O Mandado de Injuno e o constitucionalismo atual

A CF de 1988, criou em seu artigo 5, inc. LXXI um instituto para combater a ineficcia e violao de normas que consagram direitos e princpios fundamentais, em virtude da omisso do Poder Pblico em regulament-las devidamente. Este instrumento o mandado de injuno, colocado disposio dos cidados individual e pessoalmente, para defesa do seu estado jurdico-poltico e de direitos pblicos subjetivos seus, oriundos daquelas normas.

Instituto similar, novidade tambm em nosso ordenamento jurdico, a ao direta de inconstitucionalide por omisso (art. 103, 2), ao civil pblica de que se pode valer rgos do Estado e entidades como a OAB, com o fito de resguardar a ordem jurdica objetiva de idntico malefcio.

Para o Dr. Willis Santiago Guerra Filho, trata-se, a nosso ver, de ao para tutela de situaes jurdicas subjetivas decorrentes de normas consagradoras de direitos fundamentais, cujo exerccio encontra-se inviabilizado por omisso inconstitucional de poderes pblicos (ou de terceiros).

O mandado de injuno se tornou um grande enigma, entre outros motivos o fato de que o texto do dispositivo que instituiu o writ analisado, em sua brevidade, no delimita com preciso seu objeto, bem como no indica o que caberia ao rgo judicial fazer, em verificando ausncia de atividade normativa que inviabilize a fruio de vantagens nsitas nas situaes subjetivas decorrente da Constituio, s quais se refere vagamente esse mesmo dispositivo do art. 5, LXXI CF.

Procura-se evitar com o mandado de injuno a inocuidade das normas constitucionais que consagram princpios e direitos fundamentais, que deixadas prpria sorte, sem mecanismos para coibir seu desrespeito, reduzido a meras normas programticas, no seriam normas efetivas, atualizveis no ordenamento jurdico.

A impotncia do constitucionalismo de Weimar diante da ascenso nacional-socialista a prova cabal, que nos fornece a histria da insuficincia de uma Carta Fundamental que apenas consagre direitos fundamentais, sem fornecer os meios judiciais para sua defesa e implementao. Hoje o ordenamento constitucional alemo possui a reclamao ou queixa constitucional, como meio impugnativo, acessvel a todos, que ensejaria ao ou omisso de rgo pblico, ferindo direito fundamental. Este instituto o que mais moldou a (pr-) compreenso do mandado de injuno.

Problemas exegticos em torno do mandado de injuno

Em relao competncia para processar e julgar o mandado de injuno, tem-se que a CF a atribui aos Tribunais Superiores, na esfera federal (STF e STJ, arts. 102, I, q, e 105, I, h), o mesmo ocorrendo nas Constituies Estaduais (o autor cita os estados de SP, RJ e CE). A CF prev ainda a possibilidade de se interpor recurso ordinrio para o STF, se denegatria a deciso dos Tribunais Superiores (art. 102, II, a).

Quanto ao procedimento do mandado de injuno, decidiu o STF que se aplica o procedimento do mandado de segurana, no que couber (DOU, de 28.11.1989).

Contudo, o autor lembra que na ltima verso do texto constitucional, antes da aprovao final, constava uma referncia ao rito do mandado de segurana como aplicvel ao de injuno, o que veio a ser suprimido, um claro indcio de que insistir na sua adoo irrestrita desembocaria em cerceamento de garantia prevista na Constituio, sem autorizao expressa em seu texto.

O autor ressalta que uma questo central que tem se mostrado a discusso em torno do objetivo a ser alcanado com o seu emprego, variando as posies desde um extremo otimismo, apontando-o como instrumento de regulamentao de toda a imensa matria que lhe disso carece, at o pessimismo, tambm extremado, de no atribuir-lhe qualquer utilidade prtica, enquanto no for ele prprio regulamentado e definido legalmente seu perfil.

Outra considerao feita pelo autor se refere ao aspecto processual do mandado de injuno, e diz respeito sentena que o julga. Essa deciso judicial normalmente entendida como devendo ser eficaz para todos quantos dele possam se beneficiar, erga omnes, portanto, para que se guarde respeito isonomia.

O autor, citando o fato de que se trata de assunto ainda bastante controverso, anima-se a apresentar uma interpretao pessoal sobre a finalidade do instituto.

O autor entende, por exemplo, que caberia recorrer ao mandado de injuno no s quando houvesse falta completa de norma para regular caso concreto, mas tambm quando se verificar a chamada omisso parcial, em havendo norma que regule de forma insuficiente certo direito ou prerrogativa constitucional, que no estariam regulamentados com efetiviadade, por no se atender plenamente ao estabelecido na nova Constituio. Tambm, por esta via interpretativa, seria possvel lanar mo do instituto futuramente, para retirar a eficcia de normas que, com o passar do tempo, entram em dessintonia com o entendimento a que se chegou da disposio constitucional que elas regulamentam. Ao que parece, se no pomos a imaginar empregos desse tipo para o mandado de injuno, ele terminar um dia por cair em desuso, quando todas as normas regulamentadoras j estiverem editadas. Isso, bem entendido, se sobreviver ao estado de parliseem que se encontra.

Finalmente, cabe firmar entendimento de que, com o mandado de injuno, no caberia ao Poder Judicirio ele mesmo regular o caso concreto, infringindo a um s tempo o princpio da separao de poderes e o princpio da isonomia. Assim, pensaram muitos, com esperana descabida, que se esvaia diante de pronunciamentos recentes de nossa Corte Suprema, os quais, hierarquicamente, estariam no mesmo patamar da prpria Constuio. assim a regra do jogo em um Estado de Direito, e romper com ela em um caso isolado que seja, abre precedente que, podem trazer consequencias altamente indesejveis. O mandado de injuno no uma panacia universal, como talvez se tenha pensado, mas tem tarefas relevantes a cumprir no mbito de nossa ordem jurdica constitucional como se procurou mostrar aqui.