O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA CONTEMPORANEIDADE E … · Revista Pensamento Jurídico – São...
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Revista Pensamento Jurídico – São Paulo – Vol. 12, Nº 2, jul./dez. 2018
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Data de recebimento: 20/09//2018
Data de aceitação: 14/12/2018
O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA CONTEMPORANEIDADE E
SEU REFLEXO NA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
JÉFFERSON FERREIRA CASAGRANDE1
RODRIGO VALENTE GIUBLIN TEIXEIRA2
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 2. O SISTEMA JURÍDICO
PERSONALISTA ÉTICO NA SOCIEDADE
CONTEMPORÂNEA: SOCIEDADES DE MASSA E DE REDE.
3. DO MONOPÓLIO JUDICIAL E ATIVISMO JUDICIAL. 4. DO
ACESSO À JUSTIÇA, SEUS OBSTÁCULOS E O PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO REFLEXO E
COMO FUNDAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO. 4.1
Problema educacional. 4.2 O Problema cultural. 4.3 Problema
do alto custo do processo. 4.4 Duração do processo. 4.5 Acesso
à justiça como reflexo da dignidade humana. 4.6. O acesso à
justiça como ideal de igualdade nas relações sociais. 5
RECONFIGURAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO
CONTEXTO CONTEMPORÂNEO COMO REFLEXO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CONSIDERAÇÕES
FINAIS. REFERÊNCIAS.
RESUMO: Esse artigo dedica-se a estudar a reconfiguração do papel do Poder Judiciário na
contemporaneidade adequando a temática fazendo uma análise crítica acerca da garantia
constitucional do acesso à justiça em face de paradigmas de hermenêutica jurídica e seus
entraves, atingindo neste contexto a própria dignidade humana. Para tanto, se faz necessário
uma breve análise sobre o Sistema Jurídico e o Personalismo Ético nas Sociedades de Massa e
de Rede; abordando o monopólio judicial, e as influências do ativismo judicial na sociedade
contemporânea. Propõe-se analisar a problemática trazida pela evolução tecnológica, e dos
novos direitos, a partir de uma concepção da teoria dos direitos fundamentais, o papel do papel
judiciário na contemporaneidade, e da hermenêutica jurídica na prestação da tutela jurisdicional
efetiva. Sendo necessário, a ‘quebra’ dos obstáculos atribuídos aos cidadãos ao acesso à justiça
e a razoável duração do processo, garantindo a todos, independentemente de sua condição
econômica, raça, credo religioso, o direito resguardado. No presente estudo, utilizou-se o
método dedutivo, sendo a pesquisa de caráter qualitativo. A análise tem caráter explicativo e a
1 Mestrando em Ciências Jurídicas pela UniCesumar, em Maringá/PR. Bolsista do Programa PROSUP da CAPES,
na modalidade integral. E-mail: [email protected] 2 Doutor pela PUC/SP. Mestre pela UEL/PR. Bolsista de Produtividade em Pesquisa do ICETI – Instituto Cesumar
de Ciência. Professor Titular do Mestrado e da Graduação na UniCesumar. Advogado. E-mail:
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técnica de pesquisa utilizada foi a bibliográfica. Ressalta-se que “o presente trabalho foi
realizado com apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - Brasil
(CAPES) - Código de Financiamento 001”.
PALAVRAS-CHAVE: Poder Judiciário; Contemporaneidade; Dignidade à Pessoa Humana;
Acesso à Justiça; Globalização.
THE ROLE OF THE JUDICIARY IN THE CONTEMPORANEITY AND
ITS REFLECTION ON HUMANDIGNITY
ABSTRACT: This article is devoted to studying the reconfiguration of the role of the Judiciary
Power in the contemporary world, adapting the theme by making a critical analysis about the
constitutional guarantee of access to justice in the face of legal hermeneutic paradigms and their
obstacles, reaching in this context human dignity itself. Therefore, a brief analysis is needed on
the Legal System and Ethical Personalism in Mass and Network Societies; addressing the
judicial monopoly, and the influences of judicial activism in contemporary society. It proposes
to analyze the problematic brought by the technological evolution, and of the new rights, from
a conception of the fundamental rights theory, the role of the judicial paper in the
contemporaneity, and of the legal hermeneutics in the provision of effective judicial protection.
If necessary, the 'breakdown' of the obstacles granted to citizens to access to justice and the
reasonable duration of the process, guaranteeing to all, regardless of their economic condition,
race, religious creed, the protected right. In the present study, the deductive method was used,
being the qualitative research. The analysis has an explanatory character and the research
technique used was the bibliographical one. It should be noted that this study was financed in
part by the Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - Brasil (CAPES) -
Finance Code 001".
KEYWORDS: Judicial Power; Contemporaneity; Dignity to the human person; Access to
justice; Globalization.
INTRODUÇÃO
Esse artigo dedica-se a analisar a reconfiguração do Poder Judiciário na
contemporaneidade e seu reflexo no princípio da dignidade da pessoa humana. A escolha do
tema se deu pela sua relevância, por ser um tema complexo e também contemporâneo, pois
reflete o atual cenário do qual estamos inseridos.
O discurso de termos um poder judiciário efetivo e eficaz vem sendo adaptado à
realidade vivenciada nos dias atuais.
Esta visão distorcida de justiça é causada pela própria ineficiência do Estado, onde
apenas uma pequena parcela é capaz financeiramente de contratar bons advogados e lutarem
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pelos seus direitos, enquanto a outra parcela fica à mercê da sorte. Faz-se necessária uma nova
interpretação desse discurso, para a efetivação e garantia para a dignidade da pessoa humana.
Nesse aspecto, o objetivo geral da presente pesquisa é estudar a reconfiguração da figura
do Poder Judiciário nos dias atuais e o reflexo do acesso à justiça em relação ao princípio da
dignidade da pessoa humana, em uma sociedade de massa e de rede globalizada, como a nossa.
Com a emergência do fenômeno da globalização, mudanças significativas ocorreram no
cenário global e impactaram em diversas áreas, inclusive na efetividade dos direitos
fundamentais, e para tanto necessário uma nova instrumentalização do Poder Judiciário para
que todos possam ter direitos resguardados.
Quanto à metodologia de pesquisa foi adotado o método dedutivo, sendo a pesquisa de
caráter qualitativo, pois a pesquisa busca compreender e interpretar o tema a partir de
referenciais teóricos já elaborados. A análise tem caráter explicativo e a técnica de pesquisa
utilizada foi à pesquisa bibliográfica.
Por fim, faz-se necessário estudar essa nova e incitante realidade que se manifesta
atualmente nos direitos fundamentais da pessoa humana, de modo que a importância do tema e
do estudo ora proposto se justificam como forma de contribuir para a efetividade dos direitos
assegurados ao indivíduo, e a importância do Poder Judiciário como garantidor deles.
2 O SISTEMA JURÍDICO PERSONALISTA ÉTICO NA SOCIEDADE
CONTEMPORÂNEA: SOCIEDADES DE MASSA E DE REDE
Por primeiro, evidencia-se que desde a antiguidade e até os dias de hoje, a sociedade
busca a felicidade, a satisfação de suas necessidades, a harmonia e o bem-estar, o que se torna
cada vez mais complexa na medida em que a sociedade avança em tecnologia e carece de
maiores necessidades, resultando em uma constante insatisfação.
Com o avanço da tecnologia, a sociedade passou a buscar cada vez mais a informação,
mesmo que sequer tenha condições de acompanhar seus avanços, sem uma adequação e
proteção devida à personalidade do indivíduo.
A velocidade da transmissão de dados, do marketing e da forma de contratar com
determinado público, seja na forma quanto suas cláusulas, viola a capacidade da pessoa em seus
direitos fundamentais.
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Neste sentido, afirma Cantali3 que a autonomia deve ser entendida além de sua relação
exclusiva com a liberdade contratual, pelo fato daquela ser tida como o poder que o indivíduo
tem de ser o autor regulamentar dos seus próprios interesses na concretização de seu projeto
espiritual.
Acrescenta ainda que tal perspectiva de mudança foi imposta ao sistema jurídico pós-
positivista centrado na principiologia e nos valores unificadores da dignidade da pessoa
humana.
Portanto, nota-se que o avanço e a tecnologia estão presentes no trabalho e na vida das
pessoas, cada vez mais conectadas, em que se percebe uma coisificação da pessoa. A
comunicação e o marketing são direcionados para as massas, não há distinção entre as pessoas,
mas sim, uma massificação de determinados grupos, como se os transformasse em uma célula,
onde não há distinção individual.
Na atual conjectura histórica a sociedade vive uma realidade direcionada para o
consumo em massa, com grandes quantidades de produção e distribuição dos mais diversos
produtos e serviços tornando, nas palavras de Cláudia Lima Marques4, o comércio
despersonalizado e desmaterializado, predominando um fluxo massificado, representados por
contratos de adesão pelo meio físico, mas cada vez mais predominante os de meio eletrônico.
Nesta perspectiva, quando diz respeito a aspectos de dimensões da dignidade da pessoa
humana, está-se a referir, num primeiro momento, a complexidade da própria pessoa humana e
do meio no qual desenvolve sua personalidade.
Assim, para além desta referência, tão elementar quanto relevante, o que se pretende
apontar e sustentar, “à luz de toda uma tradição reflexiva, (...), é que a noção de dignidade da
pessoa humana (especialmente no âmbito do Direito), para que possa dar conta da
heterogeneidade e da riqueza da vida, integra um conjunto de fundamentos e uma série de
manifestações”.5
Portanto, com a complexidade social, as garantias que integram a lista dos direitos
humanos aumentam. Tais direitos, “quando positivados, integram o espaço normativo do
sistema constitucional, tornando-se doravante direitos fundamentais com o mesmo caráter de
universalidade.”6
3 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade, p. 201. 4 MARQUES. Cláudia Lima. Contratos no Código de defesa do consumidor- o novo regime das relações
contratuais, p. 52. 5 SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão
jurídico-constitucional necessária e possível, p. 16-17. 6 CLÉVE. Clémerson Merlin. Poder Judiciário: Autonomia e Justiça.
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Assim sendo, colocar em prática o que disciplina a Carta Magna quanto à dignidade da
pessoa humana merece proteção integral, pois é o ser humano, detentor de um patrimônio
moral, como a honra, a integridade física e psicológica. O que se tutela é o valor da pessoa em
seu universo de individualidade.
Neste contexto é que se insere a importância do Poder Judiciário na preservação da
dignidade da pessoa humana, em todas as condutas humanas (ações e omissões), visando dar a
cada o que é seu por direito.
3 DO MONOPÓLIO JUDICIAL E ATIVISMO JUDICIAL
Há duas visões que se pode obter através da denominação de monopólio judicial, a
primeira7, diz respeito ao fato de que tudo que tem que passar pelo crivo do Estado e em tese
só ele, através do Poder Judiciário poderia dizer o direito no caso concreto.
A crítica8 feita a esta visão se dá pelo fato do Estado ser responsável pelo mau
funcionamento de seus serviços públicos, ou mesmo pela falta desses serviços, e a prestação
jurisdicional é um serviço público que está à disposição da sociedade de forma precária,
ineficaz, incompleta, isso gera insegurança, causa prejuízos, danos, e principalmente viola
direitos.
Portanto, o direito fundamental de acesso à justiça, tem como princípio a efetiva
prestação jurisdicional em tempo razoável, não basta ao Estado dizer o direito, se não for capaz
de garantir a efetividade desse direito de uma maneira justa e célere.
Em uma segunda visão sobre o monopólio judicial, tem-se exatamente a figura do
ativismo judicial, em que se faz necessário inserir esse aspecto para debater a questão no poder
judiciário contemporâneo.
Partindo de premissas filosóficas, tem-se a teoria kelseniana, que é a melhor expressão
do pensamento jurídico positivo, portanto, não se pode admitir que um tribunal preencha a
lacuna normativa pela criação de uma correspondente norma por lhe faltar a premissa
necessária, a norma geral.9
O ponto central de Kelsen é a completude da ordem jurídica, que promoverá sempre as
respostas aos casos individuais, quer regulando as condutas positiva ou negativamente.
7 CLÉVE. Clémerson Merlin. Poder Judiciário: Autonomia e Justiça 8 FANUCK, Lia Celi. O Estado, os serviços públicos e a administração de pessoal. 9 COSTA, Alexandre Araújo. A Teoria Pura do Direito.
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A jurisprudência vem admitindo o ativismo judicial, porém, há necessidade de cautela
neste ponto, para não ser excessiva a autonomia judicial, sob risco de colidir e invadir a esfera
do poder legislativo e, muitas vezes, ocasionar lesão a direitos dos indivíduos.
A postura ativista10 se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a
aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos
rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou
de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Portanto, o problema do ativismo é demasiadamente simplificador da prática judicial,
por colocar, em segundo plano, o caráter institucional, político e socialmente inserido dos
tribunais. Pensamento esse compartilhado por Jasson Ayres11, em que aponta a visão horizontal
do magistrado ao interpretar a legislação, ultrapassando os limites legais do positivismo
jurídico, com fundamento nos princípios gerais.
Posto isso, é necessário o Poder Judiciário aplicar a lei no caso concreto, ainda que haja
lacuna normativa, seja através da aplicação da analogia, dos princípios gerais do direito e da
equidade; e, mesmo assim, quando não for compatível com o caso concreto, poderá se valer de
novos mecanismos que, em tese, seriam inerentes ao Poder Legislativo, para que possa garantir
os direitos de todos os indivíduos.
Importante salientar que no cenário internacional, nos países da América Latina, do
Leste Europeu e da África do Sul, a adoção do constitucionalismo se dá com a implementação
de regimes democráticos após um longo período de governos ditatoriais. Um Judiciário forte
aparece, assim, como garantia dos novos arranjos democráticos.12
Aliado a isso, a adoção de Constituições democráticas e rígidas, com catálogo de direitos
fundamentais supremos e protegidos contra as maiorias parlamentares, resultou em um novo
modo de interpretar e aplicar o Direito. Isto, por sua vez, implicou - no caso do Brasil - um
aumento da atividade do Poder Judiciário e uma preponderância desse poder nas decisões
políticas do Estado brasileiro, colocando essa questão no centro do debate jurídico e político
atual13.
10 BARROSO. Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. 11 TORRES, Jasson Ayres. O Acesso à Justiça e soluções alternativas, p. 54. 12 TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjõrn. The Global Expansion of Judicial Power, p. 2. 13 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz; KOZICKI. Katya.. Judicialização da política e controle judicial de
políticas públicas.
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4 DO ACESSO À JUSTIÇA, SEUS OBSTÁCULOS E O PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO REFLEXO E COMO FUNDAMENTO
DO ESTADO BRASILEIRO
O conceito do acesso à justiça tem sofrido uma transformação sistemática no decorrer
dos séculos pois, nos estados liberais “burgueses” dos séculos XVIII e XIX, o direito ao acesso
à proteção judicial significava, essencialmente, o direito formal do indivíduo agravado de
propor ou contestar uma ação, direitos esses que eram considerados anteriores ao Estado, de
modo que esse permanecia passivo com relação aos problemas como, por exemplo, para
analisar aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente14.
Assim, à medida que as sociedades do laisse-faire cresceram em tamanho e
complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical,
onde as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter coletivo em relação ao
individual, deixando para trás a visão individualista reconhecendo os direitos e deveres sociais
dos governos, comunidades e indivíduos, estabelecidos no preâmbulo na Constituição Francesa
de 1946, quais sejam: direito ao trabalho, à saúde, à segurança material, e à educação.15
Passa-se, portanto, a admitir a atuação estatal positivamente para assegurar o gozo de
todos esses direitos sociais básicos, mais além, vez que o direito ao acesso efetivo tem sido
progressivamente reconhecido e encarado como requisito fundamental, o mais básico dos
direitos humanos, de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda atingir.16
Assim, na visão contemporânea, o acesso à justiça é conceituado como sendo um direito
fundamental, previsto no rol do artigo 5° da Constituição Federal de 1988 à pessoa humana.
Esses direitos são consagrados em seu Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”.17
Portanto, apesar de não estampar de maneira clara o acesso à justiça como direito
fundamental elencado no art. 5°, “o faz de modo implícito, ao contemplar, no artigo 1°, inciso
III, a dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado brasileiro”.18
Assim, como através dos objetivos da República Federativa do Brasil, previsto no artigo
3°, em especial ao inciso I e IV, que retratam, respectivamente, em construir uma sociedade
14 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, p.9. 15 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, p. 10. 16 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1998, p.10. 17 SIQUEIRA, Dirceu Pereira; OLIVEIRA; Flávio Luis de. Acesso à Justiça, p. 7. 18 SIQUEIRA, Dirceu Pereira; OLIVEIRA; Flávio Luis de. Acesso à Justiça, p. 8
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livre, justa e solidária e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Dessa forma, em uma sociedade cada vez mais complexa na atuação e relações entre
pessoas físicas e jurídicas, é que se faz necessário ser garantido primeiro o acesso à justiça a
todos, indistintamente, perpassando por todos os obstáculos a seguir expostos e, sendo
enfrentados para que, na sociedade contemporânea, seja preservado o princípio basilar de todo
o ordenamento jurídico pátrio, que é o da dignidade da pessoa humana.
O conceito de acesso à justiça não pode ser examinado sobre um enfoque meramente
literal, significa também o direito a um devido processo, vale dizer, um processo carregado de
garantias processuais, um processo equitativo (justo), que termine em prazo mínimo razoável e
produza uma decisão eficaz.
O Estado terá que instituir órgãos jurisdicionais e permitir que as pessoas tenham acesso
aos órgãos, contudo, vale consignar a preocupação de Gallassi19, que afirma que a maioria da
população brasileira tem o sentimento de que não há acesso à justiça no Brasil.
Em sendo indispensável uma porta de entrada é necessário, igualmente, que exista
uma porta de saída, quer dizer, de nada adiantaria garantir-se o direito de postulação a um juiz,
sem um devido processo em direito.
A Constituição Federal, inciso LIV do art. 5º, dispõe: "Ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Interpretando essa norma, constata-se
que o princípio do devido processo legal possui dois sentidos: i) formal ou adjetivo e ii) material
ou substantivo.
Nessa linha de raciocínio, importante salientar de André L. Borges Netto20, a qual dispõe
que são duas as facetas do devido processo legal: i) a adjetiva, a qual garante aos cidadãos um
processo justo e que se configura como um direito negativo, na medida em que o conceito dele
extraído apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a
liberdade ou o patrimônio dos cidadãos; e ii) a substantiva, que, mediante autorização da
Constituição, indica a existência de competência a ser exercida pelo Judiciário, no sentido de
poder afastar a aplicabilidade de leis ou de atos governamentais na hipótese de serem
arbitrários, tudo como forma de limitar a conduta daqueles agentes públicos.
Portanto, considerando a dimensão adjetiva do Princípio do Devido Processo Legal, o
conceito de Justiça se materializa na realização de um efetivo acesso à justiça.
19 GALLASSI, Almir. O acesso à justiça como garantia dos direitos fundamentais das minorias sociais, p.1. 20 NETTO, André L. Borges. A Razoabilidade Constitucional.
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4.1 Problema Educacional
O problema do acesso à justiça começa no plano educacional, sendo esse o ponto de
partida, isto é, pode-se mesmo dizer que o acesso à justiça começa a partir da possibilidade de
conhecer os direitos.
Segundo dados fornecidos, respectivamente, pelo IBGE e pela Unesco em 2017, há
aproximadamente 11,8 milhões de analfabetos21 no Brasil e 758 milhões de analfabetos no
mundo22 .
Percebe-se, assim, que o problema da informação está relacionado com o princípio
democrático, na medida de quem não está informado dos seus direitos não tem como exercê-
los.
O governo brasileiro tem realizado investimentos maciços e bem orientados em políticas
públicas em educação e numa melhor divisão da renda do país, de modo a que todos os cidadãos
tenham condições dignas de vida, porém, até os dias atuais, tal esforço ainda não se manifestou
de maneira concisa para que haja uma solução efetiva na problemática abordada.
4.2 O problema cultural
Diz respeito ao sentimento de insegurança e injustiça em muitas decisões do Poder
Judiciário em relação à população.
Muitas pessoas simplesmente não acreditam na imparcialidade de tais agentes. Aqui
também há um agravamento da desconfiança quando os órgãos encarregados de fiscalizar os
juízes e os membros do Ministério Público deixam de punir eventuais desvios éticos e jurídicos.
Assim, punir rigorosamente eventuais desvios éticos de alguns desses profissionais, em
muito contribuirá para estabelecer a confiança daqueles que necessitam ter acesso à justiça
como clientes, seja em relação aos advogados e jurisdicionados, seja em relação aos juízes,
membros do Ministério Público e servidores.
Isso porque, em seu aspecto histórico, temos que as ideias iluministas do século XVIII,
trouxeram à tona a discussão referente à Justiça, aliando-a, até os dias atuais, à ideia de
igualdade. As ideias iluministas sobre a justiça igualitária foram geradas pelos conflitos
21 IBGE: Brasil tem 11,8 milhões de analfabetos; metade está no Nordeste. 22 UNESCO: 758 milhões de adultos não sabem ler nem escrever frases simples.
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históricos entre a Igreja, a classe aristocrática e a burguesia e desembocaram em transformações
políticas importantes, tais como a criação e a expansão de direitos civis e a redução da influência
de instituições hierárquicas como a nobreza e à Igreja.
Essas transformações, aliadas aos eventos políticos, também gerados à luz das ideias
iluministas, tais como a revolução francesa e russa e todos os movimentos independentistas,
dentre os quais a independência brasileira do reinado de Portugal, foram de extrema importância
para a constituição do mundo moderno.
Por isso, embora a oposição “Justiça e Injustiça” pareça noção onisciente, que sempre
existiu, seu significado atual aparece arraigado nas ideias igualitaristas provenientes do século
XVIII, frutos da revolução francesa, que aliou definitivamente a noção da justiça à noção da
igualdade. A igualdade de direitos, de deveres, de oportunidades expressa-se diferentemente
conforme as ideologias políticas da sociedade atual.
Neste ínterim, Kelsen diz que se deve ser pautada uma análise racional a partir da teoria
do direito material, procurando extrair-se da norma “o justo” e que estas normas são imanentes
à razão, ou que a razão, como autoridade normativa, como legisladora, prescreve aos homens
conduta reta, isto é, conduta justa, sendo este o direito, porque é o racional.23
4.3 Problema do alto custo do processo
O processo exige um custo altamente considerável ante a necessidade de investimento
por parte do Estado em prédios, equipamentos, material de escritório, servidores, juízes etc.
Uma das tentativas de solução é a questão gratuidade do acesso à justiça que engloba,
dentre outros fatores, a assistência jurídica e assistência judiciária, a dispensa do pagamento de
taxas, custas e qualquer outra despesa processual.
Em que pese já haja, na legislação pátria, a gratuidade das custas processuais24 e dos
honorários advocatícios25, bem como assistência jurídica gratuita aos necessitados, na forma da
lei, estas carecem de maiores fiscalizações de documentos comprobatórios de condição de
necessitado economicamente pelo Poder Judiciário, o que resulta em distorções no uso de tal
benesse.
23 KELSEN, Hans. O problema da justiça, p. 85. 24 Art. 98, CPC/2015. 25 Os honorários sucumbenciais ficarão, conforme prevê o §3º., do art. 99, do CPC/15, sob condição suspensiva de
exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que
as certificou e desde que o credor demonstre que o devedor deixou de ser beneficiário da concessão da gratuidade.
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Assim sendo, deve o Estado garantir o acesso à justiça a todos os necessitados, com a
criação de um serviço de advocacia pública eficiente. O critério para que se possam utilizar tais
serviços é o mesmo já exposto nos itens anteriores, ou seja, havendo dúvida quanto à situação
econômico-financeira do requerente, por se tratar de um direito juris tantum, o benefício deve
ser concedido, cujo trabalho será realizado pela Defensoria Pública ou com a nomeação de
advogado dativo.
4.4 Duração do processo
O problema da demora excessiva do julgamento das causas é dos mais graves, na medida
em que está diretamente relacionado com a ideia de efetividade resultando, muitas vezes, na
prática, em verdadeira negação do acesso à justiça.
As possíveis soluções começam por políticas econômicas dos governos no sentido de
tentar a máxima divisão de renda entre os cidadãos pois, consequentemente, reduzirão os
conflitos e, como reflexo direto, a quantidade dos processos.
De outro lado, os governos também deverão orientar sua política econômica no sentido
da efetivação do serviço da administração da justiça.
No que se refere às partes e aos advogados cumpre uma atuação processual competente
e regular, evitando-se, assim, demoras com emendas e correções e dispensando a prática de atos
processuais procrastinatórios.
Deve o Poder Judiciário atuar de maneira firme no que se refere à sua própria atividade
administrativa, sendo rigoroso na fiscalização e punição de juízes e servidores faltosos, mas
também investindo na melhor preparação intelectual de tais agentes. E prepará-los para compor
a lide, através de resoluções extrajudiciais de conflitos.
4.5 Acesso à justiça como reflexo da dignidade humana
Dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental amparado na Constituição
Federal de 1988 e, com vistas a garantir a efetivação desse princípio, na ordem jurídico-
constitucional brasileira, aprouve ao constituinte projetar alguns valores embutidos no referido
princípio em direitos normatizados, os quais, dada a sua importância material na realização do
princípio colocado no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal, foram classificados como
fundamentais.
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O direito ao acesso à justiça encontra respaldo na Constituição Federal de 1988, mais
precisamente em seu art. 5º, inciso XXXV.
Desta forma, tem-se que o direito processual de Acesso à Justiça faz relação com o
Direito Constitucional, e é elevado a direito fundamental, pois se caracteriza como direito
inerente ao ser humano, vez que não há dignidade da pessoa humana sem a efetivação de seus
direitos. Portanto, entende-se que os direitos fundamentais são a concretização do princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana.
Nesta linha Sarlet26 dispõe que o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana
são conceitos indissociáveis e se mostram presentes na definição dos direitos fundamentais e
naquilo que se convencionou chamar de “jurisdição constitucional”.
Partindo da premissa, vislumbra-se que o direito ao mínimo existencial dispõe sobre as
condições básicas que uma pessoa necessita para viver em sociedade, através de promoção,
pelo Estado, de comportamentos positivos, que incluem, dentre outros, a assistência social aos
indivíduos que se encontram segregados em sua vida social em razão de sua precária condição
física e mental, não dispondo de condições de prover sua própria manutenção.
Contudo, não há como definir um rol taxativo do que seja o mínimo existencial, de modo
que a evolução da vida em sociedade faz com que novas necessidades surjam aos cidadãos,
embora devam estar sempre interligadas ao princípio da dignidade da pessoa humana, na
medida em que, sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são
inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a própria dignidade.
Assim, o acesso à justiça deve ser garantido e promovido pelo Estado, através das mais
diversas ações, para que os cidadãos possam buscar a efetivação dos seus direitos.
Nas lições de Capelletti e Garth27: “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como
o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno
e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.
Portanto, a relação entre o direito de acesso à justiça e a dignidade da pessoa humana é
tido como algo indissociável, a fim de conferir efetividade aos direitos e garantias fundamentais
previstos no texto constitucional, em outras palavras, não basta ter direito se não forem
efetivados.
Destarte, para Silva28, são termos dissociáveis o Acesso à Justiça e a Dignidade da
Pessoa Humana, na medida em que os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os
26 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 1. 27 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, p.1 28 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 96.
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sistemas de normas, não podendo sofrer restrições, fato que não ocorre com os direitos
fundamentais, os quais não possuem caráter absoluto.
Nesse panorama, a característica principal dos direitos fundamentais residiria, antes do
fato de estarem dispostos no texto constitucional, na sua fundamentalidade material, no art. 1º,
inciso III, da Constituição Federal em diversos setores da vida e convivência humanas.29
4.6 O acesso à justiça como ideal de igualdade nas relações sociais
O ideal de igualdade nas relações sociais é alcançado por quem vê, através do Poder
Judiciário, um meio de resolução de conflitos e tem acesso a ele, independente de sua condição
social.
Assim, pode-se afirmar que o ideal de justiça é valorizado por quem procura o Poder
Judiciário para resolver um problema e encontra a aplicação do direito com segurança e
respeito30, atrelado ainda à ideia de certa igualdade. Nesta linha de pensamento cita-se desde
Platão, Aristóteles, passando por Santo Tomás, até os juristas, moralistas e filósofos
contemporâneos31.
Portanto, a ideia de justiça consiste numa certa aplicação da ideia de igualdade. O
essencial é definir essa aplicação de tal forma que, mesmo constituindo o elemento comum das
diversas concepções de justiça, ela possibilite as suas divergências. Isto só é possível se a
definição da noção de justiça contém um elemento indeterminado, uma variável, cujas diversas
determinações ensejarão as mais opostas fórmulas de justiça.
Assim, tal aspiração está presente em todos os momentos da vida das pessoas, sendo um
motivo de reflexão em todos os povos, de todos os tempos.
Tem-se enfatizado no decorrer da história, conforme já salientado, que “essas
reclamações de acesso e da busca de igualdade nas relações sociais é que exigem da sociedade,
como um todo e do Poder Judiciário, como instituição, providências concretas para aproximar
o cidadão, apresentando alternativas para apaziguar ânimos exaltados e encontrar a paz”.32
No Brasil, o Conselho Nacional de Justiça deu importante passo, com a Resolução n.
125, de 29 de novembro de 2010, no sentido de esclarecer plenamente a questão, ao criar
Políticas Públicas de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses, considerando que o
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos, p. 2. 30 TORRES, Jasson Ayres. O Acesso à Justiça e soluções alternativas, p.1. 31 PERELMAN, Chaïm. Ética e direito, p. 14. 32 TORRES, Jasson Ayres. O Acesso à Justiça e soluções alternativas, p. 24.
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direito de acesso à justiça implica acesso à ordem jurídica justa e que a conciliação e a mediação
são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios.33
Portanto, a visão de uma justiça ideal para o cidadão decorre das transformações sociais,
originárias através da evolução história do direito, da análise e apreciação dos valores existentes
e experimentados na construção da vida, levou estudiosos a desenvolver, ao longo desta
trajetória, meios alternativos para a solução de litígios, “visando maior dinamismo, uma Justiça
com fronte erguida, ‘olhos abertos’, com visão horizontina”.34
Neste contexto, querer uma justiça moderna não significa somente mudar as normas
disciplinadoras do processo. É preciso criar uma consciência de que o direito do cidadão deve
ser respeitado, evitando uma prática de litigar simplesmente para se opor a um direito, que
muitas vezes já é consenso e reiteradamente decidido numa determinada direção.
Deste modo, a busca de Acesso à Justiça passa a ser uma aspiração do povo, onde deve
o Estado intervir organizando como pode ser feita essa ponte, do cidadão ao Poder Judiciário.
De nada adianta a Constituição Federal de 1988 ter garantido e afirmados direitos, dentre
eles, o acesso à justiça como um direito fundamental dos povos irem até o Poder Judiciário se,
na prática, o jurisdicionado precisa percorrer por exigências formais, ritos e aguardar um tempo
excessivo a decisão sobre o direito reclamado, restando em descrédito do Poder Judiciário.
Neste contexto é que deve ser garantido o devido acesso à justiça, e que seja efetivada
a razoável duração processual, para que a população volte a acreditar no Poder Judiciário e leve
até ele lesão ou ameaça de lesão a seu direito, consoante estabelece a Carta Magna de 1988.
Portanto, o Poder Judiciário do século XXI se insere como um determinante e relevante
papel nas relações sociais existentes no ordenamento jurídico pátrio, em harmonia com os
demais poderes instituídos em nosso regime democrático, dentre eles o Poder Legislativo e
Executivo, visando adaptar a realidade à novas formas de evitar barreiras do acesso à justiça, e
das garantias processuais e fundamentais do povo, com efetividade e prolação da sentença em
um prazo razoável, sem muitas formalidades.
33 PÁDUA. Idiene Aparecida Vitor Proença. Acesso à justiça, pacificação social e desenvolvimento sustentável:
novas concepções e inter-relações, p. 354. 34 TORRES, Jasson Ayres. O Acesso à Justiça e soluções alternativas, p. 25.
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5 RECONFIGURAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTEXTO
CONTEMPORÂNEO COMO REFLEXO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Na sociedade cada vez mais complexa em que vivemos, o ser humano encontra desafios
diários. Alguns maiores e outros menores, mas cada um com suas próprias particularidades.
Portanto, quando se fala em direitos humanos, muitas vezes a sociedade tende a pensá-
los como a solução para seus problemas sem, entretanto, saber ao menos o que eles são.
Para alguns estudiosos da ciência jurídica, os direitos humanos são aqueles
fundamentais de todos os cidadãos, para outros, são aqueles ligados à natureza do ser humano,
quais sejam, os que já nascem junto com o indivíduo, os chamados direitos naturais.
Partindo de uma concepção conceitual, Bobbio35 entende que os direitos do homem, por
mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias,
caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes e nascidos de
modo gradual, não todos de uma só vez, nem de uma vez por todas.
Em relação à titularidade desses direitos, contempla-se sua acepção determinando uma
exclusiva condição de aplicabilidade, qual seja: a exigência do destinatário se constituir um ser
humano. Isto é, além do reconhecimento dos direitos humanos na ordem jurídica, faz-se
necessário que o Estado adote medidas que garantam sua proteção efetiva a todos.
Em contrapartida, afirma-se que os direitos humanos possuem caráter universal e são
inerentes à pessoa humana e não relativos aos aspectos sociais e culturais de uma determinada
sociedade, pelo simples fato de abrangerem direitos civis, políticos, sociais, culturais e
econômicos.36
Quando se trata de direitos humanos, está se tratando de lutas sociais que levam a certos
objetivos almejados pela sociedade. São aqueles direitos que garantem a vida digna que cada
cidadão deveria ter sem qualquer diferença entre uns e outros.
Do ponto de vista histórico, entende-se que os direitos humanos refletem e traduzem um
processo de luta e ação social em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana. Isso configura
o caráter pessoal dos direitos humanos, impondo como premissa que “todo ser humano tem o
direito de ser respeitado como pessoa e de não ser prejudicado em sua existência.”37
35 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 30. 36 PIOVESAN, Flávia. A Constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos
humanos, p. 47. 37 SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos humanos, p. 218-220.
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Analisando o aspecto histórico foi na Inglaterra, em meados do Século XIII, mais
especificamente em 1215, com a Magna Charta Libertatum, que surge a primeira manifestação
em prol dos Direitos Humanos, com a inserção de direitos fundamentais à Constituição Inglesa.
A Magna Carta foi a declaração assinada pelo Rei João I, também conhecido como João Sem-
Terra, diante do clero e barões ingleses, a fim de outorgar as liberdades da igreja, e do reino.38
Ainda na Inglaterra, em 1968, foi promulgado o Bill of Rights (Declaração de Direitos)
com a qual findou o “regime de monarquia absoluta, no qual todo poder emana do rei e em seu
nome é exercido”. Fábio Konder Comparato aduz que, embora não tenha sido uma declaração
de direitos humanos, a Bill of Rights criou, através da divisão de poderes, aquilo que
posteriormente a doutrina constitucionalista alemã chamaria de garantia institucional, com o
fito de proteger os direitos constitucionais da pessoa humana.39
Há também que se mencionar, em meados de 1776, dessa vez nos Estados Unidos, a
Declaração de Direitos de Virgínia40, que foi precursora da Declaração de Independência dos
Estados Unidos da América – a qual foi ratificada em 04 de julho do mesmo ano –, em que se
lutava pelo reconhecimento de igualdade e independência, conforme dispõe seu primeiro artigo.
Frisa-se que a Declaração de Virgínia traz o reconhecimento de direitos inatos de toda
a pessoa humana e também o princípio de que todo o poder emana do povo, e, em seu nome é
exercido41.
Por sua vez, a Revolução Francesa, que se iniciou em 1789, contribuiu para a formação
dos antecedentes históricos dos Direitos Humanos, de modo que com ela foi abolida a servidão
e os direitos dos Senhores Feudais, além de proclamar os direitos de Liberdade, Igualdade e
Fraternidade. Tanto a Declaração de Direitos de Virgínea, quanto a Revolução Francesa, foram
essenciais ao apontar ao ser humano, os direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e
imprescritíveis.42
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 tinha como base o
pensamento iluminista e a Revolução Americana43, defendendo a liberdade social, a igualdade
de direitos entre os homens, a segurança, a liberdade de expressão, entre outros. Tal declaração
levou a avanços sociais quando garantia aos povos direitos iguais a todos, além de permitir a
sua participação na política.
38 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 59. 39 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 40 A Declaração de Direitos do Estado da Virgínia, de 1776, enfoca a intenção da independência dos EUA. 41 CASTILHO, Ricardo. Direitos humanos, p. 93. 42 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 44. 43 A Independência Americana ocorreu entre 19 de abril de 1775 a 3 de setembro de 1783
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Apesar de todos os movimentos em prol dos direitos humanos, até a Segunda Guerra
Mundial44, que findou em 1945, onde dezenas de milhões de pessoas sofreram em razão das
barbáries cometidas, tais direitos não foram respeitados como deveriam, resultando, em 1948,
na criação da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Este é o grande marco histórico dos direitos humanos, haja vista que, a partir dela, a
igualdade humana foi reconhecida “sob aspectos da dignidade da pessoa, sem discriminação de
raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou
qualquer outra condição.”45
Ademais, a Declaração dos Direitos Humanos é uma recomendação feita pela
Assembleia Geral das Nações Unidas aos seus membros, destacando-se que o documento não
possui força vinculante. Porém, afirma que tal entendimento é errôneo, uma vez que nos dias
atuais a vigência dos Direitos Humanos não está vinculada a sua expressa declaração em
constituições, leis ou tratados, haja vista a necessidade do respeito à dignidade da pessoa
humana, a qual é exercida em todos os poderes, sejam eles oficiais ou não46.
No ano de 1949, em Genebra, na Suíça, foi realizada a IV Convenção de Genebra onde,
após o fim da II Guerra Mundial e a criação da ONU em 1948, foram revistos todos os meios
aplicáveis no caso de conflitos armados internacionais.
Ademais, cabe destacar que foi no ocidente que a luta pelos direitos humanos teve início,
bem como sua difusão para o resto do mundo. Conforme observado acima, nota-se que foi no
ocidente que, por assim dizer, surgiram os direitos humanos.
Os direitos humanos podem ser considerados um alicerce para garantir a dignidade da
pessoa humana em todas as suas variáveis, uma vez que há um argumento irrefutável para
defendê-los: o dogma de que tais direitos derivam da essência e natureza do homem. É inegável
que exista uma crise de fundamentos, entretanto, parece que seu o reconhecimento eleva a
problemática da conceituação e efetivação a uma categoria de análise que ultrapassa a Filosofia
e o Direito, resultando e transbordando no cerne político das solenes violações.
Na contemporaneidade, o discurso dos direitos humanos está em constante evolução,
por influência do enfraquecimento dos Estados na ordem internacional e, especialmente, pela
influência da globalização nesse cenário.
44 A Segunda Guerra Mundial ocorreu entre 1º. de setembro de 1939 a 02 de setembro de 1945. 45 PAGLIUCA, José Carlos Globbis. Direitos Humanos, p. 30. 46 COMPARATO. Fábio Konder. A afirmação Histórica dos Direitos Humanos, p. 61.
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Pode-se afirmar que existe uma “reconfiguração” dos Direitos Humanos, onde a
sociedade informacional em rede, da qual estamos inseridos, atualmente fez emergir uma nova
forma de pensar esses direitos.
Não basta um elenco extenso de direitos e garantias para assegurar a dignidade do
homem, mas é preciso conjugar esses mecanismos com a crítica e reconstrução de diversas
estruturas sociais reprodutoras de exclusão e desigualdade em escala patológica.
Com a evolução tecnológica, as sociedades em rede ocorrem em um espaço tanto
privado, pois “a comunicação ocorre com outros seres com quem mantém algum grau de
socialidade no mundo físico” e, ainda, público, “porque os dados e informações lá constantes,
em tese, poderiam ser acessados por qualquer outro indivíduo que venha a acessar o sistema.”47
Nas redes sociais, por exemplo, os indivíduos tornam-se atores em constante e
inconsciente interação, porque se conectam por interesses, afinidades ou conveniência do
sistema em rede.
Nesse sentido, a intimidade, enquanto um direito fundamental e individual, é
compreendido a partir da noção de separação entre a esfera “pública” e “privada”, dentro do
consciente individual do ser humano.48
Com o avanço da informática e da telemática novos e imensos riscos sociais surgem:
superexposição, pedofilia, fraudes, invasão, roubo e utilização indevida de dados pessoais –
riscos diretamente ligados especialmente à intimidade pessoal. O computador configura um
instrumento fantástico para a manipulação de informações em bases de dados.
Surgem novos direitos a ser implementados para a proteção da pessoa e para isso, é
necessária, a introdução de novos mecanismos para o Poder Judiciário da Pós-Modernidade
possa desempenhar seu papel na sociedade com presteza e eficiência, aplicando a lei ao caso
concreto.
6 ATIVISMO JUDICIAL E SUA CORRELAÇÃO COM A DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
O ativismo judicial retrata-se por uma atuação mais ampla e efetiva do Poder Judiciário
para dizer o Direito na análise de casos concretos, ganhando maior destaque a partir da entrada
47 SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 123. 48 SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito, p. 124.
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em vigor da Constituição Federal de 1988, a qual garantiu uma série de prerrogativas ao
magistrado.
Nesse sentido dispõe Teixeira49
Desde o surgimento dessa modalidade de controle de legitimidade constitucional das
leis ou atos normativos com força de lei, por meio da Emenda Constitucional n. 16,
de 1965, 13 à Constituição de 1946, deu-se um substantivo acréscimo no rol de
legitimados ativos que se encontram previstos no art. 103 do texto constitucional.
Ademais, consoante dispõe Barroso, a ideia de ativismo judicial está associada a uma
participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes50.
Portanto, sua relação com a dignidade da pessoa humana é clara, na medida em que,
este princípio é turbado, a todo instante, pelo Estado, quando os poderes estatais, tais como
saúde, educação, trabalho e segurança não procuram dirimir as lides envolvendo os direitos
sociais, especialmente tornando-se vulneráveis a sua aplicabilidade, não garantindo sequer
mínimo existencial aos indivíduos.
Cabe destacar ainda, que entre os termos acima referidos, há um elemento de conexão,
chamado de democracia, a qual estabelece direitos aos indivíduos, na mesma proporção deveres
aos Estados em garantir que tais direitos sejam efetivados através de políticas públicas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Essa pesquisa analisou o papel do Poder Judiciário na contemporaneidade e seu reflexo
na dignidade da pessoa humana, concluindo pela necessidade de uma reconfiguração dos
mecanismos utilizados por este órgão na resolução de conflitos, adequando à nova realidade
em sociedades de massa e de rede, advindas da globalização e, em razão dos avanços
tecnológicos na telemática, informática e na comunicação imediata, mudanças significativas se
manifestaram no cenário global e refletiram nos direitos humanos e fundamentais do indivíduo.
Nesse panorama, constatou-se, através da pesquisa, que o personalismo ético nas
sociedades de massa e de rede, atualmente, tem-se mostrado um ponto importante na edição
normativa contemporânea para adequação da nova realidade.
Assim, em que pese o Poder Judiciário estar tentando evoluir e adequar a norma aos
novos fatos surgidos através de novos direitos, por meio do chamado ‘ativismo judicial’, tem-
49 TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurídica e decisão
política. 50 Ibid.
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se que em muitos casos é ineficaz, necessitando de maiores investimentos e esforços para que
todos possam ter acesso à justiça em prazo razoável, a duração do processo, sendo garantido, a
todos, os seus direitos.
Dentro dessas premissas, infere-se que os meios alternativos de resolução de conflitos
se fazem necessários na modernidade, para concretização dos direitos dos cidadãos, respeitando
a celeridade processual.
De todo o exposto, abstrai-se que, com avanço da sociedade contemporânea nacional e
internacional, principalmente com o fenômeno da globalização, há necessidade de ser moldada
a novos instrumentos eficazes de efetivação da Justiça, resgatando na sociedade um crédito a
este órgão tão importante em um Estado Democrático de Direito, da qual o Brasil está inserido.
Feito isto, será resgatada a aplicação da efetividade e do respeito à dignidade da pessoa
humana, como garantia basilar de todo ordenamento jurídico pátrio.
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