно-правовой форме

некоммерческого партнерства, являющегося разновидностью ассоциации

(союза). Такому юридическому лицу необходимо будет предоставить льготы,

аналогичные тем, которые предоставлены Фонду «Сколково», ГК

«Олимпстрой» и тем юридическим лицам, которые создаются в особых

экономических зонах (ОЭЗ)133

. Реализация проектов в первых двух вариантах

возможна без создания специального юридического лица, а возложением

реализации проекта на частного партнера. Создание же новой организации

(управляющей или проектной компании), несмотря на выделение

определенных финансовых затрат на содержание этой компании, видится

наиболее приемлемой в сложных, многоэтапных проектах, требующих

принятия оперативных решений на каждом этапе реализации для достижения

социальных, культурных, образовательных, управленческих целей, поскольку

ввиду сложностей и отсутствия опыта реализации таких проектов, в том числе

и ограниченности ресурсов – потенциалов, представляется не всегда

возможной.

133

Правовой статус каждого определен в Федеральных законах: от 28.10.2010г. №244-ФЗ (с посл. изм. и доп.)

«Об инновационном центре «Сколково»//СЗ РФ.2010.№40.ст.4970; от 30.11.2007г. №238-ФЗ (с посл. изм. и

доп.) «О государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развития города Сочи как

горноклиматического курорта»//СЗ РФ.2007.№45.ст.5415; от 22.07.2005г. №116-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об

особых экономических зонах в Российской Федерации// СЗ РФ.2005.№30(ч.11).ст.3127.

84

ГЛАВА 2. Формирование совместных инвестиций, объединяемых

участниками государственно-частного партнерства

§1. Определение условий формирования совместных инвестиций

В экономико-политическом словаре под формированием совместных

ресурсов (инвестиций) понимается – деятельность множества лиц с

объединением ресурсов, не только направленная на получение

систематической прибыли, но и по созданию общественно полезного

продукта, отличающегося определенными признаками, характеризующими его

качество или принадлежность к определенной сфере. Таким образом,

предпринимательская деятельность осуществляется на определенной

имущественной базе, позволяющей экономически обособить имущества

участников этой деятельности, с созданием условий для вовлечения их в

экономическую деятельность . Инвестирование средств участниками ГЧП на

инвестиционные проекты, предполагает, что правовой режим источников этих

средств может быть различным, соответственно и условием формирования

участниками ГЧП совместных инвестиций будет являться последующее

установление режима для совместных инвестиций с учетом не только

субъектного состава, но и вида объединяемых ресурсов.

Взгляды ученых относительно структуры и содержания понятия

правового режима имущества различны. Академик А.В. Венедиктов, который

и ввел в оборот понятие «правовой режим имущества», дал следующее

определение: это «объем прав и обязанностей отдельных предприятий и

вышестоящих органов управления в отношении имущества, закрепленного за

предприятиями, а также порядок использования этого имущества и обращения

на него взыскания по обязательствам предприятия»134

.

По мнению С.С. Алексеева, правовой режим определяется «как

специальный режим некоторого объекта, закрепленный правовыми нормами и

134

Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.: Изд-во АН СССР,1948.С343-344.

85

обеспеченный совокупностью юридических средств»135

. Таким образом,

правовой режим обусловлен интересами, прежде всего - государства, как

носителя властных полномочий и гаранта устойчивости экономических

преобразований, волей законодателя, других заинтересованных лиц в

сохранении и приумножении материальных благ и достижении других

социальных эффектов, а также спецификой и характером общественных

отношений, требующих к себе особых подходов, форм и методов правового

опосредования, своеобразного юридического инструментария при организации

инвестиционной деятельности. Данное понятие отвечает на вопрос: зачем, для

чего, кому нужен и кто нуждается в этом, как можно достичь желаемой цели?

Развивая приведенные определения, В.Ф. Попондопуло подчеркивает, что

«правовой режим определяется как определенный порядок регулирования,

характеризующийся особым сочетанием взаимодействующих между собой

дозволений, запретов, позитивных связываний и создавших особую

направленность регулирования. Правовой режим выражает неразрывную связь

правовой формы и социального содержания регулируемых отношений,

выражает степень детальности правового регулирования, наличие

определенных ограничений или льгот, допустимый уровень активности

субъектов, пределы их правовой самостоятельности»136

. Представляется, такое

понимание может быть использовано и в современных условиях.

Для раскрытия потенциала предлагаемого определения с ограничениями,

с одной стороны, исключительно в пользу публичных интересов, а с другой –

с соблюдением баланса интересов – удовлетворения законных интересов

предпринимателей необходимо опираться на принцип свободы договора.

Сопоставительный анализ положений Федерального закона от 30.12.1995г. (с

посл. изм. и доп.) №225 «О соглашениях о разделе продукции»137

(далее -

Закон о СРП), где раскрывается природа интересов государства, и положений 135

Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М.,1961.С.48.

136

Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства: Автореф.дис....д-ра юрид. наук. Санкт-

Петербургский государственный университет. 1994.стр.18-19.

137

СЗ РФ.1996.№1.ст.18.

86

Федерального закона от 21.07.2005г. (с посл. изм. и доп.) №115-ФЗ «О

концессионных соглашениях»138

(Закон 115-ФЗ), в котором инвесторам

(частным партнерам) предоставляется неизмеримо больший правовой

диапазон для удовлетворения их законных интересов показывает, что модели

регулирования отношений по использованию совместных инвестиций, могут

быть различными.

Так, Закон о СРП регулирует отношения, возникающие в процессе

поисков, разведки и добычи минерального сырья, обработки, раздела

произведенной продукции, хранения, транспортировки, использования или

распоряжения иным образом, возникающие в процессе заключения,

исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции между

Российской Федерации, в лице уполномоченных органов и инвесторами

(юридическими лицами и лицами, не имеющими такого статуса, т.е.

объединениями юридических лиц на основе договора о совместной

деятельности, осуществляющие вложение собственных или заемных

(привлеченных) средств). Отметим, что закон содержит ряд нормативных

ограничений, как-то: предоставлением инвестору не более 30 процентов

разведанных и учтенных государственным балансом запасов, с условием, что

право пользования у инвестора возникает в случае отсутствия возможности

геологического изучения, разведки и добычи у Российской Федерации;

обязательным наличием лицензии и т.п. Закон о СРП для включения в

перечень участков недр для подписания соглашения с инвестором также

содержит ряд, как технологических ограничений, так и ограничений

социальной направленности, в таких случаях: если разработка требует

использования специальных высокозатратных технологий, находящихся в

сложных условиях их добычи и разработки; если разработка считается

необходимой для вовлечения в оборот полезных ископаемых, находящихся на

континентальном шельфе РФ, где отсутствуют населенные пункты,

транспортная и иная инфраструктура; если разработка участка недр обеспечит

138

СЗ РФ.2005.№30(ч.II).ст.3126.

87

сохранение рабочих мест для градообразующей организации и прекращение

разработки приведет к тяжелым социальным последствиям и т.д. Нормы

закона устанавливают преференции по предоставлению преимущественного

вовлечения российских физических и юридических лиц в процентном

соотношении к иностранным лицам, а также материальных ресурсов,

приобретенных у российских производителей, продавцов. Закон о СРП требует

обязательного страхования ответственности по возмещению ущерба в случаях

аварий, проведению мероприятий, направленных на предотвращение

негативного влияния на биосферу, ликвидации всех объектов, на которых

проводились работы. В качестве императивной нормы выражается создание

координационного – управляющего комитета, в состав которого входит равное

число представителей участников соглашения, с установлением порядка

подготовки и принятия текущих оперативных решений, в компетенции

которой входит и подготовка предложений и передача в уполномоченный

орган Российской Федерации по определению общего объема произведенной

продукции и ее стоимости, но при этом, норма закона ограничивает

возмещения затрат в процентном соотношении от объема общей добычи и т.д.

Отметим, что имеющиеся законодательные ограничения продиктованы

объективными интересами, поскольку объекты разработки и добычи являются

стратегическим запасом, которые отнесены к вопросам экономической

безопасности самого государства.

Закон 115-ФЗ регулирует отношения в связи с реализацией

концессионных соглашений, где законодательно устанавливаются права,

обязанности, гарантии прав и законные интересы участников концессионного

соглашения, а также устанавливает существенные и иные, не противоречащие

законодательству, условия. Сторонами концессионного соглашения являются,

со стороны концедента: Российская Федерация, либо субъект Российской

Федерации, либо муниципальное образование, в лице которых выступают

уполномоченные ими органы, если объектом соглашения является имущество,

принадлежащее государственному или муниципальному унитарному

88

предприятию на праве хозяйственного ведения, тогда такое предприятие будет

участвовать на стороне концедента с отдельными полномочиями, где со

стороны концессионера выступают: индивидуальный предприниматель,

юридическое лицо либо юридические лица на основании договора о

совместной деятельности. В п. 1 ст. 4 Закона 115-ФЗ указаны объекты

концессионного соглашения, перечень которых может быть продолжен, если

они предназначены для использования по общему назначению, а также

находятся в единой технологической цепи, в таких случаях, концедент вправе

заключить с собственником имущества гражданско-правовой договор. Следует

отметить, что правила п. 6 ст. 3 Закона 115-ФЗ запрещают передачу

концессионером в залог объекта концессионного соглашения, а также и его

отчуждение. Что содержит в себе вполне логическое обоснование, поскольку

концессионное соглашение может лишиться самой цели достижения проекта –

модернизации или создания нового объекта.

Как видим, если в Законе о СРП содержатся преимущественно нормы

императивного характера с законодательным определением ограничений

условий их формирования, то Закон 115-ФЗ прямо указывает, что

«концессионное соглашение является договором, в котором содержатся

элементы различных договоров, предусмотренных федеральными

законами…», а также сочетание их с элементами непредусмотренными

законодательством (п.2 ст.3 Закона 115-ФЗ). Таким образом, в Законе 115-ФЗ

акцент в широте действий в рамках «разрешено все, что не запрещено

законом» смещен в пользу концессионера (частного партнера). Анализ

указанных законов позволяет сделать следующие выводы: диапазон

«движения маятника часов» от одного края до другого, которые выражают

законные интересы публичного и частного партнеров и, в тоже время,

позволяет расставлять приоритеты в правах и обязанностях того или иного

участника ГЧП в зависимости от социальной значимости инфраструктурных

проектов. При этом, несмотря на дискуссионность относительно природы

инвестиционных соглашений, нами такие отношения рассматриваются как

89

гражданско-правовые, а не административно-правовые или смешанные139

.

Ключевым условием здесь следует выделить то, что при концессионном

соглашении и в соглашении о разделе продукции частному партнеру, хоть и

являются такие соглашения формами ГЧП, но предоставляют объект для

инвестирования, соответственно, объединения ресурсов (инвестиций)

публичного и частного партнеров не происходит. Заметим, потенциал

инвестиционного проекта, реализуемого в рамках ГЧП, в случаях объединения

инвестиций участниками возрастет многократно.

Наиболее наглядным и показательным примером вовлечения имущества

как объекта ГЧП с совокупностью сложных правоотношений по поводу

такого имущественного комплекса является инвестиционный проект,

реализуемый, преимущественно140

, в форме концессионного соглашения

«Строительство высокоскоростной железнодорожной магистрали Москва –

Санкт-Петербург» (Проект ВСМ-1), в условиях проводимой реформы на

железнодорожном транспорте, направленный на создание производственно-

технологического комплекса, включающего в себя объекты инфраструктуры

железнодорожного транспорта, железнодорожного подвижного состава и

иного имущества, предназначенного для удовлетворения потребностей в

перевозках грузов и пассажиров, а также оказания сопутствующих услуг (п.1

ст.1 Федерального закона от 10.01.2003г. №17-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О

железнодорожном транспорте в Российской Федерации»141

, далее Закон №17-

ФЗ).

Дело в том, что имущественный комплекс, вовлеченный в данный

проект, имеет разный правовой режим, и средства, вовлекаемые в проект, как

совокупность нескольких видов имущества, и после ее реализации, как

139

О природе таких отношений и дискуссионность проблематики, автором исследовались в Главе 1. Более

подробно, см.: Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые формы//Арбитражные

споры.2014.№2(66).С.88-90.

140

В соответствии с Концепцией реализации проекта ВСМ-1, на отдельных этапах и участках дороги

применяются и иные формы ГЧП, в том числе и КЖЦ, и создание совместной проектной организации.

141

Федеральный закон от 10.01.2003г. №17-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О железнодорожном транспорте в

Российской Федерации»//СЗ РФ.2003.№2.ст.169.

90

правило, не утрачивают свой режим, если это прямо не указано в нормативных

правовых актах, соответственно для наглядности следует их разделить на три

основных блока:

- инфраструктура ж\д транспорта общего пользования;

- подвижный состав;

- вокзальные комплексы (за исключением объектов железнодорожных

станций, относящихся к объектам инфраструктуре железнодорожного

транспорта общего пользования).

Объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта.

В соответствии с законодательством о железнодорожном транспорте под

инфраструктурой железнодорожного транспорта общего пользования

понимается технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные

пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции,

устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации,

централизации и блокировки, информационные комплексы и систему

управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого

комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование (Закон

№17-ФЗ). Очевидно, что законодатель нацеливает, объединяя в единый

имущественный комплекс на развитие самой системы РЖД, которое

предполагает не только ремонт, модернизацию, но и создание новых

объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

С учетом технологических особенностей высокоскоростного транспорта и

отсутствия развитой системы его функционирования, Проект ВСМ-1 может

также предполагать создание отдельных объектов инфраструктуры, которые

являются объектами необщего пользования, в т.ч. железнодорожных путей

необщего пользования (например, путей для выполнения работ для

собственных нужд), а также специализированных депо для обслуживания и

ремонта подвижного состава Проект ВСМ-1. Для целей инвестиционного

проекта такие объекты, как предполагает проект, будут объединены в общее

понятие «инфраструктура железнодорожного транспорта».

91

В сегодняшней системе организации железнодорожного транспорта

Российской Федерации ряд объектов инфраструктуры железнодорожного

транспорта, принадлежащие ОАО «РЖД», являются ограниченными в

обороте; законодательство предусматривает запрет или специальные условия

совершения сделок по распоряжению данным имуществом. Таким образом,

проведенный анализ указывает на то, что имущество, которое было передано

в собственность ОАО «РЖД» в результате его приватизации (т.е. было внесено

в его уставной капитал), при этом не исключает вовлечение в такой оборот

вновь созданного имущества.

Между тем, согласно п.2 ст. 8 Закона №29-ФЗ частью имущества,

находящегося в собственности ОАО «РЖД», порядок распоряжения ниже

перечисленным имуществом определяется Правительством Российской

Федерации. Из чего следует, что ОАО «РЖД» вправе с согласия

Правительства Российской Федерации передавать в залог, а также продавать

и иным влекущим за собой переход права собственности образом

распоряжаться следующим, находящимся в его собственности имуществом: а)

акциями дочерних обществ единого хозяйствующего субъекта; б)

малоинтенсивными железнодорожными линиями, участками и станциями со

всеми расположенными на них сооружениями, а также земельными участками,

на которых размещены указанные объекты; в) объектами недвижимого

имущества, относящиеся к инфраструктуре железнодорожного транспорта

общего пользования. Здесь следует заметить, что «не влекущее за собой

переход права собственности распоряжение (за исключением залога)

имуществом, указанным в настоящем пункте, осуществляется единым

хозяйствующим субъектом самостоятельно».

В принятом же, в развитие положений Закона №29-ФЗ, Постановления

Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 57 «Об

ограниченных в обороте объектах имущества открытого акционерного

92

общества «Российские железные дороги»142

(далее Постановление №57),

которым утверждено Положение о распоряжении объектами имущества

открытого акционерного общества «Российские железные дороги», на

передачу которых в залог, а также продажу и распоряжение иным образом,

влекущим за собой переход права собственности, требуется согласие

Правительства Российской Федерации, где детализирован перечень

имущества, распоряжение которым может осуществляться с согласия

Правительства Российской Федерации, в том числе перечень объектов

недвижимого имущества, относящегося к инфраструктуре железнодорожного

транспорта общего пользования. Таким образом, в рамках Проекта ВСМ-1,

полный запрет на распоряжение имуществом может коснуться только того

имущества, которое в настоящее время принадлежит ОАО «РЖД» и было

передано в его уставной капитал в процессе приватизации, если такое

имущество будет использоваться в процессе создания и эксплуатации

высокоскоростной магистрали.

В отношении объектов, которые будут созданы вновь как объекты

собственности ОАО «РЖД», действуют ограничения на совершение сделок по

распоряжению (в виде требования о наличии соответствующего согласия

Правительства Российской Федерации), если эти объекты включены в

соответствующий Перечень, утвержденный Постановлением № 57. При этом

Концепция структурной реформы федерального железнодорожного

транспорта предполагает, что инфраструктура железнодорожного транспорта

общего пользования, в отличие от подвижного состава, должна быть сохранена

монополия ОАО «РЖД», что представляется, на наш взгляд, правильным,

поскольку является системообразующим звеном экономики России.

Подвижной состав.

В общее понятие подвижного состава, определенного Законом №17-ФЗ,

включаются локомотивы, грузовые вагоны, пассажирские вагоны

142 Постановление Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 57 (с посл. изм. и доп.) «Об

ограниченных в обороте объектах имущества открытого акционерного общества «Российские железные

дороги» //СЗ РФ.2004.№7.ст.527.

93

локомотивной тяги и мотор-вагонный подвижной состав, а также иной

предназначенный для обеспечения осуществления перевозок и

функционирования инфраструктуры железнодорожный подвижной состав.

В рамках Проекта ВСМ-1 будут использоваться мотор-вагонные поезда,

т.е. поезда, состоящие из моторных и прицепных вагонов, предназначенных

для перевозки пассажиров. Подвижной состав может находиться в частной,

государственной и муниципальной собственности. Имущество подвижного

состава не ограничено в гражданском обороте и может быть предметом залога

или предметом аренды, купли-продажи и других сделок.

Вокзальные комплексы.

Законодательство о железнодорожном транспорте не содержит

определений «вокзала» и «вокзального комплекса», но относит к объектам

железнодорожной инфраструктуры общего пользования «железнодорожные

станции». Железнодорожная станция – «пункт, который разделяет

железнодорожную линию на перегоны или блок-участки, обеспечивает

функционирование инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеет

путевое развитие, позволяющее выполнять операции по приему, отправлению,

обгону поездов, операции по обслуживанию пассажиров и приему, выдаче

грузов, багажа, грузобагажа…»143

. Определение «вокзала» содержится в

локальной нормативной базе ОАО «РЖД». «Железнодорожный вокзал»

признается комплексным объектом недвижимости, частично включающим

«железнодорожную станцию», а также здания и сооружения, предназначенные

для обслуживания пассажиров, размещения служебного персонала и

управления движением поездов (Концепция эффективного использования и

развития железнодорожных вокзалов Дирекции железнодорожных вокзалов -

филиала ОАО «РЖД» до 2015 г., утвержденная приказом ОАО «РЖД» 17

сентября 2008 г. № 15098)144

. Как видим, при рассмотрении столь сложного

143

Ст. 2 Федерального закона от 10 января 2003г. № 18-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Устав железнодорожного

транспорта Российской Федерации».

144 Данный Приказ ОАО «РЖД» опубликован не был. Информационный ресурс КОНСУЛЬТАНТПЛЮС.

94

гражданско-правового объекта как имущественного комплекса, объединяющее

в себе движимое и недвижимое имущество, закрепленное за ОАО «РЖД»

полностью раскрыть природу правового режима, довольно сложно и вряд ли в

полной мере в рамках настоящей работы представляется возможным, тем

более, чтобы сформировать все необходимые условия, следует решить задачи:

по проведению организационной работы четкого установления цели проекта,

критериев его эффективности, стоимости проекта (технико-экономическое

обоснование), привлечения, наряду с денежными средствами, имущества и

прав на них, результатов интеллектуальной деятельности, профессиональных

навыков, механизмов контроля за реализацией проекта и т.п., которые в

совокупности обеспечат эффективное осуществление капитальных вложений в

инфраструктурные проекты, находящиеся в собственности государства

(муниципалитета) с обязательным учетом особенностей каждого объекта ГЧП.

Применительно к приведенному проекту в качестве примера отметим

следующее: дело в том, что в юридической литературе отмечается

существование особого правового режима недвижимости. Так, С.А. Бабкин в

качестве объединяющих недвижимое имущество признаков и основания

выделения недвижимости в особое юридическое понятие рассматривает

особенности организации оборота недвижимости145

. «Особый режим для

недвижимости, - утверждал П.П. Цитович, - был связан в первую очередь с

тем, что недвижимости являются одновременно подразделениями

государственной территории, что обуславливается: а) их подверженность

принудительному отчуждению по распоряжению верховной власти; б) связь

распределения недвижимостей с жизненными интересами государства…»146

.

Таким образом, в вопросах недвижимости ОАО «РЖД» «особый режим…»

трудно выразить по иному, соответственно, участникам ГЧП при

145

Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости//Центр ЮрИнфоР.М.2001.С.28.

146

Цитович П.П. Русское гражданское право// Конспект лекций. Киев. 1894.С.27-29.Цит. по Щенникова Л.В.

Вещные права в гражданском праве России. М.: БЕК.1996.С.10.

95

формировании совместных инвестиций необходимо в условиях соглашения о

ГЧП будет учитывать такие особенности данного объекта.

Неслучайно в литературе отмечается, что становление нормальной

рыночной экономики, экономического развития невозможно без

формирования отлаженного процесса возникновения прав на недвижимость,

хорошо отлаженной системы регистрации недвижимости. Именно набор прав

на недвижимость – с учетом действующих ограничений и имеющих

обременений – определяет ценность недвижимости как товара147

. В рамках

этого, как верно подмечает В.В. Абрамов, следует «понимать правовой режим

недвижимого имущества как сложную юридическую категорию, в содержание

которой следует включить различные по своему функциональному

назначению правовые средства, направленные на достижение социально

значимых и частноправовых целей в правовом регулировании

недвижимости148

. На основе анализа взглядов ряда отечественных ученых-

юристов можно сформулировать вывод о том, что правовые режимы

представляют собой совокупность правовых средств, воздействующих на

развитие тех или иных отношений и определяющих особое правовое

положение субъектов, порядок удовлетворения ими своих интересов, а также

характер государственного влияния на их поведение.

Проведенный анализ отобранного инвестиционного проекта указывает на

то, что заинтересованные участники ГЧП обязаны учитывать правовой режим

имущественного комплекса – объекта ГЧП, при подготовке и составлению

Соглашения о ГЧП предусмотреть все существенные условия, в частности, по

теме исследуемой области, необходимо указать механизм объединения СИФ;

общей объем (стоимость проекта), определения круга лиц, имеющих

полномочия совершать действия по распоряжению средствами, которые

документально должны быть оформлены, этапность (механизм) перечисления

147

Салихова М.А. Недвижимость как объект предпринимательских правоотношений: автореферат дисс. …

канд. юрид. наук. М.2001.С.28.

148

Абрамов В.В. Система объектов недвижимости повышенного риска//Монография/отв. ред. В.С. Белых. –

М.: ООО «Издательство «Юрист».2013.С.219.

96

денежных средств на банковский счет (счет ЭСКРОУ), в том числе и порядок

реинвестирования, а также и иные обязательные условия для реализации

инвестиционного проекта. В проект Соглашения о ГЧП необходимо будет

включить в качестве существенных условий нормы, регулирующие создание

СИФ или реализуемый проект без аккумулирования средств на едином

банковском счете.

Характеризуя правовой режим имущества (материальных ресурсов),

необходимо учитывать их деление на недвижимое и движимое, делимые и

неделимые, главные вещи и их принадлежности, а также плоды, и иные

доходы. Для формирования полной и достоверной информации о

принадлежности имущества участникам ГЧП, организация обязана вести

бухгалтерский учет имущества, денежных средств, ценных бумаг и объектов

интеллектуальной собственности в соответствии с Федеральным законом о

бухгалтерском учете149

. Имея в виду, что: 1) при раздельном инвестировании

инвестиции направляются на оплату отдельных объемов работ по реализации

инвестиционного проекта; однако порядок и сроки реализации раздельного

инвестирования должны соответствовать условиям соглашения о ГЧП; 2)

объединение средств предполагает образование единого совместного

инвестиционного фонда (СИФ), в этом случае участники ГЧП утрачивают

права на переданные в СИФ средства, а СИФ является общим долевым

имуществом его участников. Объединяемые инвестиционные средства будут

аккумулироваться на специальном банковском счете (счет эскроу, вступивший

в силу с 01.07.2014г.) либо частного партнера, либо управляющей компании. В

этом случае имущественное право публичного партнера на инвестируемые

средства преобразуется в обязательственное право требования к частному

партнеру, или соответственно, к управляющей компании, а объединенные

средства используются уполномоченными лицами по прямому назначению для

достижения намеченных целей инвестиционного проекта.

149

Федеральный закон от 06.12.2011г. №402-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О бухгалтерском учете»//СЗ

РФ.2011.№50.ст.7344.

97

§2. Совместные инвестиции – как объект правоотношений в рамках

государственно-частного партнерства

Для понимания существа вопроса рассмотрим основу правового режима

совместных инвестиций, главной составляющей которого является то, что

представляют собой имущественный комплекс и понимаются как общее

долевое имущество участников ГЧП. Такой имущественный комплекс

предлагается назвать совместным инвестиционным фондом (СИФ), который

представляет собой не только обособленную сумму активов, но и комплекс

имущества: недвижимое и движимое имущество, как правило, находящееся в

собственности публичного партнера, и иные имущественные права, денежные

средства, ценные бумаги и т.д. СИФ, как имущественный комплекс, может

находиться на балансе юридического лица – участника (частного партнера)

ГЧП – или может быть передан в доверительное управление управляющей

(проектной) компании. По своей правовой природе, такой фонд аналогичен

предприятию; в целом или в части, за исключением особенности – целевого

характера использования средств СИФа, в его состав входят все виды

имущества, предназначенные для его деятельности; здания, оборудования,

инвентарь, продукция, права требования и т.д. (ст. 132 ГК РФ).

СИФ так же и Инвестиционный фонд РФ, будучи имущественным

комплексом, может быть признан делимым. Но с предприятием, как

имущественным комплексом, согласно ст. 132 ГК РФ связаны права «на

обозначения, индивидуализирующее предприятие, его продукцию, работы и

услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания)».

Здесь необходимо заметить, что названная статья в проекте Федерального

закона №47538-6 «О внесении изменений в частях первой, второй, третьей и

четвертой Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные

акты РФ (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012г.)150

была изложена в

новой редакции, в которой подчеркивалось, что предприятие является

150 База данных КонсультантПлюс.

98

«единым объектом оборота». Законодатели нашли иной вариант решения

проблемы, исключив из статьи 132 предполагаемую новеллу, и

предусмотренную Федеральным законом от 02.07.2013г. №142-ФЗ151

, статью

133 ГК РФ дополнили статьей 1331 указав, что в качестве единого объекта

оборота может быть только имущественный комплекс физически и

технологически связанный между собой. Представляется, что такое решение

вопроса соответствует целям рыночной экономики – вовлечения как можно

большего количества видов имущества в гражданский оборот.

А вот для понимания сущности СИФа – как объекта гражданских

правоотношений в рамках ГЧП, необходимо будет более подробно провести

сравнительный анализ сходных с ним по названию и, отчасти, назначению

явлений:

- фонды, являющиеся организационно-правовой формой некоммерческих

организаций (ст. 118 ГК РФ);

- негосударственные пенсионные фонды;

- акционерные и паевые инвестиционные фонды;

- так называемые общие фонды банковского управления.

В статье 118 ГК РФ дается определение фонда как юридического лица:

«не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная

гражданами и (или) юридическими лицами на основе добровольных

имущественных взносов, преследующая социальные, благотворительные,

культурные и образовательные или иные общественно полезные цели».

Федеральный закон от 12.01.1996г. №7-ФЗ «О некоммерческих организациях»

в статье 7 дает следующее, аналогичное, определение: «для целей …

фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация,

учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на основе

добровольных имущественных взносов и преследующая социальные,

благотворительные, культурные, образовательные или иные общественно

полезные цели. Имущество, переданное фонду его учредителями

151

СЗ РФ.2013.№27.ст.3434.

99

(учредителем), является собственностью фонда. Учредители не отвечают по

обязательствам созданного ими фонда, а фонд не отвечает по обязательствам

своих учредителей»152

. В данном случае фонд раскрывается как субъект

правоотношений, что вполне очевидно, а вот - активы, имущество,

объединенное его учредителями становится собственностью фонда как

юридического лица. Фонд использует имущество для достижения уставных

целей и вправе заниматься предпринимательской деятельностью,

соответствующей этим целям. Следует выделить, что в российском

законодательстве (исходя из правил п.1 ст.118 ГК РФ и п.1 ст. 7

Федерального закона от 12.01.1996г.) категория «фонд» используется широко,

причем под ней не всегда понимается организация – юридическое лицо,

имеющая в своем наименовании слово «фонд», является, в данном случае,

таковой по своей организационно-правовой форме.

К примеру, благотворительный фонд является одной из разновидностей

фонда социальной направленности. Единственной особенностью данного

фонда является его направленность – благотворительная деятельность в

интересах общества в целом или отдельных групп граждан. Таким образом,

основным отличием фонда от других видов некоммерческих организаций,

предусмотренных законодательством РФ, является отсутствие членства. Фонд

можно рассматривать в качестве своеобразного «объединения имущества», а

не «объединения лиц». Следовательно, законодатель указывает, в данном

случае, на объект гражданско-правовых отношений.

Перейдем к рассмотрению правового режима имущества

негосударственного пенсионного фонда РФ (НГПФ). В Федеральном законе от

07.05.1998г. №75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»

раскрывается понятие, при этом, не столько как форма объединения средств,

сколько как особый вид юридического лица «…негосударственный

пенсионный фонд - особая организационно-правовая форма некоммерческой

152

Федеральный закон от 12.01.1996г. №7-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О некоммерческих организациях»//СЗ

РФ.1996.№3.Ст.145

100

организации социального обеспечения, исключительными видами

деятельности которой являются: деятельность по негосударственному

пенсионному обеспечению участников фонда в соответствии с договорами

негосударственного пенсионного обеспечения; деятельность в качестве

страховщика по профессиональному пенсионному страхованию в

соответствии с федеральным законом и договорами о создании

профессиональных пенсионных систем»153

(статья 2). А вот признаком фонда,

выделяющим его как объект гражданско-правовых отношений, является

наличие аккумулированных средств пенсионных накоплений, а также

возможность инвестирования средств пенсионных накоплений и т.д. Таким

образом, в собственности НГПФ, как юридического лица, могут находиться

имущественные фонды с множественным инвестиционным потенциалом.

С целью выявления возможных правовых механизмов для последующего

установления правового режима СИФа проведем анализ норм Федерального

закона от 29.11.2001г. №156-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об инвестиционных

фондах»154

(Закон 156-ФЗ). В абзаце 2 статьи 1 Закона под инвестиционным

фондом понимается «находящийся в собственности акционерного общества

либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц

имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым

осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах

акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного

управления». Как видим, законодатель выделил данный фонд в качестве

объекта гражданского оборота. В тоже время, статья 2 Закона 156-ФЗ

указывает на субъектный состав: «Акционерный инвестиционный фонд -

открытое акционерное общество, исключительным предметом деятельности

которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные

объекты, предусмотренные настоящим Федеральным законом, и фирменное

153 Федеральный закон от 07.05.1998г. (с посл. изм. и доп.) №75-ФЗ «О негосударственных пенсионных

фондах»//СЗ РФ.1998.№19.Ст.2071.

154

Федеральный закон от 29.11.2001г. №156-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об инвестиционных фондах»//СЗ

РФ.2001.№49. ст.4562.

101

наименование которого содержит слова «акционерный инвестиционный фонд»

или «инвестиционный фонд». В данном случае, имущественный комплекс не

может существовать «сам по себе», а предназначен как «базис», т.е. служит

фундаментом для достижения намеченных целей, и, в таких случаях всегда

наличествует – «правовая оболочка», т.е. обязательно присутствует субъект –

юридическое лицо, индивидуальный предприниматель либо иное лицо,

который имеет соответствующие полномочия по использованию такого

имущества.

В развитие коллективного инвестирования через создание единого органа

управления и особенностей деятельности управляющей компании рассмотрим

механизм инвестирования в инновационные технологии путем создания

юридического лица – на примере, открытого акционерного общества

«Российский инвестиционный фонд информационно-коммуникационных

технологий», утвержденного согласно постановлению Правительства РФ от

09.08.2006г. №476 «О создании открытого акционерного общества

«Российский инвестиционный фонд информационно-коммуникационных

технологий»155

(Постановление №476), где источником формирования

уставного капитала общества являются средства Инвестиционного фонда РФ в

размере 1 450 млн. рублей. Здесь надо заметить, что в Уставе общества

предусмотрено, что в качестве исключительного предмета деятельности

является возможность: инвестирования в имущество организаций отрасли

информационно-коммуникационных технологий и отчуждения в 2009 году

находящихся в федеральной собственности акций открытого акционерного

общества, сохранив долю участия Российской Федерации в уставном капитале

общества в размере 25 процентов акций плюс одна акция. Более того,

содержит в себе и другие правила. Так, абзац 3 подпункта г пункта 1

Постановления №476 устанавливает предельный размер вознаграждения

управляющей компании, который составляет 2 процента среднегодовой

155

Постановление Правительства РФ от 09.08.2006г. №476 (с посл. изм. и доп.) «О создании открытого

акционерного общества «Российский инвестиционный фонд информационно-коммуникационных

технологий»//СЗ РФ.2006.№33.ст.3636.

102

стоимости чистых активов общества в первый год его деятельности. Как

видим, Постановление №476 «закладывал» потенциал формирования

совместных инвестиций в качестве объекта гражданско-правовых отношений,

осуществляемого путем привлечения частных ресурсов через отчуждение

части акций, и использования их в инновационных проектах, а также

установления размера вознаграждения для эффективной деятельности

управляющей компании. К сожалению не всегда принятые решения достигают

намеченной цели. Здесь хочется упомянуть слова великого Гете: «Суха теория,

мой друг, а древо жизни пышно зеленеет!». Таким образом, заложенный

правовой потенциал Постановления №476 остался не реализованным, а цель –

недостигнутым. «Лучом света» из данного тупика явилось постановление

Правительства РФ от 17.03.2010г. №147 «О внесении изменений в

постановление Правительства РФ от 09.08.2006г. №476»156

, которым

утвержден Устав ОАО «РИФ информационно-коммуникационных

технологий» в новой редакции, где предусмотрено: 1. определение в качестве

исключительного предмета деятельности общества инвестирование имущества

в ценные бумаги и иные объекты, предусмотренные Федеральным законом

«Об инвестиционных фондах»; 2. установление срока деятельности Общества

до 01.01.2018г., а вот право требования об отчуждения акций открытого

акционерного общества исключены. Весьма очевидно, ожидания привлечения

в уставный фонд общества частные инвестиции не оправдались, и

Правительство РФ приняло разумное решение, сузив направление

деятельности данного субъекта, оставив имущественный комплекс в прежнем

объеме, но определив возможность общества инвестировать свое имущество

в ценные бумаги и иные объекты в рамках ФЗ «Об инвестиционных фондах».

Из изложенного вполне четко вытекает, что имеются определенные

трудности в привлечении частных инвестиций в уставный фонд юридического

лица, целью деятельности которого является инвестирование в наукоемкие

технологии. Следует, вполне по понятным причинам, что частный капитал не

156

Постановление Правительства РФ от 17.03.2010г. №147 «О внесении изменений в постановление

Правительства РФ от 09.08.2006г. №476» //СЗ РФ.2010.№13.ст.1501.

103

идет в инвестиционные проекты с высокими рисками без достаточных

гарантий со стороны государства.

Рассмотрим правовую природу паевого инвестиционного фонда. Закон

№156-ФЗ раскрывает такое понятие, как: «Паевой инвестиционный фонд -

обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества,

переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем

(учредителями) доверительного управления с условием объединения этого

имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из

имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве

собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой

управляющей компанией. Паевой инвестиционный фонд не является

юридическим лицом». Согласно п. 2 ст.11 «имущество, составляющее паевой

инвестиционный фонд, является общим имуществом владельцев

инвестиционных паев и принадлежит им на праве общей долевой

собственности. Раздел имущества, составляющего паевой инвестиционный

фонд, и выдел из него доли в натуре не допускаются». Необходимо отметить,

что денежные средства, переданные в оплату инвестиционных паев, должны

поступать на отдельный банковский счет, именуемый – транзитным счетом.

Норма закона №156-ФЗ запрещает обращение взыскания по долгам

управляющей компании на денежные средства, находящиеся на транзитном

счете. Представляется, что такие нормы и некоторые элементы правил Гл. 53

ГК РФ следует, по аналогии, использовать и в нормах проекта ФЗ о ГЧП,

поскольку имеющиеся риски будут не только минимизированы, но и

стремиться к их исключению. Запрет на включение денежных средств в

конкурсную массу распространяется и в случаях признания управляющей

компании банкротом. Более того, управляющей компании запрещено

распоряжаться этими денежными средствами, за исключением случаев прямо

предусмотренных настоящим законом. Как видим, указанные нормы создают

при реализации проектов в рамках ГЧП, своеобразный резервный фонд –

«подушку безопасности», обособив имущество управляющей компании от

104

основного имущества иных лиц, в том числе и для покрытия возможных

расходов в случаях наступления негативных последствий.

Формой, вызывающей ассоциации с паевым инвестиционным фондом,

является так называемый общий фонд банковского управления (ОФБУ).

Основой формирования ОФБУ является Федеральный закон от 02.12.1990г.

№395-1 «О банках и банковской деятельности»157

. Положения Закона

определяют виды банковских операций и иные сделки кредитной организации,

в том числе доверительное управление финансовыми ресурсами. Отметим, в

соответствие с Инструкцией Банка России от 02.07.1997г. №63 «О порядке

осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете

этих операций кредитными организациями в Российской Федерации»,

утвержденной Приказом Банка России от 02.07.1997г. №02-287 (далее –

Инструкция) под ОФБУ понимается «имущественный комплекс, состоящий из

имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами и

объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого

доверительным управляющим при осуществлении доверительного

управления» (п.2.5)158

. В тоже время, Центральный Банк России Указанием от

28.02.2012г. №2789-У «Об упорядочении отдельных актов Банка России»159

признал эту Инструкцию утратившей силу с 01.01.2013г. Из изложенного

выше определенно следует, что при имеющемся массиве нормативно-правого

регулирования отношений отсутствует необходимость в дополнительной

регламентации, которые, зачастую, противоречат отдельным нормам

гражданского законодательства (положений Гл. 53 ГК РФ, ФЗ «О Центральном

Банке РФ», ФЗ «О банках и банковской деятельности», ФЗ «О рынке ценных

бумаг»). Порядок осуществления деятельности по управлению ценными

157

Федеральный закон от 02.12.1990г. №395-1 (в ред. от 03.02.1996 и ред. от 05.05.2014) «О банках и

банковской деятельности»//СЗ РФ.1996.№6.ст.492.

158

Инструкция Банка России от 02.07.1997г. №63 «О порядке осуществления операций доверительного

управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями в Российской Федерации»,

утвержденная Приказом Банка России от 02.07.1997г. №02-287//Вестник Банка России.1997.№43.

159

Указание Центрального Банка России от 28.02.2012г. №2789-У «Об упорядочении отдельных актов Банка

России»//Вестник Банка России.2012.№13.

105

бумагами, права и обязанности управляющего определяются

законодательством РФ и договорами. На наш взгляд, отдельные положения

Инструкции, утратившей силу, вполне могут быть использованы в договорно –

правовых конструкциях регулирования отношений, переданных

доверительному управляющему всего имущественного комплекса, конечно же

в части непротиворечащих правилам императивных норм. Таким образом,

договор доверительного управления имуществом может предусматривать

управление имуществом в интересах учредителя управления или указанного

им лица (лиц) без объединения имущества данного учредителя (учредителей) в

единый имущественный комплекс с имуществом других лиц

(Индивидуальный договор доверительного управления) или с объединением

имущества данного учредителя (учредителей) в единый имущественный

комплекс – общий фонд управления, наряду с имуществом других лиц.

Подчеркнем, что правовая конструкция ОФБУ, которая выявляется при

сопоставлении указанных механизмов, обладает значительным сходством с

паевыми инвестиционными фондами и иными вышеуказанными

образованиями и имущественным комплексом указывают на разнообразие их

форм для осуществления коллективного инвестирования, что вполне

приемлемо для соглашений о ГЧП, в которых вовлечение ресурсов не

прекращается и в процессе продолжения реализации условий соглашения. Из

изложенного выше, вполне четко можно выделить необходимый набор

правовых инструментов, в частности по вопросам регулирования отношений

по созданию СИФ, формированию и использованию находящихся на

отдельном банковском счете целевых денежных средств, в том числе и с

передачей этого фонда управляющей компании, которые будут эффективны, в

том числе с обособлением от основного имущества и в качестве резервных

источников для покрытия непредвиденных расходов (убытков). В заключение

следует выделить еще одно сходство по аналогии, но по существу. Как

известно, в рассмотрении конкретного дела в спорах третейского суда

участники могут образовывать так называемый «ad hoc», исключительно с

106

целью разрешения «этого» спора, после чего, такое образование, прекращает

свое существование. Таким образом, имущественный комплекс – СИФ и есть

«ad hoc», но по своему объектному составу и предназначен только для

достижения цели инвестиционного проекта и после достижения цели

прекращает свое существование, а неиспользованное имущество подлежит

возврату, пропорционально вложенному в общее дело каждым участником

ГЧП.

В обоснование своих взглядов, в части создания обособленного фонда

можно привести следующий пример, только уже на международном уровне,

и в качестве объекта выступает не имущественный комплекс, а валюта США.

Представляется интересным мнение Госсекретаря США Джона Керри,

который во время визита в Каир сообщил, что из 250 млн. долларов,

предоставляемых в качестве помощи Египту, 190 поступят в бюджет страны, а

еще 60 – пойдут на создание совместного фонда для поддержки малого и

среднего бизнеса160

. Разумеется, здесь упускаем политическую составляющую.

Не менее интересной представляется информация, полученная из средств

массовой информации, в частности, вот что опубликовано на сайте Свободная

пресса. Страны БРИКС создают стабилизационный фонд объемом 100 млрд.

долларов. Китай планирует вложить в Фонд 41 млрд. долларов, Бразилия,

Индия, Россия – по 18 млрд. долларов, а ЮАР вложит 5 млрд. долларов161

.

Предложенный план объединения ресурсов с обособлением от другой части,

который признан служить в качестве «подушки безопасности» - для

использования в чрезвычайных ситуациях, и, будет способствовать

оздоровлению мировой (региональной) экономики.

Раскрывая природу СИФа необходимо выделить, что такой

имущественный комплекс содержит в себе совокупность различного вида

имущества, и при таких обстоятельствах могут возникнуть ситуации, когда

160

Статья: «Египет остановился на пороге банкротства, Дорогая революция»// Российская газета от

05.03.2013г.

161

Подробно в статье: «Страны БРИКС создают валютный фонд»//Свободная пресса от 12.09.2013г.

107

имеющихся средств будет недостаточно для достижения цели проекта и для их

привлечения возникнет необходимость привлечения заемных средств, при

этом возникнет необходимость в обеспечении исполнения обязательств. Как

известно, одним из самых эффективных и наиболее часто применяемых

способов обеспечения обязательств является залог имущества, который

регулируется нормами ГК РФ и Законом о залоге162

, но который, ввиду

внутренней противоречивости и несогласованности с общими нормами, в

связи с принятием Федерального закона от 21.12.2013г. №367-ФЗ163

, утратил

силу с 01.07.2014г., где параграф 3 Главы 23 ГК РФ изложен в новой редакции.

Учитывая, норму п.3 ст. 4 Федерального закона от 29.12.1994г. №79-ФЗ (с

посл. изм. и доп.) «О государственном материальном резерве»164

, в котором

специально оговаривается, что запасы материальных ценностей

государственного резерва, земельные участки, участки недр, используемые для

хранения материальных ценностей государственного резерва не могут быть

использованы в качестве залога. Таким образом, по аналогии с Законом о

государственном материальном резерве, вложенные средства в СИФ

участники ГЧП не в праве использовать в качестве залога с учетом того, что

сложившаяся судебно – арбитражная практика165

не все объекты признает в

качестве предмета залога. А вот объекты ГЧП, на наш взгляд, участники не

вправе использовать в качестве залога, поскольку предоставление правовой

возможности отчуждения такого объекта лишит цели инвестиционного

проекта.

По вопросу обеспечения защиты имущественных интересов юридического

лица, Российской Федерации, субъектов Российской Федерации,

муниципальных образований руководствуются правилами страхования

162

Закон РФ от 29.05.1992г. №2872-1 (с посл. изм. и доп.) «О залоге»//Ведомости СНД и ВС

РФ.1992.№23.Ст.1239,1240.

163

СЗ РФ

164

СЗ РФ.1995.№1.ст.3

165

Например, см.: Постановление Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.03.2012г.

№А56- 60575/2010.

108

Главы 48 ГК РФ, в котором в соответствии со ст. 970 ГК РФ применяются

специальные виды страхования постольку, поскольку соответствующими

законами не установлено иное. К таким видам, к примеру, относится

страхование иностранных инвестиций от коммерческих и некоммерческих

рисков. В соответствии с правилами Закона РФ от 27.11.1992г. №4015-1 (с

посл. изм. и доп.) «Об организации страхового дела в Российской

Федерации»166

, участники ГЧП вправе обеспечить защиту имущественных

интересов, связанных с риском неполучения доходов (финансовых рисков), но

страховым организациям не выгодны подобные виды страхования,

соответственно не могут на себя брать заранее известные расходы.

Защита имущественных интересов, связанных с риском утраты (гибели)

или повреждения имущества – объекта ГЧП, на наш взгляд, подлежит

обязательному страхованию. При этом, застрахованное имущество

Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального

образования – застрахованное собственниками, в случае наступления

страхового случая, страховая сумма подлежит выплате выгодоприобретателю

– юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (проектной

компании), порученному уполномоченными лицами осуществлять

использование совместных инвестиций по реализации проекта в рамках ГЧП.

Таким образом, такую новеллу предлагается включить в специальный раздел

проекта ФЗ о ГЧП.

166

Ведомости СНД и ВС РФ.1993.№2.ст.56.

109

ГЛАВА 3. Использование совместных инвестиций участниками

государственно-частного партнерства в ходе реализации проектов

государственно-частного партнерства

§1. Порядок использования совместных инвестиций в рамках

государственно-частного партнерства

В системе российского права сложились правовые институты, которые в

своей совокупности образуют правовые основания накопления и

использования частного капитала167

. Применительно к настоящей работе автор

использует понятие «капитал» шире, с учетом ресурсов государства

(муниципалитета).

Для этого следует остановиться на том, что в экономической литературе

содержатся множество определений понятия «инвестиции», объединяет это

множество одно: вложение средств и целевое их использование с

направлением в объект инвестирования в настоящем времени, что бы

обеспечить возможность получения больших денег в будущем, решая

общественно полезные задачи.

В связи с этим отметим, что прямые иностранные инвестиции являются

составной и неотъемлемой частью международной торговли, в рамках которой

они способствуют процессу ее либерализации. Роль прямых иностранных

инвестиций, которые используются в инфраструктурных проектах,

неоднократно подчеркивалась Конвенцией ООН по торговле, как один из

наиболее существенных факторов процесса глобализации, ведет к изменению

условий ведения предпринимательской деятельности в мировом масштабе168

.

Надо отметить, что российское законодательство в целом не противоречит и

соответствует международным нормам. Подтверждением этого является то,

что сегодня, в российской литературе и нормотворческой практике

167

См. об этом: Лебедев К.К. Правовые основания накопления и использования частного капитала по

законодательству Российской Федерации//Актуальные проблемы совершенствования законодательства и

правоприменительной практики на современном этапе. Калининград:Изд-во Калининградского

государственного университета.2004.С.143-158.

168

См. более подробно: UNCTAD, "Trade and Development Report, 1996". U.N. Publication. Sales No. E96. II. D.

6. P. 3.

110

международного инвестиционного права придерживаются, уже как

сложившийся, взгляд французских правоведов Д. Карро и П. Жюйар

указывающих на то, что определение понятия международной инвестиции

зависит от тех задач, которые становятся в соответствующем международном

документе, содержащем соответствующее определение169

.

Для правильного разрешения возможных споров при использовании

совместных инвестиций в рамках ГЧП необходимо осветить проблематику

иностранных инвестиций и правовых гарантий для них. Дело в том, что в

законодательстве об иностранных инвестициях, а также международных

договорах применяются различные подходы к определению понятия режима

использования иностранных инвестиций. В одном случае речь может идти о

национальном режиме, тогда иностранным инвесторам предоставляется режим

не менее благоприятный, чем отечественным инвесторам, таким образом,

иностранные инвесторы приравниваются к – отечественным. В другом –

инвесторам одной страны предоставляется режим не менее благоприятный по

сравнению с тем, который предоставляется инвесторам иностранного

государства170

. Практика реализации ряда крупных проектов показывает, что в

таких отношениях, применяется национальный режим, который позволяет

создавать для них в проектах, где требуется участие иностранных инвесторов,

как указывает профессор В.Ф. Попондопуло, и более благоприятный режим,

предусмотренные в двухсторонних международных договорах по вопросам

поощрения и защиты капиталовложений171

. Особенно востребованным и

актуальным, нам представляется, проведение подобной политики, в условиях

когда в отношении России западные страны, США в нарушение правил ВТО, в

частности, одного из главных принципов свободной торговли вводят

незаконные санкции.

169

Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право//науч. ред. В.М. Шумилов. М. 2002. С.332-333.

170 Международное частное право: учебник// М.М. Богуславский. – 6-е изд.,перераб.и доп. – М.: Норма:

ИНФРА-М.2011.С.278.

171

Подробно: Попондопуло В.Ф. Инвестиционная деятельность: правовые формы осуществления, публичной

организации и защиты//Юрист.2013.№19.С16.

111

Следует особо выделить то, что присутствие государства как регулятора и

как стороны в гражданско-правовом договоре обеспечивает частному партнеру

гарантию защиты его прав как инвестора. По вопросу порядка использования

совместного инвестиционного фонда участниками ГЧП нам представляется

наиболее приемлемым следующий вариант.

На примере анализа действующего федерального закона с целью

применения такой правовой конструкции в проекте ФЗ о ГЧП, определим

особенности порядка формирования и использования целевого капитала

некоммерческой организации, в соответствии с Федеральным законом от

30.12.2006г. №275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого

капитала некоммерческих организаций»172

. Настоящий Федеральный закон

регулирует отношения, возникающие при формировании, пополнении

целевого капитала некоммерческих организаций, при доверительном

управлении имуществом, составляющим целевой капитал некоммерческих

организаций, при использовании доходов, полученных от доверительного

управления имуществом. Надо отметить, что действие Федерального закона не

распространяется на отношения, связанные с получением пожертвований, а

также с приносящей доход деятельностью, если не формирует целевой

капитал. В статье 3 Закона названы цели формирования капитала и

использования дохода от целевого капитала, и, могут осуществляться в целях

использования в сфере образования, науки, здравоохранения, культуры,

искусства, охраны окружающей среды, оказания гражданам бесплатной

юридической помощи и осуществления их правового просвещения, а также в

целях функционирования общероссийского обязательного общедоступного

телеканала общественного телевидения.

Норма закона использование целевых средств на иные цели, за

исключением предусмотренных законом, не допускает. Причем ограничивает

использование целевого капитала на административно-управленческие

расходы, связанные с формированием и пополнением целевого капитала, с

172

Федеральный закон от 30.12.2006г. №275-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О порядке формирования и

использования целевого капитала некоммерческих организаций»//СЗ РФ.2007.№1(ч.I).ст.38.

112

осуществлением деятельности, финансируемой за счет дохода от целевого

капитала в объеме не более 15 % суммы дохода от доверительного управления

имуществом. Целевой капитал некоммерческой организации формируется и

пополняется за счет денежных средств на основании договоров в соответствии

с нормами гражданского законодательства. В качестве пополнения

сформированного целевого может быть предусмотрена передача ценных

бумаг, и (или) недвижимое имущество в соответствии с условиями договора и

первоначальной рыночной оценкой, определенной независимым оценщиком,

данного имущества.

Организация – собственник целевого капитала вправе осуществлять

формирование целевого капитала за счет процентов от размещения на

депозитных счетах в кредитных организациях денежных средств, дивидендов,

процентного (купонного) дохода, иных доходов по ценным бумагам,

полученных на формирование целевого капитала. Таким образом, организация

получает возможность пополнять целевой капитал и от названных источников.

При этом лица, внесшие свои средства, вправе получать

соответствующую информацию о формировании целевого капитала,

пополнении и целевого капитала, о доходе от доверительного управления

таким целевым капиталом, об использовании средств целевого капитала.

Для создания механизмов эффективного контроля организация,

формирующая целевой капитал, обязана создать совет (координационный –

управляющий комитет) по использованию совместных инвестиций. До

утверждения высшим органом управления численного и персонального

состава совета по использованию таких средств не вправе передавать

денежные средства в доверительное управление. Данная организация будет

вправе сформировать несколько целевых капиталов (фондов), но только на

основании отдельных договоров, если договором пожертвования определены

различные цели формирования целевого капитала. Соответственно и

бухгалтерский учет нужно будет вести обособленный и всех операций в

отношении каждого целевого фонда раздельно.

113

К полномочиям высшего органа управления – собственника целевого

капитала относятся: 1) принятие решения о формировании, расформировании

целевого капитала; 2) определение целей, для достижения которых

организация вправе сформировать целевой капитал; 3) утверждение годового

отчета о формировании, пополнении и использовании целевого капитала; 4)

утверждение финансового плана; 5) определение управляющей компании и

аудиторской организации; 6) утверждение численного и персонального состава

совета по использованию целевого капитала; 7) иные вопросы,

предусмотренные Федеральным законом.

Использование целевого капитала и дохода от использования целевого

капитала осуществляется в соответствии с финансовым планом,

утверждаемым высшим органом управления некоммерческой организации.

Для осуществления расчетов, связанных с доверительным управлением

имуществом, составляющий целевой капитал, открывается отдельный

банковский счет, а для учета прав на ценные бумаги, составляющие целевой

капитал, открываются отдельные лицевые счета в реестре владельцев ценных

бумаг или отдельные счета депо в депозитарии, осуществляющем учет прав на

такие ценные бумаги. Федеральный закон устанавливает ограничения по

денежным (имущественным) операциям. Для того чтобы можно было

использовать отдельные элементы в институциональной форме формирования

совместных инвестиций необходимо прибегнуть к следующему примеру. Так,

по договору доверительного управления имуществом, составляющим целевой

капитал организация – собственник целевого капитала передает денежные

средства, полученные на формирование целевого капитала, и денежные

средства, ценные бумаги, недвижимое имущество, полученные на пополнение

целевого капитала, в доверительное управление управляющей компании, а

управляющая компания обязуется осуществлять доверительное управление

имуществом в интересах данной организации. При этом учредителем

доверительного управления имуществом, составляющий целевой капитал, и

выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом,

114

составляющим целевой капитал, будет являться некоммерческая организация –

собственник целевого капитала (фонда).

Управляющая компания обязана осуществлять управление имуществом,

исходя из необходимости обеспечения принципов надежности, ликвидности,

доходности и диверсификации, нести установленную законом, договором

ответственность за соответствие доверительного управления имуществом,

составляющим целевой капитал, ежегодно проводить аудит бухгалтерского

учета отчетности, которые связаны с доверительным управлением

имуществом, уведомлять организацию – собственника целевого капитала обо

всех фактах и событиях, связанных с деятельностью по доверительному

управлению имуществом. Безусловно, настоящий Закон регулирует отношения

только по формированию целевого капитала (совместного фонда),

возникающие между лицами, жертвующими имуществом (инвесторами) и

некоммерческой организацией (организацией владельцем совместного фонда)

с императивными нормами регулирования. В тоже время, указанные правовые

механизмы в купе с нормами инвестиционного законодательства вполне

дополнят имеющийся пробел в создании необходимой структуры для

эффективного использования совместных ресурсов.

Приведем следующий пример регулирования отношений в соответствии с

нормами ГК РФ, т.е. регулирования особенности договора простого

товарищества заключаемого для осуществления совместной инвестиционной

деятельности, согласно правил Федерального закона от 28.11.2011г. №335-ФЗ

(с посл. изм. и доп.) «Об инвестиционном товариществе»173

. Так, статья 7

Закона определяет размер доли каждого из товарищей в общем имуществе

товарищей пропорционально стоимости внесенных ими вкладов в общее дело.

При этом общее имущество товарищей обособляется от имущества

управляющего товарища, управляющих товарищей, иного имущества

товарищей, общего имущества, находящегося в управлении этого

управляющего товарища или этих управляющих товарищей по другим

173

СЗ РФ.2011.№49(ч.1).ст.7013.

115

договорам инвестиционного товарищества. Статья 6 устанавливает вклады

товарищей, которыми могут быть: денежные средства, иное имущество,

имущественные права и иные права, профессиональные знания, навыки и

умения, а также деловая репутация. В случаях же, регулирования отношений

между участниками ГЧП будут присутствовать и нормы диспозитивного

характера с разрешительными началами. Таким образом, отдельные

положения, правила и эффективные элементы правовых конструкций данного

Закона можно будет использовать непосредственно и по аналогии с законом в

качестве условий при заключении соглашений о ГЧП.

Следует отметить, что прежде чем приступить к реализации

инвестиционного проекта, т.е. к непосредственным действиям по

использованию совместных инвестиций, необходимо будет создать

соответствующие структуры, отвечающие за порядок ее осуществления. При

создании нового юридического лица в форме некоммерческого партнерства

его учредители – участники ГЧП заключают письменный договор и

принимают Устав, в котором определяют политику ведения общих дел,

порядок осуществления совместной деятельности, права и обязанности и

другие важные элементы. Так, общее собрание учредителей – участников ГЧП

принимает решение об избрании исполнительного органа, членов ревизионной

комиссии, утверждают аудитора общества, устанавливают механизм

одобрения сделок и порядок использования общего долевого имущества с

различным правым режимом. Для осуществления общего руководства

хозяйственной деятельностью избирается Совет директоров (наблюдательный

совет), как правило, из 7-9 членов, к компетенции которого относится

определение текущих задач по достижению намеченных целей и полномочия

по использованию СИФа. Здесь отметим, что общие и специальные нормы

действующего законодательства предоставляют правовые возможности

создания руководящей структуры текущей деятельностью, которое может

осуществляться единоличным или единоличным и коллегиальным

исполнительным органом (правление, дирекция). Ревизионная комиссия,

116

аудитор осуществляют контроль за финансово-хозяйственной деятельностью

общества. В Уставе юридического лица и в приложении к нему необходимо

будет указать перечень имущественного комплекса, имеющего разный

правовой режим и порядок его использования, которая в бухгалтерских

документах будет обособленной на забалансовом счете по своей

принадлежности к партнерам или партнерству.

В простой форме ГЧП (без создания нового юридического лица)

имущество (основные средства) публичного партнера передается в

доверительное управление частному партнеру, которое будет учитываться на

его забалансовом счете у частного партнера, как привлеченные средства с его

обособлением от иного имущества с начислением амортизации, в отношении

которого ведется отдельный бухгалтерский учет. Следует отметить, что

аналогичная формулировка имеется в п.7 ст. 16 проекта Модельного закона

для государств – участников Содружества Независимых Государств «О

публично-частном партнерстве»174

. Нами предлагается в настоящий пункт

внести уточнение с содержанием по аналогии с нормами Гл. 53 ГК РФ, т.е.

применить аналогичные элементы конструкции ст. 1018 ГК РФ «передача

имущества собственника в доверительное управление». Таким образом,

имущество партнера остается в собственности публичного партнера и до ввода

объекта в эксплуатацию будет находиться у частного партнера в

доверительном управлении. В период нахождения данного имущества в

доверительном управлении, предлагается ввести законодательный запрет на

обращение взыскания на это имущество.

В соглашении о ГЧП необходимо указать, что внесенное имущество и

иные активы в СИФ, которым они обладали на праве собственности, а также

результаты от деятельности и доходы, признаются общей долевой

собственностью. Порядок использования общего имущества – СИФа,

обязательства по содержанию определяется в условиях соглашения строго по

174

Материалы научного семинара по обсуждению ключевых вопросов с разработчиками проекта

юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета (СПб, зал Ученого совета

юридического факультета, 19 ноября 2013г.)

117

целевому назначению. В отношении с третьими лицами по распоряжению

обособленным имуществом полномочия лица совершать от имени публичного

партнера удостоверяется доверенностью.

И так, совместный инвестиционный фонд при их использовании в

инфраструктурных проектах, имеет целевой характер. Юридическое лицо

будет вправе использовать СИФ на административно-управленческие расходы,

связанные с формированием и пополнением СИФа, с осуществлением

деятельности, финансируемой за счет дохода от использования свободных

средств за счет:

а) процентов от размещения на депозитных счетах в кредитных

организациях денежных средств;

б) дивидендов, процентного (купонного) дохода, иных доходов по ценным

бумагам, полученным на формирование СИФа, при условии выплаты таких

доходов эмитентом ценных бумаг и передачи такого имущества в

доверительное управление управляющей компании. Полученные средства,

которых необходимо будет аккумулировать на специальном счете -

транзитном. Представляется, что до утверждения высшим органом управления

численного и персонального состава совета по использованию СИФа не

вправе передавать денежные средства в доверительное управление.

Юридическое лицо (управляющая компания), созданное для реализации

инвестиционного проекта обязано осуществлять свою целевую деятельность в

соответствии с условиями соглашения о создании юридического лица, и,

вправе сформировать несколько СИФов только на основании отдельных

соглашений. Частный партнер, которому передаются ресурсы, будет обязан

вести обособленный бухгалтерский учет всех операций, связанных с

получением имущества на формирование и пополнение СИФа, передачей

имущества в доверительное управление управляющей компании с

начислением амортизаций на имущество и налогов.

Для учета прав на ценные бумаги, переданные на пополнение СИФа,

общество открывает отдельные лицевые счета в реестре владельцев ценных

118

бумаг или отдельные счета депо в депозитарии, осуществляющем учет прав

на такие ценные бумаги, с указанием индивидуального обозначения,

идентифицирующего СИФ. При этом бухгалтерская отчетность будет

подлежать ежегодному обязательному аудиту. Организация, сформировавшая

несколько СИФов, обязана будет вести бухгалтерский учет всех операций,

связанных с получением имущества и его использованием, а также обязана

предоставлять информацию об использовании средств из совместного

инвестиционного фонда любому участнику ГЧП, по первому требованию, в

сроки и в порядке установленные соглашением.

Вопрос минимизации и распределение возможных рисков при

использовании совместных инвестиций в рамках ГЧП, а также гражданско-

правовой ответственности за неправомерное использование совместных

инвестиций рассматриваются в отдельных параграфах настоящей работы.

Вышеперечисленные механизмы, положенные в основание договорно-

правовой конструкции можно будет сформулировать как вывод в качестве

нормы рекомендательного характера по целевому использованию в проект

Федерального закона о ГЧП. Уполномоченные лица по использованию

совместных инвестиций обязаны письменно зафиксировать порядок

использования совместного инвестиционного фонда, с учетом правового

режима каждого имущества с указанием механизмов его реализации. Такой

порядок позволит устранить наступление возможных рисков с распределением

и последующим возложением ответственности, в случаях ненадлежащего их

использования, на соответствующего участника ГЧП.

119

§2. Распределение возможных рисков и условия ответственности за

ненадлежащее использование совместных инвестиций

Проект ФЗ о ГЧП не содержит норм, позволяющих распределять риски

между участниками проекта, и, ввиду их наличия ряда жестких ограничений

крайне затрудняет привлечение частных инвестиций в инвестиционные

проекты, следовательно, создает предпосылки их не реализации. Реализация

проекта по модели ГЧП, в отличие от других правовых механизмов создания

инфраструктурных объектов, может быть более привлекательной, так как

позволяет распределять риски между публичным и частным партнерами для

этого необходимо законодательное закрепление такой основы.

В то же время отраслевое законодательство, наряду с нормами ГК РФ,

позволяет эффективно распределять некоторые риски. Например, в случае с

платной автомобильной дорогой концедент может принять на себя риск

недостаточной интенсивности движения по автодороге и выплачивать

концессионеру компенсацию в случае недостижения согласованных в

концессионном соглашении показателей интенсивности движения и состава

транспортных средств (требования Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N

257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской

Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты

Российской Федерации»175

). Из законодательного правила вполне обоснованно

следует, что если концедент берет на себя риски, соответственно и обязуется

управлять ими.

Очевидно, что частное право не может устранить полностью риски,

возникающие в предпринимательской деятельности, но оно в силах

ограничить объем рисков, минимизировать ее, принимаемых на себя

участниками ГЧП, распределив их между собой. Поэтому следует согласиться

с позицией профессора Я.М. Магазинера в котором «право есть не что иное,

175

Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «Об автомобильных дорогах и о

дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты

Российской Федерации» //СЗ РФ. 2007. №46. ст. 5553.

120

как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно

складывающееся их распределение на основе естественных законов

экономики176

. Представляется, что данная позиция актуальна и поныне.

На вопрос с чем же связать риск, ряд ученых правоведов и экономистов,

относят риски к возможному наступлению неопределенности, которая

окружает нашу действительность, не без основания дает повод считать, как

подчеркивает В.М. Танаев, что «риск (в смысле ущерба, опасности) по своей

мировоззренческой сути является неотъемлемым элементом существования

объективной реальности...»177

. Как известно в мире не существует

совершенных обстоятельств, которые не подвергаются сомнению. Исходя из

изложенного, можно прийти к следующему заключению, что риск – реальная

действительность, которая пронизывает нашу жизнь и не считаться с ним не

рационально.

Известно, что «мудрый законодатель» предупредит наступление

последствий негативного характера. Для чего нормы Закона о ГЧП должны

быть четкими и правильно сформулированными, что бы исключить их двойное

толкование. Более того, нормы закона должны быть правовыми, т.е. отвечать

нравственным требованиям – справедливости, а в регулируемых отношениях

инвестиционной деятельности и стабильными, и гибкими, в тоже время,

предсказуемыми. Следует отметить, что проект модельного закона для

государств – СНГ «О публично-частном партнерстве» к принципу ПЧП

относит такое требование, как: справедливое распределение между

публичным и частным партнерами рисков, выгод, гарантий и обязанностей. На

наш взгляд, такую формулировку необходимо взять за основу

взаимоотношений между участниками ГЧП.

Важное место в управлении рисками в экономических и, особенно в

правовых моделях поведения человека (института) в своих исследованиях

176

Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства//Правоведение.1999.№1.С.136.

177 Танаев В.М. Понятие "риск" в Гражданском кодексе Российской Федерации // Актуальные проблемы

гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал.

Российская школа частного права. Урал. отд.- М.: Статут, 2000. С. 16.

121

А.Ю. Бушев отводит такому признаку, как категория – справедливость.

Ученый выводит ее исходя из того, кто из сторон соответствующих

отношений в большей степени контролирует развитие рисковой ситуации, а

также того, кто имеет большей возможности влиять на проявление негативных

факторов. При этом, подчеркивает он, фактор контроля может являться

ключевым в принятии решения в справедливом перераспределении риска

наступления неблагоприятных экономических последствий, а также бремени

расходов по их предотвращению178

. По нашему мнению, в сегодняшней

России такой взгляд является особенно актуальным, поскольку он настраивает

участников ГЧП к продуманным – просчитанным и реальным действиям, а

также лишает возможности «заинтересованным лицам свободы маневра и

выход на оперативный простор» по отнесению необоснованных расходов к

экономически просчитанным затратам. Полагаем, что такие вопросы в борьбе

с коррупцией будут иметь важное значение.

Другой точки зрения придерживается известный американский

политический философ Джон Ролз в своей основополагающей работе «Теория

справедливости»179

, который через призму философии формулирует два

основных принципа справедливости:

1) каждый человек (субъект) должен иметь равные права в отношении

наиболее широкого спектра основных свобод, совместимого с подобными

свободами для других.

2) социальные и экономические различия должны быть устроены так,

чтобы:

(а) наибольшие преимущества от них получали бы наименее

привилегированные члены общества (подчеркнуто автором) в соответствии с

принципом ответственности перед будущими поколениями (just savings

principle) и принципом справедливого неравенства (the difference principle),

178

Подробно: Бушев А.Ю. Основы управления рисками//Арбитражные споры.2008.№3.С.79-107.

179 Подробно: Ролз Дж. Теория справедливости // Перевод и науч. ред. Целищев В.В. Новосибирск: Изд-во

Новосиб. ун-та, М.1995. 535 с.

122

(б) доступ к рабочим местам и государственным должностям должен быть

открыт для всех на основе равенства возможностей.

Как видим, в принципах справедливости по Джону Ролзу, выводится

формула, по которому справедливым признается тот случай, в котором

подчеркивается и выражена слабая сторона, в центре которого находится

человек – физическое лицо.

Возьмем пример из нашей действительности. В инвестиционной

деятельности частный инвестор, в том числе и физическое лицо, который

прошел «горнило» торгов, выиграл их, при этом состоялся как субъект

рыночных отношений. Можно ли его после этого назвать «слабой стороной»?

Будет ли превалирующей такая точка зрения в соглашениях между

участниками ГЧП? Скорее всего, что нет. Поскольку подобный «крен» в одну

сторону создаст дисбаланс в таких отношениях и, обязательно, приведет на

этом фоне к злоупотреблениям, в том числе созданием условий для коррупции.

Таким образом, сильной стороной будет тот, у кого имеется возможность

влиять на ход инвестиционной деятельности и управлять рисками с целью

минимизации (исключения) негативных последствий, а вот способность

проконтролировать ход развития событий, при этом, как правильно

утверждает А.Ю. Бушев, в определении сильной стороны будет ключевым180

.

Практическое воплощение данного подхода можно усмотреть в

инвестиционном проекте. Так, в разделе 6 Проекта «Славянка»

предварительная оценка и предложения по распределению рисков перечень

рисков, указан исходя из принципа отнесения их к стороне, которая с

наибольшей эффективностью может ими управлять. К примеру, РИСК: объект

не будет построен, либо будет построен со значительным превышением

сроков. Риск находится в сфере влияния частного партнера, и, соответственно,

способом управления определено следующее: 1) условием начала выплат

компенсаций партнеру за строительство объекта является его ввод в

эксплуатацию; 2) публичный партнер имеет право в одностороннем порядке

180

См.: Бушев А.Ю. Основы управления рисками//Арбитражные споры.2008.№3.С.80.

123

расторгнуть Соглашение о ГЧП в случае существенного превышения

установленных сроков создания Объекта и ввода его в эксплуатацию, не

компенсируя при этом процентов частного партнера за пользование кредитом.

В литературе имеются различные представления о способах

распределения риска. Известно, что договор является основным

«инструментом» осуществления предпринимательской деятельности. В

механизме правового регулирования индивидуальный договор занимает место

юридического факта, с которым связывается действие соответствующих норм

права, в частности, в принятии правил нормативно-правового договора181

.

Индивидуальный договор имеет обязательный характер лишь для тех, кто его

заключил. В этом смысле справедливо утверждение, что «договор – закон для

двоих»182

. Такое утверждение является универсальным понятием для развития

инвестиционной деятельности, так как условия соглашения, при котором, если

относят к стороне зону риска - там и предполагается наступление

ответственности. В случаях же исключения вины, в отношениях между

участниками ГЧП, то оно может привести к увеличению наступления

негативных последствий у всех участников инвестиционного проекта. В таких

случаях, ряд ученых установление или исключение вины в качестве условия

наступления ответственности относят к способу распределения рисков. Таким

образом, установление или исключение вины в качестве условия наступления

гражданско-правовой ответственности должно рассматриваться как один из

способов распределения риска имущественно невыгодных последствий183

.

Необходимо отметить, что далеко не все юридически равные субъекты

гражданского права равны фактически в силу различных причин184

. Само

181

См. подробно: Попондопуло В.Ф. Договор – средство частноправового

регулирования//Правоведение.2009.№4.С.150.

182

Там же.С.151.

183

Например: Мартиросян А.Г. Соотношение вины и риска в гражданском праве//Вестник ВАС РФ. 2010. № 7.

С. 42 - 53

184 Подробнее о причинах неравенства см.: Романец Ю.В. Принцип справедливого равенства субъектов

правоотношения между собой // Журнал российского права. 2010. № 7. С. 46 - 54; Мечетин Д.В. Слабая

сторона в договоре присоединения // Гражданское право. 2010. № 2. С. 39 - 40.

124

существование слабой стороны в договоре связано с объективно

существующим фактическим неравенством возможностей отдельных

субъектов по созданию и воздействию на динамику договорных отношений185

.

Из чего логически вытекает, что ограничение ответственности по

возмещению убытков в полном объеме будет иметь реальное воплощение в

договорных отношениях между участниками ГЧП, как показывает опыт,

особенно ярко она выражается в крупных инвестиционных проектах с

социальной направленностью.

Нормы ГК РФ содержат правила только об исключительной неустойке и

полностью исключает взыскание убытков. Так, в соответствии с требованиями

ГК РФ законом или договором могут допускаться случаи, когда возможно

взыскание только неустойки, но не убытков. Здесь видим, что указанные

нормы служат способом распределения возможного наступления негативных

последствий, при условии, что одним из участников ГЧП является

экономически слабая сторона и возложение наступления последствий на

сильную сторону является справедливым и оправданным, как правило, для

достижения целей социальной направленности. Результатом оптимального

распределения рисков между публичным и частным партнерами, в конечном

счете, является снижение стоимости расходов, как для самого проекта, так и

конечных потребителей. Вместе с тем, для того, чтобы партнеры были

заинтересованы инвестировать средства в социально значимые проекты

необходимо на законодательном уровне обеспечить нормальные условия

совместной деятельности, для чего названные риски должны быть

экономически обоснованными.

Наличие возможного наступления негативных последствий порождает

спрос на третье лицо, которое не является стороной в обязательстве, но только

в силу требований Закона или соглашения. Речь идет о механизмах страхового

возмещения, поручительства, банковской гарантии и субсидиарной

ответственности. Как видим, нормы гражданского законодательства позволяют

185 Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Автореферат дисс. ...

канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 30.

125

распределить риск путем увеличения перечня субъектного состава, на которые

возлагается бремя обязательств, в случаях наступления негативных

последствий.

Известно, что вопрос о лицах, которые могут нести бремя имущественно

невыгодных последствий, остается дискуссионным. К примеру, Б.М. Гонгало

пишет, что составители проекта Гражданского уложения Российской империи

исходили из правила, что нельзя искать обеспечения на своем собственном

имуществе и на своих собственных действиях, что реальное обеспечение

может дать лишь чужое имущество и действия третьих лиц, помимо

должника186

. «Корни» этого прогрессивного взгляда воплотились в положения

действующего гражданского законодательства. Основная мысль, которого

сводится к тому, что появляется другое имущество лица или само лицо,

которое не является стороной соглашения, соответственно и появляется

дополнительный потенциал для покрытия издержек (убытков).

Еще одним способом распределения рисков, которое присуще

гражданскому законодательству, является разложение риска на сторон в

равных долях. Таковым именуется механизм несения солидарной

ответственности. Как известно, такие случаи возникают из деликтных

обязанностей, а также в рамках обязательственных отношений в

многосторонней сделке. Анализ правил ст. 322 ГК РФ показывает, что

солидарность предполагается равной, если иное не предусмотрено законом

или договором.

Следующей формой распределения ответственности является возложение

ответственности независимо от наличия вины. В связи с чем, не возникают

основания для разграничения или противопоставления категорий риска и

ответственности. Для лица, несущего ответственность независимо от вины,

риск существует в виде возложения на него ответственности. Заметим, что

обязанность возместить вред (убытки), причиненные случайным

правонарушением (деликтом) или нарушением обязательств, является не

186

Гонгало Б.М. Учение об обеспечении исполнения обязательств. М., 2002. С. 10.

126

ответственностью, как правильно отмечается в литературе, а несением

специального риска. В доктрине существует позиция, в соответствии с которой

следует разграничивать меры ответственности и меры защиты. Критерием

отграничения мер ответственности от мер защиты называется то, что

ответственность представляет собой дополнительные лишения, являющиеся

следствием виновного поведения, т.е. ненадлежащего исполнения принятых на

себя обязательств. Таким образом, к ответственности относится, при таких

обстоятельствах, не всякая мера, представляющая собой дополнительные

лишения, а только такая, которая является следствием виновного поведения:

меры по своему содержанию тождественные мерам ответственности, но

применяемые при отсутствии вины, относятся к мерам защиты.

Например, в Проекте ВСМ - 1 выдержан тезис передачи рисков

снижения пассажиропотока.В результате реализации Концепции структурной

реформы федерального железнодорожного транспорта РФ сложилась

институциональная модель рынка железнодорожных транспортных услуг, при

которой управление имущественным комплексом, предназначенным для

осуществления пассажирских перевозок, а также регулирование пассажирских

перевозок выполняют ОАО «РЖД» и его дочерние общества.

Очевидно, что эти и подобные факторы, оказывающие влияние на

уровень пассажиропотока Проекта ВСМ-1 находятся в управлении ОАО

«РЖД» (в зоне риска). Государство, в лице федеральных органов

исполнительной власти не всегда обладает достаточными инструментами для

регулирования рисков снижения пассажиропотока, но если берет на себя такие

обязательства, соответственно и несет ответственность. Исходя из

изложенного, выводится формула: риски должны быть, переданы той

стороне, которая наилучшим образом может ими управлять.

В Проекте ВСМ-1, на наш взгляд, следует обратить внимание и

документально закрепить следующие, наиболее актуальные вопросы (риски).

Риск несвоевременного завершения строительства – причинами могут

быть допущены ошибки в процессе создания проекта, нарушение обязательств

127

участником проекта, необоснованное увеличение сметной стоимости, что

имеет место в крупном инвестиционном, например, в проекте по возведению

инфраструктурных объектов и других сооружений для проведения зимних

олимпийских игр Сочи – 2014, изменение внешних условий (требование

общественности закрыть проект по экологическим причинам, дополнительные

административные предписания властей, бюрократические проволочки и др.).

Юридические – пересекаются с административными, страновыми и

управленческими и проявляются в способностях кредитора реализовать

имеющийся правовой потенциал.

Риск участников проекта – риск осознанного (умышленного)

невыполнения участником принятых обязательств в рамках проекта, в том

числе и вследствие вынужденных обстоятельств.

Подытоживая приведенные примеры, уместно будет указать на то, что

сегодня на практике реализуется так называемая бальная система вероятности

наступления рискового события и степени воздействия риска на

инвестиционный проект. Оценка таких рисков регулируется разделом V

«Оценки комплексного обоснования инвестиционного проекта» Методических

указаний по подготовке стратегических и комплексных обоснований

инвестиционного проекта…, утвержденных приказом Министерства

экономического развития Российской Федерации от 14.12.2013г. №741187

.

Представляется, что в перечисленных случаях настоящего проекта

уместно будет применить механизм возложения ответственности по

возмещению заранее оцененных убытков, эффективность которого находит

подтверждения в судебной практике (исследованные судебные акты в

настоящей работе Автор работы прилагает).

Далее, в Проекте ВСМ - 1, следовало бы обратить особое внимание на то,

что цель может быть достигнута, только если управлять рисками на всех фазах

жизненного цикла с четким определением задач на каждом этапе ее

187

Российская Газета.2014.№68.ст.6340.

128

реализации. Нами предлагаются следующие методы и инструменты

управления рисками.

Под методами управления понимается способы воздействия на риск, а

под инструментами управления рисками – определенные меры

организационного, технического, финансового, правового и иного характера,

которыми достигается необходимое воздействие. Разумеется, классификация

инструментов условна и те или иные инструменты управления рисками могут

применяться в рамках разных методов воздействия на риск.

Здесь будут выделяться следующие моменты воздействия на риск:

1) снижение, 2) сохранение, 3) передача риска.

1) Снижением уровня уменьшают размер возможного ущерба либо

вероятности наступления неблагоприятных событий, при этом допускается:

а. полное исключение (упразднение) риска – отказ от данного вида

деятельности или такая существенная трансформация деятельности, после

которой данный риск упраздняется; поскольку упразднение осуществляется на

основании анализа рисков;

b. снижение интенсивности факторов риска (или снижение вероятности

возникновения риска) – это достижение намеченных целей таким образом,

чтобы участники ГЧП могли контролировать все этапы реализации проекта.

2) Сохранение риска на существующем уровне означает его принятие. К

его группе относятся:

а. создание резервных фондов для компенсации убытков, вызванных

наступлением неблагоприятных событий (в т.ч. самострахование и взаимное

страхование);

b. получение кредитов и займов для компенсации убытков;

c. получение государственных дотаций и субсидий188

;

188

Отметим, что получение поддержки со стороны государства актуально в период кризисных явлений в

экономике, но не должно быть самоцелью, при этом необходимо учесть, как верно подмечает Г.А. Гаджиев,

что чрезмерная государственная поддержка оборачивается снижением частной инициативы и приносит

субъектам рынка лишь временное облегчение. См. подробно: Конституционная экономика//Отв. ред. Гаджиев

Г.А. М.Юстицинформ.2010.С.62.

129

d. расширение круга лиц участвующих в инвестиционной деятельности

для снижения рисков, прежде всего со стороны частного партнера;

e. страхование (привлечение ресурсов профессиональных страховых

компаний).

3) Передача риска означает передачу ответственности за него третьим

лицам при сохранении существующего уровня риска. В теории проектного

финансирования предполагается, что все возможные от реализации проекта

риски должны быть переданы той стороне, которая наилучшим образом

может с ними справиться, организовав более эффективное управление

рисками. Для этого методы характерны:

a. гарантии, предоставляемые одними участниками другим участником;

b. распределение рисков путем фиксации обязательств участников проекта

в контрактной документации;

c. поручительства, неустойки, залоги, удержания имущества должника,

задаток и другие способы обеспечения обязательств.

Что касается сотрудничества в рамках ГЧП, в любом случае, учет

различных по природе интересов должен осуществляться его участниками

через поиск их баланса и, возможно, предоставления законодателем

преимуществ одной из сторон экономического взаимодействия при условии

экономической компенсации другой стороне189

. Как видим, взгляды ученых

находят здесь свое практическое воплощение, которые подтверждаются

условиями соглашения в рамках ГЧП – Проекта ВСМ – 1. Такие параметры

находят свое воплощение и в Концепции социально-экономического развития

России, где ставится задача снижения инвестиционных и

предпринимательских рисков за счет защиты права собственности и

повышения предсказуемости экономической политики государства,

обеспечения макроэкономической стабильности, развития финансовых

институтов (Раздел 4 Направление перехода к инновационному социально

ориентированному типу экономического развития). Таким образом, вполне

189

Подробно: Бушев А.Ю., Попондопуло В.Ф. О балансе интересов меньшинства и большинства

акционеров//Правоведение.2004.№1.

130

очевидно, что право не в силах устранить или уменьшить риски, возникающие

в предпринимательской деятельности, но все же, оно способно ограничить

объем последствий, возлагая на одного из участников ГЧП (например, на

публичного партнера, в случаях с реализацией, связанных с осуществлением

рисковых проектов научно – исследовательской или социальной

направленности).

Действующее законодательство, судебная практика прямо не указывают

на бремя несения риска в отношениях между участниками ГЧП, поскольку

отношения между ними выстраиваются на основании, как правило,

смешанных и непоименованных видов договоров, соответственно,

отсутствуют единые правила распределения рисков. Проведенные

исследования, на примере Проекта ВСМ – 1, Проекта Славянка, а также

исследований ученых – юристов позволяют включить в проект ФЗ о ГЧП

норму, в основе которого находится экономически эффективный критерий в

купе с индивидуальной ответственностью (в отличие от коллективной

безответственности): Несение риска возлагается на того участника ГЧП,

который эффективно способен управлять и минимизировать последствия, в

случае наступления. Такую норму нами предлагается включить в проект ФЗ о

ГЧП.

Как известно, обстоятельства, при которых наступает гражданско-

правовая ответственность, именуются ее основаниями. Таковым, прежде

всего, является совершение нарушения, предусмотренного условиями

договора (соглашения), что понимается как: неисполнение или ненадлежащее

исполнение определенных действий или бездействия лицом, для которого

является обязанностью, принятые на себя обязательства совершить

определенные действия или воздержатся от таковых - так называемая,

договорная ответственность.

В предпринимательской деятельности ответственность в исключительных

случаях может наступать и при отсутствии правонарушения со стороны лица,

на которое возлагается, в частности, за действия (бездействия) третьих лиц (в

131

соответствии со ст. 363 ГК РФ ответственность поручителя за нарушение

обязанным лицом обеспеченного поручительством договора). Как видим, в

качестве условий наступления гражданско-правовой ответственности следует

рассматривать не только правонарушения, но и иные обстоятельства, прямо

предусмотренные договором или законом.

Вопрос о понятии ответственности в научных кругах до сих пор остается

дискуссионным. И сегодня, острота данного вопроса сводится к трем аспектам.

Первое сводится к утверждению так называемой теории господства вины,

к приверженцам которого в юридической науке относят М.М. Агаркова. Его

мысль сводится к следующему. Существует деятельность такого вида, которая

в самой себе ничего виновного не заключает, но требует повышенной

бдительности, такая деятельность и является основанием для возложения на

лиц и организации, которые ею занимаются, ответственности не только за

вину, но и за случай190

. Возлагая такую ответственность, продолжает он, закон

стимулирует принятие повышенных мер предосторожности со стороны лиц и

самой организации. Такая теория в науке именуется как "вина с исключением"

или, так называемая, теория "стимулирования", его сторонниками являются:

В.И. Серебровский, Е.А. Флейшиц, и др. Таким образом, не ставя под

сомнение «светлых идей цивилистической мысли», с точки зрения

позитивизма можно найти рациональное зерно в работе известного цивилиста

советского времени, безусловно, это то, что именуется превентивными

мерами, которая трактуется как функция предупредительно-воспитательного

характера.

Ко второму взгляду относится К.К. Яичков с теорией «двух начал»,

которая руководствуясь положениями закона и большим наличием на

практике случаев причинения вреда источником повышенной опасности, и

устанавливается ответственность без вины. И так выводится формула

отраженная в нормах ГК РФ. Соответственно нет и других оснований

190

Подробно: Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности// Агарков М.М. Избранные труды по

гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М.: Центр ЮрИнфоР, 2002. С. 22 - 36.

132

утверждать, что вина как одно из этих начал - главное, определяющее,

исходное по сравнению с другим - причинением191

. Этим и обосновывается,

что ответственность наступает: а/ не только за вину, но и б/ без вины, но

только за случайное причинение вреда. При этом отметим, что только не в

предпринимательской деятельности, имеется в виду, исключая причинения

вреда, иначе бы такая норма парализовала весь «дух» предпринимательского

риска. Данной точки зрения придерживается и автор настоящей работы.

Следующий аспект, крайний от первого, сводится к: «если нет вины, то,

соответственно, нет и ответственности», т.е. исключительно виновного начала,

так называемая теория вины и риска, автором которого является В.А.

Красавчиков, который пишет, что касается владельцев источников

повышенной опасности, то – компенсационные обязанности возлагаются

независимо от вины, они означают, что вместо ответственности «возмещение

вреда происходит по системе риска»192

. Данную позицию небезосновательно

подвергает критике О.С. Иоффе метко указывая, что «осталась незамеченной

также логическая несопоставимость ответственности и риска в том плане, в

каком они разграничиваются процитированными высказываниями.

Действительно, раз речь идет не о дозволенном, а о любом вообще риске, его

нельзя определить иначе, как возможное или вероятное зло, принимаемое на

себя тем, на кого оно в силу установленного порядка должно быть возложено.

Поэтому ответственность также обнимается понятием риска, как и выводимое

за ее пределы всякое иное возмещение вреда. А поскольку риск и

ответственность соотносятся друг с другом как род с видом,

противопоставление <рисковых> и <ответственных> компенсаций способно

191

Подробно: Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском гражданском праве

//Вопросы гражданского права. М., 1957. С. 170.

192

Красавчиков В. А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности, М.: Юрид. лит.,

1966.с.154.

133

прояснить существо вопроса не больше, чем любая иная подмена родовыми

понятиями видовых»193

.

Другие авторы Н.С. Малеин, О.Э. Лейст, взгляды ученых о рисках

сводятся как «психического отношения лица к своей или чужой деятельности,

выражающееся в сознательном допущении отрицательных последствий,

которое можно было бы сформулировать – «кто не рискует, тот не пьет

шампанского!» Здесь видим, что в гражданско-правовые отношения вводится

чуждый элемент уголовно – правового характера. При этом, В.Т. Смирнов и

А.А. Собчак, подвергая критике данную теорию тем, что имеются различия, в

существующих между уголовно - и гражданско-правовой ответственностях,

задачами достижения целей, функциями, а более того в методах воздействия

на правонарушителя. А эти различия не могут не отражать особенностей и в

основаниях их применения194

. В тоже время, в юридической литературе

существует устойчивое мнение о том, что ответственность по статье 1079 ГК

РФ за вред, причиненный источником повышенной опасности, наступает

независимо от вины его владельца: как за случайное, так и за виновное

причинение, которое подтверждается сложившейся судебной практикой.

Такого мнения придерживаются подавляющее большинство цивилистов, к

которым относятся и В.Т. Смирнов и А.А. Собчак195

. Надо отметить, что с

учеными согласился и Конституционный Суд Российской Федерации. Так, в

Определении Конституционного суда РФ от 04.10.2012г. №1833-О196

о смысле

положений статьи 1064 ГК РФ «Общие основания ответственности за

причинение вреда» в соответствии с которым вред, причиненный личности

193 Подробно: Развитие цивилистической мысли (часть II) Глава 2, §3 Ответственность. О.С. Иоффе.

Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское

правоотношение: Критика теории «хозяйственного права». – М.: «Статут».2000. - 777с.

194

Подробно: См.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском

гражданском праве: Учебное пособие. Л., 1983. С. 50 - 53.

195 См. подробно: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Указ. соч. С. 34, 87./ А.П. Сергеев. См. подробно: Гражданское

право: Учебник. Часть II//Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 732.

196 Решение Конституционного суда РФ от 07.02.2013г. «Об утверждении Обзора практики Конституционного

Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2012 года», текст приведен на сайте http://www.ksrf.ru.

134

или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу

организации, подлежат возмещению в полном объеме лицом, причинившим

этот вред, при этом последний освобождается от возмещения вреда и при

отсутствии вины причинителя вреда. В решении Конституционного Суда РФ

сделан вывод, что оспариваемые положения не освобождают от

ответственности и потерпевшего, который одновременно сам виновен в

неосторожном причинении вреда чужому имуществу, представляющий собой

источник повышенной опасности. При таких обстоятельствах, образующих

основания ответственности обеих сторон деликтного правоотношения, каждая

сторона отвечает по своим обязательствам, возникающим вследствие

причинения вреда. При этом, однако, в отличие от владельца источника

повышенной ответственности, лицо, жизни и здоровью которого причинен

вред таким источником, имеет в силу закона больше оснований для получения

возмещения причиненного ему вреда. Как видим, Конституционный Суд РФ

расставил и приоритеты, указывая слабую сторону в таких отношениях. Таким

образом, исходя из анализа взглядов ученых и правоприменительной

практики, можно прийти к следующему выводу: лицо привлекается

гражданско-правовой ответственности из виновного причинения убытков, и

невиновного причинения вреда от источника повышенной опасности. А также

в случаях нахождения объектов в сфере влияния конкретного лица, поскольку

он имеет реальную возможность управлять рисками, но уже в соответствии с

условием договора (соглашения о ГЧП).

К такому выводу наталкивает следующий аргумент:

Первый – увеличение случаев ответственности независимо от вины «Если

иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или

ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении

предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет,

что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие

непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных

условиях обстоятельств». К таким обстоятельствам не относятся, в частности,

135

нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на

рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых

денежных средств» в смысле положений п.3 ст.401 ГК РФ.

Второй – выделение в части второй ГК РФ риска ответственности по

договору (ст. 929 «Договор имущественного страхования»; ст. 932

«Страхование ответственности по договору» и ст. 933 «Страхование

предпринимательского риска» ГК РФ).

Третий – в законодательстве для определения адресата возможных

случайных (возникших при отсутствии вины субъектов правоотношения)

убытков наряду с ответственностью независимо от вины используются

понятия «риск» (ст. 211 «Риск случайной гибели имущества» и ст. 696 «Риск

случайной гибели или случайного повреждения имущества» ГК РФ) или

«распределение риска» (ст. 705 «Распределение рисков между сторонами» и

ст. 741 «Распределение риска между сторонами» ГК РФ), а также страхование

объекта строительства (ст. 742 ГК РФ) данную часть аспекта мы достаточно

подробно освятили при анализе Проекта ВСМ - 1.

Под ответственностью в гражданском праве понимаются меры

добросовестной стороны по восстановлению ее нарушенного права или

выплате ей денежной компенсации стороной, которая нарушила договор

полностью или в части.

К примеру, ответственность сторон за нарушение обязательств по

договору аренды наступает за причиненный имущественный ущерб в случае

неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора.

Ответственность может быть установлена в виде:

- Возмещения убытков (в порядке ст. ст. 15, 393 ГК РФ);

Гражданско-правовой риск, как указывается в литературе - это

отраженная законом категория, объясняющая участникам

предпринимательских отношений возможное наступление имущественно

невыгодных (негативных) последствий. Риск для участников ГЧП, как

известно, чреват возможностью наступления негативных имущественных

136

последствий. Поскольку в этих отношениях содержатся, в силу их

органической связи, и частные, и публичные интересы, соответственно, и

убытки могут претерпевать и частный партнер, и публичный партнер.

В законодательстве под возмещением убытков понимается обязанность

стороны, нарушившей условия договора, компенсировать добросовестной

стороне реальный ущерб (ее расходы на восстановление нарушенного права,

которые она произвела или должна будет произвести) и упущенную выгоду -

не полученные стороной доходы, на которые она могла бы рассчитывать, если

бы договор был исполнен надлежащим образом (ст. ст. 15, 393 ГК РФ).

Интересная новелла внесена Федеральным законом от 30.12.2012г. №302-ФЗ

«О внесении изменений в Главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса

РФ»197

(вступили в силу с момента опубликования). Настоящим законом

вводится ст. 16.1 ГК РФ, предусматривающая возможность компенсации

ущерба личности или имуществу гражданина или имуществу юридического

лица, которой нанесен правомерными действиями органов публичной власти

или их должностных лиц, которым государство делегировало властные

полномочия. Такое возмещение должно осуществляться только в случаях,

предусмотренных законом. Надо отметить, что до настоящего времени

обязательство возмещать убытки на публично-правовые образования

возлагалось только за действия, совершенные ими в качестве носителей

властных полномочий, признанных несоответствующим закону. Сегодня же,

Закон устанавливает возможность требовать компенсации и в том случае,

когда публично-правовой орган издает правомерный акт, совершает

правомерные действия. Следует признать, что данная новелла, безусловно

признана сыграть положительным сигналом для инвесторов.

Основания возмещения убытков (т.е. случаи нарушения или

ненадлежащего исполнения условий договора, за которые пострадавшая

сторона вправе требовать взыскания убытков) установлены законом или могут

быть предусмотрены договором. Необходимо помнить, что убытки

197

СЗ РФ.2012.№53(ч.1).ст.7627.

137

возмещаются, только если сторона, требующая их возмещения, докажет

следующие обстоятельства:

- факт нарушения другой стороной обязательства, установленного

договором или законом;

- факт возникновения убытков;

- причинно-следственную связь между этими событиями;

- размер убытков.

В договор можно включить условие об ограничении возмещения убытков

(п. 1 ст. 15 ГК РФ), что упоминалось в предыдущем параграфе, т.е. ограничить

возмещение можно по составу убытков, например, указать, что не подлежит

возмещению упущенная выгода.

Надо упомянуть, что по общему правилу, убытки подлежат возмещению в

полном объеме, т.е. возмещению подлежат как реальный ущерб, так и

упущенная выгода, согласно правил статьи 15 ГК РФ. Убытки и есть

наступившее негативное явление в предпринимательских отношениях,

поскольку их наличие может парализовать реализацию инвестиционного

проекта.

Правилом является и положение о возложении возмещения убытков

(ущерба) на то лицо, которое их совершило. Таким образом, от наличия или

отсутствия вины в качестве условия наступления ответственности зависит и

риск наступления имущественно невыгодных последствий у соответствующей

стороны. А вот установление виновной стороны, здесь необходимо

подчеркнуть, как обязательного условия наступления гражданской – правовой

ответственности, действующим законодательством имеется правовая

возможность ограничить наступления негативных последствий к имуществу

виновной стороны.

В предпринимательские договоры в последние годы, нередко стали

включаться условие об уплате в случае нарушения договорных обязательств

определенной денежной суммы, которая именуется не привычной для

имущественного оборота неустойкой, штрафом, а иначе: возмещением,

138

компенсацией, убытками. Как упоминалось выше, в качестве одного из

фундаментальных положений, гражданское законодательство закрепляет

начало свободы договора и предоставляет сторонам договора определять

условия заключаемого договора по их усмотрению, если не нарушают

императивных предписаний. В качестве способов обеспечения исполнения

обязательств имеется прямое предписание, что стороны могут наряду с

законом предусмотреть также такие условия и договором (п.1.ст.324 ГК РФ).

Так, в соглашение о ГЧП необходимо будет включить условия об

ответственности за ненадлежащее или неисполнение участниками ГЧП

принятых на себя обязательств, предусматривающие критерии определения

пределов уменьшения неустойки, при установлении причинно-следственной

связи, в зависимости от степени и последствий нарушения обязательств, с

учетом суммы нарушенных или неисполненных обязательств,

продолжительности течения нарушения, а также возможности устранения

таких нарушений. А вот предусмотренную соглашением о ГЧП о возмещении

упущенной выгоды в заранее фиксированной сумме надлежит признать

правомерной198

. Отметим, здесь следует согласиться с С.Н. Садиковым, что

такой механизм возложения ответственности будет служить мерой как

компенсационного, так и мерой превентивного характера.

- Уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст.

395 ГК РФ). Проценты за пользование чужими денежными средствами

являются еще одним видом ответственности, помимо убытков, и могут быть

взысканы за просрочку в исполнении исключительно денежного обязательства

на основании ст. 395 ГК РФ. Такие проценты взимаются независимо от того,

установлены они договором или нет.

При согласовании условия о процентах за пользование чужими

денежными средствами по ст. 395 ГК РФ стороны могу самостоятельно

определить в договоре следующие условия:

198

Садиков О.Н. Возмещение заранее оцененных убытков. Толкование условий договора. (Решение

Международного Коммерческого Арбитражного суда при ТПП РФ от 19.06.2012г. №134/11)// Комментарий

судебно-арбитражной практики. Выпуск 19.КОНТРАКТ ИНФРА-М.2013.С.99-110.

139

- размер процентов за пользование чужими денежными средствами;

- период взимания процентов за пользование чужими денежными

средствами.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ размер таких процентов определяется

в соответствии с учетной ставкой ЦБ РФ процента на день исполнения

денежного обязательства, по месту жительства кредитора, в случае если

кредитором является юридическое лицо, то по месту его нахождения (ст. 54

ГК РФ).

В то же время стороны вправе согласовать другой размер процентов,

уплачиваемых за каждый день просрочки (п. 1 ст. 395 ГК РФ). Для этого

размер процентов необходимо прямо указать в договоре.

- Уплаты неустойки за ненадлежащее исполнение или неисполнение

обязательства по договору (ст. 330 ГК РФ). Неустойка является способом

обеспечения исполнения обязательств. Ее взыскание помогает компенсировать

имущественные потери, понесенные одной стороной в связи с нарушением

договора другой стороной. Кроме того, неустойка признается судами мерой

имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее

исполнение принятых обязательств (примеры: Определение

Конституционного Суда РФ от 22.01.2004 N 13-О, Определение

Конституционного Суда РФ от 07.10.1999 N 137-О)199

. Поэтому обязанность по

ее уплате обычно указывается в общем разделе договора об ответственности.

Стороны вправе определить в договоре, за нарушение каких его условий

и в каком объеме наступает та или иная ответственность или уплачивается

неустойка. При этом необходимо учитывать правила применения нескольких

видов ответственности за нарушение одного и того же условия договора.

Таким образом, неустойка (штраф, пеня) представляет собой денежную сумму,

установленную договором или законом и выплачиваемую стороной, не

исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей обязательства по

договору (ст. 330 ГК РФ). При ее истребовании доказывается факт нарушения

199

База данных СПС «КонсультантПлюс».

140

обязательства. Соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной

форме (абз. 1 ст. 331 ГК РФ). В противном случае условие о неустойке будет

считаться несогласованным и стороны не смогут потребовать ее уплаты.

Письменная форма соглашения о неустойке будет считаться соблюденной,

если стороны включат условие о неустойке непосредственно, например, в

договор аренды.

По общим обязательствам перед третьими лицами участники ГЧП будут

отвечать солидарно все своим имуществом и в пределах стоимости

принадлежащей ему доли в общем имуществе. При недостаточности средств,

для удовлетворения требований кредитора участники будут нести

субсидиарную ответственность всем своим имуществом.

Пример. Как известно, «Государственная корпорация по строительству

олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического

курорта», сокращенное наименование – «ГК «Олимпстрой», создана

Правительством РФ как управляющая компания в организационно-правовой

форме государственной корпорации на основании Федерального закона от

30.10.2007г. №238-ФЗ «О государственной корпорации по строительству

олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического

курорта»200

(далее - Корпорация, ГК «Олимпстрой»). Целью деятельности ГК

«Олимпстроя» является осуществление контрольных функций,

предусмотренных настоящим законом, управленческих и иных общественно

полезных функций, связанных с инженерными изысканиями при

строительстве, с проектированием, со строительством и с реконструкцией,

организацией эксплуатации объектов, необходимых для проведения XXII

Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в

городе Сочи (п.1 ст. 3). Какова действительность принятых решений: есть ли

успехи или проблемы при реализации такого крупного инвестиционного

проекта? Дело в том, что некоторые частные партнеры, инвестирующие в

200

Федеральный закон от 30.10.2007г. №238-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О государственной корпорации по

строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта»

//СЗ

РФ.2007.№45.ст.5415.

141

отдельные объекты строительства инфраструктурных объектов, допустили

нарушения сроков ввода их в эксплуатацию. При таких обстоятельствах

публичный партнер предложил заключить дополнительное соглашение к

Соглашению о ГЧП, в котором предусмотрены следующие санкции: штрафы,

пени. Но есть и более эффективные механизмы стимулирования. Так,

«нарушение сроков строительства должно быть сигналом для требования

дополнительных финансовых гарантий со стороны подрядчика! – довел до

присутствующих на совещании с подрядчиками В.В. Путин201

. Для улучшения

ситуации с просрочками Госкорпорация решила заключать с нарушителями

особые дополнительные соглашения. По ним незаконченный объект, без

каких - либо компенсаций поступает в собственность «Олимпстроя» в случае

нарушения более чем на 10 дней установленных сроков 50% готовности

объекта или срока ввода его в эксплуатацию. Что же понимается под

вопросом, «без каких – либо компенсаций поступает в собственность

«Олимпстроя»», в случаях существенного нарушения сроков ввода объектов в

эксплуатацию? При всей скудности информации по существу дела можно

предположить, что речь идет о включении в договор условия об

одностороннем отказе заказчика от исполнения принятых обязательств, в

связи с виновными действиями подрядчика, т.е. в случае немотивированного

превышения исполнителем сроков выполнения работ более чем на 10 дней.

Очевидно, что здесь ставится вопрос об одностороннем отказе заказчика по

правилам ст.ст. 715 и 717 ГК РФ. Как видим, в качестве общих условий

содержатся нормы о возможности расторжения договора «если иное не

предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи

ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив

подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы,

выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения

договора».

201

См.статья: «Олимпстрой» будет национализировать олимпийские объекты за 10-дневный срыв графика»//

сайт: office@marker.ru.

142

И так, статья 717 ГК РФ предусматривает право заказчика на отказ от

исполнения договора в любое время, если иное не установлено договором. По

существу ст. 717 ГК РФ презюмирует не ограниченное ничем право заказчика

расторгать договор подряда, конечно же, если иное не установлено договором.

Имеется вывод из судебной практики:

По вопросу о том, исключает ли договорное условие об одностороннем

отказе заказчика от договора в связи с виновными действиями подрядчика

возможность заказчика отказаться от договора по правилам ст. 717 ГК РФ

(независимо от действий подрядчика), в судебной практике существует две

позиции.

Позиция 1. Включение в договор условия об одностороннем отказе

заказчика в связи с виновными действиями подрядчика исключает применение

правил ст. 717 ГК РФ. Она выражена в Постановлении ФАС Уральского

округа от 18.03.2009 № Ф09-1282/09-С4 по делу № А76-7696/2008-27-50202

. В

материалах дела имеется: «Предусмотрено право заказчика по своей

инициативе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае

немотивированного превышения исполнителем сроков выполнения работ

более, чем на 20 дней, либо два раза подряд более, чем на 10 дней, при не

исполнении существенных условий договора».

При этом суды (первая инстанция и апелляция) обоснованно отклонили

довод истца о расторжении договора от 27.12.2007 N 007 на основании ст. ст.

715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку основания

для расторжения истцом договора установлены сторонами в самом договоре,

доказательств нарушения ответчиком обязательств, истцом не представлено.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций

правомерно отказали в удовлетворении требований.

Позиция 2. Включение в договор условия о возможности одностороннего

отказа заказчика от договора в связи с виновными действиями подрядчика не

исключает возможности заказчика отказаться от договора в любое время по

202

База данных СПС КонсультантПлюс.

143

правилам ст. 717 ГК РФ. Она выражена в Постановлении ФАС Восточно-

Сибирского округа от 29.07.2010 по делу № А19-17219/08203

. В материалах

дела установлено, что согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 421 Гражданского

кодекса Российской Федерации в случаях, когда условие договора

предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку

соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны

могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие,

отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения

условие договора определяется диспозитивной нормой.

Договором стороны установили возможность расторжения спорного

договора путем одностороннего отказа заказчика от исполнения договора в

случае задержки начала работ или их ненадлежащего качества, нарушения

промежуточных сроков выполнения работ. Из буквального содержания

вышеназванных условий договора не следует, что сторонами исключена

возможность применения положений статьи 717 Гражданского кодекса

Российской Федерации о праве заказчика в любое время до сдачи ему

результата работы отказаться от исполнения договора.

Как следует из толкования положений статьи 717 Гражданского кодекса

Российской Федерации, данного в Постановлении Президиума Высшего

Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 № 5103/08204

, даже в

случае признания судом необоснованным заявленного заказчиком основания

для расторжения договора, последний не лишен возможности отказаться от

договора по правилам статьи 717 Гражданского кодекса Российской

Федерации. В связи, с чем довод заявителя кассационной жалобы о

неправильном применении судами статьи 717 Гражданского кодекса

Российской Федерации подлежит отклонению.

Применительно к данному случаю, в условиях дополнительного

соглашения содержатся особенности расторжения договора, заключенного с

203

База данных СПС КонсультантПлюс.

204

База данных СПС КонсультантПлюс.

144

исполнителем работ и предусматривающего финансирование строительства за

счет Корпорации, по основаниям п. 2 ч. 1 ст.20 Федерального закона «О

Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и

развитию города Сочи как горноклиматического курорта»205

(далее Закон

№238-ФЗ), то есть «выявления нецелевого использования исполнителем работ

средств Корпорации, несоблюдения сроков строительства...».

Надо отметить, что ч.3 настоящей статьи Закона №238-ФЗ указывает на

то, что названные основания являются существенными условиями договора. В

случае расторжения договора по названным основаниям исполнителю работ

могут быть возмещены только расходы, фактически понесенные им в связи с

выполнением условий договора, если они документально подтверждены (часть

5 настоящей статьи). Как же быть в случае, если заказчик не подпишет акт

приема-передачи части выполненных работ, поскольку могут быть сомнения

по «фактически понесенным расходам». В таком случае, судом в совокупности

с иными документами в качестве доказательства фактически выполненных

работ может быть принято экспертное заключение. Данная позиция

подтверждается судебной позицией, которая выражена в Постановлении ФАС

Поволжского округа от 26.04.2011 по делу № А12-8974/2010206

.

Как видим, речь о никакой «национализации» конечно же, не идет.

Корреспонденты в своих статьях часто используют такие громкие названия

для привлечения внимания читателей. А вот в содержательной части статьи

имеется часть правды, «без каких – либо компенсаций…». В то же время,

нужно согласиться с таким фактом, что подобные публикации помогают

решать сложные задачи.

Таким образом, исходя из анализа взглядов ученых, законодательства и

правоприменительной практики, можно прийти к следующему выводу: лицо

привлекается гражданско-правовой ответственности из виновного причинения

убытков в полном объеме без зачета неустойки и невиновного причинения

205

СЗ РФ.2007.№45.ст.5415.

206

База данных СПС КонсультантПлюс.

145

вреда от источника повышенной опасности. А также в случаях нахождения

объектов в сфере влияния конкретного лица, поскольку он имеет реальную

возможность управлять рисками, но уже в соответствии с условием договора

(соглашения о ГЧП). В качестве превентивной меры, по аналогии с нормами

Федерального закона «О концессионных соглашениях»207

в случаях

неисполнения или ненадлежащего исполнения частным партнером условий

соглашения о ГЧП, препятствующих осуществлению инвестиционного

проекта, либо своими действиями (бездействием) создает невозможность

достижения намеченных целей инвестиционного проекта или существенно их

затрудняет, другой партнер вправе отказаться от соглашения о ГЧП в

одностороннем внесудебном порядке, последствие отказа должен быть

урегулирован путем заключения дополнительного соглашения, а при

невозможности достижения дополнительного соглашения на основании

правил п.5 ст.453 ГК РФ: в случае расторжения договора по вине одной из

сторон другой стороне предоставлено право требования возмещения убытков,

причиненных расторжением договора.

На основании изучения арбитражной практики выражается позиция при

котором, механизм возложения гражданско-правовой ответственности за

причиненные убытки, как универсального способа защиты, принятый в

соглашениях между участниками ГЧП является наиболее эффективным и

рекомендуется применять в правоотношениях между публичным и частным

партнерами.

207

Федеральный закон от 21.07.2005г. №115-ФЗ (с посл. изм. и доп.) «О концессионных соглашениях»//СЗ

РФ.2005.№30(ч.II).ст.3126.

146

Заключение

Подводя итоги необходимо обобщить следующее, что поднимаемая в

работе проблематика актуальна, как в силу своей новизны для российского

законодательства, так и практики правоприменения. В то же время,

Концепция социально-экономического развития России для достижения

намеченной цели - модернизации экономики, социальной сферы предполагает

выстраивание действенных механизмов взаимодействия общества, бизнеса и

государства, с учетом усилий всех сторон, обеспечивая интересы социальных

групп общества и бизнеса в проведении социально-экономической политики.

Для реализации таких задач требуется не только совершенствование

отлаженных механизмов, но и следует акцентировать внимание на

инновационном пути развития страны с созданием благоприятных и

комфортных условий для частных инвестиций, прежде всего, при реализации

проектов в рамках государственно-частного партнерства, которое является

магистральным направлением развития экономики и имеет огромный

потенциал развития. Развитие экономики через внедрение механизмов ГЧП в

различных сферах предполагает поэтапное сокращение участие государства

(муниципалитета) в управлении собственностью не только в конкурентных

отраслях экономики, но и в инфраструктурных сферах, именно на основе

совместных инвестиций.

Из выше изложенного следует, что основным направлением в

определении Концепции развития ГЧП в России должно быть, с одной

стороны, максимально эффективное использование бюджетных средств –

денег налогоплательщиков, объединенных частными инвестициями, а с другой

– предоставление максимальных правовых возможностей

предпринимательству; инициативного вовлечения своего опыта, навыков,

финансовых ресурсов для достижения инвестиционных целей с определением

баланса интересов участников ГЧП и установлением эффективных механизмов

контроля, как со стороны государства (муниципалитета), так и механизмов

общественного контроля за использованием совместных инвестиций.

147

Библиографический указатель использованных источников

Нормативные правовые акты208

Федеральные законы

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным

голосованием)//Российская газета.1993. №237.

2. Гражданский кодекс РФ, часть первая – Федеральный закон от

30.11.1994г. №52-ФЗ//СЗ РФ.1994.№32.ст.3301.

3. Гражданский кодекс РФ, часть вторая – Федеральный закон от

26.01.1996г. №15-ФЗ//СЗ РФ.1996.№5.ст.410.

4. Гражданский кодекс РФ, часть третья – Федеральный закон от

26.11.2001г. №147-ФЗ//СЗ РФ.2001.№49.ст.4552.

5. Гражданский кодекс РФ, часть четвертая – Федеральный закон от

18.12.2006г. №231-ФЗ//СЗ РФ. 2006. №52.(1 ч.) ст.5496.

6. Бюджетный кодекс РФ, Федеральным законом от 09.07.1999г. №159-

ФЗ//СЗ РФ.1998.№31.ст.3823.

7. Федеральный закон от 02.12.1990г. №395-1 «О банках и банковской

деятельности»//СЗ РФ.1996.№6.ст.492.

8. Закон Российской Федерации от 21.02.1992г. №1395-1 «О

недрах»//Ведомости Союза народных депутатов РФ и Верховного Совета

РФ.1992.№16.ст.834.

9. Федеральный закон от 05.04.2013г. №41-ФЗ «О Счетной палате

Российской Федерации»//СЗ РФ.2013.№14.ст.1649.

10. Федеральный закон от 08.02.1998г. №14-ФЗ «Об обществах с

ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998.№7.Ст.785.

11. Федеральный закон от 26.12.1995г. №208-ФЗ «Об акционерных

обществах»//СЗ РФ.1996.№1.ст.1.

12. Федеральный закон от 14.11.2002г. №161-ФЗ «О государственных и

муниципальных унитарных предприятиях»//СЗ РФ.2002.№48.ст.4746.

208

С изменениями и дополнениями по состоянию на 01.09.2014г.

148

13. Федеральный закон от 21.12.2001г. №178-ФЗ «О приватизации

государственного и муниципального имущества//СЗ РФ.2002.№4.Ст.251.

14. Федеральный закон от 08.05.1996г. «О производственных

кооперативах»//СЗ РФ.1996.№20.ст.2321.

15. Федеральный закон от 12.01.1996г. №7-ФЗ «О некоммерческих

организациях»//СЗ РФ.1996.№3.Ст.145.

16. Федеральный закон от 07.05.1998г. №75-ФЗ «О негосударственных

пенсионных фондах»//СЗ РФ.1998.№19.Ст.2071.

17. Федеральный закон от 29.11.2001г. №156-ФЗ «Об инвестиционных

фондах»//СЗ РФ.2001.№49. ст.4562.

18. Федеральный закон от 25 февраля 1999г. N39 – ФЗ «Об

инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемое в форме капитальных

вложений»//CЗ РФ.1999. N9. ст.1096.

19. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных

инвестициях в Российской Федерации»//СЗ РФ. 1999. №28. Ст.3493.

20. Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке

осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества,

имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и

безопасности государства»//СЗ РФ. 2008.№18.Ст.1940.

21. Федеральный закон от 21.07.2005г. №115-ФЗ «О концессионных

соглашениях»//СЗ РФ.2005.№30(ч.II).ст.3126.

22. Федеральный закон от 30.12.1995г. №225-ФЗ «О соглашениях о

разделе продукции»//СЗ РФ.1996.№1.ст.18.

23. Федеральный закон от 22.07.2005г. №116-ФЗ «Об особых

экономических зонах в Российской Федерации» //СЗ РФ.2005.№30(ч.).ст.3127.

24. Федеральный закон от 06.12.2011г. «О бухгалтерском учете»//СЗ

РФ.2011.№50.ст.7344.

25. Федеральный закон от 10.01.2003г. №17-ФЗ «О железнодорожном

транспорте в Российской Федерации»//СЗ РФ.2003.№2.ст.169.

149

26. Федеральный закон от 10 января 2003г. №18-ФЗ «Устав

железнодорожного транспорта Российской Федерации»//СЗ

РФ.2003.№2.ст.170.

27. Федеральный закон от 27 февраля 2003 г. № 29-ФЗ «Об особенностях

управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта» //СЗ

РФ.2003.№ 9.ст. 805.

28. Федеральный закон от 07.07.2003г. №126-ФЗ «О связи»//СЗ

РФ.2003.№28.ст.2895.

29. Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных

дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении

изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» //СЗ

РФ. 2007. №46. ст. 5553.

30. Федеральный закон от 17.07.2009г. №145-ФЗ «О государственной

компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в

отдельные законодательные акты Российской Федерации»//СЗ

РФ.2009.№29.ст.3582.

31. Федеральный закон от 30.10.2007г. №238-ФЗ «О государственной

корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи

как горноклиматического курорта» //СЗ РФ.2007.№45.ст.5415.

32. Федеральный закон от 28.09.2010г. №244-ФЗ «Об инновационном

центре «Сколково»//СЗ РФ.2010.№40.ст.4970.

33. Федеральный закон от 28.11.2011г. №335-ФЗ «Об инвестиционном

товариществе»//СЗ РФ.2011.№49(ч.1).ст.7013.

34. Федеральный закон от 03.12.2011г. №380-ФЗ «О хозяйственных

партнерствах»//СЗ РФ.2011.№49(ч.5)ст.7058.

35. Закон РФ от 27.11.1992г. №4015-1 «Об организации страхового дела в

Российской Федерации»//Ведомости СНД и ВС РФ.1993.№2.ст.56.

36. Федеральный закон от 30.12.2006г. №275-ФЗ «О порядке

формирования и использования капитала некоммерческих организаций»//СЗ

РФ.2007.№1 (ч.1).ст.38.

150

37. Федеральный закон от 29.12.1994г. №79-ФЗ «О государственном

материальном резерве»//СЗ РФ.1995.№1.ст.3.

38. Федеральный закон от 25.12.2008г. №273-ФЗ «О противодействии

коррупции»//СЗ РФ.2008.№52(ч.I).ст.6228.

39. Федеральный закон от 04.04.2005г. №32-ФЗ «Об общественной палате

Российской Федерации»//СЗ РФ.2005.№15.ст.1277.

40. Федеральный закон от 21.07.2014г. №212-ФЗ «Об основах

общественного контроля»//СЗ РФ. №30(ч.I).ст.4213.

41. Федеральный закон от 07.05.1998г. №75-ФЗ «О негосударственных

пенсионных фондах»//СЗ РФ.1998.№19. ст.2071.

42. Проект Федерального закона «Об основах государственно-частного

партнерства в Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении).

Подзаконные акты федеральных органов власти

1. Указ Президента Российской Федерации от 16 марта 2010 г. № 321 «О

мерах по организации движения высокоскоростного железнодорожного

транспорта в Российской Федерации»// Документ опубликован не был.

2. Постановление Правительства Российской Федерации от 6 февраля

2004 г. №57 «Об ограниченных в обороте объектах имущества открытого

акционерного общества «Российские железные дороги»

//СЗ

РФ.2004.№7.ст.527.

3. Постановление Правительства РФ от 13 сентября 2010г. №716 «Об

утверждении Правил формирования и реализации федеральной адресной

инвестиционной программы»//СЗ РФ.2010.№38. Ст.4834.

4. Постановление Правительства РФ от 30.12.2011г. №1206 «О порядке

формирования и использования бюджетных ассигнований федерального

дорожного фонда и о внесении изменений в Правила формирования и

реализации федеральной адресной инвестиционной программы»//СЗ

РФ.2012.№7.ст.849.

151

5. Постановление Правительства РФ от 01.03.2008г. №134 «Об

утверждении Правил формирования и использования бюджетных

ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации»//СЗ

РФ.2008.№10(2ч.).ст.932.

6. Постановление Правительства РФ от 23.07.2004г. №374 “Об

утверждении Положения о Федеральном дорожном агентстве»//СЗ

РФ.2004.№31.ст.3264.

7. Постановление Правительства РФ от 09.08.2006г. №476 «О создании

открытого акционерного общества «Российский инвестиционный фонд

информационно-коммуникационных технологий»//СЗ РФ.2006.№33.ст.3636.

8. Постановление Правительства РФ от 17.03.2010г. №147 «О внесении

изменений в постановление Правительства РФ от 09.08.2006г. №476» //СЗ

РФ.2010.№13.ст.1501.

9. Постановление Правительства РФ от 28.11.2013г. №1087 «Об

определении случаев заключения контракта жизненного цикла»//СЗ

РФ.2013.№49(ч.VII).ст.6430.

Иные правовые документы

1. «Основные направления бюджетной политики на 2013год и плановый

период 2014 и 2015 годов»{КонсультантПлюс}.

2. Программа Правительства РФ по повышению эффективности

бюджетных расходов на период до 2012г., утвержденная распоряжением

Правительства РФ от 30.06.2010г. №1101-р//СЗ РФ.2010.№28.ст.3720.

3. Распоряжение Правительства РФ от 22.11.2008г. №1734-р об

утверждении Транспортной стратегии в Российской Федерации на период до

2030 г.//СЗ РФ.2008.№50.ст.5977.

4. Концепция долгосрочного социально-экономического развития

Российской Федерации до 2020г., утверждена распоряжением Правительства

Российской Федерации от 17 ноября 2008г. №1662-р.// СЗ РФ 2008.№ 47. ст.

5489.

152

5. Методика расчета показателей и применения критериев эффективности

региональных инвестиционных проектов, претендующих на получение

государственной поддержки за счет бюджетных ассигнований

Инвестиционного фонда РФ, утвержденная Приказом Министерства

регионального развития РФ от 30.10.2009г.№493//Российская газета.2010.№18.

6. Инструкция Банка России от 02.07.1997г. №63 «О порядке

осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете

этих операций кредитными организациями в Российской Федерации»,

утвержденная Приказом Банка России от 02.07.1997г. №02-287//Вестник Банка

России.1997.№43.

7. Указание Центрального банка Российской Федерации от 28.02.2012г.

№2789-У «Об упорядочении отдельных актов Банка России»//Вестник Банка

России.2012.№13.

8. Приказ Министерства экономического развития Российской Федерации

(Минэкономразвития России) от 14.12.2013г. №741 «Об утверждении

методических указаний по подготовке стратегического и комплексного

обоснований инвестиционного проекта, а также по оценке инвестиционных

проектов, претендующих на финансирование за счет средств Фонда

национального благосостояния и (или) пенсионных

накоплений…»//Российская Газета.26.03.2014.№68(6340).

Законы, подзаконные акты и законопроекты субъектов Российской

Федерации

1. Закон Республики Алтай от 5 марта 2008г. N15-РЗ «Об основах

государственно-частного партнерства в Республике Алтай»//СЗ Республики

Алтай.2008.№47(53). С.34.

2. Закон Республики Башкортостан от 30.05.2011г. N398-з «Об участии

Республики Башкортостан в государственно-частном

партнерстве»//Республика Башкортостан. 2011. №108 (27343).

153

3. Закона Курганской области от 02.11.2009г N495 «О государственно-

частном партнерстве в Курганской области»//Новый мир – Документы.

2009.№12 (84).

4. Ленинградский областной закон от 14.10.2011г. №78-оз «Об участии

Ленинградской области в государственно-частных партнерствах»//Вестник

Законодательного собрания Ленинградской области. 2011. №4.

5. Закон Санкт-Петербурга от 25.12.2006г. №627-100 «Об участии Санкт-

Петербурга в государственно-частных партнерствах»//Вестник

Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. №2.

6. Закон Санкт-Петербурга от 06.12.2012г. №654-110 «О бюджете Санкт-

Петербурга на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов»[//Вестник

Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2012. №40.

7. Закон Ставропольского края от 12.10.2009г. № 67-КЗ "О

государственно-частном партнерстве в Ставропольском крае"//СЗ и других

правовых актов Ставропольского края. 2009.№24. Ст.8465.

8. Закон Томской области от 04.12.2008г. № 240-03 «О государственно-

частном партнерстве в Томской области»//СЗ Томской области. 2008.№12(41).

9. Закон Томской области от 17.12.2012г. №234-ОЗ «О государственно-

частном партнерстве в Томской области»//СЗ Томской

области.2012.№12/2(89).ч.1.

10. Закон Ярославской области от 01.12.2010г. №50-з «Об участии

Ярославской области в проектах государственно-частного

партнерства»//Документ – Регион Ярославской области.2010.№93.

11. Постановление Правительства Ярославской области от 02.03.2011г.

№124-п «О порядке подготовки и реализации проектов государственного-

частного партнерства Ярославской области»//Документ – Регион Ярославской

области.2011.№17.

12. Распоряжение Губернатора Ярославской области от 29.11.2011г.

№575-р «Об утверждении Реестра проектов государственно-частного

154

партнерства Ярославской области»//Документ опубликован не был. СПС

КОНСУЛЬТАНТ+.

13. Модельный региональный законопроект «Об участии субъекта

Российской Федерации, муниципального образования в проектах

государственно-частного партнерства».

14. Положение о региональном инвестиционном фонде Алтайского края,

утверждено постановлением Администрации Алтайского края от 13.10.2011г.

№578//Алтайская правда.2011.№331.

15. Положение об инвестиционном фонде Республики Башкортостан,

утверждено постановлением Правительства Республики Башкортостан от

23.12.2011г. №502//Ведомости Государственного собрания – Курултая,

Президента и Правительства республики Башкортостан.2012.№3(369).

Международно – правовые акты:

1. Директива 68/151EWG Европейского Совета от 09.03.1968г.//Amtsblatt

EG.Nr.L 65.1968.S.8.

2. Договор СССР и ФРГ о содействии осуществлению и взаимной защите

капиталовложений от 13.07.1989г.//Bundesgezetzblatt. Teil II.1990.S342.В

России текст Договора и Протокол к нему официально опубликованы не

были209

.

3. Модельный Гражданский кодекс для государств-участников

Содружества Независимых Государств от 17.02.1996г.// Информационный

бюллетень Межпарламентской Ассамблеи государств – участников

СНГ.1996.№10.

4. Практическое руководство по вопросам эффективного управления в

сфере государственно-частного партнерства //Европейская экономическая

комиссия. Нью-Йорк; Женева: ООН, 2008.

5. Модельный законопроект СНГ «О публично-частном партнерстве».

209

С ними, подробно можно ознакомиться в Справочной правовой системе «Гарант-Максимум».

155

Материалы судебной практики210

1.1. Постановление Конституционного Суда РФ от 25 марта 2008г. №6-П

(о проверке конституционности части 3 статьи 21 Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации).

1.2. Определение Конституционного Суда РФ 04.10.2012г. №1833-О (о смысле

положений статьи 1064 «Общие основания ответственности за причинение

вреда» ГК РФ).

1.3. Решение Конституционного Суда Российской Федерации от 07.02.2013г.

«Об утверждении Обзора практики Конституционного Суда Российской

Федерации за четвертый квартал 2012г.»

По спорам, вытекающим из условий инвестиционных договоров:

2. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от

10.10.2012 по делу N А12-6960/2012.

3. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от

08.10.2012 N 15АП-11854/2012 по делу N А53-18985/2012.

4. Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от

26.04.2012 по делу N А09-8419/2011.

5. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от

12.09.2012 по делу N А57-5657/2012.

6. Постановление ФАС Московского округа от 03.10.2012 по делу N А40-

131684/11-55-234.

7. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.03.2012 по делу №А56-

60575/2010.

По спорам, вытекающим из условий Договора простого товарищества (о

совместной деятельности):

7. Определение ВАС РФ от 25.04.2013г. №ВАС – 4836/13 по делу № А78-

1990/2012 (о возмещении расходов).

8. Определение ВАС РФ от 21.05.2013г. №ВАС – 5718/13 по делу № А40 –

23945/12-127-225 (о выделении доли в натуре).

210

База данных СПС «КонсультантПлюс».

156

9. Определение ВАС РФ от 01.04.2013г. №ВАС – 2963/13 по делу №А41 –

906/2012 (о взыскании суммы ущерба).

10. Определение ВАС РФ от 28.02.2013г. №ВАС – 1368/13 по делу №А70 –

4179/2012 (о взыскании неустойки и убытков).

11. Определение ВАС РФ от 21.02.2013г. №ВАС – 1370/13 по делу №А04 –

6289/2011 (о взыскании суммы неосновательного обогащения).

12. Определение ВАС РФ от 08.02.2013г. №ВАС – 569/13 №А51 – 12902/2011

(об изменении условий договора о совместной деятельности).

13. Определение ВАС РФ от 25.12.2012г. №ВАС – 17300/12 по делу №А72 –

10930/2011 (по вопросу о расторжении договора).

14. Определение ВАС РФ от 14.08.2012г. №ВАС – 7288/12 по делу №А13 –

5075/2011 (о возврате вклада и имущества).

15. Определение ВАС РФ от 03.08.2012г. №ВАС – 9751/12 по делу №А09 –

705/2011 (о взыскании прибыли от совместной деятельности).

16. Определение ВАС РФ от 15.06.2012г. №ВАС – 7288/12 по делу №А13 –

5075/2011 (о возврате вклада в виде оборотных средств и имущества).

17. Определение ВАС РФ от 14.03.2012г. №ВАС – 2432/12 по делу №03 –

5924/2011 (о нецелевом использовании средств).

18. Определение ВАС РФ от 14.02.2012г. №ВАС – 464/12 по делу №А58 –

2849/2010 (о взыскании упущенной выгоды).

19. Определение ВАС РФ от 05.09.2011г. №ВАС – 11455/11 по делу №А53 –

1839/2010 (о прекращении договора и определение доли участника).

Список использованной литературы

Монографии

1. Абрамов В.В. Система объектов недвижимости повышенного риска:

//Монография/отв. ред. В.С. Белых. – М.: ООО «Издательство «Юрист».2013.

219с.

157

2. Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Агарков М.М.

Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М.: Центр ЮрИнфоР,

2002. С. 22 - 36.

3. Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права.

М.,1961.

4. Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости//Центр

ЮрИнфоР.М.2001.

5. Базедов Ю. Унификация международного частного права в Европейском

Союзе//Российский ежегодник международного права.2003г. Спб.,2003.156с.

6. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного

партнерства: Монография. – М.: Статут. 2012. 191с.

7. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М.,1976.

8. Варнавский В. Г. Партнерство государства и частного сектора: форма,

проекты, риски. М.: Наука, 2005.

9. Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс.М.2004.

10. Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.

1948.

11. Винницкий А.В. Государственная собственность в административном

праве. М., 2010.

12. Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод

предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации (опыт

сравнительного исследования). М.,1995.140с.

13. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие

основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской

Федерации). М.,2002.286с.

14. Конституционная экономика//Отв. ред. Гаджиев Г.А. М.

Юстиинформ.2010.256с.

15. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении исполнения обязательств. М., 2002.

16. Горшунов Д.Н. Интерес в частном праве: вопросы теории.

Монография//Под общ. ред. Ю.С. Решетова. Казань.2005.96с.

158

17. Губин Е.Н., Губин П.Е. Модернизация российской экономики и право. М.

Изд-во «Юрист».2010.

18. Ершова И.В. Проблемы правого режима государственного имущества в

хозяйственном обороте. М. ЮНИТИ, 2001.

19. Заменгоф З.М. Правовой режим имущества хозяйственных органов. М.,

1972.

20. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории

цивилистической мысли. Гражданское правоотношение: Критика теории

«хозяйственного права». – М.: «Статут».2000. - 777с.

21. Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право//науч. ред. В.М.

Шумилов. М. 2002.608с.

22. Красавчиков О. А. Возмещение вреда, причиненного источником

повышенной опасности, М.: Юрид. лит., 1966.154с.

23. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и

юридическое лицо//Кулагин М.И. Избранные труды.М.1997.

24. Лебедев К.К. Основные направления совершенствования правового

регулирования условий предпринимательской деятельности в России//РАЮН.

Научные труды. Вып.3.Т.1 М.: Издательская группа «Юрист», 2003.С.730-742.

25. Лебедев К.К. Правовое обеспечение интересов крупного частного капитала

в России: Тенденция развития законодательства//Развитие хозяйственного

законодательства на современном этапе.-М: МГЮА, 2004.

26. Маковская А.А. Развитие международного частного права в рамках

ЕС//Международное частное право: современные проблемы/Отв.ред.М.М.

Богуславский. М.:Наука.1993.Кн.2.С.23-25.

27. Мальцев Г.В. Частные и публичные начала в общественной и правовой

жизни: научная доктрина и практика//Гражданское и торговое право

зарубежных стран. М., 2004.

28. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Петроград.1914.

29. Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М.,

2002.

159

30. Мозолин В.П. Корпорации, монополии и право США.М.,1966.С.132-151.

31. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. I-III. СПб.,1896.

32. Попов Е.В. Международно-правовые аспекты защиты инвестиций и

разрешение инвестиционных споров. М.:Юрист.2011.208с.

33. Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб. 1994.

34. Попондопуло В.Ф. Проблемы единства и дифференциации российского

права и законодательства. СПб. М.// Российский журнал.2011.№1 С.26-37.

35. Ролз Дж. Теория справедливости // Перевод и науч. ред. Целищев В.В.

Новосибирск: Изд-во Новосиб. ун-та, 1995.535с.

36. Романова В.В. Договоры на строительство и модернизацию энергетических

объектов. М.: Издательство «Юрист».2010. 160с.

37. Романова В.В. Государственное регулирование и саморегулирование

строительства и модернизации энергетических объектов. М.: Издательство

«Юрист».2011.

38. Романова В.В. Правовое регулирование строительства и модернизации

энергетических объектов. М.: Издательство «Юрист».2012.426с.

39. Садиков О.Н. Возмещение заранее оцененных убытков. Толкование

условий договора//Комментарий к судебно-арбитражной практике.

Выпуск.19.Контракт ИНФРА-М.2013.

40. Сосна С.А. Концессионные соглашения (теория и практика). М., 2002.

41. Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л.,

1981.

42. Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в

советском гражданском праве: Учебное пособие. Л.1983.

43. Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной

собственности//Гражданский кодекс России: проблемы, теория, практика: Сб.

памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998.

44. Суханов Е.А. Система частного права//Гражданское право России –

частное право. М., 2008.

160

45. Танаев В.М. Понятие "риск" в Гражданском кодексе Российской

Федерации// Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С.

Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал.

Российская школа частного права. Урал. отд. М.: Статут, 2000. С. 16.

46. Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995.

47. Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. М., 2008.

48. Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и

практика. М.:Норма, Инфра-М,2011.304с.

49. Цитович П.П. Русское гражданское право//Конспект лекций.Киев.1894.

Цит. по Щенникова Л.В. Вещное право в гражданском праве

России.М.БЕК.1996.

50. Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М., 2007.

51. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. М., 1912.

52. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию

1907г.). М.,1995.

53. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.1. Введение. Торговая

деятельность.М.2003.

54. Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые)

основы государственного регулирования экономики: монография. М.

Инфотропик Медиа,2011.328с.

55. Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. Право торгово-

промышленное. М. – Л.: «Госиздат».1928.152с.

56. Штобер Р. Хозяйственно-административное право. М., 2008.

57. Яичков К.К. Система обязательств из причинения вреда в советском

гражданском праве//Вопросы гражданского права. М., 1957. 170с.

58. Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М.,2003. Яковлев В.Ф. Гражданский

кодекс РФ: развитие общих положений гражданского права// Кодификация

российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008.

Научные статьи

161

1. Андреев В.К. Гражданское право не должно быть только частным//

Российское правосудие. 2010. № 2. С. 32 - 41.

2. Андреев В.К. О сочетании частных и публичных начал в правовом

регулировании предпринимательской деятельности// Журнал российского

права. 2013. № 1. С. 21 - 25.

3. Архипов Д.А. Распределение рисков в договорных обязательствах с

участием предпринимателей//Журнал российского права.2005.№3.С.38-55.

4. Бабкин С.А. Основные начала организации оборота

недвижимости//М.:Центр ЮрИнфоР.2001.С.28-37.

5. Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид

инвестиционной деятельности: правовые аспекты//Предпринимательское

право.2011.№1.С.25-29.

6. Белых В.С. Понятие договорной ответственности по праву Англии и

России//Юрист.2013.№19.С.37-43.

7. Бушев А.Ю., Попондопуло В.Ф. О балансе интересов меньшинства и

дольшинства акционеров//Правоведение.2004.№1.

8. Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве//Арбитражные

споры.2008.№3(43).С.79-104.

9. Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы

становления//Отечественные записки.2004.№6.С.33-38.

10. Варнаский В.Г. Новая концепция государственно-частного партнерства в

Великобритании//Международная экономика и международные

отношения.2014.№8.С.67-75.

11. Веселкова Е.Е. Источники правового регулирования иностранных

инвестиций в России на современном этапе//Законодательство и

экономика.2012.№3.С.53-58.

12. Винницкий А.В. Проблемы соотношения сделок и административных

актов в сфере управления государственной собственностью// Государство и

право. 2009. №12.С.23-32.

162

13. Вишняков В.Г. Особые экономические зоны: правовые проблемы и пути

развития//Журнал российского права. 2003.№1.С.23-45.

14. Власова А.С. Риск, ответственность и вина в предпринимательских

отношениях//Безопасность бизнеса.2012.№1.С.36-40.

15. Гаджиев Г.А. Конституция России как правовая основа экономики:

правовая модель и современность // Правоведение. 2009. №2. С.83-90.

16. Гриб В.В. Анализ института государственно-частного партнерства в

области культуры//Культура: управление, экономика, право. 2011.№4.С. 9 - 11.

17. Гриб В.В. Анализ института государственно-частного партнерства в

области здравоохранения//Социальное и пенсионное право.2011.№4.С. 31 - 34.

18. Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях

собственности: гражданско-правовые проблемы//Хозяйство и

право.2001.№5.С.29-45.

19. Долинская В.В. Инвестиции и инвестиционная деятельность//Законы

России: опыт, анализ, практика. 2011.№1. С.7 - 13.

20. Ежукова О.А. Оценка эффективности деятельности органов местного

самоуправления в Российской Федерации: проблемы и

перспективы//Конституционное и муниципальное право.2012.№1.С.61-67.

21. Закупень Т.В. Управление государственной собственностью в условиях

реформирования российской экономики// Журнал российского права. 2001.

№8. С.35-42.

22. Зельднер А.Г. Правовые проблемы развития государственно-частного

партнерства//Вопросы экономики и права.2011.№1.С.7-10.

23. Зятьков А.Е. Политико-правовой фактор в регулировании отношений

государственно-частного партнерства в современной России//Общество и

право.2008.№4.С.152-157.

24. Истомин В.Г. Создание юридических лиц с участием публично-правовых

образований//Актуальные проблемы цивилистических отраслей права: межвуз.

сб. науч. тр. Вып.5/Отв. ред. Е.П. Черновых. Екатеринбург,2005.С.45-57.

163

25. Иванова А.О. О некоторых новых формах государственно-частного

партнерства в Японии//Вопросы государственного и муниципального

управления.2009.№3.С.178-188.

26. Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955.

С. 203-256.

27. Иоффе О.С. Право частное и право публичное//Юрист

(Казахстан).2005.№5. С.74-81.

28. Ковалевская Н.С. Система страхового права и система страхового

законодательства//Страховое право.2000.№3.С.10-42.

29. Ковалевский М. Правовые проблемы государственно-частных партнерств

на примере социального страхования//Страховое право.2011.№1.С.50-72.

30. Комарова Т.Л. Полевая Е.В. Правовые режимы иностранных

инвестиций//Международное публичное и частное право.2008.№3.С.13-17.

31. Ламсков Д.С. Волеизъявление учредителя – юридического лица как основа

создания акционерного общества: миф или реальность?//Юрист.2009.№7.С.20-

23.

32. Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: понятие и

система//КОДЕКС-info.2002.№12.С.76-87.

33. Лебедев К.К. Правовой механизм рыночной экономики на начальном этапе

осуществления реформ// Кодекс -info. 2002 №1-2.С.3-16.

34. Лебедев К.К. Правовые основания накопления и использования частного

капитала по законодательству Российской Федерации//Актуальные проблемы

совершенствования законодательства и правоприменительной практики на

современном этапе. Калининград: Изд-во Калининградского государственного

университета, 2004.С143-158.

35. Либман А., Хейфец Б. Экономическая власть и стратегия российских ТНК

на постсоветском пространстве//Общество и экономика. 2006., №11-12 С.152-

165.

36. Лиховидов К. Риск как условие дифференциации объема и мер

юридической ответственности//Законность 2001. №12.С.33-38.

164

37. Лисица В.Н. Государственно-частное партнерство в Российской

Федерации//Административное право.2010.№3.С.31-43.

38. Лялин Д.Ю. Правовой режим фондов государственных

корпораций//Юрист.2005.№4.С.22-24.

39. Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского

законодательства//Правоведение.1990.№1.С.136-149.

40. Майфат А.Ф. Особенности инвестирования в предпринимательскую

деятельность: вопросы теории и правоприменения. Екатеринбург. 2001. С.5-16.

41. Мартиросян А.Г. Соотношение вины и риска в гражданском

праве//Вестник ВАС РФ. 2010. № 7.С.42 – 53.

42. Мечетин Д.В. Слабая сторона в договоре присоединения//Гражданское

право. 2010. № 2. С. 39 – 48.

43. Нарышкин С.Е. Инвестиционные аспекты модернизации//Журнал

российского права.2010.№12.С.27-37.

44. Павлушина А.А. Защита публичного интереса как универсальная

процессуальная форма//Журнал российского права.2003.№6.С.76-84.

45. Попова А.Б. Юридические аспекты государственно-частного партнерства в

России. URL: http:// www.eati.ru.

46. Попондопуло В.Ф. Система общественных отношений и их правовые

формы (к вопросу о системе права)// Правоведение 2002.№4.С.78-101.

47. Попондопуло В.Ф. Проблемы совершенствования предпринимательского

законодательства//Предпринимательское право.2004. №1.С.18-23.

48. Попондопуло В.Ф. Форма осуществления предпринимательской

деятельности на территории России //Предпринимательское право//2005.№4.

13с.

49. Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение – правовая форма

государственно-частного партнерства//Правоведение.2007.№6.С.255-268.

50. Попондопуло В.Ф. Договор – средство частноправового

регулирования//Правоведение.2009.№4.С.137-151.

165

51. Попондопуло В.Ф. Инвестиционная деятельность: правовые формы

осуществления, публичной организации и защиты//Юрист.2013.№19.С.15-23.

52. Попондопуло В.Ф. Публично-частное партнерство: понятие и правовые

формы//Арбитражные споры.№2(66).2014.С.81-100.

53. Родин А.А. Правовая природа соглашения о государственно-частном

партнерстве: соотношение международного и внутригосударственного

права//Евразийский юридический журнал.2010.№9.С36-42.

54. Родин А.А. Практические возможности реализации проектов

государственно-частного партнерства по российскому

законодательству//Право и экономика.2011.№ 5. С.13-17.

55. Романец Ю.В. Принцип справедливого равенства субъектов

правоотношения между собой// Журнал российского права.2010. № 7. С.46-54.

56. Романова В.В. Источники правового регулирования строительства и

модернизации энергетических объектов: проблемные вопросы, современные

тенденции//Российская юстиция. 2011. № 10. С. 64 - 67.

57. Романова В.В. Государственно-частное партнерство в строительстве и

модернизации энергетической инфраструктуры: понятие, проблемы правового

регулирования//Государственная власть и местное

самоуправление.2012.№5.С.41-43.

58. Романова В.В. Особенности разрешения спорных ситуаций при

осуществлении технологического присоединения энергопринимающих

устройств потребителей электрической энергии//Российский судья.2012.№5.

С.8-11.

59. Ручкина Г.Ф., Купызин В.В. Правовой режим фондов денежных средств

коммерческих организаций в инновационной социально ориентированной

экономике//Финансовое право.2011.№4.С.8-12.

60. Ручкина Г.Ф. К вопросу о правовом регулировании отношений по

формированию и использованию фондов денежных средств субъектами

крупного предпринимательства//Финансовое право.2011.№7.С.2-5.

166

61. Савина С.В. Правовое регулирование отношений по реконструкции

государственного имущества за счет средств частных инвесторов в рамках

государственно-частного партнерства//Предпринимательское право. 2009.№2.

62. Салихов Х.М. Государственно-частное партнерство: базовые принципы и

сфера применения//Бизнес, менеджмент и право.2009.№1.С.15-18.

63. Самарина В.П. Проблемы участников частно-государственного

партнерства регионального уровня//Федерализм.2007.№2.С.83-94.

64. Святенко И.Ю., Иванченко А.Г. Государственно-частное партнерство

против кризиса//Представительская власть – XXI век.2009.№5-6.С.32-34.

65. Сорокин В.В. Правовое регулирование общественных отношений перед

вызовами глобализма// Российская юстиция. 2011.№1.С.54-59.

66. Сосна С.Л. О концепции общественного достояния//Государство и право.

1996.№2; Государство и бизнес: институциональные аспекты. 66с.

67. Степанов Д.И. Сделка учредителей и присоединение к ней последующих

учредителей//Вестник Высшего Арбитражного Суда.2010.№3.С.14-23.

68. Тихомиров Ю.А. Циклы правового развития//Журнал российского права.

2008. №10. С 16-22.

69. Толстой Ю.К. Важно обеспечить единообразие судебной практики// Закон.

2009. №11.С.9-17.

70. Толстой Ю.К. О Концепции развития гражданского законодательства//

Журнал российского права. 2010. №1. С. 31 - 38.

71. Федоров Е.А. Государственно-частное партнерство – универсальный

механизм развития экономики//Бизнес, менеджмент и право.2009.№1.С.12-14.

72. Хатаева М.А., Цирин А.М. Законодательство о государственно-частном

партнерстве в Российской Федерации: Проблемы, тенденции,

перспективы//Журнал российского права.2008.№10.С.156-166.

73. Цитович П.П. Русское гражданское право// Конспект лекций. Киев.

1894.С.27-29.Цит. по Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве

России. М.: БЕК.1996.

167

74. Шаргородский М.Д., Иоффе О.С. О системе советского права// Советское

государство и право. 1957 №6.С.101-110.

75. Шишкин С.Н. Государственная поддержка предпринимательской

деятельности как специфическая форма государственного регулирования

экономики//Предпринимательское право.2011.№4.С.29-32.

76. Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Роль публичного и частного права в

регулировании экономики//Журнал российского права.2012. №2.С.5-16.

77. Ячевская С.В. Государственная корпорация, как форма государственно-

частного партнерства//Право и управление.XXI век.2010.№2.С.20-23.

Диссертации:

1. Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство: понятие, содержание,

правовое регулирование. Диссертация на соискание ученой степени кандидата

юридических наук. М.,2011.

2. Борисенко П.И. Правовой режим иностранных инвестиций по российскому

законодательству. Автореферат диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук. СПб.2012.

3. Вдовин И.А. Механизмы правового регулирования инвестиционной

деятельности (исторический и теоретико-правовой анализ): Диссертация на

соискание ученой степени доктора юридических наук. СПб.2002.

4. Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата

юридических наук. М.,2008.

5. Гаджиев Г.А. Основные экономические права (сравнительное исследование

конституционно-правовых институтов России и зарубежных государств).

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических

наук. М.,2000.

6. Гриб В.В. Взаимодействие органов государственной власти и институтов

гражданского общества в Российской Федерации. Автореферат диссертации на

соискание ученой степени доктора юридических наук.М.2011.

168

7. Деревякин А.А. Правовое регулирование инвестиционных отношений в

России: историко - правовой анализ. Автореферат диссертации на соискание

ученой степени кандидата юридических наук. Саратов.2010.

8. Жоров Е.А. Правительство Джона Мейджора и новый этап модернизации

британской экономики:1990-1997гг. Автореферат диссертации на соискание

ученой степени кандидата исторических наук.Челябинск.2008.

9. Зозулюк А.В. Хозяйственный риск в предпринимательской деятельности.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата

экономических наук. М.,1996.

10. Кропотов Л.Ю. Правовое регулирование коммерческих инвестиций в

объекты капитального строительства. Автореферат диссертации на соискание

ученой степени кандидата юридических наук. Спб.,2011.

11. Лисица В.Н. Правовое регулирование инвестиционных отношений:

теория, законодательство и практика применения. Автореферат диссертации

на соискание ученой степени доктора юридических наук. Новосибирск, 2010.

12. Мороз С.П. Теоретические проблемы инвестиционного права (гражданско-

правовой аспект). Диссертация на соискание ученой степени доктора

юридических наук. Алматы,2005.

13. Мочальников В.Н. Повышение стратегического потенциала экономики

России на основе активизации системы государственно-частного партнерства.

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора

экономических наук. М.2010.

14. Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. Автореферат

диссертации на соискание ученой степени доктора юридических

наук.СПб.1994.

15. Потапова Ю.В. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в

субъектах Российской Федерации. Автореферат диссертации на соискание

ученой степени кандидата юридических наук. М.2003.

169

16. Романова В.В. Правовое регулирование строительства и модернизации

энергетических объектов. Диссертация на соискание ученой степени доктора

юридических наук. СПб, 2013.

17. Салихова М.А. Недвижимость как объект предпринимательских

правоотношений. Автореферат диссертации на соискание кандидата

юридических наук. М. 2001.

18. Селим Р.А. Сравнительно-правовой анализ взаимодействия норм

международного права и национального законодательства Российской

Федерации, регулирование инвестиционной деятельности. Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук.

М.2010.

19. Серебрякова Т.А. Регулирование инвестиционной деятельности:

финансово-правовой аспект. Автореферат диссертации на соискание ученой

степени кандидата юридических наук. Саратов, 2002г.

20. Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового

договора. Диссертация кандидата юридических наук. Самара, 2004.

21. Сокол П.В. Инвестиционный договор как гражданско-правовая форма

инвестирования в жилищное строительство. Автореферат на соискание ученой

степени кандидата юридических наук. Самара, 2002.

22. Федоров М.М. Банковская гарантия как разновидность поручительства.

Диссертация кандидата юридических наук. Казань, 2006.

23. Хоменко А.Б. Гражданско-правовое регулирование инвестиций на

строительство объектов предпринимательского назначения. Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М.,

2007.

24. Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в

Российской Федерации. Диссертация на соискание ученой степени кандидата

юридических наук. М., 1990.

170

Учебники

1. Административное право: Учебник для вузов. – 3-е изд., перераб. и

доп. – М.: Норма,2007. – 816с.

2. Гражданское право: учебник: в 3т. Т.1. – 7-е изд. переаб. и доп./В.В.

Байбак, Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев [и др.]; под ред. Ю.К. Толстого. – Москва:

Проспект,2010. – 784с.

3. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т.2. – 5-е изд., перераб. и доп./В.В.

Байбак, Е.Ю. Валявина, И.А. Дроздов [и др.]; отв. ред. Ю.К. Толстой, Н.Ю.

Рассказова. – Москва: Проспект,2012. – 928с.

4.Коммерческое (предпринимательское) право: учебник: в 2 т. Т.1. – 4-е

изд. перераб. и доп./ под. ред. В.Ф. Попондопуло. – Москва: Проспект.2010. –

592с.

5. Коммерческое (предпринимательское) право: учебник: в 2 т. Т.2. – 4-е

изд. перераб. и доп./ под. ред. В.Ф. Попондопуло. – Москва: Проспект.2010. –

608с.

6. Международное частное право: учебник/М.М. Богуславский. – 6-е

изд.,перераб. и доп.» – М.: Норма:ИНФРА-М,2011. – 704с.

7. Финансовое право Российской Федерации: Учебник/Отв. ред. М.В.

Карасева – М.: Юристъ,2004. – 576с.

8. Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс:

Учебник. М.,2004.356с.

9. Учебное пособие//В.Г. Варнавский, А.В. Клименко, В.А. Королев

(Институт государственного и муниципального управления Государственного

университета – Высшей школы экономики). Высшая школа экономики.2010.-

228с.

Зарубежные источники, иностранная литература

1. Brodermann E. Iversen H.Evropaisches Gemeinschaftsrecht und Internationales

Gesellschaftsrecht.Tubingen.1994.Rn.96 ff.

171

2. Gerrard M. D. What Are Public-Private Partnerscips, and How Do They Differ

from Privatizations? //Finance&Development.2001.Vol.38, N3.

3. Bundesgerichtshof, Urteil v. 11.07.1957 i. S. v. W. v. eGmbH (Bekl.) w. z. k. S.G.

eGmbH(Kl.), II ZR 318/55// Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in

Zivilsachtn. 1958. Band 25. S.144.

4. Public-Private Partnerships: Finanscing a Common Wealt.Wash., 1985. P. G7.

5. Ubereinkommen uber die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und

juristischen Personen vom 29.02.1968//Bundesgesetzblatt. Teil II.1972.S.370.

6. UNCTAD, "Trade and Development Report, 1996". U.N. Publication. Sales No.

E96. II. D. 6. P. 3.

7. Public – Private Partnerships: Finanscing a Common Weatt.Wash.1985.P.G7.

8. Pritchard R. "The Transformation in Foreign Investment Law - More Than a

Pendulum Swing?"// International Commercial and Comparative Law Review. 1997.

N 7. P. 234.