HAROLDO LOURENÇO Sócio-Administrador do escritório Lourenço Advogados.

Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC). Membro do Instituto Carioca de Direito Processual Civil.

Doutorando e Mestre em Direito na UNESA. Mestre na Universidad de Jaén (Espanha).

Pós-graduado em Direito Processual Civil (UFF). Pós-graduado em Processo Constitucional (UERJ).

Professor de Direito Processual Civil nos cursos regular da EMERJ, ENFAM e FESUDEPERJ e Pós-Graduação da EMERJ, UNESA e CURSO FORUM.

O DIREITO PROBATÓRIO NO NOVO CPC.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da teoria geral das provas. 2.1. Distribuições sobre o ônus da prova. 2.1.1. Atribuição ope legis. 2.1.2. Distribuição ope iudicis. 2.1.3. Distribuição convencional. 2.3. Da prova emprestada. 3. Das demandas probatórias autônomas. 3.1. Produção antecipada de provas ou de asseguração da prova (art. 381, I CPC/15). 3.2. Demandas de descoberta (art. 381, II e III CPC/15). 3.3. Do arrolamento de bens (art. 381 §1º CPC/15). 3.4. Da justificação (art. 381 §5º CPC/15). 4. Das provas em espécie. 4.1. Ata notarial como meio de prova típica. 4.2. Depoimento pessoal. 4.3. Confissão. 4.4. Exibição de documento ou coisa. 4.5. Da arguição de falsidade documental, da prova documental e documentos eletrônicos. 4.6. Prova testemunhal. 4.7. Prova pericial. 4.8. Inspeção judicial. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas. Resumo: O presente artigo, elaborado no curso de doutorado UNESA, para conclusão da disciplina Novas Tendências do Direito Processual: o Novo CPC, sob a orientação do Prof. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, propõe uma análise objetiva sobre as principais mudanças e controvérsias que serão implementadas em nosso ordenamento com o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) no que toca o Direito Probatório. Palavras-chave: Principais inovações. Direito Probatório. Novo CPC.

1. Introdução.

Afirma a doutrina, com toda a razão, “que a prova é a alma do processo de

conhecimento.”1 Devido a tal essencialidade do Direito Probatório, nos últimos anos

tem passado por significativas mudanças, principalmente pelas construções doutrinárias

e jurisprudenciais.

A prova deve ser compreendida como todo elemento trazido ao processo

que possa colaborar na formação da cognição do juiz a respeito da veracidade das

alegações fáticas controvertidas2 e relevantes, além do mais possui íntima relação com o

princípio do contraditório, por viabilizar a participação no procedimento de formação da

decisão, como afirma a parte final do art. 369 do CPC/15.

De igual modo o livre convencimento motivado, que sempre foi visto como

o sistema de valoração das provas adotado no Brasil, começou a ser posto em xeque ou,

no mínimo, ser relido. Já há autores afirmando que o CPC/15 superou tal critério, eis

que houve supressão da palavra “livremente”, como se observa do cotejo entre os arts.

131 CPC/73 e 371 CPC/15.

Nessa linha, a partir do CPC/2015 o magistrado apreciará a prova, mas não

tão livremente ou discricionária com outrora se poderia cogitar3. Cremos que tal sistema

não foi rompido, mas apenas atenuado ou racionalizado, justamente para se evitar a

dispersão jurisprudencial, fortalecendo o sistema de precedentes4.

                                                                                                                         1 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 222. 2 Não é à toa que o art. 374, II e III do CPC/15 afirma que não dependem de provas os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, bem como os admitidos no processo como incontroversos. 3 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 228. Afirmando que o sistema do livre convencimento motivado foi mantido: TAKAHASHI DE SIQUEIRA, Isabela Campos Vidigal. Primeiras lições sobre o novo direito processual brasileiro. Coord. Humberto Theodoro Júnior, Fernanda Ribeiro de Oliveira, Ester Camila Gomes Norata de Rezende. Rio de Jnaeiro: Forense, 2015, p. 276. 4 LOURENÇO, Haroldo. Teoria Dinâmica do Ônus da Prova do Novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 37. BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 312. DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 103.

Por outro lado, muito já se afirmou que o destinatário da prova é o juiz, mas,

a rigor, são todos os sujeitos do processo que da prova poderão fazer uso5. O

magistrado, de primeiro ou segundo grau, é um destinatário direto, tanto que pode

indeferir provas inúteis ou protelatórias (art. 370, parágrafo único CPC/15), bem como

deverá apreciá-la (art. 371 CPC/15), enquanto os demais sujeito do processo são

destinatários indiretos.

De igual modo, cumpre registrar que o magistrado passa a ter o poder de

alterar a ordem de produção dos meios de prova (art. 139, VI do CPC/15), como se

observa da redação do art. 361, onde passa a constar a expressão “preferencialmente”

permitindo a alteração da ordem, desde que fundamentadamente.

Finalizando essa introdução, mas não de menor importância, todas as

inovações probatórias trazidas pelo CPC/15 somente terão plena eficácia às provas que

tenham sido requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de início da sua

vigência, ou seja, o que importa é que a atividade probatória tenha se iniciado ou tenha

sido reaberta com a vigência da nova legislação (art. 1047 CPC/15)6.

2. Da teoria geral das provas.

2.1. Distribuições sobre o ônus da prova.

O ônus da prova pode ser distribuído de três formas: (i) de maneira legal

(sistema ope legis); (ii) de maneira judicial (ope iudicis); e (iii) de maneira

convencional.

A atribuição a realizada pelo legislador é prévia e estática, sendo invariável

diante das peculiaridades da causa, por outro lado, a distribuição feita pelas partes ou

pelo juiz é dinâmica, casuística, ou seja, à luz das peculiaridades do caso concreto.

                                                                                                                         5 Nesse sentido, temos o Enunciado 50 Fórum Permanente de Processualistas Cíveis (FPPC): Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz. 6 Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 311.

Cumpre registrar que o Projeto do CPC/15 adotava o entendimento do STJ7

que a inversão do ônus da prova não implica a alteração das regras referentes aos

encargos da respectiva produção. Nesse sentido, a consequência desse não

adiantamento, diante da dinamização do ônus da prova, continuará sendo o mesmo, ou

seja, a preclusão da prova, o que prejudicaria à parte a quem o ônus da prova foi

apontado pela decisão judicial, pois essa que teria o interesse em garantir a sua

produção, adiantando os custos8.

2.1.1. Atribuição ope legis.

A atribuição legal é encontrada no art. 373 do CPC/15, cabendo a cada parte

o ônus de demonstrar as alegações fáticas que suscitarem, portanto, leva-se em conta (i)

a posição das partes em juízo, (ii) a natureza dos fatos e (iii) o interesse em se provar tal

fato.

Essa é a regra geral que estrutura o processo civil e, diante de tais

circunstâncias, o mesmo legislador que criou a regra a modifica, nas chamadas

“inversões ope legis”, em uma técnica de redimensionamento das regras do ônus da

prova. Novamente, por ser uma redistribuição prevista em lei, é apriorística,

independente do caso concreto e da atuação do juiz.

A rigor, não há uma inversão, pois, na verdade, o legislador cria uma nova

regra, excepcionando a regra geral do art. 373 do CPC/15, gerando uma presunção legal

relativa.

Talvez o melhor exemplo é o da prova na propaganda enganosa, prevista no

art. 38 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), onde o legislador impõe a prova da

veracidade e correção da informação ou comunicação a quem a patrocinou.

2.1.2. Distribuição ope iudicis.

                                                                                                                         7 STJ, 4ª T., REsp 845.601/SP, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado 06.03.2007. 8 Nesse sentido: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13. 105/2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 267.

No campo das provas cíveis, importantíssima é a consagração da teoria da

distribuição dinâmica do ônus da prova9 no ordenamento jurídico brasileiro, onde se

autoriza o juiz, preenchidos certos requisitos, redistribuir o ônus da prova, ou seja, caso

a caso.

Perceba-se, como informado, que a distribuição dinâmica também pode ser

convencional, mas nesse momento trataremos da judicial.

Segundo essa teoria, o ônus da prova incumbe a quem tem melhores

condições de produzi-la, diante das circunstâncias fáticas presentes no caso concreto,

flexibilizando-se, sensivelmente, o sistema estático e abstratamente consagrado

secularmente em nosso ordenamento.

O sistema estático e abstrato foi mantido pelo legislador, como se observa

do art. 373 em seus incisos, contudo, no §1º prevê a possibilidade de aplicação de tal

teoria pelo juiz no caso concreto, diante de peculiaridades da causa relacionadas à (i)

impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou (ii) à maior

facilitação da prova do fato contrário, desde que em (iv) decisão fundamentada e (iv)

respeitando-se o contraditório.

Perceba-se que a dinamização do ônus da prova pelo juiz é excepcional,

dependendo do reconhecimento dos quatro pressupostos do art. 373 §1º CPC/15.

O CDC também traz previsão de dinamização do ônus da prova por decisão

judicial (ope iudicis), contudo sempre para favorecer o consumidor (art. 6º, VIII do

CDC), porém a dinamização prevista no art. 373 §1º do CPC/15 não faz tal distinção, ou

seja, pode ser para o autor ou para o réu.

Perceba-se que não se pode confundir a regra que inverte (cria, na verdade,

outra regra), com a regra que autoriza a inversão. No caso da propaganda enganosa o

legislador já “inverte”, ou cria uma nova regra, como no art. 38 CDC. Já no casos do

                                                                                                                         9 Melhor analisando o tema: LOURENÇO, Haroldo. Teoria Dinâmica do Ônus da Prova do Novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

art. 6º, VIII do CDC o legislador autoriza a inversão. De igual modo, nas hipóteses onde

o legislador já inverte ocorrerá uma regra de julgamento, enquanto nas hipóteses onde

se autoriza a distribuição haverá uma regra de procedimento.

A aplicação de tal teoria já era admitido pelo STJ em ações civis

ambientais10, na tutela do idoso11, bem como em outras hipóteses, em uma interpretação

sistemática da legislação processual12.

Consagra-se, assim, no Brasil um sistema misto, onde poderá ser aplicado o

sistema estático, bem como o sistema dinâmico de distribuição do ônus da prova.

E diante da discussão acerca do momento adequado para essa inversão, o

STJ13 já pacificou o entendimento de que seria na fase de saneamento do processo, a

fim de permitir, à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de

oportunidade para apresentação de provas, o que foi consagrado no CPC/15, como se

observa do art. 357, III, afirmando que tal redistribuição do ônus da prova deverá ser

realizada no saneamento do processo.

Além disso, o §2º do aludido artigo 373 do CPC/15 dispõe que a decisão de

redistribuição do ônus da prova não pode gerar “situação em que a desincumbência do

encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”. Em outras palavras, é

dizer que, caso a prova seja “diabólica” para todas as partes da demanda, o juiz deverá

decidir com base nas outras provas eventualmente produzidas, nas regras da experiência

e nas presunções.

A decisão que dinamização o ônus da prova é recorrível por agravo de

instrumento (art. 1.015, XI, CPC/2015), contudo, a decisão que não distribui é

irrecorrível e, se for o caso, a parte interessada deverá impugná-la por ocasião da

apelação ou das contrarrazões (art. 1009, § 1º, CPC/2015).14

                                                                                                                         10 STJ, 2ª T., REsp 1.060.753/SP, rel. Min. Eliana Calmon, julgado 01.12.2009. 11 STJ, 3ª T., Edcl no Resp 1.286.704/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado 26.11.2013. 12 STJ, 4ª T., AgRg no AREsp 216.315/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado 23.10.2012. 13 STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.450.473/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado 23.09.2014. 14 Nesse sentido: Enunciado 9 FPPC: A decisão que não redistribui o ônus da prova não é impugnável por agravo de instrumento, conforme dispõem os arts. 381, § 1º, e 1.022, havendo preclusão na ausência de protesto, na forma do art. 1.022, §§ 1º e 2º. LOURENÇO, Haroldo. Teoria Dinâmica do Ônus da Prova

2.1.3. Distribuição convencional.

Cabe mencionar que a possibilidade de distribuição diversa do ônus da

prova ainda é possível por convenção das partes, o que já era possível pelo art. 333,

parágrafo único do CPC/73, ampliada pelo CPC/15, com as mesmas exceções já

existentes (quando recair sobre direito indisponível da parte ou quando tornar

excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito), como se observa do art. 373

§3º, podendo o acordo ser celebrado antes ou durante a demanda (§4º).

Há, nesses casos, um típico negócio jurídico processual (art. 190 NCPC),

podendo recair sobre qualquer fato, sendo extremamente útil, produzindo efeitos

imediatos (art. 200 CPC/15). Ressalta-se que as convenções probatórias não inibem a

iniciativa probatória por parte do magistrado (art. 370 CPC/15).

O art. 51, VI do CDC cuida da nulidade de tal convenção que imponha ao

consumidor o ônus de provas suas alegações. Trata-se, a rigor, como se existisse um

terceiro inciso no art. 373 §3º do CPC/15.

2.3. Da prova emprestada.

Muito conhecida como prova trasladada, é a prova de um fato, produzida

em determinado processo (por documentos, perícia, testemunhas, depoimento pessoal

etc.), levada a outra demanda por meio de certidão, prevista no art. 372 CPC/15.

Assim, sempre a prova emprestada ingressará no novo procedimento na

categoria de prova documental. Realizada uma perícia ou colhido o depoimento pessoal

de uma parte, a sua documentação, ou seja, o laudo pericial ou a ata da audiência,

ingressará no processo de destino como um documento.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     do Novo CPC. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 122-123. DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 122-123.

Digno de nota a previsão de tal meio de prova, contudo, muito econômica a

legislação, deixando de resolver antigas discussões acerca do tema, o que ficará a

encargo da doutrina e da jurisprudência.

O referido dispositivo utiliza o termo “processo”, esquecendo-se das provas

produzidas em procedimentos administrativos como o inquérito policial, o inquérito

civil e outros procedimentos investigativos da competência do Ministério Público. É

frequente no STJ a afirmação de que as provas produzidas em inquérito civil têm

eficácia probatória relativa para fins de instrução da ação civil pública.15

Cremos que o caminho mais simples é entender que prova não está sendo

tecnicamente emprestada, mas aproveitada na ação judicial, o que afastaria o art. 372

CPC/15.16

Outra questão importante se relaciona com o contraditório e a identidade de

partes, não se informa se é imprescindível que haja identidade de partes entre as

demandas, nem se o contraditório deve ser observado no processo de origem, no

processo de destino ou em ambos.

Recentemente a Corte Especial do STJ17 enfrentou o tema nos seguintes

termos:

“(...) Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo (...)”.

                                                                                                                         15 STJ, 2ª T., REsp 1.280.321/MG, rel. Min. Mauro Campbell, julgado 06.03.2012. 16 Nesse sentido: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13. 105/2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 271. 17 STJ, Corte Especial, EREsp 617.428/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 04/06/2014, DJe 17/06/2014.

Dessa forma, assentou o STJ que, observado o contraditório no processo de

destino da prova trasladada, não é imprescindível que haja identidade de partes entre ele

e a demanda de origem da prova emprestada, com o qual não concordamos.

Observe-se que não basta a manifestação das partes sobre o documento

trazido aos autos, pois não seria suficiente para um modelo constitucional de processo,

assentado nos ditames do contraditório. Assim, somente é admissível a prova

emprestada contra aquele que tenha participado do processo no qual ela tenha sido

originariamente produzida, o que é confirmado pelo Enunciado 52 FPPC18.

Assim, para a validade da prova emprestada se faz necessário a identidade

de partes, pois, do contrário, se a oitiva da testemunha tiver sido realizada em um

processo entre A e B, o C, parte do processo destino, não terá tido oportunidade, por

exemplo, de contraditar tal testemunha.

3. Das demandas probatórias autônomas.

Dos arts. 381 ao 383 do CPC/15 são reguladas algumas demandas

probatórias autônomas, aptas a provocar a instauração de um processo que visa a

colheita de provas, não obstante a epígrafe prevista na lei restringir-se à produção

antecipada de provas.

Há, a rigor, a (i) demanda cautelar de asseguração da prova, art. 381, I

CPC/15; (ii) demanda de descoberta (discovery ou dislosure), art. 381, II e III CPC/15;

(iii) arrolamento de bens (art. 381 §1º CPC/15); (iv) justificação (art. 381 §5º CPC/15),

devendo ser entendidas como espécies, do gênero produção antecipada de provas.19

Inicialmente cumpre registrar o afastamento de tais medidas como

cautelares típicas, até porque não há tal instituto na legislação atual, sendo tratada no

capítulo específico das provas, não sendo imprescindível a existência de periculum in

mora.                                                                                                                          18 “Para a utilização da prova emprestada, faz-se necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária. 19 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 236-237.

No que se refere à competência, a legislação deixa claro que será do juízo

do foro onde a prova deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu (art. 381 §2º),

tratando-se de competência concorrente, ressaltando que não haverá prevenção do juízo

para eventual ação que venha a ser proposta (§3º), seguindo a linha da jurisprudência.20

O §3º justifica-se exatamente para as hipóteses em que há urgência, pois,

imaginemos a oitiva antecipada de pessoa idosa que more em outro estado, onde não se

pode esperar, por exemplo, por uma carta precatória.

Por outro lado, entendo que a prevenção deva ser aplicável nas hipóteses

de identidade de foros, gerando prevenção para se conhecer da ação principal, se esta

for necessária, respeitando-se o princípio da imediatidade, não se justificando a

distribuição livre, dentro da mesma competência territorial

O §4º traz interessante inovação quanto à competência por delegação,

prevista no art. 109 §§3º e 4º da CR/88, desde que na localidade não exista vara federal

instalada. A rigor, o dispositivo aplica o art. 15, II da Lei 5.010/66, regra para a

justificação destina a produzir prova perante a administração federal.

O art. 382 afirma que na petição, o requerente apresentará as razões que

justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos

sobre os quais a prova há de recair, contudo, tal análise deve ser casuística, eis que, nem

sempre o autor poderá indicar os fatos com a precisão exigida pelo legislador,

principalmente nas hipóteses do art. 381, II e III CPC/15.

O §1º afirma que o juiz determinará, de ofício ou a requerimento, a citação

de interessados na produção da prova, salvo se inexiste caráter contencioso. Cumpre

registrar que tal dispositivo não afasta a necessidade do autor delimitar o polo passivo

da demanda, por outro lado, o magistrado pode complementar, viabilizando o

contraditório (art. 9º CPC/15), principalmente para hipóteses em que a prova poderá ser

oposta em processo judicial ou fora dele.

                                                                                                                         20 Súmula 263 TFR: A produção antecipada de provas, por si só, não previne a competência para a ação principal.

O STJ já consagrou a tese da denominada “assistência provocada”, em

caso onde a prova produzida antecipadamente poderia ser utilizada, posteriormente,

contra eventual denunciada, como uma seguradora, em posterior processo

indenizatório21.

Para a hipótese de não existir caráter contencioso, será dispensável a

citação dos interessados, partindo-se da premissa que esses não existem, algo raro, mas

um caso de processo sem réu.

O §2º do art. 382 afirma que o magistrado não se pronunciará sobre a

ocorrência ou não do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. Nesse

ponto, digno de nota se observar as etapas probatórias: propositura, admissibilidade,

produção e valoração e, como se percebe, trata-se de ação probatória autônoma, onde

somente ocorrerão as três primeiras etapas, não havendo valoração da prova, sendo uma

prova obtida, mas não valorada. Ter-se-á, a rigor, uma sentença meramente formal.

O §3º afirma que os interessados poderão cumular pedidos probatórios,

salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora. Cremos que, nessa

hipótese, melhor teria sido a opção de permitir a cumulação e o magistrado ir

homologando parcialmente cada meio de prova imediatamente após a sua produção22,

eis que o CPC/15 admite, inclusive, sentenças parciais de mérito (art. 354, parágrafo

único CPC/15).

O § 4o afirma que neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso,

salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo

requerente originário, opção criticável, pois na maioria dos casos as ações probatórias

terão um caráter contencioso, o que faria que tal dispositivo viole o princípio do

contraditório (art. 9º CPC/15).

                                                                                                                         21 STJ, 3ª T., REsp 213.556/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado 20.08.2001. 22 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13. 105/2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 280.

Afirma a doutrina que, nesses casos, a legislação criou um juiz soberano,

dando vários exemplos: o juiz determina a oitiva de testemunha incapaz, não cabe

recurso? O juiz fixa honorários estratosféricos?23

De igual modo, o dispositivo afirma não caber defesa, havendo quem

afirma somente não ser admissível a contestação, mas seria admissível a alegação de

incompetência ou reconvenção, principalmente quando o dispositivo se refere à

expressão “requerente originário”, levando a crer que outros sujeitos, além do autor,

podem fazer pedido para a produção de prova, numa espécie de reconvenção

probatória.24

Por fim, afirma o art. 383 CPC/15 que os autos permanecerão em cartório

por um mês para extração de cópias e certidão pelos interessados, quando ao final serão

entregues ao requerente da medida. Interessante que o legislador ainda pensa na lógica

dos autos físicos, abstraindo-se dos autos eletrônicos, bem como não possui malícia no

sentido de que a prova poderá ter sido desfavorável ao requerente e este, provavelmente,

a destruirá.

3.1. Produção antecipada de provas ou de asseguração da prova (art. 381, I

CPC/15).

Afirma o art. 381 CPC/15 que serão admitidas nos casos em que haja

fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de

certos fatos na pendência da ação. Perceba-se que haverá cautelaridade, para a qual se

exige o periculum in mora.

Essa asseguração da prova pode se dar na hipótese de pessoa idosa que

esteja doente, permitindo-se a colheita antecipada de seu depoimento. Trata-se da

denominada prova ad perpetuam rei memorian.

3.2. Demandas de descoberta (art. 381, II e III CPC/15).

                                                                                                                         23 Ibidem, p. 281. 24 Ibidem, p. 281-282.

Nas hipóteses do art. 381, II e III há as demandas para descoberta da

prova, figuras inspiradas nos ordenamentos filiados à tradição jurídica do common

law25, onde a parte necessita da prova para viabilizar a solução do litígio, como a perícia

para se aferir o real valor do aluguel de um imóvel comercial, justamente para viabilizar

a renovação da locação, ou a hipótese de se demandar um médico para se realizar um

perícia, onde poderá se verificar se houve ou não imperícia por parte de tal profissional

a justificar o manejo de ação indenizatória ou, ainda, uma perícia para se verificar a

origem de um vazamento em um prédio, apontando o verdadeiro responsável.

Como se pode perceber, as demandas de descoberta, podem impedir a

instauração de processos.

3.3. Do arrolamento de bens (art. 381 §1º CPC/15).

A terceira hipótese é o arrolamento de bens, podendo ser necessárias

somente para listar bens que não são conhecidos, como no divórcio, onde um dos

cônjuges não tem conhecimento da integralidade dos bens que integram o patrimônio

comum, bem como pode visar a apreensão de tais bens, a partir do seu arrolamento,

evitando a dissipação, nesse caso possuindo nítido caráter cautelar.

3.4. Da justificação (art. 381 §5º CPC/15).

A última hipótese gerará um procedimento de jurisdição voluntária,

impulsionado pela realização de prova testemunhal, utilizável para obtenção de prova da

presença de requisitos para obtenção de algum benefício previdenciário.

Há, ainda, a possibilidade de tal medida assumir o caráter não contencioso,

não precisando, em outras palavras, estar ligada a uma demanda futura, podendo se

prender unicamente à intenção de documentação de um fato ou de uma relação jurídica,

sem caráter contencioso, o que rompe totalmente com a concepção tradicional e atual do

instituto.

                                                                                                                         25 Por exemplo, rule 31 das Civil Procedure Rules da Inglaterra, as quais compõem um Código de Processo Civil para a Inglaterra e Pais de Gales.

Resta, somente, investigar o interesse de agir em se demandar para

produção antecipada de provas para documentação de um fato ou relação jurídica, sem

nenhum caráter contencioso, principalmente, para se coibir abusos ou desvios, até

porque a documentação de fatos e relações jurídicas pode ser materializada por atas

notariais (art. 384 CPC/15).

4. Das provas em espécie.

4.1. Ata notarial como meio de prova típica.

De maneira inédita a ata notarial passa a ser regulada expressamente na

legislação processual brasileira (art. 384 do CPC/15). Inédita é a sua regulamentação,

eis que já era utilizada como uma prova atípica, o que sempre foi autorizado pelo nosso

ordenamento (art. 332 do CPC/73 e art. 369 do CPC/15), os quais admitem provas não

especificadas na legislação processual, ou seja, atípicas. Enfim, deixou de ser uma prova

atípica, passando para se tornar uma prova típica, principalmente por refletir sua

importância prática.

Destarte, é um instrumento público, lavrado exclusivamente por tabelião de

notas (Lei nº 8.935/94, art. 7º, III) a requerimento de pessoa interessada, que se destina

a atestar, através dos sentidos do próprio notário, documentando a existência ou o modo

de existir de algum fato jurídico (art. 6º, III do mesmo diploma).

Um exemplo bem nítido é a prova de situações havidas na internet e,

principalmente, nas redes sociais onde, com grande frequência ofensas são prolatadas e,

com a lavratura da ata notarial se impede, por exemplo, que alguma informação deixe

de ser documentada caso a página da internet seja retirada do ar, a foto ou o vídeo sejam

apagados, ou seja, podem sumir com a mesma velocidade que apareceram.

Outros fatos podem ser provados, como a documentação do conteúdo de um

e-mail, com informações de quem envia e recebe, IP do computador, data e horário do

envio etc.; documentação de discussões e situações ocorridas no âmbito de reuniões

societárias ou assembleias de condomínio; documentação do fato de um pai ou de uma

mãe não comparecer para visitar seu filho nos dias de visita regulamentada;

documentação do barulho feito por um vizinho; documentação da entrega de chaves de

um imóvel locado ou de que está vazio, para se postular a imissão na posse (art. 66 da

Lei nº 8.245/91); documentação de uma marca sendo utilizada indevidamente por

determinada empresa em seu site oficial; entre muitas outras.

Interessante ressaltar que se trata de uma prova híbrida, eis que tem a forma

de prova documental, mas conteúdo de prova testemunhal, eis que será justamente as

impressões do tabelião a respeito dos fatos que presenciou. Trata-se, a rigor, de uma

prova documentada.

Será cabível sempre que uma pessoa humana, o tabelião, testar a existência

ou o modo de ser de algum fato, levando-se em consideração os sentidos humanos,

podendo refletir um barulho (audição), odores (olfato), gosto (paladar) e a textura ou

formato (tato), ou seja, pode servir para comprovar uma música alta, cheiro forte,

comida ruim, superfície lisa etc.26

De igual modo, pode ser muito útil à concessão de uma tutela provisória,

diante da falta de prova documental imediata, eis que será dotada de fé pública, gerando

uma presunção de veracidade apta a convencer o juízo em sede de cognição sumária.

Inclusive, o art. 405 do CPC/15 estabelece, ao tratar da força probante dos documentos

públicos, que os mesmos fazem prova dos fatos que o tabelião declarar que ocorreram a

sua presença, gerando, portanto, um ônus da contraprova à parte contrária.27

Cumpre registrar que o art. 384 refere-se à interessado, eis que, muito

provavelmente, será utilizada antes de um processo judicial o que, por óbvio, não

impede a sua utilização no curso do processo.

4.2. Depoimento pessoal

Trata-se da prova consistente na oitiva da parte em juízo, cabendo ressaltar

que somente se admite o depoimento pessoal da parte contrária, eis que o seu propósito

                                                                                                                         26 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13. 105/2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 274. 27 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 240.

é provocar a confissão na audiência de instrução e julgamento (art. 361, II CPC/15), nos

termos do art. 385 CPC/15, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.

A doutrina distingue depoimento pessoal de interrogatório, sendo o primeiro

o meio de prova no qual uma das partes requer que a parte contrária deponha sobre fatos

relacionados com a demanda a fim de obter dela confissão, espontânea ou provocada, já

o segundo ocorre quando o juiz determina o comparecimento da parte a fim de ser

interrogada para esclarecer fatos que tenham relação com a demanda. Infelizmente,

como se percebe, o CPC/15 embaralha os dois institutos.

Cabe registrar que tanto depoimento pessoal, quanto o interrogatório, podem

ser determinados de ofício, nos termos do art. 370 CPC/15, contudo, a pena de confesso

somente é aplicável às hipóteses de depoimento pessoal, como se extrai do art. 385 §1º

c/c 139, VIII CPC/15. De igual modo, quem ainda não depôs não poderá assistir o

depoimento pessoal da outro ou o interrogatório (§2º).

Interessante é a previsão expressa da utilização da videoconferência para a

colheita do depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção

judiciária distinta daquela onde tramita a demanda (§3º), consolidando o uso de

instrumentos tecnológicos, permitindo uma economia, eficiência e celeridade

processual, sendo um ônus para o Judiciário que disponibilizem equipamentos para

tanto (art. 453§2º CPC/15).

Há algumas hipóteses onde se excluem o dever de depor, nos termos do art.

388 CPC/15, se tornando em sintonia com o art. 229 CC/02, o qual foi revogado pelo

art. 1072, II CPC/15, não se aplicando às ações de estado e de família (art. 388,

parágrafo único CPC/15), com a única diferença do art. 388, III CPC/15 incluir o

companheiro, contudo não adotou a exclusão do dever de depor, eis que estava prevista

no art. 229, III CC que foi revogado, para os casos de exposição da parte ou de seu

cônjuge, companheiro ou parente em grau sucessível, a perigo de demanda ou de dano

patrimonial imediato.

4.3. Confissão.

Confissão é a declaração de conhecimento de fatos contrários ao interesse

de quem a emite e favorável ao do adversário, podendo ser espontânea, feita pela

própria parte ou por representante com poder especial e nos limites do poder que lhe foi

atribuído (art. 390 §1º CPC/15), ou provocada, que é a ocorrida durante o depoimento

pessoal, devendo constar do respectivo termo (art. 390 §2º CPC/15), somente podendo

recair sobre fatos relativos a direitos disponíveis (art. 392 CPC/15).

Mantem-se a regra que somente faz prova contra o confitente, contudo,

evidentemente, não pode ser considerada absoluta ou incontestável, devendo ser

valorada em conjunto com as demais provas. O parágrafo único do art. 391 é feita a

ressalva existente em relação à confissão do cônjuge, mas incluindo a figura do

companheiro e excepcionando aqueles casados sob o regime da separação absoluta de

bens, tornando o dispositivo harmônico com o art. 1.647 do CC/02.

A regra prevista no caput do art. 391 sempre foi criticada, pois

desconsideraria o princípio da comunhão das provas e aplicaria, cegamente, a regra da

autonomia dos litisconsortes (art. 117 CPC/15), mostrando-se desarrazoada, eis que

fazer prova é convencer o juiz da alegação de um fato e, nesse sentido, não poderia o

magistrado se convencer de um fato para um sujeito processual e não se convencer para

o outro, dentro da mesma demanda.28

Enfim, se a confissão convencer o juiz produzirá efeitos à todos os sujeitos

do processo, sendo o litisconsórcio unitário ou simples, eis que o fato é um só. Talvez o

que o legislador tentou prever foi a hipótese do litisconsórcio simples, onde é possível

que um fato diga respeito somente a um dos litisconsortes e, justamente sobre tal fato,

houve confissão.

De igual forma, nos demais dispositivos do CPC/15, as novidades se

relacionam à necessária harmonização do sistema processual ao disposto sobre a

confissão nos artigos 116, 213 e 214, todos do CC/02.

                                                                                                                         28 A mencionada crítica é encontrada também: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13. 105/2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 285.

Corrigiu-se o erro técnico do art. 352 do CPC/73, que prevê revogabilidade

da confissão, contrariando expressamente o artigo 214 do CC/02, e o dolo é retirado das

hipóteses de anulação da confissão, como há muito preconizava a doutrina, como se

observa do art. 393 CPC/15.

Interessante que não há mais previsão do cabimento de ação rescisória para

invalidar confissão, antes prevista no art. 485, VIII, CPC/73, sem correspondente no art.

966 CPC/15 entre as hipóteses de rescindibilidade, contudo, o §4º do mesmo artigo

prevê que os atos de disposição de direitos estão sujeitos a anulação.

Buscou-se uma simplificação, ou seja, sempre será cabível ação anulatória,

contudo, é possível se imaginar algumas perplexidades. Será cabível ação anulatória da

confissão, mas tal ação anulatória rescindiria o trânsito em julgado? Certamente que

não, até porque tal circunstância não é mais causa de rescindibilidade. Já há autores

defendendo uma interpretação bem mais ampla, passando a considerar a confissão como

uma prova falsa, para se admitir a rescisória com fundamento no art. 966, VI CPC/15.29

Por fim, cumpre registrar que tal ação anulatória só pode ser proposta pelo

próprio confitente, transmitindo-se para seus sucessores se ele falecer após o

ajuizamento da demanda (art. 393, parágrafo único CPC/15).

4.4. Exibição de documento ou coisa.

O CPC/15 mantém a atual distinção procedimental em relação ao pedido

formulado em face da parte contrária e aquele formulado em face de terceiro, fazendo

poucas modificações textuais.

No tocante ao pedido formulado em face da parte contrária são exigíveis os

requisitos previstos no art. 397 CPC/15, não se admitindo recusa nas hipóteses do art.

396 do CPC/15.

                                                                                                                         29 Ibidem, p. 494.

Do mesmo modo, se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer

declaração no prazo de cinco dias subsequentes à sua intimação, ou se a recusa for

havida por ilegítima, o magistrado, ao decidir o pedido, admitirá como verdadeiros os

fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar (art. 400 do

CPC/15).

O parágrafo único do art. 400 traz novidades, contrariando o Enunciado nº

372 da STJ30, deixando expresso que a presunção de veracidade não impede que o juiz

adote outras medidas coercitivas, indutivas, mandamentais ou sub-rogatórias, tal como a

imposição de multa cominatória, o que é corroborado pelo art. 139, IV do CPC/15.

Cremos que, a rigor, deve-se dar preferência, portanto, à exibição do

documento ou coisa propriamente dita, em vez de simplesmente entender suficiente a

presunção de veracidade em face da parte adversária, para tanto os meios de coerção se

mostram indispensáveis e essenciais, não obstante existirem renomados autores que

entendem em sentido contrário, afirmando que a exibição não seria um dever, mas um

ônus processual, que geraria como consequência a conclusão de veracidade dos fatos.31

Cabe registrar, que nada obsta que em algumas situações a multa se mostra

inaplicável, principalmente quando a exibição for reconhecida como impossível32.

De igual modo, há casos em que a presunção de veracidade não poderá ser

aplicada, como for inadmissível a confissão como meio de prova: p. ex., quando os

fatos presumidos como verdadeiros disserem respeito a direitos indisponíveis (art. 392

CPC/15); ou o único meio de prova admissível for o instrumento público (art. 406,

CPC/15); ou por outro modo o documento ou a coisa foi exibida, p. ex., por outra

                                                                                                                         30 “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”. O próprio STJ já flexibilizou tal enunciado: STJ, 3ª T., REsp 1359976/PB, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 25.11.2014. Enunciado 54 FPPC: Fica superado o enunciado 372 da súmula do STJ (“Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”) após a entrada em vigor do CPC, pela expressa possibilidade de fixação de multa de natureza coercitiva na ação de exibição de documento. 31 Afirmando ser incompreensível a adoção de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13. 105/2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 288. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, n. 1.154, p. 571. 32 Enunciado 53 FPPC: Na ação de exibição não cabe a fixação, nem a manutenção de multa, quando a exibição for reconhecida como impossível.

pessoa, o pedido de exibição foi impugnado por um litisconsorte, no caso de a exibição

ter sido pedida contra mais de uma pessoa, houver, nos autos, elementos de prova

suficientes para afastar a presunção de que são verídicos os fatos que se queria provar.

Quanto ao pedido formulado em face de terceiro, esse será citado, tendo o

seu prazo de resposta de 15 dias (art. 401 CPC/15), de igual modo, o art. 402 CPC/15

passa a utilizar a expressão “decisão”, ao invés do termo “sentença” como outrora era

previsto (art. 361 CPC/73), admitindo-se, nesse caso, agravo de instrumento, nos termos

do art. 1015, VI do CPC/15, havendo a possibilidade do juiz, diante da recusa sem justo

motivo do terceiro, determinar as medidas do art. 403, parágrafo único do CPC/15.

De igual modo, o art. 402 do CPC/15 mantém a expressão “audiência

especial”, que nada mais é do que uma audiência de instrução e julgamento, para a

necessidade de prova oral.

Nesses casos, por ser uma ação incidental, manejada contra terceiro, será

exigível uma petição inicial, autuada em apenso.

Entre as hipóteses autorizadoras da escusa em exibir o documento ou a coisa

em juízo foi incluída uma sexta (art. 404, VI CPC/15), sempre que “houver disposição

legal que justifique a recusa da exibição”, a contemplar genericamente eventual

previsão em legislação esparsa.

4.5. Da arguição de falsidade documental, da prova documental e documentos

eletrônicos.

Alguns pontos merecem destaque, quais sejam: a arguição de falsidade

documental, a juntada de documentos novos no processo e utilização de documentos

eletrônicos.

A arguição de falsidade documental deverá ser suscitada na contestação,

réplica ou no prazo de 15 dias contados partir da intimação da juntada aos autos do

documento (art. 430, caput, CPC/15), tendo a parte contrária 15 dias para resposta,

findo o qual será determinada prova pericial (art. 432 CPC/15), evitando-se a criação de

incidentes processuais desnecessários, como ocorrerá também com a alegação de

incompetência relativa, agora a ser suscitada também em preliminar de contestação (art.

334, II CPC/15).

Além disso, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a

parte requerer que o juiz a decida como questão principal, ocasião na qual constará do

dispositivo da sentença e fará coisa julgada material (arts. 433 c/c 503 §1º do CPC/15).

Cumpre registrar que a intenção do legislador foi por fim a ação declaração

incidental e a arguição incidental de falsidade de documento, pois a questão prejudicial,

pela redação do art. 503§1º CPC/15, a questão prejudicial fará coisa julgada

“automaticamente”, desde que preenchidos alguns requisitos contidos no mencionado

artigo, contudo, os arts. 430, parágrafo único c/c 433 parecem exigir requerimento para

que essa questão prejudicial, a falsidade do documento, seja julgada como questão

principal, não como questão incidental.

Nesse sentido, resta a dúvida se a falsidade documental for decidida

incidentalmente, transitará materialmente em julgado ou não, parecendo ser negativa a

resposta, sendo necessário, para tanto, uma espécie de “ação declaratória incidental”,

com fundamento no art. 19, II do CPC/15.

Sobre a juntada de documentos novos no processo, o art. 435 do CPC/15

continua a permitir a juntada em qualquer tempo, desde que (i) para provar fatos

supervenientes ou (ii) para contrapor prova documental produzida nos autos.

O parágrafo único, contudo, inova permitindo uma avaliação à luz do art. 5º

do CPC/15, que traz a cláusula geral de boa-fé objetiva, o que era autorizado pelo STJ

até o segundo grau de jurisdição, desde que haja respeito ao contraditório e inexista má-

fé por parte daquele que os juntou33, ou seja, não se admite a prova que o sujeito

guardou para utilizar quando lhe mostrasse interessante.

                                                                                                                         33 STJ, 3ª T., AgRg no AREsp 592.056/PB, Rel. Min. Moura Ribeiro, julg. em 18/11/2014, DJe 28/11/2014; 1ª T., REsp 1242325/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julg. em 06/05/2014, DJe 13/05/2014; 4ª T., AgRg no AREsp 294.057/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julg. em 19/09/2013, DJe 24/09/2013.

Importante a menção a juntada de documentos eletrônicos, onde permite a

sua utilização no processo convencional, dependerá de sua conversão à forma impressa

e de verificação de sua autenticidade, na forma da lei, nos termos do art. 439 CPC/15,

sendo reputado autêntico cuja autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal

de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei (art. 411, II CPC/15).

4.6. Prova testemunhal.

Regulamentada dos arts. 442 ao 463 do CPC/15 é admissível em qualquer

processo de conhecimento, salvo se a lei dispor em sentido contrário (art. 442 CPC/15),

como no mandado de segurança (Lei nº 12.016/0934) ou no inventário e partilha (art.

612 CPC/15).

De igual modo, deverá ser indeferida a oitiva de testemunha sobre fatos já

provados por documento ou confissão (art. 443, I CPC/15) ou que só por documento ou

por perícia puderem ser provados (art. 443, II do CPC/15), ou seja, a testemunha não

pode substituir a perícia, não existindo “testemunha técnica”, como um engenheiro

arrolado como testemunha para depor em juízo.35

Um dos primeiros pontos a serem destacados, é o abandono ao arts. 401 do

CPC/73, o qual se mostrava como um resquício do sistema de prova legal ou tarifada,

ao afirmar que não seria admissível prova exclusivamente testemunhal para demonstrar

a existência de contratos cujo valor superasse o décuplo do salário mínimo vigente no

País.

A doutrina36 e a jurisprudência37 sempre consideraram que tal limitação se

restringia a existência do contrato, não atingindo questões referentes ao seu

cumprimento, inexecução, efeitos etc, bem como a rigidez de tal artigo era atenuado

pelo próprio art. 402 e 404 do CPC/73, cujas regras são mantidas pelo art. 446 CPC/15.

                                                                                                                         34 Mandado de segurança exige um direito líquido e certo assim devendo ser entendido aquele provado de plano, com provas documentais, não se admitindo dilação probatória para tanto. 35 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 251-252. 36 NERY Jr. – Nery, Código, p. 640. 37 STJ, 3ª T., REsp 470.534/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado 02.09.2003.

Cumpre ressaltar que o art. 1072, II do CPC/15 revogou o art. 223, caput, do

CC, o qual repetia o art. 401 do CPC/73, contudo, para perplexidade, o art. 223,

parágrafo único do CC foi mantido, o qual afirma que, seja qual for o valor do negócio

jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova

por escrito.

Se não existe mais exclusão da prova testemunhal como apta a provar a

existência de relação jurídica de qualquer valor, não haveria sentido em manter no

ordenamento jurídico regra que coloca como subsidiária à prova escrita.38

Uma segunda questão relevante é o prazo para apresentação do rol de

testemunhas, eis o art. 451 faz referência ao disposto no artigo 357 §§4ºe 5º que, por sua

vez, trata da apresentação do rol de testemunhas no prazo comum não superior a 15

dias, a ser fixado pelo juiz, no caso de haver sido determinada a produção de prova

testemunhal.

Entretanto, no caso de ter sido designada audiência para o saneamento

compartilhado da demanda (art. 357 §4º CPC/15), as partes deverão levar, para a

audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas, até mesmo para que, em cooperação

com a parte contrária e com o juízo, seja discutida a necessidade da produção de prova

testemunhal no caso concreto, bem como, por exemplo, já sejam excluídas eventuais

testemunhas incapazes, impedidas ou suspeitas.

Destarte, se consagra o princípio da cooperação na prática processual,

evitando desperdício de tempo por parte de todos os sujeitos processuais, dando ênfase

a solução de mérito.

Em terceiro lugar, cumpre observar o art. 455 do CPC/15 que estabelece

caber ao advogado informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e

do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo e o §1º do mesmo

dispositivo ainda acrescenta que essa intimação deverá ser realizada por carta com aviso

de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo

                                                                                                                         38 Conclusão firmada por NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil – Lei 13. 105/2015. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 294.

menos três dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do

comprovante de recebimento.

Poderá, ainda, a parte, comprometer-se a levar a testemunha arrolada

independentemente de intimação, tal como ocorre atualmente no âmbito dos Juizados

Especiais Cíveis (art. 34 da Lei nº 9.099/95), presumindo-se, entretanto, caso a

testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição, prestigiando a

celeridade, boa-fé e a cooperação dos sujeitos processuais.

Uma quarta alteração, extremamente relevante é a consagrada no art. 459

CPC/15 que permite que as perguntas sejam formuladas pelas partes diretamente à

testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem

induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade

probatória ou importarem repetição de outra já respondida, o que já era defendido pela

doutrina39.

Nesse sentido, cumpre registrar o Enunciado 156 FPPC que afirma não

configurar induzimento a utilização de técnica de arguição direta no exercício regular de

direito, bem como deve ser assegurado às partes a formulação de perguntas de

esclarecimento ou complementação decorrentes da inquirição do juiz (Enunciado 157

FPPC) e, ainda, constitui direito da parte a transcrição de perguntas indeferidas pelo juiz

(Enunciado 158 FPPC).

Assim, foi afastado o sistema presidencialista de condução das audiências e

adotado o sistema anglo-americano, denominado cross examination, em que os

questionamentos das partes são feitos diretamente às testemunhas, ficando para o juiz os

esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalização. No sistema presidencialista as

perguntas, reperguntas são centralizadas na pessoa do juiz, onde ele faz seus

questionamento e as partes reperguntam através do magistrado.

                                                                                                                         39 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2012,p. 221: “ora, se no processo penal, onde as garantias para o acusado são observadas com ainda mais atenção, permite-se a inquirição direta pelas partes, nada justifica que se mantenha essa formalidade obsoleta no processo civil.”

Cumpre registrar que é a acareação é melhor regulamentada, pois somente

era prevista no art. 418, II do CPC/73, contudo, agora no termos do art. 461 §§1º e 2º

CPC/15, pode, inclusive, ser realizada por videoconferência.

De igual modo, o art. 447 §1º, III do CPC/15 afirma que aquele que ainda

não tenha completado 16 é incapaz para ser testemunha, podendo, contudo, serem

ouvidos independentemente de prestar compromisso (testemunha não compromissada,

comumente designada de informante).

Tal norma, contudo, deve ser interpretada à luz do art. 12 da Convenção de

Nova Iorque sobre os Direitos da Criança, que integra o ordenamento brasileiro por

força do Decreto nº 99.710/90, que permite a sua oitiva, em particular, em processo

judicial ou administrativo que afete a mesma, como por exemplo em uma ação de

guarda entre seus genitores.

4.7. Prova pericial.

Prevista dos arts. 464 a 480 do CPC/15, reconhecidamente o meio de prova

mais complexo, é a prova realizada por um especialista em determinada área técnica

para esclarecer certo fato.

Justamente em virtude da sua complexidade, elevado custo e demora, o

legislador vem tentando evita-la, como se observa do art. 472 do CPC/15, bem como

foram estimulados institutos com a mesma proposta, como a perícia técnica

simplificada e a perícia consensual.

Quatro novidades merecem maior destaque: (i) produção de prova técnica

simplificada; (ii) apresentação de currículo do perito; (iii) perícia consensual; e (iv)

requisitos do laudo pericial.

A primeira, prevista no art. 464 §2º, consistirá apenas na inquirição, pelo

juiz, de especialista na área (§3º), que poderá se valer de qualquer recurso tecnológico

de transmissão de sons e imagens para esclarecer os pontos controvertidos da causa

(§4º). Trata-se de importante avanço ao que era previsto no art. 421 §2º do CPC/73,

permitindo a desburocratização em demandas nas quais, embora exista a necessidade da

prova técnica, a baixa complexidade envolvida em nada justifica que as partes se

sujeitem à demorada e custosa produção da prova pericial nos moldes tradicionais, tal

como previstos atualmente.

Tal perícia simplificada pode ser muito útil, por exemplo, no rito dos

juizados, nos termos dos arts. 32 c/c 35 da Lei nº 9.099/95.

A escolha do perito deixa de ser uma escolha adstrita ao juiz, como era

previsto pelo art. 145 §2º CPC/73. O art. 156 §1º CPC/15 prevê que os peritos serão

nomeados entre profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos

devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual está vinculado o juiz,

de igual modo, o art. 157 §2º prevê a organização de uma lista de peritos na vara ou

secretaria, com disponibilização de documentos exigidos para habilitação à consulta dos

interessados, para que a distribuição seja de modo equitativo, observadas a capacidade

técnica e a área de conhecimento.

De igual modo, o perito, no prazo de cinco dias de sua nomeação, junte aos

autos, além da sua proposta de honorários e dos seus contatos profissionais,

especialmente e-mail, também o seu currículo atualizado, com a devida comprovação de

sua especialização, sob pena de substituição (art. 465 §2º, II).

Essa questão poderia ser objeto de impugnação posterior maculando a prova

pericial produzida e tornar o processo ainda mais demorado, sujeitando as partes a novo

processo de produção da prova técnica, o que traz sanções ao perito (art. 468 do

CPC/15).

No que se refere à fixação dos honorários, tratada nos §§ 3º a 5º do art. 465,

as partes serão intimadas a respeito da proposta de honorários do perito e terão cinco

dias para se manifestarem, decidindo o juiz, seguindo o adiantamento previsto no art. 95

do CPC/15, sendo possível o pagamento de até 50% dos honorários arbitrados, sendo o

restante pago quando o laudo for entregue e os esclarecimentos forem prestados, sendo

possível sua redução se a perícia for inconclusiva.

Cumpre registrar que os honorários do perito passam a ser um título de

natureza judicial (art. 515, V do CPC/15), deixando de ser título extrajudicial como na

legislação anterior.

A previsão da “perícia consensual” é inovadora (art. 471 do CPC/15), onde

poderão as partes, de comum acordo, desde que plenamente capazes, quando a demanda

possa ser resolvida por autocomposição, escolher o perito, indicando-o ao juízo

mediante requerimento nesse sentido, o que substituirá, para todos os efeitos, a que seria

realizada por perito nomeado pelo juiz (§3º)40, em nítida aplicação da cooperação no

plano processual e protagonismo das partes, dando-lhes liberdade de escolher o

especialista na área que elaborará o laudo pericial, evitando-se, dessa forma, todo o tipo

de impugnação e questionamento em relação à pessoa do perito e à sua formação

técnica, já que escolhido e “avalizado” por todas as partes.

Outra questão relevante é a previsão legal expressa dos requisitos do laudo

pericial (art. 473 CPC/15), exigindo, ainda, o laudo seja fundamentado em linguagem

simples e com coerência lógica (§1º). Será um norte para os experts, que deverão pautar

seu trabalho técnico na busca da elucidação do fato controvertido que realmente

interessa à demanda, evitando-se a prolixidade própria que se vê na prática, que talvez

mais sirva como justificativa para os honorários técnicos do que propriamente à solução

da controvérsia existente entre as partes.

4.8. Inspeção judicial.

Sobre a inspeção judicial, não há nenhuma inovação, estando tratada dos

arts. 481 a 484, restando saber se, na prática, o magistrado terá condições estruturais

para assumir uma posição essencialmente ativa na produção probatória, a ponto de

deixar seu gabinete para inspecionar pessoas e coisas.

                                                                                                                         40 Cumpre registrar que a perícia sempre será realizada judicial, sendo consensual ou judicial somente a sua escolha, diferentemente ao que pode induzir o art. 471 §3º CPC/15.

Mais interessante seria se o legislador tivesse resolvido a questão da

subsidiariedade ou não desse meio de prova, como afirmado pela doutrina41.

5. Conclusão.

Como se pode perceber, no campo do Direito Probatório o CPC/15 traz

inovações que criam mais mecanismos à prova, como a escolha do perito, prava técnica

simplificada, tipificação da ata notarial, dinamização do ônus da prova, ente outros

institutos.

Cremos, sinceramente, que a novel legislação irá mudar sobremaneira a

forma de resolver os litígios, estabelecendo nova dinâmica, uma vez que as partes

passam a ter poder para estabelecer uma forma diferente de prova pericial e mudar a

forma da prova testemunhal.

De igual, o Direito Probatório se mostra afinado com o processo

cooperativo, onde todos os atuantes no processo possuem o dever de operarem em

conjunto para a construção da decisão judicial, de modo célere, eficiente e justo.

5. Bibliografia.

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                                                                                                                         41 Pela subsidiariedade: NERY Jr., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10 ed. São Paulo: RT, 2008, p. 656. Contra: SILVA, Ovídio Batista da. Curso de processo civil. 4 ed. São Paulo: RT, 2000, v. 2, p. 237-238.

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