O caso de Allard

Instituto Superior Bissaya Barreto

O caso de AllardDireito Internacional Privado

Indice

Introduo____________________________________________________________________

Caso ALLARD 1952____________________________________________________________ Concluso/apreciao___________________________________________________________

Bibliografia____________________________________________________________________

Introduo

O primeiro emprego jurisprudencial da devoluo ter-se-ia dado, no sculo XIX, em lngua inglesa, com o caso COLLIER V. RIVAZ, da Prerogative Court of Canterbury em 1841, com a famosa frase de que o juiz do foro considerar-se-, para o caso, julgando no estrangeiro ("the court sitting here. must consider itself sitting in Belgium"); e em lngua alem no acrdo de 21 de maro de 1861 do Oberappellastionsgericht de LUBECK com a incisiva declarao: "a exata observncia do princpio de direito comum (de DIP do domiclio para as sucesses) exige que a legislao em vigor no domiclio do de cujus seja aplicada na sua totalidade", inclusive, pois, quando devolve ao da nacionalidade; e finalmente, em lngua francesa no clebre caso Forgo da Corte de Cassao da Frana, 1878 e 1882 (relata, o ilustre especialista, DEMAN - GEAT, anotador de FOELIX), submetendo a sucesso desse Bvaro sua lei nacional mas aplicando afinal a lei francesa, dos respetivos domiclio e situao dos bens que a lei Bvara de DIP (en matire de statut personnel ou rel) indicava para a espcie. Essa jurisprudncia, praticamente universal em prol da devoluo, teve magnfica consagrao legislativa. Foi adotada na maioria absoluta dos textos internos vigentes no mundo desde a Sua, Cantes de Zurich (Bluntschli, 1854-55, arts. 2. e 3.), de Zug (1861, art. 2.),Leis Federais, de 1874, art. 56, de 1891, art. 28 (2) e 31 (1) e Cdigo Civil, art. 59 (7 f e g); a Hungria, na lei sobre o casamento, art. 108; a Alemanha, na EGBGB, art. 27; o Japo, na lei de 1898, art. 29; a Sucia, Lei de 1904, art. 2.; a China, Lei de 1918, art. 4.; Palestina, Order in Council 1922, art. 64 (2) e sobre Sucesses, art. 4. (III); a Polnia, Lei de 1926, art. 38; Liechtenstein, Lei de 20/1/1926 (pessoas e Sociedades), art. 70 da Parte Final; Finlndia, Decreto 5/12/1929, art. 53; Lei sovitica sobre o cheque, 1929, art. 36; Letnia, Cdigo Civil, 1937, art. 23; Sio, Lei de DIP de 1939, art. 4.; Cd. Civil Romeno, de 1939 (no vigente), art. 24.; ustria, Decreto 25/10/1941, Famlia, 15; Iugoslvia, Lei de 23/4/1955, Sucesses, art. 156; Lei da Coreia do Sul, n. 966 de 15/1/1962, de Direito Extranacional ou de Conflitos, art. 4.; Lei da Tcheco-Eslovquia, de 16/12/1963, art. 35 (se a devoluo leva a uma soluo razovel e equitvel). Enfim a devoluo aceite nas Repblicas Democrticas Populares a partir da Rssia (LUNTZ, IPR., trad. alem,1961, pgs. 232 e ss.), segundo , ainda, confirmado em estudo recente do professor hngaro, IZASZY, E., na Revue, artigo 1963-244-6. A condenao do reenvio na Itlia, em 1939 (em divergncia com o projeto, sendo a sua jurisprudncia absoluta, nica no mundo em tal sentido), D.L.G., art. 30, ali criticada por BALLADORE PALIERI e outros especialistas constituiu uma exceo nos textos vigentes no mundo, que influenciou apenas o Cdigo da Grcia, de 1940, art. 32, a lei brasileira (Decreto-Lei da ditadura, vi, ciam et precrio de 1942, art. 16) e os Cdigos do Egipto de 1948, art. 27 e da Sria, 1949, art. 29. A frmula italiana no repercutiu noutros pases. A favor da devoluo so os mais recentes Projetos de DIP; Venezuela 1963, art. 4.; Polnia, 1961, art. 4.; Portugal, 1951, art. 30,da Frana, 1950, art. 20, e,mais antigo, o Projeto Austraco, de 1913, art. 53, aceitando, claramente, o retorno e a devoluo lei estrangeira. Nos atos internacionais, consagrada a devoluo desde a Conveno de Haia de 1902, sobre casamento, art. l., foi mantida, posteriormente, nas Convenes de Genebra de 1930 e de 1931 sobre Conflitos de Leis na Cambial (art. 2.) e no cheque (art. 2.), e ultimamente, de forma bsica na Conveno de Haia de 15/6/1955 para regular os conflitos entre a Lei Nacional e a do Domiclio, art. l. aceite at pela Inglaterra, e, ainda, em grande parte, no Projeto Benelux, arts. 15, ns. 2 e 3 (Sucesses, devoluo lex fori e lei estrangeira) e (a propsito do direito adquirido), sendo que as trs primeiras Convenes vigoram na prpria Itlia, e na mesma Grcia.O Institut de Droit International tambm evoluiu, alterando a diretriz de Neuchtel 1900, para adotar na Sesso de Oslo, 1932, o "reenvio feito pela lei nacional a outra lei", em matria de "capacidade", "considerando que aps esta poca (1900) uma corrente de ordem convencional, legislativa e jurisprudencial manifestou-se em diversos pases a favor de certas aplicaes desta doutrina (devoluo).No ps guerra avoluma-se aquela corrente doutrinria, equilibrada, a favor da devoluo, na Frana com a converso de NIBOYET (Cours, 1947, n. 498, j iniciada no Trait, vol. III, 1944, p. 483; antes "rejeitava-a absolutamente", Manuel, 1928, p. 491), seguindo-se LEPAULLE, P. (1947, p. 174,CLUNET, 1936, p. 290), BATIFFOL (1949, ns. 305 e ss.) e, agora FRANCESKAKIS (Op. cit., que combatendo o "renvoi" admite-o, expressamente, em trs largos casos, da lei nacional para a do domiclio pois esto hierarquizados na Frana, de excluso do DIP do foro para situaes adquiridas no estrangeiro e para manuteno da validade de um ato (ps. 261/2), convertido tambm, Louis LUCAS (1964, Revue, ps. 4/5; antes contra, Repertoire, 10/427; e, ainda, MAUY (Ann. InstituiD. I., 1957, ps. 77/8); na Alemanha, RAAP E (1950, 10), PAGENSTICHER, M. 1951, Der Grunsatz., cit., p. 68); MAKARO V (Ann. Institu, 1957, II, p. 75), WENGLER, Recueil, 104/375 e Ann. Institui, 1957, p. 105/6), LEWAL D (1950, a propsito do caso SCHNEIDER, de N. York, ampliando as suas prprias excees).No pode, assim, o Instituto de Direito Internacional na sua Sesso de Strasburgo, 1961, aprovar o Relatrio e concluso, contrrios devoluo, do Professor GEORGES MARIDAKIS, de Atenas, Ann. 1957, I, ps. 1/17, apesar de conter uma exceo. Na comisso e plenrio manifestaram-se adversamente, eminentes professores, em geral ou com reservas; assim TRIAS DE BES, MAKAROV, MAURY, BATIF- FOL, WENGLER,BABINSKI,WORTLEY,BALLADOREPALIERI,KIRSCH,EUSTATHIDES, SPIROPOULOS, NIEDERER, OFFERHAUSS DE NOVA.Se a lei do foro ordena ao seu juiz que aplique, em certo caso, outra lei, seja de uma outra nao ou a de um outro Estado, ou mesmo, internamente, de um para outro (a) Cdigo ou lei, para que ele a cumpra integralmente e no o far se a considerar apenas numa parte, p. ex., num artigo sobre sucesses, ali incluido violentamente, abstraindo dos outros textos que lhe do vitalidade, condicionando-o no tempo (vigncia, retroatividade ou no), no espao (territrio, regras de DIP), na interpretao, etc... essa a diretriz normal e justa, que atende finalidade da ordem e justia para o caso, acatando e respeitando a outra lei que se julgou mais apta a decidi-lo. Afastando-se, no considerando a outra lei no seu todo, o juiz do foro altera-a, modifica-a, cria ele prprio "uma terceira lei" que no mais a "outra lei" pois cada legislao, cada direito, um sistema, vivendo cada texto, cada lei, em funo de outros, genricos ou especficos que o delimitam substancial, temporal e espacialmente.Ademais a devoluo, a outra lei, a vocao prpria da norma de DIP., o juiz do foro indo lei estrangeira em cumprimento lei do foro, dever acatar a referncia que ela faa, tambm, a outra lei. raciocnio normal, em desenvolvimento espontneo da norma inicial do foro para que seja atingida a respetiva finalidade.As objees contrrias devoluo tm uma caracterstica comum: consideram o problema em abstrato, no vcuo, fora da terra, e num logicismo formal j inadmissvel no campo jurdico. Assim irreal dizer que o juiz do foro seguindo a devoluo a remisso estabelecida pela lei estrangeira, arria a bandeira da soberania nacional frente estrangeira, pois o juiz do foro est, simplesmente a cumprir a regra do foro que o mandou aplicar a lei estrangeira, e tanto no abdica ele da soberania nacional ao aplicar a lei sucessria estrangeira quanto ao aplicar a lei da remisso estrangeira.Apesar da devoluo, o conflito perdurar, supondo-se, fora dos fatos, dois juzes, dois foros, a decidir ao mesmo tempo a mesma questo, sem ponderar que, normalmente um decide antes, e que essa sentena ter melhor aceitao no outro, se aplicou a lei deste, e, em geral, pelo princpio corrente do respeito ao direito adquirido no estrangeiro. dentro desta temtica que surge o presente trabalho, sobre o caso de Allard de 1952.

Caso ALLARD (1952)

Por morte de A, de nacionalidade Francesa, que faleceu com residncia habitual em Portugal, discutiu-se em tribunais portugueses uma questo relativa sucesso dos seus bens mveis e imveis situados em Portugal.De acordo com o direito material portugus, tendo A. morrido sem descendentes, tinha M.R., me do de cujus, direito legtima (artigo 1787 do Cdigo Civil de 1867). Face lei francesa esse direito no lhe assistia devido ao facto desta no o reconhecer aos pais naturais. No inventrio a que se procedeu, discutiu-se sobre se a me do falecido (me ilegtima) tinha direitos de herdeira legitimria. Entendeu-se que, sendo a sucesso regulada pela lei francesa, mas remetendo esta para o direito portugus (como lex rei sitae e lex ultimi domocilii), havia que aceitar a devoluo; e o caso foi julgado em harmonia com os princpios do nosso C.C. Que se passaria se a questo se tivesse levantado em Frana? Muito provavelmente, os tribunais franceses teriam considerado aplicvel a lei do seu pas, por aceitarem tambm eles o reenvio da lei da situao ou da lei do ltimo domiclio para a lex patriae.A norma de conflitos portuguesa mandava regular a sucesso pela ltima lei nacional do autor da herana, no caso a lei francesa.No direito francs, a norma de conflitos sujeita a sucesso mobiliria lei do ltimo domiclio do de cujus e a sucesso imobiliria lex situs.O tribunal portugus, aceitando a devoluo, submeteu a questo lei material portuguesa, como lei do ltimo domiclio do de cujus, em relao aos bens mveis, e a ttulo de lex situs, no que respeita aos imveis.A ser julgado em Frana o caso Allard, a norma de conflitos francesa remetia a soluo da questo para o direito portugus. Mas o tribunal francs, ao praticar devoluo simples, e aplicando a norma de conflitos portuguesa, acabaria por considerar competente o direito material francs. Assim, a circunstncia de o S.T.J. ter aceite a devoluo no conduziu harmonia de julgados, antes prejudicou o acordo entre as duas leis interessadas. foroso concluir que o Supremo fez aqui uma aplicao injustificvel, em face do princpio da harmonia jurdica, da doutrina da devoluo.A nica maneira do tribunal portugus resolver o problema do mesmo modo por que o resolveria um tribunal francs, teria sido ele aplicar o direito sucessrio nacional do testador, negando a vocao sucessria ex lege da me do autor da herana. Incontestavelmente, o Supremo enganou-se no caminho. foroso concluir que a teoria do reenvio, tomada na sua formulao tradicional, no consegue atingir, o objetivo prtico a que se prope: a uniformidade de julgados, a harmonia jurdica.Para que a devoluo conduza harmonia de julgados na hiptese de retorno, indispensvel que a referncia de L2 a L1 seja uma referncia material, indispensvel que o direito conflitual de L2 no admita ele prprio o reenvio.Esta crtica tambm procedente quanto hiptese da transmisso de competncia. Do simples facto de L2 remeter para L3 no pode deduzir-se, com absoluta segurana, que seja esta a lei aplicvel ao caso segundo o DIP de L2. Com efeito, possvel que L3 remeta por seu turno para L2. Ex:a) Morre em Portugal um argentino que foi domiciliado em Itlia. A sucesso mobiliria desse indivduo dever ser regulada, segundo o nosso direito de conflitos, pela legislao argentina. Esta remete para a lei italiana. De harmonia com a formulao clssica da teoria do reenvio, parece que a teoria aplicar-se aqui o direito sucessrio italiano. Sucede que, de acordo com a jurisprudncia dos tribunais argentinos, a referncia do DIP argentino lex domicilii tambm uma referncia global. De onde a ilao: se o casamento se apresentasse na Argentina, perante o reenvio da lei italiana para a lex patriae do hereditando, ele seria provavelmente regulado a segundo os princpios da lex fori.b) Um tribunal francs chamado a conhecer do estatuto pessoal de um sbito britnico domiciliado na Blgica. competente a lei nacional do interessado, a qual todavia delega na do seu domiclio. Seguindo a teoria clssica da devoluo, o tribunal deveria aplicar o direito belga. Mas, como a norma de conflitos belga defere lex patriae a deciso do assunto e na Inglaterra a jurisprudncia adota a teoria do reenvio, no seria essa a soluo do problema se o caso se apresentasse perante um juiz ingls: o juiz ingls faria aqui aplicao do seu prprio direito material.

A favor da teoria clssica da devoluo invoca-se, por ltimo, o seguinte argumento: h sempre vantagem, do ponto de vista do interesse da boa administrao da justia, em aplicarem os juzes o seu prprio direito, nico em que naturalmente so versados, nico que eles podero interpretar e aplicar sem fortes probabilidades de desacerto.Esta razo, se vlida fosse, s o seria para a hiptese do retorno: se L2 devolve para L1, dever aplicar-se sempre o direito interno de L1. E assim que a teoria da devoluo tem sido compreendida pelos tribunais de todos os pases que a seguem (com exceo de Inglaterra). Trata-se de interpretar por sistema toda a " devoluo " lex fori como referncia pura e simples ao direito material desta legislao.Todavia, a considerao apontada por ltimo no consegue persuadir. bom que os tribunais possam aplicar as suas prprias leis. Mas melhor ainda que eles apliquem s situaes da vida internacional a legislao que em melhores condies estiver para intervir, olhado o problema pelo prisma dos interesses que o direito de conflitos empreende satisfazer. Desistir da aplicao da lei estrangeira competente a pretexto de que mais vale aplicar o direito local - resulta, em ltima anlise, em negar o prprio fundamento do DIP.Esta teoria defende que se produz uma espcie de delegao --- o foro delega na ordem jurdica por ele designada a escolha da lei (isto seguido pela lei francesaEx: L1 --- L2 --- L3 Considera-se competente, logo apli- Lex fori Lex patriae Lex domicilii cvel.(lei francesa) Substitui o seujuzo conflitual peloNo se considera competentede L2, que manda apli-

Esta tese leva a romper a cadeia das devolues.Esta teoria permite que na lei do foro se tome em considerao a RC de L2, isto , L1 aceita abdicar do seu juzo conflitual mas apenas em prol do juzo conflitual da lei que considere ter o contacto mais forte. Se esta, por sua vez, manda aplicar L3, ento L1 j no aceita seguir a orientao conflitual de L3, que considera ter um contacto mais fraco, ou seja, no aceita que L3 mande aplicar L. Esta a quebra da cadeia de devolues.

Concluso/ ApreciaoConcluindo:Os conflitos de normas de DIP, devem ser resolvidos como se resolvem os conflitos de leis civis, comerciais, processuais, etcSo conflitos da mesma natureza, no fundo e na realidade, sempre conflitos entre a lei do foro e a lei estranha.E devem ser solucionados todos, sem ideias a priori, de excessivo rigor lgico, mas com justia, equidade, sem prevenes discriminatrias contra o DIP estrangeiro.Os juzes so, hoje, os agentes mais ativos desse processo de mundializao, sendo os engenheiros da sua transformao.Ao se utilizarem argumentos jurdicos que partem de outros pases, os juzes modificam o estilo de decidir e tambm a racionalidade com que fundamentam as suas decises. Nisso resulta um problema crucial: numa democracia, podem determinados homens, mesmo que em nome de uma autoridade delegada, decidir com base em fundamentos que no derivam da palavra do legislador soberanamente eleito? A resposta sobre esse aspeto desafiador consistiria a base de uma revoluo no direito. Nesse contexto, pretendem os autores Allard e Garapon (2005) descrever como se constitui esse espao judicial que nasce independente das amarras de um sistema jurdico homogneo e vinculativo e destacam que o novo comrcio judicial ocorre num frum informal de intercmbio que se estabelece geralmente fora dos meios vinculativos formais. Se no se trata de um espao formal legislativo, o novo comrcio judicial tem a sua legitimidade, fora e eficcia situadas noutros fatores: numa parte em fatores institucionais, como a criao de tribunais internacionais, noutra em questes de regulao objetiva entre pases e outra na autoridade argumentativa derivada desse novo contexto regulatrio. possvel apontar alguns dos processos em que se forma o corpus do comrcio judicial a partir dos seguintes temas: Debate sobre homossexualismo nos Estados Unidos, crimes contra a humanidade em tribunais internacionais, decises do tribunal europeu de Direitos Humanos Internacional sobre eutansia, financiamento de campanhas eleitorais, mandado de deteno europeu e arbitragem comercial.Quando a questo a ser debatida o intercmbio entre os juzes, os autores Allard e Garapon (2005, p. 2-28) destacam importantes casos judiciais: a) Caso da suprema Corte dos Estados Unidos de 2003: indivduos do mesmo gnero foram processados pela lei texana por estarem a fazer sexo. A lei texana pune tal ato mesmo na esfera privada. A suprema Corte declarou a lei inconstitucional. Tal deciso baseou-se no Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Tal deciso gerou sria controvrsia interna. Destaca-se que essa deciso no utilizou do expediente conhecido do direito comparado ou do direito internacional privado. Ela emblemtica para caracterizar o comrcio judicial porque os juzes consultaram o direito aliengena mesmo no havendo obrigatoriedade para tal mister, criando uma espcie de costume judicial para a hiptese de lacunas internas;b) Caso da justia penal internacional: trata-se de um caso tpico de intercmbio judicial. Nesses casos, h uma necessidade prtica de se operacionalizar os julgamentos em face de culturas jurdicas diversas. Mesmo em face do princpio da complementaridade, o qual assevera que a jurisdio internacional apenas competente quando os tribunais nacionais no o puderem fazer ou no quiserem agir, h situaes de impasses. Como saber se os tribunais agem com lealdade, nesses casos so casos dos tribunais mistos que julgaram os casos de Kosovo, Camboja ou Iraque; c) hard cases: muito comum o fato de juzes nomeados consultarem, facultativamente, decises de outras jurisdies para encontrar a melhor soluo. Casos delicados em que no existe uma soluo evidente. Caso Perruche, em que uma criana deficiente pede reparao por erro mdico, e o MP e o conselheiro relator se valeram da jurisprudncia americana. Caso Pretty, na Inglaterra, em que se usou um acrdo do Supremo Tribunal do Canad. d) Caso dos juristas estrangeiros: s vezes o comrcio judicial ocorre em sentido inverso, no sendo os juzes que procuram autores estrangeiros, mas sendo os autores estrangeiros que se envolvem no debate judicial. Caso dos Estados Unidos sobre a lei que estabelecia limite mximo para despesas em campanhas eleitorais. Uma associao norte- -americana apresentou um memorial com inventrio da legislao de outros pases f) Caso da arbitragem comercial internacional: trata-se de uma ltima faceta pouco conhecida, mas em crescimento, do comrcio judicial. A arbitragem passou por um longo processo de evoluo. Inicialmente, era pautada pela soluo de litgios internacionais por mecanismos privados f) Caso da arbitragem comercial internacional: trata-se de uma ltima faceta pouco conhecida, mas em crescimento, do comrcio judicial. A arbitragem passou por um longo processo de evoluo. Inicialmente, era pautada pela soluo de litgios internacionais por mecanismos privados. A mundializao judicial gera um espao policntrico, sem hierarquia, como uma rede (network), em conformidade com o que pensam Ost e Kerchove (ALLARD, GARAPON, 2005).As normas de DIP possuem, quais outras normas jurdicas, tambm o problema da sua aplicao espacial. Tendo cada Estado, cada Estado membro, etc. as suas prprias normas de DIP, segundo j vimos antes, podem elas, tambm, entrar em conflito no espao, j ento, de segundo grau. Os fatos e as relaes entram em conexo, espacialmente, com normas autnomas e divergentes de DIP. Mas esses novos conflitos de leis, agora de disposies legistivas de DIP, so da mesma natureza dos anteriormente examinados de textos legais civis, comerciais, processuais, so sempre conflitos de leis no espao.Continuamos a sustentar que tais conflitos de leis de DIP devem ser resolvidos procurando, para a espcie, a lei mais apropriada, com o mesmo esprito de justia, equidade e harmonia que defendemos para solucionar os conflitos de leis civis, comerciais, processuais, etc Divergindo as leis de DIP do foro, o legislador e o juiz procuraro, qual fazem numa contrariedade de leis civis, aquela que melhor dever reger a espcie A divergncia espacial entre normas de DIP. Levanta um conflito positivo, semelhana do que ocorre no direito processual quando cada um a indica o seu prprio direito para reger a espcie com elas conectada. Assim o antigo juiz norte-americano ou o italiano para decidirem, respetivamente, questo de direitos reais sobre bens mveis pertencentes a domiciliados nos Estados Unidos ou a italianos, mas mveis sitos no Chile ou no Brasil, teriam de sujeit-los pelo antigo DIP dos Estados Unidos (Story, 376) ou da Itlia (Cod. Civ. 1865, D.P.L.G., art. 7.) lei norte-americana ou italiana, do domiclio ou da nacionalidade do proprietrio, enquanto pelo DIP. Chileno (Cd. Civ.. art. 16) ou brasileiro (Intr., 10, e L. Intr., 8) seriam regidos pela lei chilena ou pela lei brasileira, lei da respetiva situao. Paralelamente, o atual juiz brasileiro ou italiano, para decidir sobre a sucesso de uma pessoa domiciliada no Brasil ou de nacionalidade italiana deixando bens imveis sitos na Inglaterra ou nos Estados Unidos, teriam de sujeit-los pelo DIP. Brasileiro (L. I., art. 10) ou da Itlia (Cd. Civ., D.P. 1865, art. 8., 1942, art. 23) lei brasileira ou italiana, domicilio ou da nacionalidade, enquanto pelo DIP da Inglaterra (DIGEY, Rule 127) ou dos Estados Unidos (STORY, 483) e Restatement, 245 e 249) estariam sujeitos lei inglesa ou norte-americana, da respetiva situao.Igualmente o juiz brasileiro para decidir da capacidade, dos direitos de famlia e de sucesses de u m portugus domiciliado no Brasil aplicaria pelo DIP. do Brasil (L. I. art. 10) a lei brasileira do domiclio, enquanto pelo DIP. de Portugal (Cd. Civ., art. 24 e jurisprudencial) seria competente a lei portuguesa, da nacionalidade. Para as escolas "aprioristas" o juiz do foro aplicar "indiscutivelmente" a sua lei de DIP., resultando da "um conflito que a cincia no pode resolver" (v. Bar, 94); "as regras de DIP formuladas nas leis internas de cada Estado constituem para esse Estado o verdadeiro direito internacional", que " para este uno e absolutamente exclusivo do direito internacional dos outros Estados, cujas leis so como se no existissem e se apagam completamente" (MACHADO VILELA, O DIP no Cd. Civ. Br., 1921, p. 438), apoiando-se em PILLET para quem "A dfaut d'une souverainet superieure. il ne peut videmment appartenir qu;a l'Est de tracer lui-mme les limites de sa souverainet et de Ia souverainet d'autre sur son territoire" e seria uma "absurdit" que u m Estado abandonasse a outro "lei soin d'indiquer ou va sa propre souverainet", Prncipes, 1903, ns. 62 e 6 conflit. est insoluble (LEWALD, Rec. 29/532). Assim continuam a pensar BATIFFOL4, p. 300) e FRANCESKAKIS (n. 57), e, sem o mesmo apriorismo, ANZILOTTI (4) e M A U R Y in Recueil, 57/ Mas os juristas conscientes das realidades, objetivos, os legisladores e os tribunais procederam mui diversamente: verificaram a existncia de divergncia entre as regras de DIP., e procuraram, tambm, resolv-la com critrios de harmonia e justia J no DIP do Cdigo da ustria, no ABGB de 1811, encontra- se uma regra de DIP que se limita expressamente para no invadir a rea do DIP estrangeiro: assim o art. 34 aps proclamar que as leis civis obrigam todos aqueles para quem foram promulgadas declara que os cidados (austracos) ficam sujeitos s limitaes de sua capacidade pessoal por tais leis, mesmo pelos atos e negcios que realizam fora do territrio na medida em que tais atos e negcios possam produzir consequncias na ustria. Esse salutar princpio, que reconhece em parte o DIP estrangeiro, foi acolhido no Cd. do Chile, art. 15, 1., subordinando os chilenos no estrangeiro s leis sobre estado e capacidade para os atos que tenham de produzir efeito no Chile; no de Portugal, art. 24, sujeitando os portugueses que viajam ou residem em pas estrangeiro s leis portuguesas concernentes sua capacidade civil, ao seu estado e sua propriedade imobiliria situada no reino, enquanto aos atos que houverem de produzir nele os seus efeitos; e finalmente, com amplitude, no Cd. do Mxico (1870), para estado e capacidade dos mexicanos, art. 13, forma dos atos mexicanos ou estrangeiros fora do Estado, art. 15, obrigaes e contrato de mexicanos no estrangeiro, art. 17, "respecto de atos que d STORY ao formular as regras de DIP de que os bens mveis (persona! property) regem-se pela lei do domicilio do proprietrio estabeleceu logo a exceo, a menos que lei positiva ou costumeira local dispuzesse diversamente em casos especiais, fazendo prevalecer a lex rei sitae (383) citando acrdo da Suprema Corte da Luisiania ( 390, 392, 395). Eis a uma soluo feliz, conciliadora, em que o princpio de DIP da lei do domiclio para os mveis cede, renuncia ao se encontrar com outro diverso, da lei da situao dos mveis. No mesmo assunto, o Cdigo da Itlia, de 1865, D.P., art. 7., consolidou uma norma semelhante em que acata o DIP estrangeiro, prevendo uma possvel coliso com o do foro, pois determina que "Os bens mveis esto sujeitos s leis da nao do proprietrio salvo disposies contrrias da lei do pas em que se encontrem" .Alis a clusula final da regra de DIP italiana, do art. 8. daquele Cdigo manda reger a sucesso pela lei nacional do de cujus "qualquer que seja a natureza dos bens e em qualquer pas em que se encontrem" teve uma interpretao profundamente restritiva dos tribunais italianos, assente at 1906, Cortes de Cassao de Turim, 22/12/1878, e de Palermo, 25/8/1894 que analisamos e elogiamos pela sua objetividade desde 1929 8, aprovada por grande parte da doutrina italiana com GABBA, C.F. frente9 e louvada porsua realidade e justia, a seguir, 1935, por P H I L O N E N K O .Porm o mais importante, no assunto, a defesa que de tal jurisprudncia fizera o principal autor do DIP italiano, M A N C I N I ; e m trabalho longamente fundamentado n afirmando que o legislador italiano de DIP no quis naquele texto: "farsi arbitro trasformatore e corregitore delle regole de Diritto Internazionale Privato amnesse dagli altri popoli e che ad essi piace mantenere nei propri Stati, cio sostituirse alia Soveranit naturale ed ai Legislatore competente delia straniero, per determinare il destino de una sucessione che ornai si riconoscere sottratta alFautorit ed alia competenza dello stesso Legislatore Italiano", e concluindo terminantemente: "Ogni altra interpretazione delFart. 8 sarebbe manifestamente errnea, eccessiva, ineseguibile. II Legislatore italiano si arrogherebbe una specie di sovranitmondiale, e si esporrebbe a cadere nel ridicolo si avesse potuto pretendere di imporre a tutti i popoli delia terra Ia sua volont, e di assoggettarli alie regole di Diritto Internazionale Privato che a lui piaciuto di scrivere nel suo Cdice". Tambm B L N T S C H L I na Sua seguiu diretriz respeitadora do DIP estrangeiro, dispondo no Cd. Civil de Zurique de 1854, e m posio reversa s anteriores, que os mveis se regem pela lex rei sitae mas com excees para "suas relaes naturais com diferentes direitos locais e nacionais (art. 4., edic. 1887, art. 2., e Coment. dele com referncia alis clarssima "lex domicilii" in Code, trad. de Lehr, Era uma aplicao sua de frmula geral e eqitativa que ia muito adiante, respeitando o DIP estrangeiro at em matria pessoal, pois aplicaria ao estado e capacidade, famlia e sucesses dos estrangeiros residentes em Zurich as leis do seu pas, si elas o exigem, Cd. 1854, arts. 2. e 3.; de 1887, arts. 3. (famlia) e 4. (sucesses).Igualmente, dispuseram os cdigos dos Cantes de Zug, 1861 (Bevilqua, 20), art. 2., e dos Grises (art. 1., 4., b para as sucesses), e, ainda, para a decretao do divrcio e nulidade de casamento de estrangeiros, a Lei Federal de 1874 prescreveu no art. 54 que era necessrio estabelecer que o seu Estado reconheceria o julgamento, texto consolidado no Cd. Civil suo, art. 59, do Tt. Final Afinal o princpio do respeito ao DIP estrangeiro do lugar da situao dos bens, foi postulado em forma genrica pela EGBGB, L. I. Cdigo Civil alemo, art. 28, seguido pelas leis suecas de 1/6/1912, art. 1., de 1/3/1935, art. 14, de 5/3/1937, art. 2.; na ustria pelo projeto de 1913, arts. 22, 25 (III) e 41 e Decreto de 25/10/1941, art. 16; na Polnia, Lei de 1926 arts. 16 e 19 (3) e 30 (1); na Tcheco-Eslovquia, Lei de DIP de 1948 arts. 17 e 23. O princpio foi aprovado na Alemanha com o nome de o "direito mais prximo", "Nherberechtigung", K A H N 12, da "maior proximidade", "grsseren Nke", W O L F 13, da auto-limitao do DIP ale- mo", "Selbsberchrnkung des deutschen IPR", por MELCHIOR que o generalizou para aplicar o DIP alemo quando obtenha u m certo mnimo de eficcia. o grande e bsico princpio da efetividade das normas de DIP que se defende h muitos anos (H. VALLADO,Devoluo cit. e Rev. Jurdica (Fac. Nac. Dir.) 11 (1952-3),33 a 36). Nas Convenes de Haia sobre Tutela de Menores, 1902, art. 6. (2.a alnea) e Efeitos do Casamento 1905,art. 7., e, modernamente, no Tratado Benelux, art. 14 (com meno expressa do DIP. estrangeiro) foi tambm acolhido aquele princpio de limitao do DIP do foro Ultimamente, o projeto portugus do Prof. FERRER CORRA, 1951, art. 2. (III) aps estabelecer o princpio da nacionalidade para reger o estado, capacidade, famlia, proclama o reconhecimento da validade dos atos praticados no estrangeiro por um portugus ali residindo permanente e efetivamente na conformidade das respetivas leis estrangeiras.Eis a renncia da regra de DIP portugus em matria pessoal. ampliao justa de antigo e vigente direito positivo portugus, art. 24, citado, do Cdigo Civil, aprovado, emendado e bilateralizado por LUCAS FALCO (ps. 192/ 193), justificado pelo Autor do Cdigo (VISCONDE DE SEABRA) e pela doutrina como acatamento do DIP estrangeiro.No Projeto do Prof. MARIDAKIS, do Inst., Droit Int., Ann., 1957, 11/53, sobre a devoluo, admitiu le que em casos especiais, se adote em substituio regra de DIP (nacionalidade ou domiclio) para famlia e sucesses, uma exceo em favor do Direito de outro Estado que seja mais apropriado. Tendncia geral de se respeitar o DIP estrangeiro, considerando-o e observando-o, quando justo, atravs a renncia do DIP do foro, desde logo em matria real, quanto a bens, mveis ou imveis, sitos no estrangeiro e ali sujeitos a norma diversa de DIP. Essa extenso do princpio da renncia do DIP do foro em favor do DIP estrangeiro mais prximo quanto aos bens, no se restringe, pois, apenas numa concesso "lex rei sitae" civil, mas a qualquer outro princpio de DIP diferente ali seguido, domiclio, nacionalidade, etc Uma renncia geral do DIP, do foro que est em conflito em matria puramente pessoal com DIP estrangeiro diferente, porm prximo, mais efetivo, por exemplo, em favor do DIP do domiclio seria perigosa, no havendo como parar no domiclio e no seguir avante, at ao DIP da residncia habitual ou at ao da simples residncia, ainda mais prximos da pessoa. E, o que mais grave, muito facilitaria a fraude ao DIP do foro, s leis da nacionalidade, do domiclio ou da residncia habitual, pelos respetivos nacionais, domiciliados ou residentes.

Como seria possvel alcanar a harmonia jurdica internacional?

Drio Moura Vicente apresentou em aula proferida na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal, em Maro de 2007, trs possibilidades: i. Consagrando se na legislao de cada pas elementos de conexo comuns, ii. ii. Permitindo-se que o reenvio seja levado em considerao e iii. iii. Reconhecendo-se as sentenas estrangeiras, a litispendncia internacional e a igualdade dos interessados. Destaque-se a a importncia do reenvio, objeto do presente estudo, como meio assegurar o princpio da harmonia. Registre-se o entendimento de Ferrer Correia, para quem so dois os propsitos que o Direito Internacional Privado responde: determinar a lei que dever reger a situao privada internacional e executar essa tarefa de modo que a lei designada seja a tida por aplicvel em todos os demais pases. O primeiro propsito traz o princpio da efetividade, enquanto o segundo ressalta a importncia do princpio da harmonia.O Direito Internacional Privado evolui para um pensamento universalista, em que h que se ter em mente que toda relao jurdica que ultrapassa a fronteira nacional exige que se encontre a lei mais apropriada para reg-la. A conceo unilateralista em que se procura sempre e a todo custo aplicar a lei do foro uma viso particularista, nacionalista, egosta, introvertida, voltada a antigos conceitos de soberania A adoo do reenvio deve, portanto, obedecer a um raciocnio retrico argumentativo, prprio do Direito Internacional Privado contemporneo, que deve estar atento ao princpio da uniformidade, da efetividade e, principalmente, da harmonia internacional dos julgados e da proximidade. preciso que se crie, portanto, entre os operadores do Direito, um raciocnio que trabalhe com as normas de Direito Internacional Privado, que busque compreender a lei estrangeira na sua integralidade e que entenda que ela pode ser aplicada, se assim determinarem as regras de conflito

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