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O PRINCÍPIO DA ISONOMIA NA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Itayanne Marques Lima 1

Ihasmim Kele Silva Freitas Prata ²

Caroline Costa Souza ³

Lilian Cristina Renna Alves Amaral 4

Resumo: O presente artigo visa demonstrar que, frequentemente, apenas o acesso ao judiciário efetiva os direitos

e garantias constitucionais relativos à saúde, uma vez que o Sistema Único de Saúde (SUS) é ineficaz em

proporcionar o mínimo necessário ao cidadão. O SUS respalda-se no princípio da reserva do possível, no qual

está adstrito a sua disponibilidade orçamentária, obstaculizando os indivíduos do acesso à saúde com o padrão

devido, bem como de recursos indispensáveis para a manutenção da qualidade de vida, indo contra o princípio do

mínimo existencial, o qual possui como objetivo garantir condições mínimas e dignas de sobrevivência. Como

consequência, surge o fenômeno da judicialização do direito à saúde, em dissonância com o princípio da equidade.

Por fim quanto às técnicas de coleta de dados, foi utilizada a pesquisa bibliográfica baseada em artigos científicos,

doutrinas jurídicas, Constituição Federal/1988, leis infraconstitucionais e resoluções do Ministério da Saúde.

Palavras-chaves: Direito à Saúde, Judicialização da Saúde, Equidade.

THE PRINCIPLE OF ISONOMY IN HEALTH JUDICIALIZATION

Abstract: The present article aims to demonstrate that, often, only access to the judiciary effectively the

constitutional rights and guarantees related to health, since the Unified Health System (SUS) is ineffective in

providing the minimum necessary to the citizen. The SUS is based on the principle of reserving the possible, in

which its budgetary availability is restricted, hindering individuals from access to health with the right standard,

as well as resources indispensable for maintaining quality of life, going against the principle of the existential

minimum, which has as objective to guarantee minimum conditions and worthy of survival. As a consequence, the

phenomenon of the judicialization of the right to health arises, in disagreement with the principle of equity. Finally,

in the data collection techniques, bibliographical research based on scientific articles, legal doctrines, 1988 Federal

Constitution, infra-constitutional laws and resolutions of the Ministry of Health was used.

Keywords: Right to Health, Health Judicialization, Equity.

1 INTRODUÇÃO

Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), agência especializada das Nações

Unidas, o termo “saúde” refere-se ao estado completo de bem-estar físico, mental, social, não

se tratando apenas de ausência de doenças. Tal ausência não engloba somente enfermidades e

tratamentos, uma vez que suas consequências ocorrem no âmbito social, legal e econômico.

No Brasil é notório que as políticas de saúde restam insuficientes diante da demanda

nacional. Muito embora os índices indiquem bons resultados na prestação deste serviço, nota-

1 Acadêmica de Direito do Centro Universitário São Lucas- Campus II – Porto Velho/RO. 2 Acadêmica de Direito do Centro Universitário São Lucas- Campus II – Porto Velho/RO. 3 Acadêmica de Direito do Centro Universitário São Lucas- Campus II – Porto Velho/RO. 4 Acadêmica de Direito do Centro Universitário São Lucas- Campus II – Porto Velho/RO.

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se a crescente busca de medicamentos e tratamentos na esfera judicial em decorrência da

prestação insuficiente disposta pelo Estado.

Percebe-se ainda grandes dificuldades governamentais em oferecer serviços de saúde de

qualidade a seus cidadãos. E isso indica que não poderá sustentar por muito mais tempo a

crescente quantidade de sentenças que vêm lhe sendo impostas.

Simultâneo a essa demanda, percebe-se outro problema: a demasiada busca do judiciário

implica decisões que acarretam em sentenças individuais e prejudiciais à coletividade. Este

excesso de judicialização das decisões independentemente do nível de jurisdição, pode levar a

não observância do que é estabelecido constitucionalmente.

Verifica-se ainda que a prestação da saúde a um único indivíduo viola preceitos

específicos dirigidos à garantia do direito à saúde da coletividade, sendo necessário a aplicação

igualitária do procedimento do acesso ao judiciário brasileiro como meio de efetivação dos

direitos e garantias relacionados à saúde.

Assim, não há como dimensionar até onde os efeitos da tutela jurisdicional podem

interferir na correta aplicação do direito à igualdade. Muito embora o poder judiciário tenha um

papel de suma importância para efetivar direitos e garantias expressas em leis, a não

observância de que essa interferência de um dever direcionado ao Estado influi perigosamente

a crescente judicialização da saúde leva à tona toda sistemática enfrentada entre o direito do

cidadão e a garantia da igualdade.

Dessa forma, compreende-se que a tutela jurisdicional a alguns indivíduos pode

prejudicar a população em geral, a qual continua dependente das políticas públicas deficientes

implementadas pelo Poder Executivo.

Diante disso, questiona-se como as obtenções de tratamentos de saúde e de

medicamentos através de decisões judiciais influem para o desigual acesso à saúde, e como a

judicialização da saúde fere implicitamente o princípio da isonomia.

2 DO DIREITO À SAÚDE

O direito à saúde não possuía amparo constitucional antes de 1988. Este direito era

garantido apenas aos trabalhadores com anotação na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência

Social) e apenas na Era Vargas, com a promulgação da Constituição da República dos Estados

Unidos do Brasil de 1934, que tornou-se relevante o direito à saúde, iniciando a partir desta

carta, o processo de concretização.

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Esta Carta Magna destacava os direitos sociais, sendo então, posteriormente, criado o

Ministério da Educação e Saúde. Consequentemente, com o surgimento do Golpe de 1930, a

criação do Ministério da Saúde foi um marco histórico para a consolidação do direito em

análise. Além disso, a referida legislação deliberava acerca do dever da União e dos Estados no

tocante a fruição de tal direito, bem como discorreu acerca da prestação dos serviços de saúde

disponibilizada aos obreiros e às gestantes.

Assim sendo, o conteúdo da Constituição de 1937 restringiu o direito à saúde, apenas

concedida em âmbito infantil. Em contrapartida, corroborou a proteção de tal direito e

determinou que frente à inobservância pela lei federal, que os estados deveriam legislar a

respeito.

Posteriormente, a Constituição da 1947 acrescentou apenas acerca da competência deste

direito. Outrora, em meados de 1967, a Constituição sofrera influência do regime ditatorial que

acometia o Brasil e por suposto, confirmou o direito à saúde por meio da correlação deste sendo

ofertado apenas aos trabalhadores.

E somente após todas essas fases, foi promulgada a Constituição de 1988, a qual se

atenta principalmente aos direitos sociais elencados, visando o bem-estar social de forma geral

e protegendo o direito à saúde, sendo este tratado nos artigos 196 ao 200.

No artigo 196 da Carta Magna, está expresso nos seguintes termos que: “A saúde é

direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem

à redução do risco de doença e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e

serviços para sua promoção, proteção e recuperação”

Assim, é indubitável que a garantia da saúde se dará por meio de políticas sociais e

econômicas. Não sendo, portanto, mediante o acesso ao poder e nem das decisões dele

provenientes, conforme disposto na Carta Magna.

Inobstante o direito à saúde ser reconhecido nacional e internacionalmente, como

obrigação dos Estados aos cidadãos, não há políticas públicas capazes de garantir o acesso a

todos que necessitam, inclusive aos que carecem dos serviços e remédios básicos, sendo estes

considerados prestações positivas (VENTURA et al., 2010).

Por ser classificado como um direito social, a saúde integra os direitos fundamentais.

Destarte, esse direito pode ser considerado como uma defesa a fim de impedir imisções

indevidas por parte do Estado e, até mesmo de terceiros, em situações de impor políticas

públicas que não busquem a efetivação do direito à saúde para a população, bem como não

assegurem o devido fornecimento, inclusive ao particular, de medicamentos, atendimentos e

exames essenciais para a concretização desta prestação (SARLET, 2007).

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E como sendo um direito fundamental, este também se caracteriza como típico direito-

dever, pois a Constituição dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado sendo

assegurado o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e

recuperação (SARLET, 2012).

Por conseguinte, cumpre salientar a dupla vertente dos direitos sociais, primordialmente

no que se refere ao direito da saúde, a primeira chamada de natureza negativa diz respeito aos

atos que tanto o Estado como terceiros não devem cometer para prejudicar a população, já a

segunda chamada de natureza positiva trata-se do Estado assistencialista, o qual garante o

direito social.

Ademais, o Sistema Único de Saúde (SUS) relata de maneira explícita a

responsabilidade objetiva do Estado de prover e garantir saúde à sociedade, nos termos do artigo

2° da Lei 8.080/90:

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as

condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de

políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros

agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e

igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Entende-se que o Estado deva propiciar aos seus cidadãos condições mínimas de

sobrevivência e existência com prestações estatais adequadas. Sendo assim, o mínimo

existencial é a garantia efetiva de viver com dignidade e abrange mais do que a garantia de

sobreviver fisicamente. Deve também ser compreendido como direito e garantia fundamental

para guardar sintonia com o entendimento constitucional, bem como ser pertinente ao direito à

vida e à dignidade da pessoa humana, como princípio essencialmente fundamental (SARLET;

FILCHTINER, 2008).

Nesse diapasão, a dignidade da pessoa humana é considerada o centro dos direitos

fundamentais, os quais também incluem: a)liberdade, poder de escolha; b)igualdade, possuir

mesmos direitos, sem censuras; c)mínimo existencial, acesso ao básico, à informação e aos

serviços públicos, sendo dever dos três poderes – Executivo, Judiciário e Legislativo – dar

efetividade aos direitos constitucionais, abarcando o maior número possível de pessoas

(BARROSO, 2008).

Concretizar este direito se refere também à necessidade de amplo acesso de todos os

cidadãos aos serviços e ações de saúde pública. Assim, o direito à saúde e o acesso à justiça

deve ser realizado de forma universal e igualitária a todos, como meio garantidor de uma

prestação que inicialmente é falha. (WEICHERT, 2004).

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Desta forma, é evidente que não basta o acesso à justiça ser disponível a todos, ele

também deverá produzir resultados que sejam individuais e socialmente justos (CAPELLETTI,

1998). Sobretudo, caso haja transgressão de um direito fundamental, principalmente se ocorrer

a violação do mínimo existencial, a intervenção do Judiciário será imprescindível para que a

democracia seja respeitada (BARROSO, 2008).

2.1 Acesso à saúde por vias judiciais

A judicialização na saúde começou a difundir-se no Brasil na década de 1990,

principalmente por meio das diversas solicitações de fornecimento de medicamentos que

pudessem conter determinadas doenças com elevados níveis de disseminação na época e com

o pressuposto essencial de que o direito à saúde é um princípio constitucional, dever do Estado,

que tem de propor um sistema de saúde pública que atenda a todos, sendo este acesso “integral,

universal e gratuito” que o próprio Ministério da Saúde propõe (WANG, 2013).

Observa-se desde então que grandes demandas sociais, políticas e morais relacionadas

ao acesso à saúde estão sendo prolatadas, em caráter definitivo, pelo Poder Judiciário (Figura

1). Ocorrendo, portanto, a transmissão de um poder originalmente conferido ao Governo,

passando a ser atribuído ao Judiciário tratar e solucionar as referidas demandas. Sendo assim,

tal transferência da jurisdição constitui uma mudança significativa no modo de se pensar e de

se praticar o direito.

Figura 1: Número de Processos Judiciais Relativos a Saúde (LAI) 35 a cada 100 mil Habitantes

(Fonte: CNJ 2019)

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Sendo utilizada de forma cada vez mais comum, a judicialização é um método de

resolução das mais diversas questões, por autoridades independentes cujas decisões vinculam

o próprio Estado, conforme ocorre no nosso país.

Tão crescente é a demanda nacional que assim dispõe a Resolução nº 31 do Conselho

Nacional de Justiça (CNJ, 2010): “Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a

melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência

na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde”.

Nesse sentido, judicialização vem designando a notória prevalência do judiciário como

meio de encerramento e solução dos mais diversos problemas que, direta ou indiretamente,

dizem respeito aos direitos fundamentais, inclusive àquelas decorrentes do desenvolvimento e

da concretização de políticas públicas que objetivam assegurar a amplitude desses direitos

(NOBRE, 2011).

Outrossim, se por um lado as decisões judiciais visam a garantir o atendimento ao direito

e às necessidades do cidadão, por outro remetem ao magistrado a responsabilidade de uma

decisão que muitas vezes entra em contradição com o princípio da equidade em saúde. Esse

conflito se torna ainda mais complexo quando no fundamento dessas decisões há uma indicação

médica (ANDRADE, 2008) (Figura 2).

Figura 2: Menção ao termo “prescrição médica” em decisões de primeira instância no Brasil em processos

judiciais em saúde

(Fonte CNJ 2019)

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Nessa vereda, ao mesmo tempo em que as políticas públicas de saúde devem reduzir o

desequilíbrio econômico e social existente, o Judiciário assume o papel de executor dessas

políticas e acaba por privilegiar aqueles que veem o acesso à Justiça como meio alternativo para

solucionar a sua avença, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os

custos do processo judicial.

Isto decorre da dependência imprescindível do Poder Judiciário para que se efetive o

direito à saúde nos casos concretos, diante da reiterada omissão do Estado no seu dever de

garanti-lo. Quem recorre ao Judiciário para obter determinado medicamento ou tratamento o

faz porque o Estado não está garantindo tal prestação (SOUZA, 2009).

Devido a esta omissão, existem extensas filas de espera no SUS para aguardar uma

cirurgia, por exemplo. Essa espera pode durar anos colocando em risco a vida dos pacientes e

esse é apenas um dos problemas de quem quer fazer tal procedimento. A minoria dos

tratamentos cirúrgicos é realizada pelo SUS e em boa parte dos estados sequer é oferecido,

sendo assim a realidade de muitos brasileiros que precisam urgentemente de medicamentos,

tratamentos ou procedimentos cirúrgicos.

Diversos são os impasses da judicialização, entre eles os recursos insuficientes, o

esforço em conciliar as normas do SUS, bem como as sentenças a serem obedecidas. Enquanto

isso, no âmbito judicial o emblema gira em torno do direito à saúde e o dever de cumprimento

das leis. Para lidar com essas questões é necessário a busca de estratégias que visem a harmonia

entre a prestação de saúde e o direcionamento das decisões no judiciário.

Não obstante, o juiz precisará entender todo o sistema aplicado ao SUS nos casos de

insuficiência na prestação dos seus serviços para que então possa ser direcionado a fundamentar

suas decisões com fulcro na proteção individual e coletiva.

Entretanto, a falta de sintonia entre o SUS e o Jurídico faz com que as reiteradas

demandas acentuem a ideia de que apenas o judiciário possui o condão de proporcionar a saúde

em sua integralidade e não como um meio acessório utilizado em casos de violação ao acesso

essencial.

Além disso, há de se observar que a incessante busca pelo poder judiciário, não somente

nos casos relativos à saúde, para se efetivar direitos e garantias em lei, também acarretam uma

série de encargos e custas devido a todo o trâmite processual. Cumpre destacar que todo este

complexo processo de judicialização vem ocupando um lugar de evidência no âmbito jurídico,

fazendo com que se perceba o regresso na prestação de saúde pelo curso inicialmente desejado.

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Outrossim, é evidente que todo cidadão tem resguardado seu direito de recorrer às vias

judiciais sempre que não tiver obtido de modo satisfatório seu direito pelas vias adequadas. E

como resultado, espera-se que essa busca resulte na satisfação de seus pedidos.

Contudo, o grande enfoque a ser debatido é a licitude da concretização desse direito

àqueles que muitas vezes são financeiramente privilegiados, ou seja, estes podem obter acesso

diferenciado em detrimento dos que desconhecem ou não dispõem de condições suficientes

para alcançar o mesmo resultado.

Nesse ínterim, percebe-se a imensa repercussão da crescente e progressiva

judicialização, o que acaba por impactar até mesmo na estabilidade das políticas públicas

voltadas para a saúde, uma vez que na medida que o judiciário aparenta ser um meio de

solucionar este problema, acaba por tornar-se uma séria ameaça ao acesso igualitário,

teoricamente demonstrando ser a melhor alternativa para garantia da assistência ao usuário dos

serviços públicos de saúde.

Deste modo, é necessário o entendimento de que a saúde é mormente à garantia da

cidadania e não somente um estado físico de bem-estar. E logicamente, o Estado é o principal

garantidor deste direito, devendo prover-lhe de forma universal, igualitária e democrática, de

modo a atender toda a população.

Outro importante ponto a ser analisado é até onde a judicialização pode interferir na

organização estatal. Embora constantemente a recorrência ao judiciário seja de fato necessária,

ela acaba por refletir na administração orçamentária da saúde.

Logo, é extremamente preocupante até onde o juiz poderá atender estas demandas. Além

da observância à isonomia, é necessário o entendimento dos reflexos da decisão no contexto

social e econômico. Decisões reiteradas beneficiando a ampla demanda judicial alusivas à

saúde, acabam por abrir ainda mais as portas do judiciário para resolução de conflitos que

podem ser resolvidos na esfera do SUS.

Deste modo, deve-se também enfatizar a responsabilidade solidária entre os Entes

Federativos que possuem o dever de proporcionar tratamentos e medicamentos àqueles que não

dispõem de condições suficientes para bancá-los. E por consequência, este poderá vir a tornar-

se um meio incisivo de minimizar o acesso à saúde por vias judiciais.

Destarte, os problemas acerca da judicialização são complexos envolvendo o bívio entre

o direito individual e coletivo, e o excesso de demandas judiciais que afetam o exercício da

cidadania e da igualdade (SILVA, 2008).

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2.2 Direito do cidadão e dever do Estado

Primeiramente, no tocante ao que venha a ser o direito, oportuno consignar que o

referido termo possui uma variedade de definições em razão de ser vinculado a fortes ideias

filosóficas e políticas ligadas a fatores sociais e valorativos pelas quais a Sociologia, bem como

a Filosofia estudam. Todavia, o direito se manifesta como ordenamento jurídico impositivo

vigente correspondente às normas legais, jurisdicionais, consuetudinárias e negociais.

Nesta esteira, uma das definições descritivas consubstancia-se no conjunto de normas

que visam a regulamentação social editadas por autoridades competentes, preconizando ainda

a imposição de sanções nos casos de violações. Em suma, o direito sempre institui um “dever

ser”, isto é, o estabelecimento de dispositivos normativos que indicam e impõe o que devemos

ou não fazer, como também aquilo que deve acontecer.

Nesse sentido, tendo em vista que o direito à saúde encontra-se positivado na

Constituição Federativa de 1988 assim como em tratados internacionais dos quais o Brasil é

signatário, impende destacar que as aludidas positivações reconhecem a saúde como bem

público e equivalem aos direitos sociais e fundamentais dos cidadãos de obterem o seu pleno

gozo de forma igualitária e universal.

Ademais, apesar do direito à saúde estar expresso no art. 6º da CF/1988, inaugurada no

segundo Capítulo como um dos direitos sociais da Carta Magna, importa afirmar que também

ostenta a mesma condição de cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4, inciso IV em virtude da

existência de direitos e garantias individuais não expressos no art. 5º o qual configura-se como

rol básico. Prevalecendo doutrinariamente, desta forma, a exegese extensiva de que todos os

direitos fundamentais não podem ser suprimidos.

Com efeito, o Estado (entidade político-social organizada juridicamente para efetivar os

objetivos da soberania nacional) enquadra-se como o responsável a assegurar esse direito à

generalidade das pessoas mediante a implementação de políticas públicas e econômicas de

modo eficaz sem se eximir ilegitimamente do seu impostergável dever de cumprir os

mandamentos constitucionais e internacionais.

Além disso, o Estado tem um papel importante e existe para satisfazer as necessidades

da sociedade, realizando a segurança, a justiça, o bem-estar econômico e social, mediante

atividades que lhe são próprias. E a Constituição Federal tem um papel fundamental com o fim

de estabelecer direitos, deveres, princípios e responsabilidades aos agentes políticos e ao

cidadão comum, a fim de garantir o cumprimento do que nela é estabelecido (SILVA,2011).

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E de todos os direitos constitucionalmente garantidos, o direito à vida é o mais

fundamental de todos, já que se constitui como pré-requisito à existência e ao exercício dos

demais direitos. A Carta Magna reconhece a importância e a primazia do direito à vida, e a

estabelece inicialmente, em seu art. 5º, caput, antes mesmo do direito à liberdade, à igualdade,

à segurança e à propriedade. Verifica-se ainda, que no art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘a’, o texto

constitucional volta a resguardar o direito à vida.

Neste passo, não restam dúvidas de que a vida, da mesma forma que os demais direitos

e garantias fundamentais, decorre principalmente do princípio da dignidade da pessoa humana,

conforme disposto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, preconizado como um dos

fundamentos da República Federativa do Brasil.

Cumpre ressaltar que a prestação da saúde é dever do Estado. Porém, na prática percebe-

se uma grande lacuna nos meios de efetivar esse importante direito ao analisar as ações do

Estado que em muitas situações não cumpre com suas atribuições legais e não detém um

planejamento adequado para suprir as necessidades existentes. Assim, esse gerenciamento

desordenado dos recursos públicos leva o cidadão, dependente dos serviços públicos oferecidos,

a recorrer à tutela jurisdicional para garantir um direito que lhe é devido constitucionalmente.

É perceptível, também, que os meios para se alcançar a efetivação de direitos neste

processo de judicialização, são evidentemente burocráticos, nem sempre sendo um meio

incisivo para garantia de resultados iminentes. Assim, todo esse trâmite acaba por gerar

consequências na saúde do cidadão, onde a espera demasiada pode ser fatal.

Por certo, a grande busca ao judiciário devido à ausência de determinados serviços de

saúde disponíveis é posta como meio de obrigar o Estado a assegurá-lo. Busca-se na esfera

judicial o apoio no tocante a essas brechas entre o direito positivado e sua materialização no

mundo real. Essa alternativa legal para a propositura de ações judiciais visando a obtenção de

medicamentos e outros serviços de saúde pelo poder público, permite uma reflexão quanto à

eficácia ou não da judicialização da saúde, que vem crescendo a cada ano (Figura 3).

Figura 3: Evolução de Número de Processos de Saúde Distribuídos por Ano (1ª Instância)

(Fonte CNJ 2019)

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Não obstante, ao Estado cabe a correta prestação dos serviços públicos em observância

à dignidade da pessoa humana e ao estado democrático de direito. No entanto, apesar do direito

à saúde abarcar todos os cidadãos, nem todos são contemplados pelo cumprimento do ato

jurídico perfeito, visto que o Estado se manifesta deficiente frente a ampla demanda de

indivíduos detentores de tal direito com necessidades de usufruí-lo.

Portanto, embora a Constituição englobe a saúde como direito fundamental é evidente

a lacuna existente entre o direito e a prestação destes serviços ao cidadão que almeja encontrar

soluções no judiciário devido a não prestação adequada de serviços essenciais pelo Estado e à

sua inobservância quanto à aplicação do princípio da isonomia.

3 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA FRENTE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

A partir das dimensões de direitos fundamentais, especificamente a começar pelos

direitos da 2ª geração que se inicia a busca à igualdade. À época da Revolução Industrial no

Século XX, foi um tempo em que ocorria a maçante exploração da mão de obra humana,

prevalecendo a ideia do capitalismo. E sequentemente, passou-se a ocorrer manifestações

grevistas com o fim de exigir a realização de prestações positivas do Estado para a obtenção do

bem-estar social.

O aludido princípio da isonomia determina que todos devem ser tratados de forma

igualitária perante a lei, porém, não apresenta eficácia absoluta em decorrência de múltiplos

fatores de distorções. No entanto, por conta da hodierna valorização da vida humana de proteger

os mais fracos, há a relevância da igualdade na noção de justiça.

A isonomia que está diretamente ligada ao fenômeno da judicialização da saúde pode

ser abordada sob dois aspectos, formal e material. O formal, é de suma importância para o tema

abordado, trata-se de uma igualdade perante a lei e deve ser interpretada como um impedimento

à legislação de privilégios de classes. Destarte, a judicialização também faz com que o Estado

preferencie pacientes em situações questionáveis atestadas por médicos. E o grande mal:

passando na frente de outros que aguardam há mais tempo, mais graves e com expectativa de

melhores resultados (FERREIRA, 1983).

Impende destacar que a regra da igualdade não consiste senão em manter desigualmente

os desiguais na medida em que se desigualam. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais

com igualdade, seria evidentemente desigual. Além de gerar um conjunto de obrigações ao

Estado, a saúde também garante o acesso ao Poder Judiciário sempre que ocorrer lesão ou

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ameaça de lesão a esse direito. Por certo e garantido constitucionalmente ante o Art. 5º, XXXV,

da CF, tudo o que violar o acesso à saúde pode ser levado ao Poder Judiciário para que este

decida a respeito da concretização do direito à saúde (BARBOSA, 2015).

Em suma, todas as decisões judiciais devem ter como base a isonomia, estando prevista

na Constituição Federal, a isonomia deve servir como base em todas as decisões, pois além de

ser um direito é também um princípio, sendo um direcionador para todas as normas

constitucionais (BULOS, 2012).

Por conseguinte, quando o Estado não se mostra capaz de prover à sociedade o direito

à saúde, o Judiciário não pode restringir uma parte menor de indivíduos favorecidos por

decisões que não observam a isonomia. É imprescindível observar que existem centenas de filas

de cidadãos à espera do mesmo serviço, e que em muitos casos alguns deles detém de condições

mais graves de saúde. Nesse sentido, o magistrado deve proteger a saúde e consequentemente

a igualdade.

Resta concluir que desigualdades na judicialização da saúde são evidentes, e as

dificuldades ao acesso à saúde estão ligadas às políticas públicas que se mostram incapazes de

atender a demanda nacional, assim como as decisões do judiciário não demostram atenção

àqueles que apesar de não buscarem a tutela jurisdicional, também necessitam dos serviços

públicos essenciais para garantir a saúde e até mesmo a vida, afetando desta forma, o direito e

a igualdade (ALMEIDA, 2006).

Sendo assim, tendo em vista que a base do princípio da isonomia compreende a

igualdade de todos perante a lei, o cumprimento do ato jurídico perfeito não deve abarcar apenas

os indivíduos que se socorrem ao judiciário a fim de que o seu direito à saúde seja de fato

usufruído, mas, sim, contemplar a todos com o seu efetivo cumprimento legal.

4 O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

O princípio da reserva do possível surgiu na Alemanha na década de 70, quando

determinado grupo de alunos se juntaram para pleitear seus direitos contra o Estado, alegando

que teriam, todos eles, o direito de ingressar na faculdade pública, especificadamente no curso

de medicina. Em resposta, o Estado alegou que as vagas a serem ofertadas deveriam estar de

acordo com o quantitativo orçamentário disponível, ou seja, dentro da reserva do possível, e

então surgiu a decisão que hoje é conhecida como “numerus clausus”.

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O referido princípio ou cláusula da reserva do possível trata-se de um princípio implícito

que está inteiramente ligado à disponibilidade financeira do Estado de reconhecer e efetivar os

direitos sociais quando houver possibilidades de serem devidamente efetivados.

Essa cláusula se manifesta quando os direitos expressos no ordenamento jurídico

exigem que a sua concretização deve ser realizada pelo Estado, porém, sequer são

adequadamente concretizadas em decorrência de limitação de recursos ou meios insuficientes

e incapazes de efetivar o cumprimento das normas.

Contudo, é mister esclarecer que as dificuldades estatais resultantes da reserva do

financeiramente possível não exime o dever do Estado de assegurar um mínimo social de

existência humana digna, em termos de direitos sociais especificamente relacionados à saúde.

Além do mais, não pode ser invocado pelo Poder Público com objetivo de fraudar, frustrar e

inviabilizar a elaboração e implantação de ações públicas a serem desenvolvidas pelo poder

estatal.

Essa correlação com o princípio da garantia do mínimo existencial se dá em razão do

prevalecimento da dignidade da pessoa humana no direito positivado, bem como por atuar como

um limite ao princípio da reserva do possível. Uma vez que o primeiro se refere às condições

viabilizadoras do pleno gozo de direitos sociais básicos que devem ser assegurados pelo Estado,

e o segundo se manifesta como exceção escusável de efetivação desse dever em decorrência de

indisponibilidade orçamentária para arcar demandas em matéria de saúde.

Vale registrar que a exceção escusável alude à possibilidade de não prosperar a simples

alegação genérica de insuficiência econômica pelo poder estatal, haja vista que pode ocorrer a

responsabilidade solidária entre os entes federativos no intuito de executar os direitos

estabelecidos nas legislações vigentes e, desta forma, não se trata de um "salvo conduto" para

o Estado descumprir suas obrigações.

Ademais, insta frisar que em virtude do princípio da dignidade da pessoa humana, a

previsão constitucional implícita da garantia do mínimo existencial não autoriza a negativa do

Poder Público de executar as prestações sociais mínimas elencadas na Carta Magna, que

precisam ser aptas a proporcionar condições satisfatórias de existência digna, facilitando o

usufruto dos direitos sociais básicos, tais como o direto à educação, à moradia, à segurança, à

alimentação e, por último, mas não menos importante, o direito à saúde.

Possivelmente, o princípio da reserva do possível seja o mais forte inibidor à aplicação

da isonomia frente a judicialização da saúde, tendo em vista a escassez de recursos públicos

necessários para atender a demanda existente. Logo, este princípio constitui a garantia de

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direitos que são previstos em lei, desde que presente os recursos para a correspondente

execução.

Através desta cláusula, é viável regular a abrangência da atuação do poder público ao

efetivar alguns direitos sociais e fundamentais como o direito à saúde condicionando para a

prestação e existência de recursos públicos disponíveis (SILVA, 2011).

Neste diapasão, cada caso exige uma atenção especial, devido a inexistência de recursos

suficientes para atender a sociedade, mesmo tratando-se de direitos constitucionalmente

garantidos, o que contribui para a compreensão de que a judicialização decorre de um conjunto

complexo de motivos que causam a grande busca pelo judiciário para a efetivação do direito à

saúde, dentre eles evidencia-se o princípio da reserva do possível (LIMA, 2008).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Resta-se claro que o direito à saúde é um princípio pelo qual a doutrina majoritária

entende como universal e transnacional, sendo dever de todos os governantes cuidar de seus

cidadãos e estrangeiros que estão em seu território, pois uma vida digna e plena trata-se de um

direito natural e inerente a todo ser humano.

Desta forma a saúde é um direito indisponível, não podendo ser revogado e nem mesmo

renunciado. Diante disso, deverá ser garantido mediante condutas efetivas por parte do Estado.

Neste ínterim, as numerosas ações judiciais em busca de medicamentos e tratamentos no âmbito

judicial, demonstram claramente a carência do setor público e a necessidade da população em

obter estes tratamentos, visando fazer jus às garantias previstas constitucionalmente.

Portanto, forçoso é concluir que há a transmissão de um dever do Poder Executivo para

o Poder Judiciário, justamente pelo fato do primeiro não cumprir com suas obrigações legais e

a população precisar, urgentemente, da prestação de determinados serviços relacionados à

saúde. Contudo, tal situação esbarra-se no princípio da isonomia, o que faz com que apenas

tenha acesso efetivo à saúde àqueles que são conhecedores de seus direitos fundamentais, do

mínimo existencial possivelmente alcançado por meio da assistência judiciária, ou ainda,

àqueles que podem arcar com as custas processuais, ressalvado o benefício da justiça gratuita.

Por fim, em consonância ao esclarecido, cabe ao Poder Executivo cumprir com seu

dever constitucional de garantir à sociedade o direito à saúde mediante políticas sociais e

econômicas de forma eficaz, igualitária, ou desigual na proporção de suas desigualdades,

mitigando a intervenção jurisdicional, visto que além de sobrecarregar o Judiciário, sujeita

àqueles que necessitam de atendimentos médicos ou medicamentos à situações de desgaste

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emocional causado em decorrência de abusiva espera pela prestação dos serviços, bem como

apenas corrobora um direito que já é pré-existente e que deveria ter sido proporcionado sem a

necessidade de recorrer à tutela jurisdicional.

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