Numer 1/Marzec/2014

of 78 /78

Embed Size (px)

Transcript of Numer 1/Marzec/2014

  • UNIWERSYTET KARDYNAA STEFANA WYSZYSKIEGO

    WYDZIA PRAWA I ADMINISTRACJI

    Kolegium Redakcyjne

    Pawe Izdebski student WPiA UKSW

    Magorzata Judkiewicz - studentka WPiA UKSW

    Kamila Walaszczyk studentka WPiA UKSW

    Opiekun naukowy

    Prof. dr hab. Marek Michalski

    Recenzenci

    Prof. dr hab. Marek Michalski, Dr hab. Piotr Zapadka, Dr hab. Grayna Szpor,

    Dr Micha Bdkowski Kozio, Dr Marcin Biaecki, Dr Krzysztof Buk, Dr Aleksandra Gawrysiak

    Zabocka, Dr Marek Jeewski, Dr Ewa Skibiska, Dr Tomasz Szczurowski, Dr Marcin Wielec,

    Mgr ukasz Gob, Mgr Nikodem Muszyski, Mgr Mariusz Stanik, Mgr in. Krzysztof witaa

    Projekt okadki i grafika

    Damian Krasnodbski WA PB

    Adres Redakcji

    Mody Jurysta

    Uniwersytetu Kardynaa Stefana Wyszyskiego

    Wydzia Prawa i Administracji

    ul. Wycickiego 1/3 bud. 17

    01-938 Warszawa

    www.wpia.uksw.edu.pl/node/3147

    e-mail: [email protected]

    ISSN 2353- 1185

    Warszawa 2014

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 3

    SPIS TRECI

    Sowo wstpne... str. 4

    ARTYKUY

    Monika Brzeska

    Podstawowe zagadnienia Integralnej Teorii Prawa R. Dworkina

    (The basic assumptions of R. Dworkins conception of Law as Integrity).str. 5

    Katarzyna Iwanicka

    Firmanctwo dziaalnoci gospodarczej

    (Trading under someone else's name as a tax fraud).................................................str.11

    Mateusz Jaworski

    Kilka uwag na temat koncepcji kolektywnej pozycji dominujcej

    (Some remarks on the concept of collective dominance)...........................................str.17

    Magdalena Polak

    Ulga na ze dugi

    (Bad debt tax relief)................................................................str.53

    GLOSY

    Monika Brzeska

    Krytyczna glosa do wyroku Sdu Apelacyjnego w Katowicach

    z dnia 12 lipca 2012 r. (II AKa 225/12)

    (Gloss to the Judgment of Appellate Court in Katowice, 12.07.2012, II Aka 225/12).....str.60

    Katarzyna Kowalczyk

    Glosa do wyroku Sdu Najwyszego z 15.4.2010r. (II CSK 526/09)

    (A critical commentary on the Supreme Courts judgment of 15 April 2010,

    II CSK526/09)...................................................................................................................str.68

    O Autorach.... str.78

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 4

    Szanowni Czytelnicy,

    Ju po raz trzeci mamy zaszczyt odda w Pastwa rce Studencki

    Kwartalnik Naukowy Mody Jurysta, ktry powsta z myl o modych

    ludziach, posiadajcych ambicje naukowe i chccych je rozwija. Pragniemy

    tym samym wyrazi ogromn rado i zadowolenie, e nasze pismo spotkao

    si z tak duym zainteresowaniem zarwno wrd studentw jak i zacnego

    grona naukowego. To dziki Wam moemy dzisiaj wyda trzeci, a w

    przyszoci mamy rwnie nadzieje, e nastpne numery Kwartalnika.

    W trzecim numerze znajdziecie Pastwo m.in. komentarze dotyczce

    orzecznictwa Sdu Najwyszego oraz Sdu Apelacyjnego w Katowicach z

    zakresu odpowiednio prawa spek handlowych oraz prawa karnego, a take

    artykuy podejmujce problematyk szeroko pojtego prawa finansowego,

    prawa ochrony konkurencji oraz teorii prawa, ktrych autorami s studenci

    Wydziau Prawa i Administracji Uniwersytetu Kardynaa Stefana

    Wyszyskiego w Warszawie.

    Wszystkim, ktrzy wspierali nas w przygotowaniu naszego pisma,

    poczwszy od momentu pomysu, a po faz realizacji, jestemy wdziczni.

    Bez Waszych uwag, yczliwej i krytycznej lektury oraz powiconego przez

    Was czasu to czasopismo nie mogoby powsta.

    Warszawa, marzec 2014 r.

    Kolegium Redakcyjne:

    Pawe Izdebski

    Magorzata Judkiewicz

    Kamila Walaszczyk

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 5

    Monika Brzeska

    Podstawowe zagadnienia Integralnej Teorii Prawa R. Dworkina

    The article discusses the basic assumptions underlying R. Dworkins concept of Law as

    Integrity. The key issues are analyzed by being contrasted with an opposing approach

    to law, namely the legal positivism represented by H. L. A. Hart. In addition, the author

    reconstructs the distinction between what Dworkin calls a right in the strong sense

    and in the weak sense. Finally, the approach toward the notion of civil disobedience

    and the role of state in dealing with it are examined.

    Celem niniejszej publikacji jest mwienie podstawowych zaoe integralnej teorii

    prawa wypracowanej przez R. Dworkina. Punktem wyjcia analizy tez w niej zawartych

    bdzie skontrastowanie ich z tezami krytykowanej przez autora teorii legalizmu

    prawniczego. Nastpnie omwione zostanie rozrnienie midzy zasadami i reguami, ktre

    stanowi baz dworkinowskiej filozofii prawa. Podjty zostanie rwnie temat obywatelskiego

    nieposuszestwa i stanowiska jakie (wg wspomnianego autora) powinno obiera pastwo.

    Ronald Dworkin, bdcy jednym z najwybitniejszych wspczesnych filozofw prawa,

    zbudowa swoj koncepcj na krytyce powojennego tzw. mikkiego pozytywizmu

    prawniczego1, ktrego czoowym reprezentantem by Herbert Hart. Dla celw polemiki

    Dworkin zrekonstruowa gwne zaoenia krytykowanej przez niego teorii, ktre mona

    sprowadzi do trzech tez2:

    1. Prawo stanowi zamknity system regu o granicach wyznaczanych przez regu

    uznania, badajc normy pod wzgldem ich pochodzenia.

    2. W hard cases sdzia siga poza system prawa, kreujc now norm prawn.

    3. Prawa i obowizki istniej jedynie na mocy konkretnych regulacji prawnych.

    1 L. Morawski, Gwne problemy wspczesnej filozofii prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa

    2003. 2 R. Dworkin, Biorc prawa powanie, Warszawa 1998, s. 47- 53.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 6

    Oprcz krytyki tych trzech zaoe na integraln czy te interpretacyjn teori prawa

    Dworkina skada si rwnie szereg konceptw, dotyczcych tzw. obywatelskiego

    nieposuszestwa czy rozdziau prawa i moralnoci. Poniszy opis zaoe filozofa powinien

    odda sens jego integralnej teorii prawa.

    Pierwsz tez, ktr poddaje w wtpliwo Dworkin, jest koncepcja Harta, zgodnie z

    ktr Hart przypisuje regule uznania posta pewnego zbioru przekona podzielanych przez

    wszystkich urzdnikw, wyznaczajcych kryteria uznawania okrelonych wypowiedzi za

    prawo. Tak sformuowana teza o istnieniu powszechnego sprawdzianu dla prawa staje si

    gwnym obiektem rozwijanej przez Dworkina krytyki pozytywistycznej teorii legitymizacji.

    Posugujc si szeregiem przykadw, wykazuje on, e istnienie jakiejkolwiek reguy

    spoecznej (jako pewnego wzoru zachowania uznawanego i respektowanego przez wszystkich

    czonkw danej spoecznoci) a wic i reguy uznania jest wycznie fantazmatem, ktry

    nie moe suy opisowi funkcjonowania prawa w praktyce.3 Odrzucenie reguy uznania nie

    prowadzi jednak Dworkina do przyjcia alternatywnej dla pozytywizmu koncepcji, tj. prawa

    natury. Konstruuje on wasn teori, zwan rwnie trzeci teori prawa. Wedle tej teorii

    legitymizacja prawa jest wynikiem szeregu zoonych operacji mylowych, w ktrych sdzia,

    interpretujc dostpny mu materia normatywny, ustala uprawnienia i obowizki stron,

    jedynie odkrywajc je nie za kreujc, jak okreliliby to pozytywici. Dojcie do

    takiego wniosku poprzedzone jest stworzeniem przez Dworkina nowatorskiej tezy, ktra

    zakada, e prawo jest systemem zasad i regu, i dopiero dziki odkryciu mechanizmu, ktry

    midzy tymi dwoma zbiorami zachodzi, sdzia moe stosowa prawo w sposb suszny.

    Rnica miedzy tymi dwoma zbiorami osadza si na tym, e reguy stosuje si na zasadzie

    wszystko albo nic (allornothing fashion) jeeli zaistnieje sytuacja odpowiednia do jej

    zastosowania, wwczas naley przyj podyktowane przez ni rozstrzygnicie; natomiast gdy

    taka sytuacja nie zachodzi, dana regua nie znajduje adnego zastosowania i wcale nie

    wpywa na podejmowan decyzj.4

    Druga cz dworkinowskiego pojmowania prawa jako systemu zasad i regu opisuje te

    wanie zasady. Naley w tym miejscu doda, e zasady nie eliminuj regu, ale je

    wspomagaj ich rola ujawnia si, gdy reguy do rozstrzygnicia sprawy nie wystarczaj.

    3 R. Dworkin, op. cit., s. 101135.

    4 Ibidem, s. 60.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 7

    Autor wyraa opini, i zasady (w przeciwiestwie do regu) charakteryzuje stopniowalno.

    W danym przypadku istnieje moliwo uznania za waciwe dwch lub wicej zasad, nawet

    jeli byyby one ze sob sprzeczne. Co wicej, mona je stosowa w stopniu mniejszym lub

    wikszym. Istnieje moliwo zhierarchizowania ich, ale zawsze in concreto, gdy w danej

    sytuacji wiksza ich liczba moe wchodzi ze sob w interakcje a decyzja statuujca, ktra z

    nich w wikszym stopniu zasuguje na uznanie, nie moe by podejmowana abstrakcyjnie.

    Ponadto reguy maj charakter pozaprawny5 istniej w normatywnej strukturze spoecznej,

    nie s sformalizowane. W zwizku z tym, e zakresy zasad krzyuj si, one same nie

    determinuj rezultatw, jak rwnie nie stanowi automatycznie bezporedniej podstawy

    odpowiedzialnoci prawnej6. Jedn z ich najwaniejszych cech jest take to, e obowizuj ze

    wzgldu na sprawiedliwo, uczciwo czy inne aspekty moralnoci.

    W tym wanie miejscu pojcie zasad prawa stapia si z drug wyej przytoczon tez

    pozytywizmu, a mianowicie ze stwierdzeniem, i w tzw. hard cases sdzia siga poza system

    prawa, kreujc now norm prawn. Pozytywici twierdz, e prawo stanowi zamknity

    system regu, zatem wraz z pojawieniem si zachowania podlegajcego prawnej ocenie, przy

    jednoczesnym braku norm sankcjonujcych dane przestpstwo, sdzia ma swobodne uznanie

    co do moliwoci uksztatowania sytuacji tego czowieka. Rozumieli przez to uprawnienie

    sdziego do stworzenia nowej normy prawnej i nastpczego zaaplikowania jej do

    przedmiotowej sprawy. Z perspektywy pozytywisty jest to jedyne logiczne rozwizanie, gdy

    z uwagi na skoczono prawa szukanie innych rde norm ni te okrelone expressis

    verbis w przepisach jest niedopuszczalne. W przypadku luki, naley zatem niezbdn norm

    stworzy. Dla Dworkina taka sytuacja jest nie do przyjcia z rozlicznych powodw. Po

    pierwsze jest to sprzeczne z elementarn zasad lex retro non agit, ktra de facto zostaaby

    zrealizowana, gdyby sdzia postpowa zgodnie ze swobodnym uznaniem. Dworkin

    posuguje si wspania metafor dla wykazania bezsensownoci utrzymywania, i sdziemu

    przysuguje moliwo orzekania zgodnie ze swobodnym uznaniem. Porwnuje on swobodne

    uznanie do otworu w pczku angielskim7 wolny obszar jest bardzo ograniczony, dziura

    zewszd otoczona ciastem. Sdzia rwnie podlega okrelonym standardom m.in.:

    racjonalnoci, efektywnoci i moralnoci. Odnoszc si z kolei do koncepcji prawa jako

    5 J. Woleski, Integralna teoria prawa Ronalda Dworkina, Warszawa 1998.

    6 () principles are legally binding, but they never determine a result, P. Gaffney, Ronald Dworkin on

    Law as Integrity. Rights as Principles of Adjudication, Mellen University Press 1996:, s. 57.

    7 R. Dworkin, op. cit., s.73.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 8

    zbioru regu i zasad, Dworkin twierdzi, e zbir ten moe dyktowa rezultat. Sdzia przecie

    zna zasady, ktre naleaoby w danej sprawie wzi pod uwag; powinien rwnie potrafi

    zway, ktra i w jakim stopniu powinna znale zastosowanie8. Dworkin trwa zatem w

    przekonaniu, i nie tylko nie moe by mowy (na poziomie orzekania) o wolnym uznaniu

    sdziego, ale i e istnieje tylko jedno trafne rozstrzygnicie, do ktrego sdzia moe dotrze

    w sposb racjonalny9.

    Nawizujc z kolei do trzeciej tezy pozytywistw statuujcej zasad, e prawa i

    obowizki istniej jedynie na mocy konkretnych regulacji prawnych, naleaoby stwierdzi,

    e wedug Dworkina zasady zostay wczone w system prawa uprzednio. Uprawnienia tkwi

    w normatywnej strukturze spoecznej. Tytu jego ksiki Biorc prawa powanie nie jest

    przypadkowy, chodzi mu wanie o powane traktowanie praw jednostki, szczeglnie w

    aspekcie rwnoci10. Analizuje on argumenty, jakimi posuguj si konserwatyci i

    liberaowie przy dyskusji o prawie obywatela do nieprzestrzegania prawa i kierowania si

    sumieniem, jeli jest ono w konflikcie z obowizkiem11. Konserwatyci uznaj, e ludzi

    zachowujcych si z ten sposb naley pitnowa, gdy nie mona tolerowa braku

    poszanowania prawa. Takie zachowanie moe bowiem zachci innych do nieposuszestwa.

    Liberaowie natomiast utrzymuj, e powd, dla ktrego naley dawa posuch

    obowizujcym przepisom jest taki, e s one suszne. Dworkin rozprawia si szybko z

    obiema argumentacjami, zarzucajc im przewrotno i sprzeczno: uznanie, e istotnie,

    obywatele maj prawo do amania prawa ze wzgldu na przekonania, ale e naley ich kara

    dla przykadu jest hipokryzj; natomiast kwestia susznoci przy ocenie czyich przekona

    czy sumienia nie powinna w ogle by podnoszona.

    Dworkin optuje rwnie za uytecznym rozrnieniem prawa [right] do zrobienia

    czego, co niekoniecznie jest suszne, ale zabranianie tego nie jest potrzebne (np. hazard); od

    prawa do zrobienia czego susznego lub przynajmniej czego nie niesusznego [a right thing

    to do]. Mona zatem mie prawo do robienia czego niesusznego [having a right to do not a

    8 But in a broader understanding of the term, Dworkin argues, principles do determine results insofar

    as officials must consider relevance and weight, P. Gaffney, op. cit.

    9 J. Woleski, op. cit.

    10 I assume that a government has a responsibility of equal concern for all those subject to its dominion.

    R. Dworkins comment on his page ://www.justiceforhedgehogs.com.

    11 R. Dworkin, op. cit., s. 338.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 9

    right thing] silne znaczenie, jak i prawo do robienia czego susznego sabe znaczenie).

    Dworkin uznaje prawo do nieposuszestwa w silnym sensie, gdy przepisy w sposb

    niesuszny naruszaj jego prawa wzgldem rzdu.12

    Dzieje si tak wtedy, kiedy rzd

    argumentuje ograniczenia swobd obywatelskich, powoujc si na ogln uyteczno, tj.

    wytworzenie wikszej liczby korzyci ni szkd (najczciej przejawia si to przyniesieniem

    korzyci wikszej liczbie obywateli); albo gdy uzasadnia to argumentujc, e niczemu nie

    zaszkodzioby istnienie takiego (ograniczajcego) prawa. Nastpnie poddawana jest analizie

    kwestia praw konkurencyjnych, ktrych wspistnienie jest (wedug konserwatystw)

    niemoliwe i usprawiedliwia ograniczenie jednego z nich. Dworkin dowodzi jednak, e w

    istocie jest to prawo wikszoci do egzekwowania przez ni przepisw, lub prawa

    wikszoci spoeczestwa do utrzymania takiego poziomu porzdku i bezpieczestwa,

    jakiego ono sobie yczy.13

    . Takie dziaanie jest z natury niesprawiedliwe, gdy mniejszo,

    ktra z oczywistych wzgldw jest sabsza, zasuguje na tym szersz ochron ze strony

    wikszoci. Innym argumentem podnoszonym przez oponentw jest to, i rzdowi wolno

    ogranicza prawa osobiste obywateli w celu przeciwdziaania szkodzie spoecznej. Dworkin

    zaznacza jednak, e to niebezpieczestwo musi spenia przesank realnoci, bezporednioci

    i wagi; w przeciwnym razie kadego typu potencjalno bdzie moga by powodem

    ograniczenia uprawnie. Naley zatem uprzednio pomnoy wielko za przez

    prawdopodobiestwo jego zaistnienia14

    .

    Ostatnim aspektem jest analiza tzw. praw kontrowersyjnych. Chodzi o sytuacj, gdy

    prawo/uprawnienie dostpne zbyt szeroko naraaoby spoeczestwo na niebezpieczestwo

    lub niemal automatycznie godzio w inne prawa/uprawnienia obywatelskie. Dworkin

    przedstawia trzy argumenty przywoywane przez jego przeciwnikw dla uzasadnienia

    ograniczania praw obywatelskich. Chodzi mianowicie o sytuacje, gdy:

    1.) zagroona jest tylko mao istotna/ograniczona posta danej wolnoci,

    2.) umoliwienie korzystania z wolnoci w peni naruszyoby konkurencyjne prawo,

    3.) koszt spoeczny wzrsby w wysokim stopniu.

    12

    Ibidem, s. 346.

    13 R. Dworkin, op. cit.., s. 350.

    14 Sdzia Learned Hand.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 10

    Przy kontrargumentacji pierwszej tezy Dworkin posuguje si przykadem amerykaskiej

    ustawy antyzamieszkowej, przewidujca karanie za odwoujce si do emocji przemwienia,

    w ktrych goszono by, e przemoc jest niekiedy uzasadniona, przez co nawoywano by do

    zamieszek. Autor stoi na stanowisku, i czowiek nie moe wyraa swoich opinii w sposb

    swobodny/peny, gdy nie wolno mu samodzielnie dobiera odpowiedniej formy. Nawizujc

    punktu drugiego Dworkin poddaje w wtpliwo istnienie takiej rnicy w wadze

    poszczeglnych praw, ktra sprawiaaby, e niektre cakowicie przestaj si liczy w

    konfrontacji z innymi. Odnoszc si natomiast do znacznych spoecznych kosztw, autor

    wykazuje, e zwizki przyczynowo-skutkowe s w przewaajcej czci bardzo zagmatwane,

    szczeglnie jeli mowa o wpywach dugoterminowych, na wielu czonkw spoeczestwa,

    przy jednoczesnej niemonoci wyizolowania jednych przyczyn od drugich. Nie mona

    rwnie zgodzi si na argumenty utylitarystyczne jak ten, e ograniczenie wolnoci pomaga

    radzi sobie z szeregiem problemw najtaniej bd w sposb najbardziej poprawny

    politycznie. Kocowe stwierdzenie jest zarwno swego rodzaju przestrog prawo

    zasadniczo wyraa pogldy wikszoci (szczeglnie w takich kwestiach jak polityka

    spoeczna, gospodarcza czy zagraniczna) i w zwizku z tym nie moe ze swojej natury by

    neutralne. I wobec tego stanu rzeczy instytucja praw/wolnoci obywateli ma fundamentalne

    znaczenie, bo jest szczeglnego rodzaju przyrzeczeniem silniejszych, e godno i rwno

    bdzie szanowana15

    .

    W ramach oglnej filozoficznej refleksji nad prawem, Dworkin ma jego jedn,

    centraln wizj podporzdkowan jednej, powszechnej, organizujcej zasadzie. Proponuje

    konsekwentne traktowanie prawa jako idei moralnej oraz uznanie nierozerwalnoci

    ucielenionych w nim wartoci, ktrych tre i wzajemne zwizki ustala si w drodze

    interpretacji. W rezultacie wartoci i interpretacja stanowi dwa centralne pojcia, wok

    ktrych ogniskuje si mylenie Dworkina.

    15

    R. Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press 2011, s. 327- 417

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 11

    Katarzyna Iwanicka

    Firmanctwo dziaalnoci gospodarczej

    As an individual, corporation or trust, one can conduct business under their own name

    or under a trade name. But it must always reveal the real taxpayer, who is trading,

    because using someone else's house during running a business to avoid paying taxes is

    fraud and it is illegal. Taxpayers should pay no more or no less than the tax or fees

    owed, and the majority of them seek to pay their fair share of taxes to fund the

    obligatory services they receive from the state.

    1. Pojcie firmanctwa w prawie polskim.

    2. Przesanki odpowiedzialnoci. Schemat zjawiska.

    3. Omwienie firmanctwa na przykadzie stanu faktycznego (wyrok Wojewdzkiego

    Sdu Administracyjnego w Biaymstoku z 21.5.2009 r., I SA/Bk 87/09)

    4. Podsumowanie

    5. Summary

    1. Pojcie firmanctwa w prawie polskim.

    Podejmowanie i wykonywanie dziaalnoci gospodarczej, zgodnie z ustaw o

    swobodzie dziaalnoci gospodarczej z 2.7.2004 (Dz. U. z 2013 r. poz. 672), dalej: SDGU,

    odbywa si we wasnym imieniu (odnosi si to cile do pojcia przedsibiorcy art. 4

    SDGU). Wnioskujc a contrario nie w cudzym. Ten zapis akcentuje samodzieln i

    niezalen pozycj, jak zajmuje przedsibiorca w stosunkach gospodarczych, ale jest

    rwnie wyrazem bezporednioci praw i obowizkw wynikajcych z prowadzenia przez

    dany podmiot dziaalnoci gospodarczej. Przewanie, ale nie zawsze, moemy postawi znak

    rwnoci pomidzy pojciami przedsibiorcy wykonujcego dziaalno we wasnym imieniu

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 12

    oraz przedsibiorcy wykonujcego dziaalno na wasny rachunek. Przykadow sytuacj jest

    prowadzenie dziaalnoci gospodarczej w ramach wolnego zawodu we wasnym imieniu

    i na wasny rachunek art. 19 SDGU nakada na przedsibiorc obowizek zapewnienia

    wykonywania czynnoci, co do ktrych niezbdne s odpowiednie uprawnienia zawodowe,

    bezporednio przez osob legitymujc si posiadaniem takich uprawnie zawodowych gdy

    przedsibiorca wykonujcy wolny zawd nie zatrudnia pracownikw, musi osobicie

    legitymowa si takimi kwalifikacjami. Z drugiej strony, osoby wykonujce dziaalno

    gospodarcz w cudzym imieniu nie uzyskaj statusu przedsibiorcy wsplnicy spek prawa

    handlowego (nie spki cywilnej), prokurenci, organy osb prawnych, syndycy16

    .

    1.1 Pojcie firmanctwa nie wystpuje w jzyku prawnym, ale jest tworem jzyka

    prawniczego. W obecnym uregulowaniu prawnym ujte jest w art. 113 Ordynacji podatkowej

    z 29.8.1997 r. (Dz. U. z 2012 r. poz. 749), dalej: OP, i penalizowane przez art. 55 Kodeksu

    karnego skarbowego z 10.9.1999 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 186), dalej: KKS. Pod pojciem

    tym rozumie si sytuacj, w ktrej podatnik firmant w rnym celu ukrywa prowadzon

    przez siebie dziaalno gospodarcz, uywajc do tego firmy innego podmiotu firmujcego

    (czyli nie prowadzi dziaalnoci we wasnym imieniu, ale wykorzystuje do tego cudz firm).

    2. Przesanki odpowiedzialnoci. Schemat zjawiska.

    Do elementw konstytutywnych firmanctwa nale:

    i. Prowadzenie dziaalnoci posugujc si firm innego podmiotu, z zamiarem zatajenia

    prowadzenia dziaalnoci gospodarczej lub rzeczywistych jej rozmiarw

    ii. Zgoda tego podmiotu na korzystanie ze swojej firmy

    iii. Powstanie zalegoci podatkowych

    Przesanki te musz wystpowa kumulatywnie.

    2.1. Prowadzenie dziaalnoci gospodarczej posugujc si imieniem i nazwiskiem,

    nazw lub firm innej osoby, nie zawsze jest traktowane jako firmanctwo, poniewa kodeks

    cywilny z 23.4.1964 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 121), dalej: KC, w art. 439 2 zezwala

    na upowanienie innego przedsibiorcy do korzystania z firmy, pod warunkiem, e nie

    16

    R. Hausner, Z. Niewiadomski, A. Wrbel, Publiczne prawo gospodarcze, System Prawa

    Administracyjnego tom 8A, Warszawa 2013, s. 219-221.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 13

    wprowadza to w bd. Lakoniczne sformuowanie kodeksowe pozostawia wiele niejasnoci,

    natomiast w doktrynie susznie podnosi si jako przykady takiego upowanienia umowy

    licencyjne, umowy franchisingowe czy umowy dzierawy praw17. Prowadzenie dziaalnoci

    gospodarczej rozumie si tutaj szeroko zarwno jako rozpoczcie nowej dziaalnoci, jak

    i rozszerzenie ju istniejcej.

    2.2. Przesanka wprowadzenia w bd dotyczy faktu, i firma musi by utosamiana z

    jednym przedsibiorc m. in. w celu zapewnienia pewnoci obrotu. Rozpatrywanie

    potencjalnego bdu przeprowadzane jest z punktu widzenia przecitnego odbiorcy i obejmuje

    caoksztat oceny budowy firmy przedsibiorcw upowanionego i upowaniajcego.

    Pomykom mona zapobiec wprowadzajc dodatki odrniajce (niekiedy wymagane ex lege

    np. art. 434 KC firm osoby fizycznej jest jej imi i nazwisko, wic upowaniajc osob

    fizyczn do korzystania z firmy przedsibiorstwa, firmy nadal bd si dostatecznie odrnia

    z uwagi na wymg ustawowy wprowadzenia do firmy osoby fizycznej jej imienia i

    nazwiska). Zamiar zatajenia prowadzenia lub rzeczywistych rozmiarw dziaalnoci naley

    do sfery przey wewntrznych i, co za tym idzie, jest trudny do udowodnienia18

    .

    2.3 Zgoda podmiotu na korzystanie z firmy jest cile powizana z poprzedni

    przesank. Brak zgody podmiotu firmujcego bez wtpienia wycza zaistnienie firmanctwa.

    Pojcie zgody jest interpretowane na gruncie prawa karnego (zgoda dysponenta dobrem jako

    kontratyp, wedug zasady volenti non fit iniuria). Nie musi by ona wyraona w konkretnej

    formie, wystarczy sama wiadomo podmiotu firmujcego korzystania z firmy, godzenie si

    na to. Istotne jest natomiast, by zgoda bya wyraona dobrowolnie i w stanie niewyczajcym

    swobodne i wiadome skadanie owiadcze woli. Firmujcy, co wynika z istoty firmanctwa

    pomaga firmowanemu lub co najmniej wspdziaa z nim w tym procederze. Cho

    faktycznie nie prowadzi on dziaalnoci gospodarczej, podejmowa moe czynnoci, ktre w

    kontaktach z osobami trzecimi i organami stwarzaj pozr, e w istocie j prowadzi na wasny

    rachunek19

    . Przy sytuacji, gdzie firmujcym jest osoba fizyczna, wyraenie zgody naley do

    tej osoby, natomiast kiedy firmujc jest osoba prawna, zgod musi wyrazi waciwy jej

    organ, uprawniony do skadania owiadcze woli w imieniu tej osoby prawnej

    17

    K. Osajda, Kodeks cywilny. Komentarz, art. 439, wyd. 7, Warszawa 2013, Legalis.

    18 L. Paprzycki, Nauka o przestpstwie. Wyczenie i ograniczenie odpowiedzialnoci karnej. System

    Prawa Karnego, Warszawa 2013, s. 84-86.

    19 NSA , wyrok z 23.4.2009 r., sygn. akt: I FSK 285/08.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 14

    przykadowo, gdyby firmujc bya spka z ograniczon odpowiedzialnoci, byby to

    zarzd20

    , zgodnie z art. 201 1 kodeksu spek handlowych z 15.9.2000 r., (Dz. U. z 2013 r.

    poz. 1030), dalej: KSH.

    2.4. Art. 113 OP znajduje si w rozdziale 15 Odpowiedzialno osb trzecich,

    dotyczy wic odpowiedzialnoci osoby trzeciej za zalegoci podatnika. Mona wyprowadzi

    z tego wniosek, e firmantem moe by tylko podatnik. Konsekwencj firmanctwa bdzie

    zatem powstanie odpowiedzialnoci po stronie firmujcego jako osoby trzeciej za zalegoci

    podatnika (firmanta) powstae w zwizku z prowadzeniem dziaalnoci gospodarczej. Jest to

    odpowiedzialno solidarna, ograniczona kwotowo, osobista. Zatajenie rde przychodu

    w takiej sytuacji jest powizane z deniem do unikania opodatkowania, rozumianego jako

    unikania kumulacji dochodw lub innych konsekwencji uzyskania przychodu.

    2.5 Ustawowy termin zalegoci podatkowe naley w wietle art. 51 OP rozumie

    jako wszystkie niezapacone w terminie podatki, natomiast z treci art. 113 OP wynika

    dodatkowa przesanka zalegoci podatkowe musz by zwizane z prowadzon przez

    firmanta dziaalnoci gospodarcz (to zwizanie nie zostao doprecyzowane przez

    ustawodawc i pozostawia szerokie pole do interpretacji w doktrynie i orzecznictwie).

    Powstanie zobowizania podatkowego, a nastpnie ewentualnej zalegoci podatkowej jest

    uzalenione od zaistniaego obowizku podatkowego (na ktry skada si okrelony stan

    faktyczny podmiot, czyli ten, kto jest zobowizany do zapaty podatku, oraz przedmiot od

    czego naley w podatek zapaci). Naley koniecznie zaznaczy, i naoenie podatku musi

    zosta poprzedzone przez ustalenie strony przedmiotowej podatku. W przypadku firmanctwa

    i podatkw zwizanych z dziaalnoci gospodarcz, chodzi o zdarzenia bezporednio

    zwizane z faktem wykonywania przez firmanta dziaalnoci gospodarczej, ktra skutkuje

    powstaniem obowizku podatkowego. Co oznacza, i przy wykadni art. 113 OP koniecznym

    bdzie uwzgldnienie podatku dochodowego i VAT, jak rwnie nalenoci opodatkowujce

    wasno wykorzystywan do prowadzenia dziaalnoci gospodarczej (podatek rolny, leny,

    od nieruchomoci), co i akcyz, jak rwnie PCC oraz podatek od rodkw transportu21

    .

    3. Analiza wyroku WSA w Biaymstoku z 22.5.2009 (sygnatura I SA/Bk 87/09)

    20

    Wyrok WSA w Kielcach z 27.5.2010 r., I SA/Ke 224/10.

    21 D. Zalewski, Odpowiedzialno za firmanctwo, Monitor Podatkowy 4/2009, Legalis

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 15

    Stan faktyczny przedstawia si nastpujco: skarcy na prob K. zaoy na swoje

    dane konto uytkownika na Allegro oraz rachunek w banku, a nastpnie udostpni K.

    powysze konto oraz rachunek z podaniem hase dostpu. Razem jedzili po towar, a

    skarcy mia wiadomo, na czym polegaa dziaalno K. Uyczajc swojego imienia i

    nazwiska dziaa zatem wiadomie, godzc si na firmowanie dziaalnoci gospodarczej

    podatnika (K.), co skutkowao moliwoci ponoszenia odpowiedzialnoci za jego zalegoci

    podatkowe jako osoba trzecia. Nie ma natomiast znaczenia wiadomo Skarcego co do

    uchylania si przez firmowanego od opodatkowania.

    Dziaanie K. miao na celu zatajenie prowadzonej przeze dziaalnoci, a przez to

    rwnie uchylenie si od opodatkowania. Nie zadeklarowa on dokonanej sprzeday ani nie

    wpaci podatku od towarw i usug. Jako e zobowizanie nie zostao opacone w terminach

    ustawowych, stao si zalegoci podatkow na mocy art. 51 1 OP. Postpowanie w tej

    sprawie ma akcesoryjny charakter i wedug art. 108 2 OP przed wszczciem postpowania

    w sprawie odpowiedzialnoci osoby trzeciej, organ podatkowy powinien wykluczy istnienie

    negatywnych przesanek (brak upywu terminu patnoci ustalonego zobowizania, brak

    dorczenia decyzji). Inna konsekwencja tego charakteru to fakt, i orzeczenie

    o odpowiedzialnoci osb trzecich nie uwalnia dunika od tej odpowiedzialnoci, ale

    poszerza krg podmiotw, od ktrych organ podatkowy moe dochodzi zaspokojenia

    prowadzenie egzekucji jest dopuszczalne, gdy egzekucja z majtku podatnika okazaa si

    w caoci lub czci bezskuteczna, a decyzja w zakresie nalenoci, za ktre ta osoba ma

    odpowiada, nie staa si ostateczna. Istotny jest tu take fakt, i nie ma znaczenia, czy i jakie

    faktycznie korzyci uzyska firmujcy z udostpnienia swojego imienia i nazwiska lub firmy.

    W tym stanie faktycznym Wojewdzki Sd Administracyjny orzek o oddaleniu skargi

    jako bezzasadnej skarcy podnosi naruszenie przepisw prawa podatkowego przez organ

    prowadzcy postpowanie w powyszej sprawie. Naczelnik Urzdu Skarbowego w B.

    decyzj orzek o odpowiedzialnoci skarcego jako osoby trzeciej, ktra to decyzja zostaa

    nastpnie utrzymana w mocy przez Dyrektora Izby Skarbowej i pniej zaskarona do WSA

    przez skarcego.

    Pogld wyraony przez Wojewdzki Sd Administracyjny naley zaaprobowa, majc

    na wzgldzie bezpieczestwo obrotu, dobre obyczaje kupieckie (wszake pojcie

    przedsibiorcy to legalny sukcesor pojcia kupca), prawidowo cigania nalenoci

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 16

    fiskalnych przez pastwo oraz zadouczynienie pozostaym uczestnikom obrotu

    gospodarczego, ktrzy legalnie prowadzc dziaalno, s w rzeczywistoci pokrzywdzeni

    przez podmioty, ktre unikaj odprowadzania na rzecz fiskusa prawnie wymaganych

    nalenoci.

    4. Podsumowanie

    Firmanctwo jest to rodzaj uchylania si od opodatkowania oraz od brania udziau

    w postpowaniu podatkowym poprzez ukrywanie swojej dziaalnoci, ktra podlega

    opodatkowaniu. Firmanctwo zakada posugiwanie si osob podstawion co oznacza

    uycie imienia, nazwiska, nazwy czy firmy innego podmiotu. W rzeczywistoci organy

    kontroli skarbowej i organy podatkowej wydaj niewiele decyzji na podstawie art. 113 OP.

    Zwizane jest to z trudnociami, z jakimi wie si waciwe przeprowadzenie postpowania

    dowodowego, aby stwierdzi w sposb jednoznaczny, e podmiot, ktry zosta formalnie

    zarejestrowany jako podatnik jedynie firmuje dziaalno innego, ukrytego podatnika.

    W zwizku z postpujc digitalizacj rwnie w zakresie prowadzenia dziaalnoci

    gospodarczej, problem firmanctwa moe narasta przez przenoszenie dziaalnoci na du

    skal do internetu na przykad przy uyciu internetowych serwisw aukcyjnych (jak

    Allegro), co pokazuje wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego w Biaymstoku

    z 22.5.2009 r., sygnatura: I SA/Bk 87/09. Serwisy te s nierzadko wykorzystywane

    do ukrywania pod nazwiskiem czy nawet pseudonimem (nickiem) innej osoby rzeczywistych

    rozmiarw wasnej dziaalnoci w celu zmniejszenia nalenoci podatkowych, czy nawet

    unikania rejestrowania wasnej dziaalnoci i pacenia podatkw.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 17

    Mateusz Jaworski

    Kilka uwag na temat koncepcji kolektywnej pozycji dominujcej

    The article presents a concept of collective (joint dominance) in the European Union

    competition law. Firstly, the author determines the legal frameworks of the concept by

    indicating the Treaties and the merger control regulations. Then, after some general

    comments about the concept itself, an economic aspect of collective dominance is

    analyzed. This part includes references not only to tacit collusion, Games Theory and

    Prisoners Dilemma, but also to the basics of the theory of oligopoly. Subsequently, the

    author reviews the most important rulings in which The Court of Justice, The General

    Court (current naming) and the Commission dealt with collective dominance,

    additionally forming the essential criteria for it (Airtours/First Choice judgment

    especially). After this part, factors that make collective dominance (tacit collusion) more

    probable to occur in a relevant market are mentioned and most important ones are

    precisely characterized. The last part of the article consists of doubts concerning the

    law of collective dominance highlighted by the author.

    1. Wprowadzenie

    W unijnym prawie konkurencji pojcie pozycji dominujcej wystpuje w art. 102

    Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej TFUE)22

    oraz w Rozporzdzeniu Rady

    (WE) Nr 139/2004 z 20.01.2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsibiorstw23

    , a przed

    wejciem w ycie tego ostatniego w uchylonym przeze Rozporzdzeniu Rady (EWG) nr

    4064/89 z 21.12.1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsibiorstw24. Pamitajc, e

    celem prawa konkurencji jest ochrona mechanizmu skutecznej konkurencji jako takiego,

    22

    Dz.Urz.UE.L 2012 Nr 112, poz. 21.

    23 Dz.Urz.UE.L Nr 24, str. 1.

    24 Dz.Urz.UE.L 1990 Nr 257, str. 13

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 18

    trzeba jednak wskaza na konstrukcyjne rnice pomidzy nimi. Pierwsza przewiduje

    bezwzgldny zakaz naduywania pozycji dominujcej na rynku wewntrznym lub na

    znacznej jego czci, a ewentualne naruszenia tego zakazu rozpatrywane s ex post, druga

    za ex ante kontrol koncentracji z punktu widzenia ich wpywu na rynek wewntrzny i

    uznanie za niezgodne ze tych koncentracji, ktre przeszkadzaaby znaczco skutecznej

    konkurencji na rynku wewntrznym lub znacznej jego czci, w szczeglnoci poprzez

    powstanie lub umocnienie pozycji dominujcej25

    .

    2. Pojcie pozycji dominujcej. Ujcia indywidualne i kolektywne

    Pojcie pozycji dominujcej jest pojciem jzyka prawnego, przy czym definicji pozycji

    dominujcej nie zawiera tak prawo pierwotne, jak i prawo pochodne. Tym samym naley

    odwoa si do dorobku orzeczniczego Trybunau Sprawiedliwoci (wczeniej Europejskiego

    Trybunau Sprawiedliwoci; dalej cznie Trybuna) i przesanek przeze sformuowanych.

    W tym miejscu naley poczyni istotne zastrzeenie pomimo wyej wskazanej odrbnoci

    regulacji obecnie art. 102 TFUE26

    oraz Rozporzdze Nr 139/2004 oraz Nr 4064/89,

    trzeba zgodzi si ze stwierdzeniem, i pojciu pozycji dominujcej na gruncie kontroli

    koncentracji powinno si nadawa to samo znaczenie, jak w zakresie art. 102 TFUE27

    . I tak,

    w wyroku sprawie United Brands28, Trybuna stwierdzi, i poprzez pozycj dominujc

    naley rozumie pozycj, w ktrej przedsibiorca29

    dysponuje si ekonomiczn pozwalajc

    zapobiega skutecznej konkurencji na rynku waciwym, poprzez umoliwienie temu

    przedsibiorstwu dziaania w znacznym zakresie niezalenie od swoich konkurentw,

    klientw, a take ostatecznie niezalenie od konsumentw (pkt 65). Z kolei w wyroku w

    sprawie Hoffman-La Roche30

    Trybuna doprecyzowa, e dla istnienia pozycji dominujcej na

    25

    Test Significant Impediment to Effective Competition istotnego osabienia konkurencji zastpi

    przewidziany w Rozporzdzeniu nr 4064/9 Dominance Test test dominacji.

    26 Wczeniej art. 86 Traktatu Ustanawiajcego Europejsk Wsplnot Gospodarcz (dalej : TEWG)

    oraz art. 82 Traktatu Ustanawiajcego Wsplnot Europejsk (dalej TWE). To samo dotyczy art. 101 TFUE -

    odpowiednio art. 85 TEWG oraz 81 TWE.

    27 Tak: K. Kohutek, Komentarz do rozporzdzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w

    sprawie kontroli koncentracji przedsibiorstw (Dz.U.UE.L.04.24.1), LEX/el. 2005, komentarz do art. 2 ust. 3,

    uwaga nr 5, System Informacji Prawnej LEX Prestige, a take cytowana tam literatura. W istocie, definicje

    formuowane przez Trybuna w sprawach dotyczcych naduywania pozycji dominujcej oraz kontroli

    koncentracji byy zbiene.

    28 Wyrok Trybunau w sprawie C-27/76 United Brands v. Komisja Zb. Orz. 1978, 207.

    29 W dalszej czci wywodu, co do zasady, bd posugiwa si okreleniem przedsibiorca. Nie

    dotyczy to jednak przytaczanych cytatw z orzecznictwa.

    30 Wyrok Trybunau w sprawie C-85/76 Hoffman-La Roche v. Komisja Zb. Orz. 1979, 461.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 19

    rynku waciwym nie jest konieczne, aby konkurencja nie wystpowaa na w ogle:

    Pozycja taka [dominujca] nie wyklucza istnienia pewnego stopnia konkurencji, inaczej ni

    ma to miejsce w przypadku monopolu i quasi-monopolu, ale umoliwia przedsibiorstwu

    ktre czerpie z tego korzyci jeli nie okrela, to przynajmniej mie istotny wpyw na

    warunki, w jakich konkurencja bdzie si rozwija, w kadym razie za [umoliwia]

    dziaanie w sporym zakresie niezalenie od teje [konkurencji], tak dugo, jak dziaanie to jest

    ze szkod dla przedsibiorstwa (pkt 39). Z powyszymi judykatami, wydanymi na podstawie

    art. 86 TEWG, koresponduj przesanki sformuowane przez Trybuna w wyroku w Gencor31

    na potrzeby stosowania Rozporzdzenia 4064/89, przejta przez Komisj w Wytycznych w

    sprawie oceny horyzontalnego poczenia przedsibiorstw na mocy rozporzdzenia Rady w

    sprawie kontroli koncentracji przedsibiorstw32, zgodnie z pozycj dominujc mamy do

    czynienia wtedy, gdy: jedno lub wicej przedsibiorstw dysponuje si ekonomiczn

    pozwalajc na zapobieenie utrzymaniu skutecznej konkurencji na waciwym rynku

    poprzez stworzenie moliwoci dziaania w duej mierze niezalenie od konkurencji,

    klientw i ostatecznie konsumentw (pkt 170).

    Wyznaczywszy, pierwszej kolejnoci, rynek waciwy (produktowo, geograficznie oraz

    czasowo), nastpnie naley przystpi analizy, czy przedsibiorstwu mona przypisa

    zajmowanie pozycji dominujcej. Analiza ta obejmuje szereg czynnikw, wrd ktrych

    najwiksze znaczenie ma struktura udziaw w rynku waciwym33. Innymi sowy: analiz

    opiera si na dwojakiego rodzaju dowodach: udziale w rynku oraz innych czynnikach

    sprzyjajcych dominacji34. Zasadniczo, w orzecznictwie Trybunau oraz Sdu (wczeniej

    Sd Pierwszej Instancji, dalej cznie Sd) przyjmuje si, e prg udziau w rynku

    konstytuujcy pozycj dominujc wynosi 40%35, w niektrych orzeczeniach prg ten

    31

    Wyrok Trybunau w sprawie T-102/96 Gencor v. Komisja Zb. Orz. 1999 II-753.

    32 Dz.Urz.UE.C Nr 31, str. 5.

    33 S. Marco Colino, Competition law of the EU and UK, Oxford 2011, wyd. 7, s. 269 i n. Autorka

    wskazuje, w zalenoci od wysokoci udziaw w rynku waciwym, naley przyj: 70% i wicej prawie na

    pewno mamy do czynienia z pozycj dominujc; 50-70% moemy domniemywa, e istnieje pozycja

    dominujca; 40-50 % udzia mieszczcy si w tym przedziale moe wspiera tez o istnieniu pozycji

    dominujcej, opart jednak na innych argumentach; poniej 40 % jest wysoce nieprawdopodobne, e mamy

    do czynienia z pozycj dominujc, chyba e przemawiaj za tym inne argumenty.

    34 Problem naduywania pozycji dominujcej, Warszawa 2003, s. 12-13.

    35 Tak Trybuna np. w wyroku w sprawie C-85/76 Hoffman-La Roche v. Komisja (patrz przyp. 7); por.

    rwnie A. Jurkowska-Gomuka [w:] Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, t. II. Art. 90-222,

    red. K Kowalik-Baczyk, M. Szwarc-Kuczer, A. Wrbel, Warszawa 2012, s. 324-325. Co wicej, w pkt. 14

    Komunikat Komisji wytycznych w sprawie priorytetw, ktrymi Komisja bdzie si kierowa przy

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 20

    wyznaczono na poziomie 50%36. Wrd innych czynnikw, przykadowo mona wskaza na

    m.in. bariery wejcia na rynek czy pozycj konkurentw na rynku waciwym.

    Powoany art. 102 TFUE (wczeniej art. 86 TEWG oraz art. 82 TWE) stanowi:

    Niezgodne z rynkiem wewntrznym i zakazane jest naduywanie przez jedno lub wiksz

    liczb przedsibiorstw pozycji dominujcej na rynku wewntrznym lub na znacznej jego

    czci, w zakresie, w jakim moe wpywa na handel midzy Pastwami Czonkowskimi. Z

    brzmienia tego przepisu jasno wynika, e pozycja dominujca moe wystpowa w ujciu

    indywidualnym (przez jedno) oraz w ujciu kolektywnym, zbiorowym (lub wiksz

    liczb przedsibiorstw). Potwierdzi to, po raz pierwszy, Sd w wyroku w sprawie Italian

    Flat Glass37

    , Trybuna z kolei w wyroku w sprawie Compagnie Maritime Belge38

    . Expressis

    verbis o konfiguracji kolektywnej nie stanowio natomiast ani Rozporzdzenie Nr 4064/89,

    ani te obecnie nie stanowi Rozporzdzenie Nr 139/2004, wskazujc jedynie na pozycj

    dominujc, jednak jak ju zostao wspomniane skoro pojcie pozycji dominujcej ma

    by rozumiane jednolicie w unijnym porzdku prawnym, nie powinno budzi wtpliwoci, e

    oba powysze rozporzdzenia obejmuj take pozycj dominujc w ujciu kolektywnym.

    Komisja po raz pierwszy posuya si koncepcj kolektywnej pozycji dominujcej w sprawie

    z zakresu kontroli koncentracji w decyzji w sprawie Nestle/Perrier39, Trybuna z kolei

    potwierdzi powysz tez w wyroku w sprawie Kali&Salz40

    .

    3. Pojcie kolektywnej pozycji dominujcej w oglnoci

    Sytuacj rynkow, w ktrej zajmowanie pozycji dominujcej na rynku waciwym

    mona przypisa wicej ni jednemu przedsibiorstwu, w angielskojzycznej literaturze

    stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych dziaa o charakterze praktyki wyczajcej,

    podejmowanych przez przedsibiorstwa dominujce (Dz.Urz.UE.C 2009 Nr 45, poz. 2.).

    36 Por. np. wyrok Trybunau w sprawie C-62/86 AKZO v. Komisja Zb. Orz. 1991 I-03359.

    37 Wyrok Sdu w sprawie T-68 oraz 77-78/89 Italian Flat Glass: Societa Italiana Vetro v. Komisja Zb.

    Orz. 1992 II-01403

    38 Wyrok Trybunau w sprawach poczonych C-395/96 oraz C-396/96 Compagnie Maritime Belge i in.

    v. Komisja Zb. Orz. 2000 I-01365

    39 Decyzja Komisji w sprawie C IV/M24 [1992] Nestl SA/Source Perrier SA Dz.U.WE.L 1993 Nr 356,

    str. 1.

    40 Wyrok Trybunau w sprawach poczonych C-68/94 oraz C-30/95 Wyrok Trybunau z dnia 31 marca

    1998 r.

    Republika Francuska i Socit commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) i Entreprise minire et

    chimique (EMC) v. Komisja Zb. Orz. 1998 I-01375.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 21

    przedmiotu okrela si jako collective (market) dominance, shared monopoly, tacit

    coordinated interaction41, a take joint dominance oraz oligopolistic dominance.

    42 W polskiej

    literaturze przedmiotu przymiotnik collective tumaczony jest przede wszystkim jako

    kolektywny43, ale rwnie zbiorowy oraz wsplny

    44. Kolektywna pozycja dominujca

    jest pojciem jzyka prawniczego z zakresu prawa konkurencji45, nie za pojciem jzyka

    prawnego46

    . Z drugiej jednak strony, Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i

    Rady z 7.03.2002 r. w sprawie wsplnych ram regulacyjnych sieci i usug cznoci

    elektronicznej47

    (dalej dyrektywa ramowa) w zaczniku II, stanowi, e Dwa lub wicej

    przedsibiorstw moe by uznanych za posiadajce wsplnie pozycj dominujc w

    rozumieniu art. 14 (). Z kolei pojcie znaczcej pozycja rynkowa, o ktrej mowa w art.

    14 ust. 2 dyrektywy ramowej, naley rozumie tak samo, jak pojcie pozycji dominujcej48

    .

    Trzeba take pamita, e pojcie kolektywnej pozycji dominujcej wystpuje w aktach

    prawa unijnego typu soft law49

    .

    W kontekcie kolektywnej pozycji dominujcej niezbdne jest zachowanie

    terminologicznej ostronoci. Wedug Popularnego Sownika Jzyka Polskiego50

    ,

    41

    E. Stawicki [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw. Komentarz, red. A. Stawicki, E.

    Stawicki, Warszawa 2010, s. 180 i n.

    42 S. Colino, Competition law, s. 274

    43 K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, wyd. 6, Warszawa 2011, s. 405.

    44 Por. np. M. Szydo, Naduywanie pozycji dominujcej w prawie konkurencji, Warszawa 2010, s. 95; P.

    Sitarek, Glosa do wyroku TS z dnia 10 lipca 2008 r., C-413/06 P, LEX/el. 2010, System Informacji Prawnej Lex

    Prestige.

    45 . Wieczorek, Prawne i ekonomiczne aspekty kolektywnej pozycji dominujcej w prawie konkurencji,

    Przegld Prawa Handlowego 2011 Nr 7, s. 26.

    46 Tak: T. Skoczny [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw. Komentarz, T. Skoczny (red.),

    Warszawa 2009, s. 250; odmiennie: E. Modzelewska-Wchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw.

    Komentarz, Warszawa 2002, s. 56.

    47 Dz.U.UE.L.2002.108.33.

    48 Art. 14 ust. 2 Dyrektywy posuguje si pojciem znaczcej pozycji rynkowej, przy czym przepis ten

    zarazem odsya do pojcia pozycji dominujcej: Uznaje si, e przedsibiorstwo posiada znaczc pozycj

    rynkow, jeeli samodzielnie lub wsplnie z innymi ma pozycj rwnowan pozycji dominujcej, tj. tak siln

    pozycj ekonomiczn, e uprawnia go ona do postpowania wedug swojego uznania, nie baczc na innych

    konkurentw, klientw i ostatecznych konsumentw. Oba pojcia naley zatem rozumie tak samo.

    49 S to choby: Komunikat Komisji wytyczne w sprawie priorytetw, ktrymi Komisja bdzie si

    kierowa przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych dziaa o charakterze praktyki

    wyczajcej, podejmowanych przez przedsibiorstwa dominujce (patrz przyp. 12); Wytyczne w sprawie oceny

    horyzontalnego poczenia przedsibiorstw na mocy rozporzdzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji

    przedsibiorstw (Dz.U.UE.C.2004.31.5).

    50 Popularny Sownik Jzyka Polskiego PWN, Warszawa 2001, s. 341.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 22

    kolektywny oznacza tyle, co oparty na zbiorowej pracy, umowie; zbiorowy, wsplny.

    Objanienie to nie jest do koca trafne na uytek prawa konkurencji jak wskazuje T.

    Skoczny, w kontekcie koncepcji kolektywnej pozycji dominujcej cecha kolektywnoci

    tyczy si nie ich zachowania, lecz ich cznej pozycji na rynku waciwym51

    . Chodzi wszak o

    tak kombinacj czynnikw sprzyjajcych kolektywnej dominacji (o ktrych dalej)

    wystpujcych na rynku waciwym o strukturze oligopolistycznej, ktre stwarzaj

    przedsibiorstwom moliwo, co do zasady bez stosowania tyche porozumie lub

    praktyk uzgodnionych, zapobiegania skutecznej konkurencji i dziaania w oderwaniu od

    konkurentw, kontrahentw oraz konsumentw. Kolektywno tyczy si zatem

    zajmowanej przeze pozycji na rynku waciwym, a nie podejmowanych dziaa. Te

    ostatnie objte s zakresem przedmiotowym art. 101 TFUE. Nie jest jednak wykluczone, e

    rzeczone porozumienia lub praktyki zo si za wystpienie owych czynnikw. Nawiza do

    tego Rzecznik Generalny Lenz w opinii w sprawie Ahmed Saeed52, stwierdzajc, e Pozycja

    dominujca na wsplnym rynku moe by zajmowana wsplnie przez kilka przedsibiorstw.

    Na przykad, czonkowie kartelu lub strony umw zakazanych art. 85 [TEWG] mog

    wsplnie zajmowa pozycj dominujc. W kadym wypadku, zastosowanie art. 85 nie

    wyklucza zastosowania art. 86 [TEWG] (pkt 27). W orzecznictwie dopuszczono czne

    stosowanie art. 101 i 102 TFUE53

    . Co istotne, zaistnienie antykonkurencyjnych

    porozumie lub praktyk uzgodnionych nie stanowi warunku sine qua non dla

    kolektywnej pozycji dominujcej, ani te per se wycznej jej przesanki istnienia

    kolektywnej pozycji dominujcej. W szczeglnoci nie jest dopuszczalne niejako

    automatyczne odtwarzanie kolektywnej pozycji dominujcej z uprzednio wykazanych

    antykonkurencyjnych porozumie lub praktyk uzgodnionych.

    51

    T. Skoczny [w:] Ustawa o ochronie, s. 606.

    Nie oznacza to jednak, e porozumienia oraz praktyki uzgodniona zakazane art. 101 TFUE nie mog

    czy przedsibiorcw. Na to, e w jednym stanie faktycznym moemy mie jednoczenie do czynienia

    zarwno z porozumieniami lub praktykami uzgodnionymi, zakazanymi art. 101 TFUE, jak i zajmowaniem przez

    tych przedsibiorcw kolektywnej pozycji dominujcej i jej naduywaniem, zakazanym art. 102 TFUE,

    wskazay Sd oraz Trybuna w, odpowiednio, w wyrokach w sprawach Italian Flat Glass (patrz przyp. 14) oraz

    Compagnie Maritime Belge (patrz przyp. 15).

    52 Opinia Rzecznika Generalnego Lenza z 28.04.1988 r. w sprawie Ahmed Saeed Flugreisen and Silver

    Line Reisebro GmbH v Zentrale zur Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., European Court reports 1989 s.

    00803

    53 Patrz przyp. 27.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 23

    Nieco wicej wtpliwoci nastrcza zagadnienia naduywania kolektywnej pozycji

    dominujcej. Naley pamita, e naruszenie art. 102 TFUE w ujciu kolektywnym wymaga

    najpierw wykazania zajmowania kolektywnej pozycji dominujcej przez odnonych

    przedsibiorcw, nastpnie za dziaa rynkowych polegajcych na jej naduywaniu. Moe

    si wydawa, e naduywaniu kolektywnej pozycji dominujcej nie powinna towarzyszy

    kooperacja przedsibiorcw choby w formie praktyk uzgodnionych. W takim bowiem

    wypadku, choby wykazano istnienie kolektywnej pozycji dominujcej czego art. 102 nie

    zakazuje miaby zastosowanie art. 101 TFUE, nie za art. 102. Podobne stanowisko to

    prezentowane byo w starszym orzecznictwie Trybunau54

    . Za zakazane na gruncie art. 102

    TFUE naleaoby wic uzna takie dziaania przedsibiorcw, ktre polegaj na

    milczcym (bez wzajemnych kontaktw i ustale) koordynowaniu strategii rynkowych,

    ktre to z kolei maj charakter naduywania zajmowanej przeze kolektywnej pozycji

    dominujcej. Tym niemniej, Sd w wyroku w sprawie Italian Flat Glass podzieli

    zapatrywanie Komisji, i porozumienie lub praktyki uzgodnione zakazane na podstawie

    art. 101 TFUE mog stanowi zarazem naduywanie kolektywnej pozycji dominujcej.

    Nadto, naduywanie [kolektywnej pozycji dominujcej] nie musi by dziaaniem

    podejmowanym przez wszystkie przedsibiorstwa [zajmujce t pozycj]. Wystarczy, e

    naduywanie kolektywnej pozycji dominujcej wanie w ten sposb zostanie uznane za jeden

    z moliwych przejaww jej istnienia. Dlatego te, przedsibiorstwa zajmujce kolektywn

    pozycj dominujc mog naduywa jej wsplnie lub indywidualnie55

    .

    4. Ekonomiczne podstawy koncepcji kolektywnej pozycji dominujcej

    Koncepcja kolektywnej pozycji dominujcej cho z prawnego punktu widzenia,

    zakorzeniona w unijnym prawie pierwotnym (art. 102 TFUE) pochodzi z teorii ekonomii, a

    cilej, z ekonomicznych teorii oligopolu, bdc okrelana przede wszystkim jako milczca

    zmowa56. Na gruncie prawa konkurencji zmowa wskazuje, e mamy do czynienia z,

    choby minimalnym, stopniem porozumienia przedsibiorstw. Jak jednak stwierdzono

    powyej, kolektywna pozycja dominujca tyczy si takiej sytuacji na rynku waciwym,

    54

    Por. wyrok Trybunau w sprawie C-85/76 Hoffman-La Roche v. Komisja (patrz. przyp.7). Por. take

    Wyrok Trybunau w sprawach poczonych C-395/96 oraz C-396/96 Compagnie Maritime Belge i in. v. Komisja

    (patrz przyp. 15).

    55 Wyrok Sdu w sprawie T-228/97 Irish Sugar plc v. Komisja Zb. Orz. 1999 II-02969, pkt 66.

    56 Por. . Wieczorek, Prawne i ekonomiczne, s. 27 i n., wraz z wskazanymi tame okreleniami

    kolektywnej pozycji dominujcej w teorii ekonomii.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 24

    w ktrej wystpujce na czynniki pozwalaj przedsibiorstwom koordynowa

    dziaania na rnych paszczyznach (poda, ceny, rabaty etc.) bez koniecznoci

    zawierania porozumie oraz stosowania praktyk zakazanych na podstawie art. 101

    TFUE. Innymi sowy, uwarunkowania rynku waciwego pozwalaj kolektywnym

    dominantom monitorowanie dziaa oraz strategii konkurentw, przy jednoczesnym

    przewiadczeniu, e koordynacja tyche, pomimo moliwych strat na etapie pocztkowym, w

    perspektywie dugookresowej przysienie wiksze zyski anieli w przypadku wzajemnego

    konkurowania. Dlatego te naley, w mojej ocenie, naley mwi o milczcej koordynacji,

    nie za milczcej zmowie57

    .

    Kolektywna pozycja dominujca, jak sygnalizowano, nie powstanie na kadym pod

    wzgldem struktury rynku waciwym, a jedynie na takim o strukturze oligopolistycznej58

    (tj. niewielka liczba oferentw przy wysokim stopniu koncentracji). Dlaczego? Mianowicie,

    oligopol ma t cech charakterystyczn, e pomidzy obecnymi na rynku przedsibiorcami

    istnieje jak podkrela M. Szydo, obiektywnie ujmowana59

    wi wspzalenoci:

    podejmowane przez przedsibiorcw decyzje istotnie wpywaj na sytuacj rynkow

    pozostaych, jednoczenie za kady z przedsibiorcw musi liczy si z reakcj pozostaych

    na podejmowane dziaania60. Wobec tego, przedsibiorcy mog albo prowadzi gr

    konkurencyjn, osobn, indywidualn (w kadym razie nieskoordynowan) polityk

    rynkow61, albo swe dziaania rynkowe koordynowa. Jeeli koordynacja per se nie stanowi

    57

    Co istotne, w wyroku w sprawie T-342/99 Airtours plc v. Komisja Zb. Orz. 2002 II-02585, Sd

    konsekwentnie posuguje si okreleniem tacit coordination, nie za tacit collusion.

    58 C. Bongard, D. Mller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, Instrumenty ekonomiczne w prawie

    konkurencji [publikacja UOKiK], Warszawa 2007, s. 86. Nie powinno te budzi wtpliwoci, i zjawisko

    kolektywnej dominacji nie wystpi ani warunkach monopolu, ani te w warunkach konkurencji idealnej, czyli

    polipolu. W tym ostatnim na rynku wystpuje wiele maych podmiotw zarwno po stronie poday, jak i popytu,

    natomiast oferowany towar lub usuga spenia tzw. warunki homogenicznoci. W takich warunkach rynkowych

    oferenci oraz nabywcy maj zbyt may potencja, aeby wpywa na cen. Innymi sowy, przedsibiorcw

    (oferentw) oraz klientw (konsumentw) jest bardzo duo, aden z nich nie moe wpywa na ksztatowanie si

    cen, a podejmowane przeze dziaania rynkowe oparte s na cenie danej z zewntrz, wobec czego cena jest w

    takim ukadzie rynkowym jedynie parametrem por. s . 32, a take R. Milewski, E. Kwiatkowski (red.),

    Podstawy ekonomii, wyd. 3 zmienione, Warszawa 2005, s. 41. 59

    M. Szydo, Naduywanie pozycji dominujcej w prawie konkurencji, Warszawa 2010, s. 95.

    60 C. Bongard, D. Mller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, Instrumenty ekonomiczne, s. 32. W

    zakresie konkurencji cenowej, por. S. Colino, Competition law..., s. 156, a take F.M. Scherer, D. Ross,

    Industrial Market Structure and Economic Performance, Boston 1990, s. 226.

    61 M. Szydo pisze o niezalenej polityce rynkowej. Okrelenie niezalena nie jest waciwe, gdy

    jak wskazywaem wyej na rynku oligopolistycznym przedsibiorca nie moe prowadzi dziaalnoci

    (polityki rynkowej) w sposb niezaleny, tj. w oderwaniu od dziaa konkurentw. Wydaje si, e Autorowi

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 25

    bezporedniego rezultatu antykonkurencyjnych porozumie lub praktyk uzgodnionych w

    rozumieniu art. 101 TFUE, mamy do czynienia z milczc koordynacj.

    W tym miejscu naley odwoa si do funkcjonujcej w ekonomii teorii gier (Games

    Theory). Teoria ta przedstawia zbir formalnych, matematycznych instrumentw analizy,

    przy pomocy ktrych mona przeanalizowa sytuacje decyzji strategicznych, za interakcje

    uczestnikw rynku modeluje si w formie gry62. Kady z graczy, po pierwsze, dysponuje

    okrelon liczb strategii, po drugie zysk kadego z graczy zaley od kombinacji obranej

    przeze strategii oraz strategii przeciwnika, po trzecie celem kadego z graczy jest

    maksymalizacja zyskw. Teoria gier ma t przewag nad klasycznymi teoriami oligopolu

    modele Cournota, Bertranda i Stackelberga obejmuj one-shot game e poprzez przyjcie

    zaoenia, e gra jest nieskoczona (indefinitely repeated game), pozwala na jej dostosowanie

    do realiw rynku waciwego, na ktrym dochodzi przecie do niezliczonych liczby interakcji

    pomidzy przedsibiorcami. W literaturze przedmiotu wskazuje si, e to wanie z teorii gier

    oraz oligopolu zaczerpnita zostaa funkcjonujca w unijnym prawie konkurencji koncepcja

    kolektywnej pozycji dominujcej63. W celu przyblienia, na czym polega koncepcja

    milczcej koordynacji w teorii gier, posu si przykadem.

    [przykad]

    Na pocztku przyjmijmy nastpujce zaoenia:

    1) w roli graczy wystpuje dwch przedsibiorcw (duopolici64) o zblionych udziaach

    w rynku;

    2) przedsibiorcy ci produkuj taki sam towar/wiadcz takie same usugi, konkurujc ze

    sob na paszczynie ceny (konkurencja cenowa);

    3) w chwili rozpoczcia gry ceny ustalone przez przedsibiorcw s rwne;

    chodzio raczej o polityk rynkow prowadzon osobno przez przedsibiorcw, w sposb indywidualny, a nie

    skoordynowany.

    62 C. Bongard, D. Mller, A. Raimann, N. Szadkowski, U. Dubejko, Instrumenty ekonomiczne, s. 37.

    63 T. Kseberg, Case C-413/06 P, Bertelsmann AG and Sony Corporation of America v. Independent

    Music Publishers and Labels Association (Impala), Judgment of the Grand Chamber of 10 July 2008, nyr,

    Common Market Law Review, 2009, vol. 46, s. 262-264.

    64 Duopol jest odmian oligopolu najblisz monopolowi.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 26

    4) kady z przedsibiorcw moe zrealizowa dwie strategie w odniesieniu do ceny:

    wysokiej ceny oraz niskiej ceny.

    5) obaj przedsibiorcy, rzecz jasna, poprzez dziaania w zakresie cen d do

    maksymalizacji zyskw.

    Dla uproszczenia niniejszego przykadu zakadamy nadto, i przedsibiorcy wchodz

    ze sob w pojedyncz tylko interakcj.

    Zastanwmy si teraz, jakie s motywacja oraz skutki zastosowania przez

    przedsibiorcw obu strategii. Po pierwsze, przedsibiorca moe zdecydowa si na strategi

    niskiej ceny, wypowiadajc konkurentowi w ten sposb wojn cenow. Gdy konkurent

    obierz t strategi, obaj przedsibiorcy odnotuj tylko niewielkie zyski (bd wszak

    oferowa ten sam towar po tej samej, lecz niszej cenie; co oczywiste i zarazem mao

    prawdopodobne, jeeli konkurent odpowie podniesieniem ceny, to on zanotuje strat,

    przedsibiorca obniajcy za cen zysk, gdy przejmie cay popyt). Po drugie,

    przedsibiorca moe zdecydowa si na podniesienie ceny jeeli jego konkurent obniy

    cen, w ten sposb to on odnotuje zysk65, konkurent za strat. Rezultaty przyjcia przez

    przedsibiorcw poszczeglnych strategii przedstawia ponisza tabelka.

    Tab. 1 opracowanie wasne.

    Widzimy zatem, e wynikiem kooperatywnym jest obranie strategii wysokiej ceny

    przez obu przedsibiorcw (5+5=10). Z kolei strategi dominujc (tj. dajc najwiksze

    65

    Oczywicie najbardziej logiczne staje si wwczas pozostawienie ceny na dotychczasowym poziomie -

    prezentowany uproszczony model obejmuje jednak tylko dwie strategie rynkowe kadego z graczy: podniesienie

    lub obnienie ceny.

    Wysoka cena Niska cena

    Wysoka cena 5; 5 -5; 10

    Niska cena 10; -5 1; 1

    Przedsibiorca B

    Przedsibiorca A

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 27

    zyski, gdy przedsibiorca nie wie, jak strategi obierze konkurent) jest strategia niskiej ceny.

    Oznacza to, e w sytuacji, gdy przedsibiorca nie dysponuje wiedz na temat poczyna

    konkurenta, bdzie si skania ku stanowicej strategi dominujc niszej cenie,

    maksymalizujc w ten sposb swj zysk. Jednake, najbardziej opacalne dla obu

    przedsibiorcw jest kolektywne podniesienie ceny (wynik kooperatywny). Aby do tego

    doszo, na rynek waciwy musi by uksztatowany w sposb umoliwiajcy obu

    przedsibiorcom monitorowanie swych dziaa, przewidywanie obieranych strategii i w

    rezultacie ich skoordynowanie (zwaszcza przejrzysto rynku oraz wysokie bariery wejcia

    na). W ten sposb, przewidujc, dedukujc analogiczne zachowanie ze strony

    konkurenta, obaj przedsibiorcy w sposb skoordynowany podnios ceny,

    maksymalizujc w ten sposb zyski66

    .

    Zostawiajc powyszy przykad, operujc jednak wci na paszczynie konkurencji

    cenowej, przejd teraz do sytuacji, w ktrej przedsibiorcy rzeczywicie milczco koordynuj

    ceny na rynku relewantnym. W tym kontekcie odpowiedzi wymaga pytanie, w jaki sposb

    milczca koordynacja moe zosta utrzymana przez przedsibiorcw w duszym okresie.

    Ot trzeba pamita, e kady przedsibiorca ma indywidualn motywacj do oferowania

    cen niszych ni jego konkurenci67

    . Jeli jednak na rynku relewantnym wystpuj

    czynniki takie jak wspomniana przejrzysto rynku i wynikajce ze mechanizmu

    odwetowe ( o czym wicej dalej), i przedsibiorcy milczco koordynuj swe dziaania

    rynkowe, przedsibiorca zamierzajcy wyama si i obniy cen musi rozway, czy to

    swoiste oszustwo bdzie dla niego summa summarum opacalne. Co wane, nie jest

    wykluczone, e przedsibiorca w pewnym momencie dojdzie do wniosku, e obnienie

    ceny moe okaza si dla opacalne. Motywacja jest tym silniejsza, e przedsibiorca

    ten antycypuje, e jego konkurent moe mie podobne zamiary i co do obnienia ceny;

    utrzymywanie za ceny na dotychczasowym, koordynowanym poziomie, przy

    rwnoczesnym oszustwie konkurenta, byoby z kolei jeszcze mniej opacalne, ni

    gdyby do milczcej koordynacji w ogle nie doszo. Przedsibiorca staje zatem przed

    sporym dylematem. Milczca koordynacja ze swej istoty wie si z pewnym stopniem

    66

    Prezentowany przykad koresponduje ze struktur teorii gier okrelan jako dylemat winia

    (Prisoners Dilemma).

    67 Wyej powoana strategia dominujca. Por. take: S. Ardiyok, Comparative analysis of collective

    dominance (lipiec 2008), Journal of Yeditepe University Faculty of Law, Vol. 3, No. 1, 2006, podbrane z:

    http://ssrn.com/abstract=1162187, s. 6.

    http://ssrn.com/abstract=1162187

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 28

    niepewnoci, bowiem indywidualna motywacja do wyamania si zawsze bdzie

    silniejsza od motywacji do kolektywnej milczcej koordynacji 68

    . Jest zatem niezwykle

    istotne, aby niepewno ta bya rwnowaona obiektywnie moliwym wykryciem takiego

    wyamania si i zastosowaniem skutecznego mechanizmu odwetowego wobec

    przedsibiorcy dopuszczajcego si oszustwa. Dopiero to pozwala przeama dylemat

    winia. Wwczas, przedsibiorca wyamujcy si odnotuje zysk jedynie w

    perspektywie krtkookresowej, gdy konkurent (konkurenci) majc moliwo

    wykrycia tego oszustwa oraz zastosowania rodka odwetowego, choby ustalajc cen

    na jeszcze niszym poziomie zdolny bdzie zneutralizowa to dziaanie. Skutkowa to

    bdzie tym, e w perspektywie rednio- i dugookresowej przedsibiorca decydujcy si

    na wojn cenow poniesie straty w stosunku do tego, co przyniosaby mu milczca

    koordynacja. Taka konstatacja naturalnie skania do kolektywnego utrzymywania cen

    na dotychczasowym, wysokim poziomie. Wracamy wic do przytoczonego przy okazji

    prezentowanego przykadu wyniku kooperatywnego. Raz jeszcze wymaga podkrelenia,

    za G. J. Stieglerem, i aby milczca koordynacja przyniosa podany skutek, musi

    opiera si ona na skutecznym mechanizmie odwetowym (retaliatory system)69

    .

    5. Ewolucja koncepcji kolektywnej pozycji dominujcej w orzecznictwie organw

    unijnych

    Powysze rozwaania dotyczce pojcia kolektywnej pozycji dominujcej miay za

    zadanie przedstawienie oglnego zarysu teje koncepcji, uwzgldniwszy tak aspekty prawne,

    jak i ekonomiczne. Dla uszczegowienia jej przesanek, w tym miejscu przystpi do analizy

    kryteriw formuowanych w orzecznictwie na potrzeby unijnego prawa konkurencji na

    przestrzeni lat.

    5.1. Decyzja Komisji w sprawie Nestle/Perrier (rozporzdzenie nr 4064/89)

    Po raz pierwszy70

    Komisja posuya si explicite koncepcj kolektywnej pozycji

    dominujcej w decyzji w sprawie Nestle/Perrie71

    . Dotyczya ona planowanej koncentracji na

    68

    Ibidem, s. 6.

    69 G.J. Stiegler, Theory of Oligopoly, The Journal of Political Economy, 1964/1, s. 44.

    70 Jednake, S. Ardiyok wskazuje, e pocztku koncepcji kolektywnej pozycji dominujcej w

    orzecznictwie unijnym naley upatrywa wczeniej, bo w latach 70. Por. S. Ardiyok, Comparative analysis,

    s. 20-21 i wskazane tam: decyzj Komisji w sprawie British Petroleum Maatschappij BV v. Komisja oraz

    decyzj Komisji w sprawie Magill.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 29

    francuskim rynku wody mineralnej. Rynek ten w owym czasie cechowa si struktur

    oligopolistyczn, a dodatkowo panowaa na nim wysoka koncentracja. Dziaalno prowadzili

    na trzej przedsibiorcy o podobnych udziaach: Nestle, Perrier oraz BSN. Nestle zamierzao

    poczy si z Perrier i zwaywszy, e nowo utworzona grupa moga posiada indywidualn

    pozycj dominujc, Nestle zdecydowao o sprzeday BSN nalecej do Perrier marki Volvic.

    Dla Komisji nie byo to jednak wystarczajce, aby zezwoli na planowan koncentracj.

    Komisja wyranie podkrelia, i moliwe jest zajmowanie pozycji dominujcej przez

    dwch lub wicej przedsibiorcw i rozporzdzenia nr 4064/89 nie mona ogranicza do

    powstania lub umocnienia pozycji dominujcej przez jednego tylko przedsibiorc.

    Ustalono, e rynek waciwy charakteryzuje si nisk konkurencj cenow oraz

    znaczcymi barierami wejcia na (ograniczona liczba rde mineralnych). W przypadku

    poczenia Nestle i Perrier poziom skoncentrowania rynku wzrsby do a 95%, Komisja

    zwaya przy tym przejrzysto rynku, ktra umoliwiaby duopolistom ujednolicanie dziaa

    rynkowych bez koniecznoci dokonywania jakichkolwiek uzgodnie oraz wzajemne

    monitorowanie swych zachowa. W tych warunkach mogaby zatem zaistnie milczca

    koordynacja, w ramach ktrej przedsibiorcy monitoruj swe dziaania i na tej podstawie

    decyduj si na koordynacj, dostosowanie dziaa rynkowych do tych, ktre podejmowane

    s przez konkurenta.

    Ostatecznie, po podjciu stosownych rodkw zaradczych, Komisja wyrazia zgod na

    zgoszon koncentracj.

    5.2. Wyrok Sdu w sprawie Italian Flat Glass (art. 86 TEWG)

    Sd z kolei po raz pierwszy zastosowa koncepcj kolektywnej pozycji dominujcej w

    wyroku w sprawie Italian Flat Glass72. Judykat ten by o tyle istotny, e pomimo decyzji

    Komisji w sprawie Nestle/Perrier, Trybuna w swych wczeniejszych wypowiedziach

    negowa objcie milczcej koordynacji zakresem przedmiotowym art. 102 TFUE. W

    wyroku w sprawie Hoffman/La-Roche Trybuna stwierdzi: Pozycj dominujc trzeba

    odrni od paralelnych zachowa przedsibiorcw, ktre to s charakterystyczne dla rynkw

    o strukturze oligopolistycznej, na ktrych dziaania przedsibiorstw wzajemnie na siebie

    oddziauj, podczas gdy w sytuacji, gdy przedsibiorstwo zajmuje pozycj dominujc,

    71

    Patrz przyp. 18.

    72 Patrz przyp. 16.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 30

    dziaania tego, dziki ktrym czerpie korzyci z uwagi na zajmowania pozycji dominujcej,

    w duym stopniu ustalane jest jednostronnie (pkt 39).

    Omawiana sprawa dotyczya woskiego rynku produkcji szka. Trzej dziaajcy na nim

    przedsibiorcy Societa Italiana Vetro, Fabbrica Pisana oraz Venrante Pennitalia zawarli ze

    sob szereg porozumie, a take stosowali praktyki uzgodnione. Komisja uznaa i jedne, i

    drugie za zakazane na podstawie art. 85 TEWG. Nadto, Komisja wywodzia, i

    przedsibiorcy ci, dziaajc na rynku waciwym o strukturze cisego oligopolu (tight

    oligopoly), w rezultacie zajmuj na kolektywn pozycj dominujc.

    Sd podzieli zdanie Komisji w odniesieniu do antykonkutencyjnych porozumie oraz

    praktyk uzgodnionych, jednake nie zgodzi si, i przedsibiorcy ci zajmowali kolektywn

    pozycj dominujc i w tym zakresie uchyli zaskaron decyzj. Sd zwrci uwag, e co

    do zasady, nie ma przeszkd, aby pomidzy dwoma lub wicej niezalenymi podmiotami

    gospodarczymi [przedsibiorstw] zachodziy takie powizania o charakterze ekonomicznym,

    by dziki nim zajmoway one w stosunku do pozostaych przedsibiorstw dziaajcych na

    rynku waciwym pozycj dominujc. Sytuacja taka moe mie miejsce, gdy dwa lub

    wicej niezalenych przedsibiorstw poprzez umowy lub licencj dysponuje

    przewag technologiczn, pozwalajc im dziaa w znacznej mierze niezalene od

    swych konkurentw, klientw oraz, w kocu, niezalenie od konsumentw (pkt 358).

    Nadto, Sd podkreli, e z samego tylko istnienia porozumie lub praktyk uzgodnionych

    zakazanych na podstawie art. 85 TEWG nie mona wywodzi naruszenia art. 86 TEWG:

    Wskaza naley, e dla wykazania naruszenia art. 86 nie jest wystarczajce, jak

    podnosi przedstawiciel Komisji na posiedzeniu, przetworzenie faktu naruszenia art.

    85 , wywodzc ze, e strony porozumienia lub stosujce niezgodne z prawem praktyki

    dysponuj znaczcym udziaem w rynku [waciwym], oraz e jest to wystarczajce dla

    stwierdzenia, e przedsibiorstwa zajmuj kolektywn pozycj dominujc, za ich

    niezgodne z prawem postpowanie stanowi naduycie teje pozycji (pkt 360).

    Sd da wyrany sygna, e wykazania istnienia kolektywnej pozycji dominujcej nie

    mona opiera jedynie na samej wspzalenoci rynkowej, kadc nacisk na powizania o

    charakterze ekonomicznym (economical links).

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 31

    5.3. Wyrok Trybunau w sprawie Kali&Salz (rozporzdzenie nr 4064/89)

    Sprawa Kali&Salz73

    dotyczya planowanej koncentracji z udziaem Kali&Salz oraz

    Mitteldeutsche Kali AG, warunkowo dopuszczonej przez Komisj. Jako rynki waciwe

    zostay wskazane rynki niemiecki oraz europejski technicznego wglanu potasowego. Na

    pierwszym z nich w wyniku koncentracji podmiot poczony miaby 98% udziaw

    rynkowych, jednake Komisja zastosowaa koncepcj failing firm defence i w rezultacie

    przyja, i nie bdzie to miao negatywnych skutkw dla mechanizmu konkurencji. Z kolei

    na rynku europejskim, podmiot poczony oraz francuskie Societe Commerciale des Potasses

    et de lAzote zajmowayby zdaniem Komisji kolektywn pozycj dominujc. Komisja

    powoywaa si na czynniki rynkowe, takie jak homogeniczno towaru, dojrzao i

    stabilno rynku, wysoki stopie przejrzystoci rynku oraz brak postpu

    technologicznego. Komisja wskazaa take na powizania strukturalne uczestnikw

    planowanej koncentracji, jak choby wsplne joint ventures oraz porozumienia dotyczce

    wzajemnej wsppracy. Po podtrzymaniu decyzji przez Sd, rozpoznaniem sprawy zaj si

    Trybuna.

    Trybuna stwierdzi, e Komisja nie udowodnia, e w wyniku koncentracji moe

    powsta kolektywna pozycja dominujca na europejskim rynku technicznego wglanu

    potasowego. Przy okazji Trybuna uzna, e rozporzdzenie nr 4064/89 obejmuje swym

    zakresem przedmiotowym przypadki, w ktrych w wyniku koncentracji dochodzi do

    powstania bd umocnienia kolektywnej pozycji dominujcej. Co jednak istotne, Trybuna

    zwrci take uwag, e na gruncie powyszego rozporzdzenia Komisja nie jest zwizana

    dorobkiem orzecznictwa na kanwie art. 82 TWE. Dalej, zaakcentowa, i istot kolektywnej

    pozycji dominujcej powstaej lub umocnionej w wyniku koncentracji jest to, e obejmuje

    ona take przedsibiorcw, ktre w niej nie uczestniczyy. Trybuna wskaza take

    nastpujco: Komisja obowizana jest oceni dokonujc w tym celu prospektywnej analizy

    rynku waciwego czy dana koncentracja prowadzi do sytuacji, w ktrej efektywna

    73

    Patrz przyp. 19.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 32

    konkurencja na rynku waciwym zostaje istotnie ograniczona przez przedsibiorstwa majce

    w tej koncentracji uczestniczy oraz jedno lub wicej innych przedsibiorstw, ktre to w

    szczeglnoci na skutek istniejcych pomidzy nimi powiza [correlative factors]

    pozwalaj im przyj wspln polityk na rynku waciwym i dziaa w znacznym w stopniu

    niezalenie od konkurentw, klientw oraz konumentw (pkt 221).

    5.4. Wyrok Sdu w sprawie Gencor (rozporzdzenie nr 4064/89)

    Wyrok Sdu w sprawie Gencor74

    mia niebagatelny wpyw na ewolucj koncepcji

    kolektywnej dominacji. Sprawa dotyczya koncentracji planowanej przez Gencor (metalurgia

    i grnictwo) oraz Lonrho (grnictwo, metalurgia, hotelarstwo, rolnictwo, handel oglny),

    ktre zamierzay przej wspln kontrol nad spk Implats (platynowce), a za jej

    porednictwem kontrol nad Eastplats i Westplats (LPD, platynowce). Komisja nie wyrazia

    zgody na t koncentracj, gdy w jej ocenie spowodowaaby ona stworzenie duopolistycznej

    pozycji dominujcej przez Implats/LPD oraz Amplats, konkurenta Gencor oraz Lonrho na

    rynku platynowcw, na wiatowym rynku platynowcw. Wskutek zaskarenia decyzji

    Komisji przez Gencor, sprawa trafia przed Sd. Skarcy, opierajc swe stanowisko na

    kryterium powiza strukturalnych, argumentowa, e z wyroku Sdu w sprawie Italian Flat

    Glass wynika, e aby stwierdzi istnienie kolektywnej pozycji dominujcej, niezbdne jest

    wykazanie powiza o charakterze strukturalnym. Zdaniem skarcego, Komisja nie

    wykazaa, aby pomidzy rzekomymi kolektywnymi dominantami takie powizania istniay.

    Z t argumentacj Sd si nie zgodzi. Przypomnia, e w powoanym wyroku w

    sprawie Italian Flat Glass powizanie strukturalne zostao podane jedynie jako przykad75

    , w

    pkt 275 wskazujc, e nie mona take wywnioskowa [z wyroku w sprawie Italian Flat

    Glass], e Sd ograniczy pojcie powiza ekonomicznych do pojcia powiza

    strukturalnych wskazanych przez skarc. Niezwykle istotne pkt. 276-277 wyroku

    wymagaj przytoczenia w caoci: Co wicej, nie ma adnego powodu, w kategoriach

    prawnych ani ekonomicznych, aby wyczy z pojcia powiza ekonomicznych

    stosunek wzajemnej zalenoci wystpujcy midzy stronami cisego oligopolu,

    74

    Patrz przyp. 10.

    75 Osobn kwesti jest to, e Sd w wyroku w sprawie Italian Flat Glass uy sformuowania economic

    links, za podnoszone przez Gencor powizania o charakterze strukturalnym zostay wyinterpretowane z

    podanego przez Sd przykadu. Z wyroku Sdu w sprawie Italian Flat Glass wynika, e powizania strukturalne

    s podtypem powiza ekonomicznych. Nie mona zatem twierdzi, e na kanwie tego judykatu powizania

    strukturalne stanowi warunek sine qua non kolektywnej pozycji dominujcej.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 33

    w ramach ktrego, na rynku o waciwej charakterystyce, w szczeglnoci pod wzgldem

    koncentracji, przejrzystoci i jednorodnoci produktowej, strony te mog wzajemnie

    przewidzie swoje zachowania i s tym samym mocno motywowane do uzgadniania

    swojego postpowania na rynku, w szczeglnoci w taki sposb, aby maksymalizowa

    czne zyski poprzez ograniczanie produkcji z zamiarem podwyszania cen. W takim

    kontekcie kady przedsibiorca jest wiadom, e wysoce konkurencyjne dziaanie z jego

    strony majce na celu zwikszenie jego udziau w rynku (na przykad obnienie ceny)

    spowodowaoby identyczne dziaanie ze strony pozostaych, tak wic nie odnisby on

    adnych korzyci ze swojej inicjatywy. Obnika poziomw cen miaaby wic wpyw na

    wszystkich przedsibiorcw. Ten wniosek jest jeszcze bardziej uzasadniony w dziedzinie

    kontroli koncentracji, ktra ma na celu zapobieenie stworzeniu lub umocnieniu

    antykonkurencyjnych struktur rynkowych. Struktury te mog powsta zarwno w wyniku

    istnienia gospodarczych powiza w cisym tego sowa znaczeniu, na jakie wskazuje

    skarca, jak i struktur rynkowych w rodzaju oligopolu, w ktrych kade

    z przedsibiorstw moe by wiadome wsplnych interesw, a w szczeglnoci moe

    podnie ceny bez koniecznoci zawierania porozumienia lub zastosowania uzgodnionej

    praktyki.

    Sd odszed tym samym od postrzegania powiza ekonomicznych (w tym

    strukturalnym) jako swoistej przesanki warunkujcej istnienie kolektywnej pozycji

    dominujcej76, skaniajc si za ku powizaniom o charakterze funkcjonalnym, wynikajcym

    ze specyfiki rynku o strukturze oligopolistycznej, zwaszcza w warunkach tight oligopoly.

    Tyle tylko, e w zaproponowanej koncepcji kolektywnej dominacji Sd zahaczy o

    zagadnienie czystej wspzalenoci rynkowej (mere interdependece), z ktrej to, jako takiej,

    na kanwie wyroku w sprawie Gencor zdaniem niektrych autorw dopuszczono

    wywodzenie istnienia kolektywnej pozycji dominujcej77. Nie mona wszak zapomina, i

    sama tylko wspzaleno rynkowa, jak i stanowice jej przejaw racjonalnie dobieranie

    strategii rynkowej w odpowiedzi na dziaania pozostaych przedsibiorcw operujcych na

    76

    Tak te: C. Banasiski (red.), E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw.

    Komentarz, Warszawa 2009, s. 136.

    77 F.E. Gonzalez Diaz, Recent developments in EC merger control law: the Gencor judgement, 1999,

    World Competition 22(3), s. 3-28.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 34

    rynku waciwym, nie s zasadniczo zakazane78. Uznajc tez t za trafn, trzeba pj nieco

    dalej i skonstatowa, e wraz z wyrokiem Sdu w sprawie Gencor kryteria wyznaczajce

    kolektywn pozycj dominujc stay si jeszcze bardziej pynne i trudne do

    uchwycenia. Naley to oceni negatywnie, gdy nie daje si to pogodzi z zasad pewnoci

    prawa, dotyczcej tak prawa unijnego, jak i prawa wewntrznego pastw czonkowskich,

    ktre przy analizie rynku relewantnego pod ktem kolektywnej pozycji dominujcej

    odwoywa si bd wszak do dorobku orzecznictwa organw unijnych.

    5.5. Wyrok ETS w sprawie Compagnie Maritime Belge (art. 82 TWE)

    Liberalne stanowisko przyjte przez SPI w sprawie Gencor znalazo swe

    odzwierciedlenie w pniejszym orzecznictwie. Sprawa Compagnie Maritime Belge79

    obejmowaa nastpujcy stan faktyczny: Compagnie Maritime Belge byo czonkiem

    Associated Central West Africa Lines (Cewal), ktra to z kolei stanowia konferencj linii

    eglugowych w rozumieniu art. 1 ust. 3 lit. b Rozporzdzenia Rady (EWG) nr 4056/86 z

    22.12.1986 r. ustanawiajce szczegowe zasady stosowania art. 85 i 86 Traktatu do

    transportu morskiego80. Do Cewal naleeli armatorzy obsugujcy regularne linie eglugowe

    pomidzy portami wczesnego Zairu (obecnie Demokratyczna Republika Konga), Angoli i

    Europy Pnocnej. W swej decyzji Komisja stwierdzia naruszenie art. 81 i 82 TWE nie tylko

    przez sam Cewal, ale rwnie przez niektrych jej czonkw. Cewal oraz inne konferencje

    linii eglugowych Cowac i Ukwal, a take ich czonkowie, naruszyy art. 81 TWE poprzez

    zawarcie porozumie o wzajemnym niekonkurowaniu oraz podziale geograficznym rynku

    liniowcw pywajcych na trasie pomidzy Europ Pnocn oraz Afryk Zachodni. Z kolei

    czonkowie Cewal naduyli zajmowanej przeze kolektywnej pozycji dominujcej poprzez:

    udzia we wdroeniu umowy kooperacyjnej zawartej z zairskim Office de Gestion du Fret

    Maritime; zmian cen poprzez obnienie ich do poziomu cen oferowanych przez gwnego

    niezalenego konkurenta (Grimaldi and Cobelfret), a nawet poniej tego poziomu, za

    przewozy statkami w tych samych dniach lub pobliskich dniach (tzw. ship fighting);

    78

    Por. S.Marco Colino, Competition law, s. 144-145. W wyroku w sprawie C-48/69 Imperial Chemical

    Industries Ltd. v. Komisja Zb. Orz. 1972 00619, Trybuna stwierdzi: Cho kady producent moe zmienia

    ceny oferowanych przez siebie towarw, biorc przy tym pod uwag obecne lub przewidywalne

    zachowanie swych konkurentw, niemniej jest sprzeczne z zasadami prawa konkurencji zawartymi w

    Traktacie kooperacja z konkurentami, w jakikolwiek sposb, w celu ustalenia skoordynowanego sposobu

    dziaania ().

    79 Patrz przyp. 17.

    80 Dz.U. L Nr 378 str. 4-13.

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 35

    wprowadzenie zakazanych na podstawie powyszego porozumienia porozumie

    lojalnociowych.

    Sd utrzyma w mocy decyzj Komisji. W odwoaniu skarcy podnosili przede

    wszystkim, i Sd bdnie zaoy, e samo stwierdzenie stosowania praktyk uzgodnionych

    zakazanych art. 81 TWE pozwala przyj, e przedsibiorcy zajmuj kolektywn pozycj

    dominujcej. Dalej, zdaniem skarcych, wtpliwe byo czne (rwnoczesne) stosowanie art.

    81 i 82 TWE. W ich ocenie, wzajemna relacja tych przepisw nie pozwala przyj, i

    przedsibiorcy zajmujcy kolektywn pozycj dominujc, zatem dziaajcy jako de facto

    podmiot kolektywny, mog by rwnoczenie stronami wspomnianych porozumie lub

    stosowa praktyki uzgodnione.

    Trybuna, za Sdem, wyrni trzy kryteria, ktra musz zosta spenione

    kumulatywnie, aby wykaza naruszenie art. 82 TWE w ujciu kolektywnym. Po pierwsze,

    czy przedsibiorcy tworz de facto podmiot kolektywny; po drugie, czy jako tene de facto

    podmiot kolektywny zajmuj pozycj dominujc; po trzecie czy doszo do naduycia

    teje pozycji dominujcej (pkt 40).

    Trybuna zwrci uwag na istnienie powiza o charakterze ekonomicznym (pkt 41),

    jednoczenie raz ju kolejny podkrelajc, e samo w sobie stwierdzenie porozumie lub

    praktyk zakazanych na gruncie art. 81 TWE nie pozwala na wyprowadzenie wniosku, i

    przedsibiorcy tacy tworz de facto podmiot kolektywny (pkt 43), przy czym nie jest

    wykluczone, e w konkretnym przypadku powizania wynikajce z tych porozumie lub

    praktyk bd na tyle silne, e wyprowadzenie takiego wniosku bdzie uprawnione (pkt 44). W

    pkt. 45 Trybuna stwierdzi za: Istnienie kolektywnej pozycji dominujcej moe zatem

    wynika z natury oraz warunkw umowy, ze sposobu, w jaki zostaa ona wdroona, a

    take w rezultacie z powiza oraz z czynnikw powodujcych zwizek pomidzy

    przedsibiorstwami wynikajcy z tej umowy. Trybuna doda: Niemniej jednak,

    wystpowanie takiej umowy lub innych powiza () nie jest niezbdne do stwierdzenia

    kolektywnej pozycji dominujcej. Mona je [stwierdzenie kolektywnej pozycji

    dominujcej] bowiem oprze na innych powizaniach i bdzie to zaleao od analizy

    ekonomicznej oraz, w szczeglnoci, analizy struktury danego rynku waciwego. Tym

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 36

    samym Trybuna potwierdzi, e kolektywna pozycja dominujca moe opiera si take na

    powizaniach funkcjonalnych (struktura rynku waciwego).

    Ostatecznie w sprawie Compagnie Maritime Belge Trybuna zmuszony by stwierdzi

    niewano decyzji Komisji z powodu bdw proceduralnych przy ustalaniu wysokoci kar

    pieninych.

    Wyrok spotka si z krytyk niektrych autorw. W kontekcie niebezpieczestwa

    wywodzenia kolektywnej pozycji dominujcej z samej tylko wspzalenoci rynkowej (mere

    interdependence), B.E. Hawk i G.A. Motta, przywoujc te w tym kontekcie pogldy

    wyraone przez choby C. Withersa i M. Jephcotta, wskazuj, e uznanie czynnikw

    funkcjonalnych za wystarczajce dla stwierdzenia wystpowania kolektywnej pozycji

    dominujcej pozwala zaliczy do sam tylko wspzaleno rynkow (mere

    interdependence) i na tej tylko podstawie zgodnie z wyrokiem Trybunau w sprawie

    Compagnie Maritime Belge uzna, i na rynku relewantnym wystpuje kolektywna pozycja

    dominujca81

    .

    5.6. Wyrok Sdu w sprawie Airtours/First Choice (rozporzdzenie nr 4064/89)

    W wyrok w sprawie Airtours/First Choice82

    Sd sformuowa nowy katalog przesanek

    kolektywnej pozycji dominujcej (tzw. kryteria Airtours/First Choice). Niektrzy autorzy

    okrelili go nawet jako zamykajcy Puszk Pandory83

    .

    Stan faktyczny klarowa si nastpujco: Na brytyjskim rynku krtkodystansowych

    wyjazdw turystycznych dziaali czterej przedsibiorcy o nastpujcych udziaach: Thomson

    27%, Airtours 21%, Thomas Cook 20%, First Choice 11%. W 1999 r. Airtours ogosi

    ofert publiczn przejcia First Choice poprzez nabycie wszystkich akcji i zgosi Komisji

    zamiar koncentracji zgodnie z rozporzdzeniem nr 4064/89. Komisja wydaa decyzj

    zakazujc zamierzonej koncentracji, argumentujc, e w jej wyniku na rynku waciwym

    81

    B.E. Hawk, G.A. Motta, Oligopolies and collective dominance: a solution in search of problem,

    Treviso Conference on Antitrust Between EC Law and National Law, Eighth Edition; Fordham Law Legal

    Studies Research Paper No. 1301693, pobrane z: http://ssrn.com/abstract=1301693, s. 91, 100-101.

    82 Patrz przyp. 36.

    83 K.U. Khn, Closing Pandora's Box? Joint Dominance after the 'Airtours' Judgment (padziernik

    2002), Michigan Law and Economics Research Paper No. 02-013, pobrane z: http://ssrn.com/abstract=349521, s.

    14.

    http://ssrn.com/abstract=1301693http://ssrn.com/abstract=349521

  • M O D Y J U R Y S T A S t r o n a | 37

    powstaa by kolektywna pozycja dominujca zajmowana przez Airtours/First Choice,

    Thomson oraz Thomas Cook (czne udziau po koncentracji wynosiyby a 79%), przez co

    konkurencja zostaaby w znaczcym stopniu ograniczona. Komisja zwrcia uwag, e

    wysoki czny udzia przedsibiorcw w rynku waciwym (79%) skaniaaby ich do dziaania

    w znacznym zakresie niezalenie od konkurentw, kontrahentw i konsumentw, zwaszcza

    poprzez ograniczanie poday oraz podnoszenie cen.

    Decyzja Komisji zostaa zaskarona przez Airtours i nastpnie uniewaniona przez Sd.

    Zdani