O SILÊNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS...

O SILÊNCIO DO ACUSADO E AS PROVAS DOS AUTOS

SERRANO NEVES – Pág. - 1


TEMIS DESVENDADA


SERRANO NEVESEDITORA LIBER LIBER

Revisado em 19/07/2012



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Sumário 1.O FIM DA AÇÃO PENAL....................................................5 2.DA PROTEÇÃO CONTRA A AUTOACUSAÇÃO.................7 3.LEGISLAÇÃO.....................................................................19


Constituição Federal

Art. 5º. …

“LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” [Art5° LXIII da CF]

Código de Processo Penal

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)


1. O FIM DA AÇÃO PENAL

A ação penal tem por fim elevar a proposição acusatória à categoria de certeza processual através de demonstração (prova) de que o fato e autoria imputados (acusação podem ser afirmados como verdadeiros com a maior aproximação possível da verdade real ou suficiência de provas que sustente o evento como provado.

A previsão legal da absolvição por insuficiência de provas retrata que os elementos probatórios não formaram a cadeia de eventos dependentes ou interligados que formam o caminho lógico entre a acusação (proposição de probabilidade) e a conclusão (proposição de certeza processual).

É analisada neste texto a ação penal perante o juiz singular que deve proferir uma decisão fundamentada, conforme a previsão constitucional.

A relação entre acusação e defesa é fundada em dois princípios: acusação certa e defesa ampla.

Por acusação certa é tido o “libelo imutável” (imutatio libelli) que permite ao acusado defender-se do que está “escrito” na denúncia (art. 397, III, CPP).



Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

…

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Por ampla defesa são tidos todos os argumentos que o juiz togado possa conhecer porque admitidos pelo ordenamento jurídico.

Seja anotado que perante o juiz plural ou colegiado (júri) a defesa é plena pois os jurados podem conhecer de qualquer argumento, visto que decidem soberanamente e sem fundamentação.

Acusação e defesa tem natureza dual: a acusação a cargo do técnico acusador que representa a sociedade como cliente, e a defesa a cargo do técnico defensor que representa um indivíduo como cliente.

Em tese, acusação e defesa são amplas pois ambas estão confinadas nos seus limites próprios definidos pelo trinômio direito-moral-ética.

O confronto processual entre o governo judicial e o cidadão se dá num cenário de poder-dever (devido processo


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm#art1




legal) do Estado jurisdicional numa relação de submissão do cidadão ao poder.

A relação de submissão implica em que o devido processo legal chegue ao seu fim colimado mesmo que o submetido se recuse a participar, visto que o governo judicial dispões de meios coercitivos - não necessariamente de coerção física - para movimentar o processo ou manter a submissão.

2. DA PROTEÇÃO CONTRA A AUTOACUSAÇÃO

No núcleo da participação do acusado no processo está a defesa pessoal ampla na qual é facultado (oportunidade) expor o que o defensor técnico orientar como adequado para a defesa pois o seu defendido está protegido pela proibição da “autoacusação”.

A proteção da autoacusação é instrumentalizada pelo direito ao silêncio, formando equilíbrio de forças entre o direito de perguntar e o direito de não responder.



O silêncio é inerente à intimidade do acusado e a intimidade é um núcleo personalíssimo protegido contra invasão (direito ao silêncio e direito ao sigilo [2]).

Apenas o acusado pode abrir as portas da sua intimidade.

Por força da proteção integral da intimidade e da proteção condicionada da privacidade, o governo judicial não pode ficar à mercê de aferir se o acusado que fala está dizendo o verdadeiro ou o falso, e manifesta sua


(1) O princípio "nemo tenetur se detegere" (o direito de não produzir prova contra si mesmo) está consagrado pela constituição, assim como pela legislação internacional, como um direito mínimo do acusado, sendo de fundamental importância seu cumprimento, pois este é um direito fundamental do cidadão.

O direito de não produzir prova contra si mesmo: "Nemo tenetur se detegere"

Por Luciano Aragão Santos 22/out/2009

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5283/O-direito-de-nao-produzir-prova-contra-si-mesmo-Nemo-tenetur-se-detegere

acessado 27/09/11 06:23


independência através do que denomina por “provas do processo” (CPP - Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.), que constituem a referência para aferição da verdade visto que somente elas serão submetidas ao contraditório, e isto é uma regra geral para todos que “falem” no processo (juiz, promotor, defensor, testemunha, informante etc.)

Não se cogitará de as declarações serem verdadeiras ou falsas sem antes conferi-las com a certeza objetiva das provas do processo.

As provas dos autos são o calibre ou gabarito para aferição da confissão e a validade da aferição depende de


CF Art. 93 …

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)


que a “construção” do calibre ou gabarito tenha sido feita independentemente da existência do objeto a ser aferido, guardando apenas coerência dimensional de verdade.

Coerência dimensional de verdade significa que a verdade objetiva revelada pelas provas do processo é a referência para valoração da verdade subjetiva da confissão, conduzindo à conclusão de que a verdade objetiva das provas do processo se não foram obtidas antes da confissão devem ser obtidas depois da confissão para que a compatibilidade (semelhança) ou a congruência (concordância) possam ser demonstradas (provadas).

As provas do processo afastam a possibilidade de alguém vir a ser condenado por crime que não cometeu, ou por crime em relação ao qual o governo judicial nada apurou, e para impedir que critérios subjetivos ou inexistência de elementos concretos provados conduzam à condenação.

O legislador explicitou (Art. 197, CPP) a necessidade de compatibilidade, ou concordância, com as provas do processo, ou seja, a veracidade da vontade de declarar é confirmada porque entre o conteúdo da declaração e as provas do processo existe semelhança (forma e substância tais que um objeto pode ser tido como imagem de outro) ou congruência (forma e substância tais que um objeto pode ser tido sendo o outro).



Então, pode ser concluído que a verdade objetiva das provas do processo são, por si mesmas, suficientes para conduzir a uma conclusão, e tal conclusão independe da confissão e do interrogatório, afastando que um ou outro possa ser considerado como “prova” da acusação ou da defesa.

De modo nenhum se aponta que a confissão seja inútil como prova visto que, exatamente por ser personalíssima, poderá ser útil ao culpado na fase em que o magistrado analisa as circunstâncias judiciais (culpabilidade, personalidade, motivos e circunstâncias do crime) e atenuantes (confissão espontânea)

O silêncio do acusado não pode ser interpretado pelo juiz porquanto impossível a este conhecer as razões do silêncio e isto conduz a que não possa motivar o “livre convencimento”, mas pode causar prejuízo para sua defesa técnica visto que esta não pode arguir matéria personalíssima sem que o defendido a tenha arguido antes.

Ao introduzir no capítulo do interrogatório a “confissão da autoria” e ampliar o rol de indagações da segunda parte do interrogatório o art. 190 mostra que o interrogatório é aplicável a participantes do crime aos quais é feita alguma acusação. Porém, ao especificar um novo rol de indagações àquele que confessa a autoria.

No CPP palavra “autor” aparece 9 (nove) vezes,



“autores” 2 (duas) vezes e “autoria” 7 (sete) vezes e, em todas as ocorrências é claro o sentido de se referir àquele que conjuga o verbo núcleo do tipo. Por 6 (seis) vezes o CPP distingue autor de partícipe, e não ocorrência da palavra “participante”.

A interpretação de uma confissão (CAPÍTULO IV) dentro do interrogatório (CAPÍTULO III) deve ser, conforme o ditado do art. 190, o interrogatório específico do autor, a ser conduzido de forma semelhante ao que qualquer outro partícipe, tornando desnecessário examinar o que é aplicável quando não existir concurso de pessoas.

A pergunta sobre “ser verdadeira a acusação que lhe é feita” não poderá ser tomada como indicador de que o acusado é culpado tanto quanto na decisão de pronúncia o pronunciado não pode ser tomado por “culpado”, ambos os casos sob a proteção da garantia constitucional do ninguém será considerado culpado senão após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Logo, nos termos do CAPÍTULO III (DO INTERROGATÓRIO) a confissão da autoria ou a confissão da participação como resposta “sim” à pergunta sobre “ser verdadeira a acusação que lhe é feita” não pode produzir nenhum efeito além de ser levada à conta da atenuante da confissão espontânea, e o CAPÍTULO IV (DA CONFISSÃO) por sua redação e topologia não alteradas pelas reformas é dado



como recepcionado pela nova ordem constitucional.

Exceção não é aberta pelo art. 199 (confissão fora dos autos tomada por termo) nem existe limitação para a confissão ser feita por qualquer outro meio reconhecido em direito como próprio e válido para declarações personalíssimas nos casos em que o acusado queira manter silêncio apenas “de voz”.

A conclusão pode ser reforçada entendendo que qualquer coisa que for revelada no âmbito dos Capítulos III e IV do CPP estão subordinadas à forma lógica imperativa do art. 197 quanto à valoração.

Não é possível dizer que interrogatório e/ou confissão são desnecessários porque a conclusão do processo independe deles em caso de silêncio ou de falsidade, nem que a confissão é servível apenas para a atenuante legal, pois o princípio da não culpabilidade como garantia constitucional, ao proteger o acusado de que suas declarações possam prejudicá-lo, confere ao rol de perguntas o status de matéria de defesa, na redação do último inciso: “se tem algo mais a alegar em sua defesa”, pois o “mais” traz a compreensão de que todo o anterior foi alegação de defesa. Não quisesse que fosse assim o legislador teria reduzido a fórmula para “se tem algo (...) a alegar em sua defesa”.

Pois então, se a resposta sim à primeira pergunta



aproveita para a defesa como atenuante e se o último inciso indaga sobre algo “mais” como defesa, tudo resulta como matéria de defesa mesmo que as respostas sejam congruentes com as provas do processo, que é o caso de defesa limitante da acusação.

Interessa definir que acusação é o conteúdo da denúncia que tenha suporte nas informações, é o libelo imutável de cujo teor o acusado se defende, e isto torna relevante examinar que o art. 400 com a redação atual aloca o interrogatório como último ato da instrução, invertendo sua posição que, anteriormente, era o primeiro ato.

Com a posição atual do interrogatório e a defesa técnica impossibilitada de arguir matéria personalíssima dado que o acusado ainda não falou nos autos é evidente o prejuízo causado pois tal matéria só aparecerá nas alegações finais, ou seja, sem passar pelo contraditório da instrução, indo para “apreciação” superior sem outros argumentos.

Tanto a confissão judicial quanto a extrajudicial tem o mesmo valor se compatíveis ou acordes, visto que qualquer uma das duas não pode produzir efeito isolada das provas se isoladas das provas do processo, logo, para que produzam os efeitos da compatibilidade ou concordância em matéria personalíssima é necessário que tais provas sejam propostas e produzidas no curso da instrução, o que fica negado pela topologia do interrogatório como último ato, confirmando o



prejuízo.

A necessidade de produzir provas da matéria personalíssima durante a instrução impõe que a arguição personalíssima seja anterior ao início da instrução, sugerindo, para garantia da amplitude de defesa, que seja aportada na defesa preliminar do art. 396-A.

Mas aportada sob qual forma?

Do ponto de vista prático tal arguição personalíssima escapa da fase inquisitorial e, num país de acusados pobres não é possível pensar em escritura pública.

A judicialização da confissão implica em ato judicial e o ato previsto na lei é o interrogatório. No entanto, a recepção por termo nos autos (art. 199) da confissão extrajudicial apenas pressupõe a existência do ato judicial que ordene a tomada, não implicando necessariamente que no momento da confissão seja realizado o interrogatório, visto que não existe vedação à confissão voluntária.

Termo nos autos é a forma judicializada, mas o que será então a confissão extrajudicial?

Se for feita por declaração de viva voz em ato judicial não é extrajudicial e se for feita de viva voz fora de ato judicial não tem como ser reduzida a termo, logo, o meio para a confissão extrajudicial será sempre um documento cujo teor pode ser levado a termo até por simples referência.



Então, qual será a forma válida para a confissão extrajudicial não produzida no inquérito policial ?

A resposta é “qualquer forma” visto que a vontade de declarar só pode ser aferida em relação ao conteúdo da declaração se em conformidade ou concordância com as provas do processo e isto vale também para a confissão de viva voz ao juiz.

Não é absurdo dizer que se o acusado tem direito ao silêncio também tem igual direito à verdade e à falsidade, não podendo ser “julgado” em relação a estas, nem mesmo na circunstância judicial da personalidade, pois lhe aproveita a falsidade circunstancial com a qual pensa amenizar os efeitos do processo.

A desconfiança sobre a veracidade das declarações do acusado é de ordem legal, ou seja, está ditada no art. 197: nenhuma compatibilidade ou nenhuma concordância com as provas do processo atribuem valor 0 (zero) às declarações, sendo vedado atribuir valor negativo.

A desconfiança pessoal sobre os acusados sempre mentirem para amenizar os efeitos do processo acaba por ser um preconceito que ataca a intimidade do acusado para o qual a mentira é relevante, resultando em uma “medida de economia” consistente em negar a confissão extrajudicial (limitação da ampla defesa) porque o conteúdo será mentiroso, sem mesmo antes conhecer o conteúdo.



Destarte, a efetivação da ampla defesa - dever do juiz - consiste em admitir a confissão extrajudicial sob qualquer forma que o próprio acusado reconheça como sendo a manifestação da sua vontade de declarar, e produzir a valoração - poder do juiz - pela conformidade ou concordância, ou seja, as mesmas operações caso a confissão fosse judicial.

Um simples despacho “ao escrivão para reduzir a termo” efetiva a garantia da ampla defesa no tocante a indicar as provas (especialmente as personalíssimas) que pretende produzir (art. 396-A) e não representa nenhum esforço extraordinário, já que o termo pode ser um “tomo por termo o documento anexado que autentico”.

Enquanto o silêncio do acusado como regra é estratégico, isto é, pode (é faculdade) alcançar o processo como um todo, os momentos de não-silêncio são táticos, isto é, ocorrem em relação a um objetivo particular no curso processual, resultando que ao admitir o silêncio estratégico como faculdade, o intérprete, atento à estratégia operadora da amplitude de defesa, não pode limitar as táticas sem estar restringindo a amplitude e violando a garantia.

A integridade da amplitude de defesa é direito líquido e certo, não podendo norma inferior à Constituição ou interpretação dessa norma afetar a integridade impondo forma especial (exceto em relação ao que já tem forma



especial prevista em razão da matéria, v.g.: registros públicos e estado da pessoa.

A verdade produzida pelo processo penal á tratada por mim com sendo a verdade processual mais próxima possível da verdade real, e isto implica em que a busca pela verdade é um caminho cujo trilhar só pode ser interrompido diante da suficiência de provas para condenação ou diante da insuficiência de provas para tal, de sorte que qualquer obstáculo no trilhar do caminho da defesa para a produção de prova viola direito líquido e certo.

O mesmo não ocorre para o órgão acusador que tem deveres funcionais em relação à oportunidade.

O governo judicial que restringe a liberdade como exceção é o mesmo que a tutela como regra, devendo, por força do exercício menos gravoso do poder assinalado pelo regime democrático, aplicar primeiro a regra das garantias da liberdade - a ampla defesa é uma delas - para depois aplicar as regras restritivas, qual seja, no caso: primeiro deve ser concedida a oportunidade para a confissão extrajudicial (ampla defesa ou liquidez) e em segundo tal confissão ser valorada conforme o art. 197 (certeza).

A presunção de que a confissão extrajudicial conterá falsidades ou será inútil é, portanto, violação de direito líquido e certo atacável por mandato de segurança.



Não se trata de impor ao juiz a valoração da confissão extrajudicial tomada por termo no momento do seu aporte, mas de permitir à defesa produzir as provas das alegações do acusado durante a instrução.

O juiz valorará a confissão judicial no momento da sentença e não pode negar fazê-lo.

O rol do &2º do art. 187 é uma injunção de “conhecimento mínimo” da pessoa do acusado da qual, com certeza, não pode resultar produção de prova contra si mesmo, seja por indução do interrogante ou por temor reverencial do interrogado, e isto se aplica à confissão extrajudicial reduzida a termo, a qual, na prática, pode alcançar ser um espelho do que o juiz faria, mas deve seguir as escolhas táticas da defesa.

3. LEGISLAÇÃO

Código de Processo Penal

CAPÍTULO III

DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)



Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre: (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)



II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

IV - as provas já apuradas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz



indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Art. 189. Se houver corréus, cada um deles será interrogado separadamente.

Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.(Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

CAPÍTULO IV

DA CONFISSÃO

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios ado-tados para os outros elementos de prova, e para a sua apreci-ação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do pro-cesso, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convenci-mento do juiz.

Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório,



será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.

Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B1813C1FD-8558-4EAD-8B61-5F49A4D89156%7D_026.pdf

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).



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