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INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL

TEMA NO. III:

EL ACTO DE COMERCIO

POR: ANA LUCÍA ESPINOZA BLANCO

PROFESORA ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL

- ACTUALIZADA AL 20 DE MARZO DE 2018 -

CONTENIDO:

IV.- EL ACTO DE COMERCIO.- §18.- Introducción.- §19.-¿Es posible una definición del “acto de comercio”?- §20.- El sistema costarricense de “acto de comercio”.- §21.- Clasificación de los “actos de comercio”.- §22.- Los llamados “actos de comercio accesorios”; y el caso particular de la prescripción de la hipoteca cuando es accesoria a un acto de comercio.- §23.- La posibilidad de aplicar la analogía a los actos de comercio no contemplados en el artículo 1 del Código de Comercio.- §24.- El lucro como criterio para calificar un acto de “acto de comercio” y someterlo a la legislación mercantil. Otros criterios.-

V.- SOBRE LOS ACTOS MIXTOS (Y LOS ACTOS DE CONSUMO).- §25.- Sobre los actos mixtos (y los actos de consumo).-

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL TEMA NO. III: EL ACTO DE COMERCIO

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Lic. Ana Lucía Espinoza Blanco www.iusmercatorum.com

Este material solo puede ser utilizado para fines académicos y de investigación, y citando a la autora y a la página.

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IV.- EL ACTO DE COMERCIO.

§18. INTRODUCCIÓN. A) La existencia de una clase sobre el acto de comercio se fundamenta en la existencia de un Código

de Comercio como el nuestro que está anclado en el sistema de actos de comercio. (1) En efecto, el párrafo 1 del art. 1 C.com. establece, en lo que interesa: “Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten.” De no ser por el artículo que se transcribió parcialmente y por el sistema que sustenta, ya estaríamos hablando de la empresa, o mejor aún, también del mercado, de los consumidores y del Estado, de este último, por lo que pueda ser su participación en el mercado conforme lo ordenado por la “constitución económica”.

Así las cosas, dentro del estudio introductorio del Derecho Comercial costarricense corresponde impartir una clase sobre el “Acto de Comercio”.

B) Por otra parte, recordemos que el Derecho Comercial es parte del Derecho Privado, de modo que

para establecer el régimen normativo aplicable a un determinado acto o contrato realizado entre sujetos de derecho privado, es indispensable establecer si se trata de un acto regido por el Derecho Comercial o si lo es por el Derecho Civil, o incluso por otra rama del Derecho, como la laboral o la de familia, por ejemplo.

(1) Sabemos del esfuerzo del Profesor, el DR. FERNANDO MORA ROJAS, en su citado libro Introducción al Derecho Comercial, de leer el actual Código de Comercio costarricense como un Código de empresa, y a dicho esfuerzo nos referiremos en la Clase No. V, dedicada justamente a la Empresa. También nos referiremos en dicha clase a la réplica que le hace el Profesor Dr. GASTÓN CERTAD MAROTO, en su libro Temas de Derecho Comercial, Capítulo IX, El Acto de Comercio, Editorial Juritexto, San José, Costa Rica, 3 Edición, 2007, p. 187.

Igual sabemos que las leyes comerciales especiales dictadas en los últimos tiempos para nada podrían ser consideradas como fundadas en un sistema de actos de comercio.

No obstante, reiteramos que es necesario conservar esta Clase No. 3, sobre los Actos de Comercio, por la existencia y vigencia del artículo 1 C.com, al cual nos referiremos de inmediato.


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Dada la relación de especialidad del Derecho Comercial en relación con el Derecho Civil, es necesario establecer en primer término si el acto en cuestión es un acto regulado por las fuentes formales del Derecho Mercantil, y si no lo fuere, entonces será un acto regido por las civiles. Ello es así en cuanto a todos los aspectos relacionados con el acto o contrato, incluyendo el plazo de prescripción de los derechos derivados del mismo. En efecto, muchas de las resoluciones judiciales que analizan la naturaleza mercantil o civil de un acto o contrato privado tienden a establecer tal naturaleza para definir si se aplica la prescripción mercantil de 4 años, o bien la civil de 10 años.

C) Con base en lo señalado, conviene indicar, con el autor José María De Eizaguirre (1) que el Código de Comercio “se vale” de dos nociones como “instrumentos de delimitación de la materia mercantil”, a saber, las nociones de “Acto de Comercio” y la de “Comerciante”, noción esta última que se estudia en el siguiente tema de este curso introductorio, el Tema No. V.

§19.- ¿ES POSIBLE UNA DEFINICIÓN DEL “ACTO DE COMERCIO”? A) La búsqueda de la definición del “acto de comercio” es la búsqueda de límites para determinar

cuál conjunto de normas y principios se aplica a determinado acto, básicamente hablamos de normas civiles y normas comerciales. (2)

B) Ahora bien, lo que sea considerado “acto de comercio” es el resultado de un largo proceso

histórico y práctico, no el de criterios lógicos. (3)

En este proceso lo “comercial” era inicialmente la intermediación en el cambio de mercaderías, pero posteriormente se amplió para abarcar supuestos adicionales que, por su diversidad, no pueden ser reducidos a una fórmula única (comercio en sentido propio, industria, transporte, banca, seguros, actividades auxiliares).

(1) Op. cit., p. 51. En igual o similar sentido, Certad, Gastón, IX. El Acto de Comercio, op. cit., p.

171.

(2) Incluso podríamos agregar también la consideración de que algunos de estos actos sean regulados por el Derecho Comercial en lugar de otros derechos como el de Familia, Laboral y Agrario, en ciertos puntos. Por ejemplo, el tema de la sociedad de hecho y la familia de hecho; el tema de los agentes y los empleados; y el tema de la empresa agraria frente a la mercantil.

(3) Certad, Gastón, IX. El Acto de Comercio, op. cit., p. 184. Al decir de Kozolchyk, Boris y Torrealba, Octavio, op. cit., p. 44: “…el contenido del Derecho Mercantil está determinado por razones históricas y no lógicas.”


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Al efecto considérese que actualmente:

“...el Código no tiene un criterio uniforme para la determinación de los actos de comercio. Tan pronto se ocupa de operaciones que constituyen auténticos negocios comerciales, por representar una intermediación lucrativa -como la comisión (artículo 273) y la compraventa de inmuebles (artículo 438, inc. b)- o por corresponder a la actividad propia de una empresa mercantil –transporte (artículo 323) y compraventa de muebles (artículo 438, inc. a) (sic,) como de contratos que nada tiene que ver con el comercio -como sociedades dedicadas a actividades o (sic, debe entenderse “no”) comerciales (artículo 5, inc. c) y el fideicomiso para fines lícitos pero no mercantiles (artículo 633)-. Lo mismo reglamenta contratos onerosos que gratuitos (préstamo retribuido o gratuito, artículo 496). Igualmente se ocupa de actos ocasionales o aislados –los ejecutados por no comerciantes (artículo 1)-, que de actos que presuponen una actividad masiva –la cuenta corriente bancaria (artículo 612)-.” (1)

Considérese también que cuando se habla de “actos de comercio” se suele comprender tanto contratos y actos de diversa índole como cuasicontratos, hechos jurídicos y hasta hechos ilícitos. En efecto,

“...generalmente vienen regulados en los códigos y leyes mercantiles, actos unilaterales, como el protesto de una letra de cambio, la interpelación al deudor y la denuncia de vicios de la cosa vendida, y multitud de contratos, como la compraventa, el préstamo, el depósito, el transporte y la prenda; cuasicontratos, como la repetición de lo pagado indebidamente dentro de una relación mercantil, la gestión de negocios cuando reúna los requisitos la (sic) comisión, o el enriquecimiento sin causa, base de la llamada “acción de enriquecimiento” concedida al tenedor de un título-valor en algunos casos, hechos ilícitos, con los constitutivos de la competencia desleal y hechos jurídicos como la prescripción. Todos ellos pueden ser considerados actos de comercio”. (2)

Lo interesante es que, pese a lo indicado, las expresiones “acto de comercio” y “derecho comercial” se mantuvieron incólumes, refiriendo su contenido original, no el actual. (3)

B) Así entonces, en el estudio del “acto de comercio” debe tenerse presente que el mismo es un

(1) Op. cit., p. 60. Los subrayados los agregamos nosotros para enfatizar conceptos.

(2) Kozolchyk, Boris y Torrealba, Octavio, op. cit., pp. 40-41. El subrayado lo pusimos nosotros para resaltar los conceptos incluidos en la cita.

(3) Certad, Gastón, IX. El Acto de Comercio, op. cit., p. 170.


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término técnico y sobre todo, que es un concepto de derecho positivo, toda vez que “acto de comercio” es lo que en cada determinado ordenamiento jurídico haya sido establecido como tal. En consecuencia, su contenido es variable.

Se podría decir, entonces, que un acto de comercio es todo acto o contrato de derecho privado que el legislador somete al imperio del Derecho Comercial y que se trata básicamente de actos y contratos relacionados con el comercio en sentido propio, la industria, la banca, los seguros, el transporte y las actividades auxiliares.

“Nuestro legislador no se propuso reunir de un modo sistemático una materia económicamente homogénea; sino que persiguiendo, según era su deber, un objetivo eminentemente práctico, reunió bajo el imperio de las leyes mercantiles las instituciones que requieren formas sencillas, ejecuciones rigurosas, procedimientos rápidos y la publicidad que desde el principio habían dado los comerciantes a su industria, en defensa del crédito y de la buena fe. Así, pues, no se puede dar una definición de los actos de comercio regulados por el Código, porque no tienen características comunes: El mismo legislador ha renunciado a ello, prefiriendo indicar en una larga serie demostrativa cuáles son los actos regidos por el Código de Comercio, y a esa serie debemos atenernos sin discutirla.” (1)

C) No hay en los diferentes actos regulados por el legislador como “actos de comercio”, ningún “hilo

conductor” o característica común, y por eso se suele afirmar que es imposible dar una definición de “acto de comercio”. (2)

De todas formas, la definición de “acto de comercio” solo sería “…un instrumento de estudio o análisis, una “categoría pensante” del Derecho mercantil que, junto con los conceptos de “comerciante” y de “cosa mercantil”, permite al legislador sustraer total o parcialmente del

(1) Vivante, César, op. cit., p. 27. Este autor se refiere al Código de Comercio de Italia, ya

derogado.

(2) “En la literatura jurídica italiana, el más destacado seguidor de la solución positiva fue Alfredo Rocco, quien sostuvo, utilizando ingeniosos argumentos, que, a la base de la noción de acto de comercio, estaba el concepto de interposición (en el intercambio de bienes: comercio en sentido estricto; en el intercambio de trabajo: empresas industriales; en el intercambio del dinero presente con el dinero futuro: actividad bancaria, en la concentración de riesgos: actividad aseguradora).

Pero tan refinado intento dogmático no nos parece que pueda decirse logrado, en cuanto resulta no confirmado después de un minucioso examen del derecho positivo, tal y como emergía del sistema del Código de Comercio italiano de 1882.” Certad, Gastón, IX. El Acto de Comercio, op. cit., pp. 183-184.


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Derecho civil un grupo muy variado de actos jurídicos, contratos, cuasi-contratos y hechos, para someterlos a la regulación especial del Derecho mercantil.” (1)

§20.- EL SISTEMA COSTARRICENSE DE “ACTO DE COMERCIO”. Nuestro sistema ha sido calificado de objetivo por la presencia del párrafo 1 del art. 1 C.com., que prescribe: “Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten.” El hecho de que el Código de Comercio también contenga regulación sobre “comerciante” no desmerece tal calificación, toda vez que los sistemas objetivos no prescinden de tal regulación, es solo que la misma no es la base de la regulación. Sin embargo, obre esta tema del sistema costarricense, el Dr. Certad Maroto (2) acota: “En cuanto a nuestro Código de Comercio del ´64 es difícil establecer qué sistema sigue, si bien nosotros nos inclinamos por admitir que sigue un sistema ligeramente objetivo.” No aclara el citado autor qué es un “sistema ligeramente objetivo”.

§21.- CLASIFICACIÓN DE LOS “ACTOS DE COMERCIO”. La tradicional clasificación de los actos de comercio, en subjetivos y objetivos, ha sido muy criticada por imprecisa y sobre todo porque al fin de cuentas acaba convirtiéndose en un círculo vicioso. En términos sencillos se dice que los actos de comercio subjetivos son los realizados por comerciantes, y los objetivos, son los que el legislador considera tales sin importar si quien los realiza es comerciante o no. Pero tal afirmación lleva al círculo vicioso anticipado en cuanto se analizan los actos subjetivos y se pregunta, como es lógico, ¿Quién es un comerciante?, y se contesta, como es necesario, que es quien realiza actos de comercio. Ulterior pregunta sería, ¿Qué son actos de comercio?, pregunta que lleva a contestar que muchas veces son los realizados por los comerciantes. (3) No es otra cosa que un círculo vicioso que se exprese de esta forma un conocido autor italiano

(1) Kozolchyk, Boris y Torrealba, Octavio, op. cit., p. 42.

(2) IX. El Acto de Comercio, op. cit., p. 187.

(3) En sentido similar, véase Kozolchyk, Boris y Torrealba, Octavio, op. cit., p. 47.


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refiriéndose a los actos de comercio subjetivos: “Se distinguen esencialmente de los actos objetivos en que éstos atribuyen a quien los realiza profesionalmente la cualidad de comerciante, mientras que aquéllos presuponen en quien los ejecuta la profesión de comerciante.” (1) No obstante lo expresado, corresponde profundizar, para efectos prácticos, en la clasificación dicha, o sea, en la que distingue los actos de comercio en “subjetivos”, por una parte, y “objetivos” por la otra.

A.- LOS ACTOS DE COMERCIO SUBJETIVOS. Los llamados “actos de comercio subjetivos” son aquellos a los cuales el legislador les da tal carácter en virtud de que son realizados por comerciantes (2) y que constituyen actividad profesional. No obstante, en nuestro sistema, no basta la sola presencia de uno o más comerciantes, se exige, además, algún grado de “objetividad” en el acto, requiriendo el cumplimiento de ciertos requisitos. Así tenemos como ejemplos de este tipo de actos, los siguientes: a) El contrato de compraventa que realice una empresa mercantil, individual o colectiva en la

explotación normal de su negocio ya sea de objetos comprados para revenderlos en el mismo estado o después de elaborados. (Art. 438, inc. a), C.com.). Desde luego nuestro legislador en sus característica falta de técnica no se refirió expresamente a la exigencia de que quien realice estas compraventas sea un comerciante y en su lugar se refirió más bien a la figura de la “empresa mercantil, individual o colectiva”. En este caso habría que entender que se refirió al comerciante individual o persona física o bien a las personas jurídicas que el propio código califica de comerciantes en su art. 5. Por otra parte y como quedó dicho, no basta la presencia de esta “empresa” o “comerciante”, sino que además es necesario que se trate de la explotación normal del negocio y de objetos que van a ser revendidos.

(1) Vivante, César, op. cit., p. 30.

(2) Idem. Son “...actos que son calificados como de comercio en cuanto constituyen una actividad profesional, y en los cuales al menos una de las partes es comerciante;...” Certad, Gastón, IX. El Acto de Comercio, op. cit., p. 179.


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b) El contrato de transporte conforme es regulado en el art. 323 C.com., exige la presencia de un porteador, que puede ser una empresa pública o privada según las define el propio artículo, y que no cabe duda para nosotros, será un comerciante, por las mismas razones expuestas en relación con el anteriormente analizado contrato de compraventa. “Por el contrato de transporte la persona porteadora se obliga a transportar cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas. Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales. El contrato de transporte regulado en este artículo no autoriza el transporte de personas por medio de vehículos automotores.”

c) El contrato de cuenta corriente bancaria será también un ejemplo de acto de comercio

subjetivo en el tanto los bancos se organizan como sociedades anónimas (art. 141 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley No. 1644 de 26 de setiembre de 1953) y en ese tanto, tengan condición de comerciantes (art. 5, inc. c) C.com.). El art. 612 C.com. lo regula de esta manera:

“La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un Banco recibe de una persona dinero u otros valores acreditables de inmediato en calidad de depósito o le otorga un crédito para girar contra él, de acuerdo con las disposiciones contenidas en este Capítulo…”

B.- LOS ACTOS DE COMERCIO OBJETIVOS. Los llamados “actos de comercio objetivos” son aquellos que el legislador regula como actos de comercio atendiendo a su propia individualidad y naturaleza y no a la persona o sujeto que los realiza; “…en otros términos, porque conservan su carácter comercial aún cuando sean realizados por quien no fuere comerciante.” (1) Estos actos se subdividen, a su vez, en dos: Los absolutos y los relativos, y a ellos nos dedicamos de seguido.

(1) Vivante, César, op. cit., p. 28.


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B-1) LOS ACTOS DE COMERCIO OBJETIVOS ABSOLUTOS. Son actos de comercio en atención a sus “características constitutivas” y que general, más no necesariamente, se insertan en la actividad comercial, por lo que solo están regulados en el Código de Comercio, es decir, generalmente no tienen regulación en el Código Civil y por ello “…quedan sometidos siempre al Derecho mercantil sin importar cuál sea la causa o el objeto que tenga, o la calidad de los sujetos que los celebren.” (1) Debido a lo anteriormente expresado, su repetido cumplimiento no le otorga a su ejecutante la calidad de comerciante. Ejemplos de este tipo de actos son los siguientes: B-1-1) Los actos relacionados con títulos valores. Anterior a su reforma en el año 1990, el art.

667 C.com. prescribía: “Los títulos valores son documentos indispensables para ejecutar el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna. La creación, emisión, traspaso por cesión o endoso, aval, afectación, garantía, pago y demás operaciones que se hagan en los títulos valores, son siempre actos de comercio.” (El subrayado lo agregamos nosotros para resaltar el concepto de “actos de comercio” de las operaciones referidas). Dicho artículo fue reformado y esta disposición no aparece más con ese contenido dispositivo, pero eso no hace diferencia en cuanto a que los actos dichos siempre sean actos de comercio, ni siquiera hay disciplina civil para ellos. En otras palabras, la disposición se eliminó por innecesaria y no porque fuera errónea o ya no fuera “correcta” dentro del sistema.

B-1-2) El contrato de prenda, conforme es regulado en los arts. 530 y 531 C.com., los cuales

prescriben, respectivamente, que: “El contrato de prenda servirá para la garantía de toda clase de obligaciones que tengan por objeto bienes muebles inscribibles con sujeción a las reglas de los artículos siguientes…”, y “Todo préstamo que se efectúe con arreglo a las disposiciones de este Capítulo será reputado como una operación comercial, independientemente de las calidades de las partes contratantes, pero no dará lugar a la quiebra si el deudor no fuere realmente comerciante.” (2)

B-1-3) El contrato de fideicomiso, conforme es regulado en el art. 633 C.com.: “Por medio del

fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el

(1) Kozolchyk, Boris y Torrealba, Octavio, op. cit., p. 61.

(2) Téngase presente que la Ley de Garantías Mobiliarias, Ley No. 9246 de 7 de mayo de 2014, dejó la prenda mercantil reducida a modo de garantizar obligaciones con ciertos bienes registrales, a saber, vehículos automotores, buques y aeronaves.


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fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo.”

B-1-4) El contrato societario, conforme es regulado en los arts. 5, inc. c) y 17 y siguientes del

Código de Comercio.

Cabe señalar que en el Código Civil sí existe regulación de la llamada “sociedad civil”; pero que se acostumbra considerar como acto de comercio al contrato societario relacionado con la constitución de sociedades mercantiles dado que las sociedades así constituidas son “comerciales” siempre. Lo que no podemos compartir es el criterio de que al tener su origen en un acto de comercio, la sociedad mercantil solo puede realizar “actos de comercio”. Ese criterio lo expone el Profesor Fernando Mora en los siguientes términos: (1)

“En síntesis, cualesquiera actos realizados por una sociedad comercial por la forma (son sociedades por la forma, las enumeradas en el artículo 17 del Código de Comercio) independientemente de su naturaleza intrínseca, son actos de comercio y, entonces, los actos no comerciales realizados por las sociedades comerciales son actos de comercio para todos los efectos legales... ...Esto ha sido sostenido desde hace un siglo, por la jurisprudencia francesa”

No existe ninguna norma que así lo determine y no podría interpretarse de esa manera so riesgo de modificar todo el sistema para calificar a la sociedad mercantil prácticamente como un “súper comerciante” que solo realiza actos de comercio a pesar de que tal afirmación no tenga sustento jurídico positivo.

B-2) LOS ACTOS DE COMERCIO OBJETIVOS RELATIVOS. Son actos de comercio objetivos relativos aquellos que cumplen ciertos requisitos, faltando los cuales pasan a estar regidos por el Derecho Civil. Pueden ser parte de una actividad comercial, con lo cual atribuyen a su ejecutor la condición de comerciante, o bien, pueden ser actos aislados y ser cumplidos por no comerciantes pero aún así, estar regidos por el Derecho Comercial. Así tenemos como ejemplos de este tipo de actos, los siguientes: B-2-1) La compraventa mercantil, conforme es regulada en el art. 438 C.com.

(1) Op. cit., pp. 153-154.


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“Artículo 438.- Será compraventa mercantil:

a) La que realice una empresa mercantil, individual o colectiva en la explotación normal de su negocio ya sea de objetos comprados para revenderlos en el mismo estado o después de elaborados; (1)

b) La de inmuebles adquiridos para revenderlos con ánimo de lucro, transformados o no.

También será mercantil la compra-venta de un inmueble cuando se adquiera con el propósito de arrendarlo, o para instalar en él un establecimiento mercantil;

c) La de naves aéreas y marítimas, la de efectos de comercio, títulos, valores de cualquier

naturaleza y la de acciones de sociedades mercantiles.” B-2-2) El préstamo, conforme es regulado en el art. 495 C.com.: “El contrato de préstamo se

reputará mercantil cuando sea otorgado a título oneroso, aunque sea a favor de personas no comerciantes”.

B-2-3) La fianza, conforme es regulada en el art. 509 C.com.: “Para que la fianza se considere

mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio…”

B-2-4) El depósito, conforme es regulado en el art. 521 C.com.: “Se estima mercantil el depósito si

las cosas depositadas son objeto de comercio, y se hace a consecuencia de una operación mercantil.”

§22.- LOS LLAMADOS “ACTOS DE COMERCIO ACCESORIOS”; Y EL CASO PARTICULAR DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA

CUANDO ES ACCESORIA A UN ACTO DE COMERCIO. A veces se habla de actos de comercio accesorios y se da tal categoría, por ejemplo, a la prenda y a la fianza. Para nosotros, siguiendo en esto al Profesor Mora (2), no hay “actos de comercio accesorios”, hay actos de comercio como la prenda y la fianza que resultan accesorios de otros, pero no son una categoría independiente con características o regulaciones propias.

(1) Nótese que si bien la compraventa regulada en este inciso fue calificada de acto de comercio subjetivo, tenemos que incluirla también en este aparte, resaltándose así el círculo vicioso ya referido y la poca tecnicidad de la clasificación.

(2) Op. cit., pp. 155 y ss.


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Lo que aquí sí es conveniente reseñar es la particular situación que se ha presentado en Costa Rica en relación con la prescripción de la hipoteca utilizada para garantizar el cumplimiento de obligaciones de carácter comercial. El asunto es bien sencillo: Las acciones que se deriven de actos y contratos comerciales prescriben, a regla general, a los cuatro años (arts. 968 y siguientes del C.com.). La hipoteca es un derecho real que sirve para garantizar el cumplimiento de obligaciones, es pues un “accesorio” a la obligación principal que justamente garantiza. Es una figura regulada en el Código Civil y el derecho para cobrarla prescribe en un plazo de diez años (art. 868 C.c.). No es un título valor y por tanto no es un derecho cartular de modo que la hipoteca no es independiente de la obligación cuyo cumplimiento garantiza. Ahora bien, una vez promulgado el actual Código de Comercio surgió la inquietud, al parecer en el seno de los abogados de los bancos estatales de entonces, de no permitir que se interpretara que las hipotecas y cédulas hipotecarias cuya función era garantizar obligaciones de carácter mercantil tuvieran un plazo de prescripción de cuatro años. Por ello impulsaron la interpretación auténtica del art. 968 C.com. y lo consiguieron mediante la promulgación de la Ley No. 3416 de 3 de octubre de 1964, en cuya virtud: “la prescripción de las acciones que se deriven de actos y contratos mercantiles, se regirá por las disposiciones del capítulo a que ese artículo se refiere, salvo en cuanto a las hipotecas comunes o de cédulas, que continúan rigiéndose por la prescripción de diez años.” Esta interpretación auténtica es interesante por cuanto supone que en el caso de que lo garantizado sea el cumplimiento de una obligación mercantil sujeta a la prescripción de cuatro años, aún cuando el principal pudiere haber prescrito, el accesorio continúe plenamente vigente, lo cual contraría el principio de que lo accesorio sigue a lo principal. Para nosotros, entre las partes no habría problema: Si ha prescrito la obligación principal, aunque la hipoteca no haya prescrito, pues ya no tendría causa justa y tampoco razón de ser. El punto es cuando hay terceros de buena fe de por medio a los que eventualmente les hubieren sido cedidos los derechos de la hipoteca. Es interesante tener presente que la Sala Constitucional, en su resolución 7552 de 10:12 horas del 23 de octubre de 1998, estableció que en realidad esta Ley No. 3416 no es una interpretación auténtica, porque no aclaró ningún aspecto oscuro del art. 968 C.com., sino una verdadera reforma que rige, entonces, a partir de su publicación, lo cual se hizo en La Gaceta No. 229 de 8 de octubre de 1964, y no en forma retroactiva con el art. 968 C.com. Siendo ya tan lejanas ambas fechas y siendo difícil que aún haya hipotecas cuya constitución se haya dado en aquellas épocas, no parece que este punto tenga gran relevancia actualmente.


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En otra resolución de la misma Sala Constitucional, la número 826 de 14:45 horas del 24 de enero de 2007, se advirtió que está dentro de las posibilidades del legislador establecer los plazos de prescripción para los derechos y sus correspondientes acciones. No obstante, se agregó: “si bien el accionante aduce que la norma es contraria a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, no indica las razones por las cuales los mismos resultan vulnerados” y este agregado nos permite especular sobre si presentada una nueva acción de inconstitucionalidad contra esta Ley No. 3416, con una buena fundamentación sobre este último punto, la Sala podría entrar a reconsiderar su voto. Dejamos planteado el asunto. Cabe agregar que en una resolución más reciente, la número 1654 de 15:08 horas del 9 de febrero de 2011, la Sala Constitucional tuvo oportunidad de volver a analizar la constitucionalidad de la ley que interpretó auténticamente el art. 968 C.com. y reiteró el criterio vertido en la resolución 826, citada e el párrafo anterior, en el sentido de que la reforma no es inconstitucional. Por su parte, el punto ha tenido un importante desarrollo en la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha resuelto sobre él en al menos seis ocasiones, de la forma que se resume de seguido: “III.- El punto debatido se limita a definir la naturaleza jurídica del plazo prescriptivo de un crédito garantizado con hipoteca común. Sobre el tema es posible identificar tres etapas: 1) la tesis tradicional que pregonaba la prescripción ordinaria o decenal, sin distinguir entre la relación causal y el título que la garantiza. Su apoyo jurídico lo fue la interpretación auténtica al artículo 968 del Código de Comercio. 2) Esta posición se mantuvo invariable hasta el voto número 40 de las 15 horas del 3 de junio de 1994, cuando esta Sala por mayoría y, con otra integración, se inclinó por establecer el plazo según el negocio subyacente. Este nuevo criterio se aferra a la accesoriedad de la hipoteca respecto al negocio principal, de suerte que prescrito éste debe suceder lo mismo con lo accesorio. 3) se retorna a la tesis legal de los 10 años sin que tenga relevancia el origen del crédito garantizado.” (1) No queda más que concluir que este tema es importante y de plena actualidad y que está sujeto bien a una reforma legal o, conforme lo dicho, a una nueva acción de inconstitucionalidad. Finalmente, en cuanto a la prescripción de las cédulas hipotecarias cuando sirven de garantía en un acto de comercio, cabría indicar que, siendo como es la cédula hipotecaria, un título valor a la orden, rige en ella el principio de incorporación y con él, el de autonomía, de modo que solo en el caso de que el deudor pueda oponer excepciones personales al acreedor hipotecario de las cédulas, tendría sentido cuestionar que sea garantía de una acto de comercio y prescriba en 10 años y no en 4.

(1) Resolución No. 481-F de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 16:15 horas del

19 de junio de 2002. Proceso hipotecario establecido en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por el Banco Nacional de Costa Rica contra OJI S.A.


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§23.- LA POSIBILIDAD DE APLICAR LA ANALOGÍA A LOS ACTOS DE COMERCIO NO

CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 1 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Lo característico de los sistemas legales que adhieren el sistema de actos de comercio es dar una lista de los que son tales actos de comercio o bien, como hace el nuestro en el ya referido art. 1 C.com., no dar una lista pero sí hacer referencia a los actos y contratos regulados en el propio código. Lo que ha sido motivo de mucho análisis es la función que han de cumplir tales listas, es decir, si son taxativas o si son enunciativas, de modo que, en este último caso, exista la posibilidad de utilizar la analogía para tener como acto de comercio a aquellos actos que si bien no están en la lista se asemejan a uno o varios de los que sí están. Si el legislador admite expresamente la posibilidad de la analogía, no hay mayor discusión. El problema surge cuando el legislador no lo hace, como en el caso costarricense. En palabras de los autores Kozolchyk y Torrealba: (1) “El Código vigente en Costa Rica no contiene, como otros Códigos tradicionales, una lista de actos que la ley reputa comerciales. Guardando alguna lejana semejanza con el Código español de 1885, declara que “Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecutan” (artículo 1º); pero, a diferencia del Código español, omite la consabida frase que autoriza la interpretación analógica (“…y cualesquiera otro de naturaleza análoga”), esto plantea la duda, no resuelta aún por los tribunales costarricenses, de si este Código permite o no que sus normas se apliquen a situaciones no contempladas expresamente en él, pero semejantes a otras sí reguladas en sus disposiciones.” Es interesante indicar que el Profesor Fernando Mora (2) rememora que en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, los Profesores Napoleón Valle, Francisco Morelli y Octavio Torrealba se pronunciaban en contra de la posibilidad de utilizar la analogía. No obstante, hay que opinar en contrario a los Profesores Valle, Morelli y Torrealba, al considerar, como lo hace el Profesor Mora (3) que entonces no tendría mayor sentido lo regulado en la parte final del párrafo primero del art. 1 C.com. ni en el art. 2 ejúsdem. En efecto, si solo son actos de comercio los contenidos expresamente en el Código de Comercio, no

(1) Op. cit., pp. 59-60.

(2) Op. cit., p. 146.

(3) Op. cit., p. 147.


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se entiende por qué el legislador incluyó la disposición según la cual “Los contratos entre comerciantes se presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario”. Además, tampoco se entendería por qué el art. 2 C.com. permite que la costumbre sea una fuente formal del Derecho Comercial, o al menos por qué no la limita a no poder crear o darle rango de acto de comercio a nuevos actos o contratos. A mayor abundamiento, el mismo art. 968 C.com., al regular la prescripción de “Las acciones que se deriven de actos y contratos comerciales” en general y no referidos a los actos y contratos regulados por el propio Código de Comercio, estaría posibilitando la interpretación de que el legislador no pensó en prohibir tácitamente la analogía. Por si la anterior fundamentación no fuera suficiente, el art. 12 del Código Civil, ubicado en el Capítulo II, sobre la “Interpretación y aplicación de las normas jurídicas”, del Título Preliminar del Código Civil, conforme la reforma realizada por la Ley No. 7020 de 6 de enero de 1986, permite expresamente la analogía bajo la premisa de que “a igual razón, igual solución”, salvo que tal analogía esté prohibida. De este modo, la discusión planteada en Costa Rica sobre la aplicación de la analogía para aplicar el Derecho Comercial a actos no incluidos en el Código de Comercio pero que sean semejantes a los actos en él incluidos, debe llevar a la respuesta afirmativa, dado que no tal analogía no está prohibida. Así entonces, por lo menos para nosotros, en términos generales es viable legalmente sostener que en Costa Rica la aplicación de la analogía es permitida para someter al Derecho Comercial a actos y contratos no incluidos inicialmente ni en el Código de Comercio ni en las leyes comerciales especiales. Otra cosa, diferente aunque relacionada, es que obviamente la posibilidad de aceptar y aplicar la analogía lleva a integrar como parte de los actos y contratos regidos por el Código de Comercio a las nuevas figuras contractuales que surjan con ocasión de las nuevas formas de relacionarse en la sociedad de la información. De alguna manera es aceptado que esta expansión del Derecho Comercial es una consecuencia natural de su dinamismo y particularidades, y que va aparejado a la necesidad, cuando no la conveniencia, de la unificación del derecho privado, al menos en cuanto a obligaciones y contratos se refiere, lo cual ocurre generalmente a favor del Derecho Comercial y en detrimento del Derecho Civil. (1) Por otra parte, cabe establecer que la disposición del art. 1 C.com. conforme la cual “Los contratos entre comerciantes se presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario”, ha sido aplicada por

(1) Sobre este punto recomendamos leer a De Eizaguirre, José María, op. cit., pp. 58 y ss.


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la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en una forma que, en nuestro concepto, es errónea. La disposición dicha, conforme lo visto, es el fundamento para la aplicación de la analogía en esta materia, pero ha sido entendida por la referida Sala como una declaración del legislador en el sentido de que cuando hay presencia de comerciantes en un acto de naturaleza privada, el mismo es acto de comercio per se. En efecto, en su Resolución No. 296-F-2007 de las 10:50 horas del 26 de abril de 2007, la Sala indicó, textualmente: “III.- ... En este caso, los recurrentes, aseveran, no se aplican las normas del Código de Comercio, porque para ello se requiere que todas las partes sean comerciantes, circunstancia no probada por los codemandados, pero que el Tribunal, dicen, derivó de forma errada del contrato, pues de este no se puede derivar la condición de comerciantes de los señores ... y ... Sobre el particular, ha de expresarse que el hecho de que los coaccionados no sean comerciantes es un aspecto intrascendente según se expondrá. Lo primordial en este asunto lo constituye el que una de las partes es una sociedad de responsabilidad limitada constituida conforme con la normativa mercantil vigente. El numeral 1° del Código de Comercio, dispone: “Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten. Los contratos entre comerciantes se presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario. Los actos que sólo fueren mercantiles para una de las partes, se regirán por las disposiciones de este Código”. Por otra parte, los incisos b) y c) del ordinal 5° de ese mismo cuerpo normativo, estipulan: “Son comerciantes: … b) Las empresas individuales de responsabilidad limitada; c) Las sociedades que se constituyan de conformidad con disposiciones de este Código, cualquiera que sea el objeto o actividad que desarrollen;…”. De la relación de estos preceptos es posible concluir, basta con que una de las partes sea comerciante para que el contrato se califique como tal y se le apliquen las disposiciones del Código de Comercio. En la especie, la actora es una sociedad limitada, lo que es suficiente para definir su naturaleza mercantil, como la aplicación de loa disposiciones del Código de la materia.” (El subrayado lo hemos agregado nosotros para resaltar la parte más importante del considerando para los efectos de esta clase). Al menos dos errores notamos en lo indicado por la Sala: El primero que el art. 1 del Código de Comercio no establece una presunción iure et de iure, sino una presunción iuris tantum, de modo que no es cierto que “basta con que una de las partes sea comerciante para que el contrato se califique como tal”, porque se podrá probar que aunque las partes sean comerciantes, el contrato no lo sea, esto porque el legislador lo sometió a otra legislación, la civil, por ejemplo; y segundo, que el art. 1 C.com. exige, para la aplicación de la referida presunción iuris tantum, que se esté en presencia de comerciantes, en plural, no bastando que solo una de las partes en el contrato lo sea. Por otra parte, ya tendremos ocasión de analizar el tema del llamado “acto mixto”, en esta misma clase, en el §25.


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§24.- EL LUCRO COMO CRITERIO PARA CALIFICAR UN ACTO DE “ACTO DE

COMERCIO” Y SOMETERLO A LA LEGISLACIÓN MERCANTIL. OTROS CRITERIOS. A) Recuérdese lo dicho en punto a que un acto de comercio es tal si así lo decidió el legislador y en

los términos en que lo haya decidido el legislador. Fácil es ver de los diferentes actos de comercio analizados en esta clase, que en ellos el lucro no es generalmente una exigencia. Lo es por ejemplo, en el contrato de depósito conforme lo prescrito en el art. 495 C.com., el cual expresamente regula: “El contrato de préstamo se reputará mercantil cuando se otorgado a título oneroso, aunque sea a favor de personas no comerciantes”. Ello se debe a que la persecución del lucro no deja de ser un elemento subjetivo, difícil de probar (1) y al hecho, así lo creemos, que tampoco es un resultado necesario, de modo que si luego de ejecutado un acto de comercio, aunque se haya buscado el lucro, si este no se produjo efectivamente, no por ello deja de ser acto de comercio, aún cuando fuere de aquellos casos en que el legislador exigió el lucro como elemento constitutivo del acto.

No obstante, cabe señalar que el lucro es generalmente usado como criterio para calificar un acto como “acto de comercio”; no siempre con resultados exitosos, como se verá en el primero de los dos casos que de seguido se indican y analizan. Desde una perspectiva diferente, cabe señalar que los actos de comercio pueden ser realizados por personas jurídicas cuyo objeto principal o único no sea la obtención del lucro, como se verá en el segundo de los casos que de seguido se indican y analizan.

B) Los actos lucrativos no siempre son actos de comercio.

El Consejo Nacional de la Producción (CNP) estableció un proceso ordinario contra una Cooperativa a la cual había hecho un préstamo con pago de intereses y no había pagado la totalidad de la deuda. En el proceso se discutió si se debía aplicar la normativa civil o la mercantil sobre prescripción, sobre todo porque el préstamo había sido oneroso. En la primera y la segunda instancia se consideró que debía aplicarse la normativa mercantil.

No obstante, al llegar a la Sala Primera, esta con mejor tino que el juez y el Tribunal Agrarios, al menos así nos parece a nosotros, definió que el asunto no era comercial a pesar del pago de intereses, ni civil propiamente dicho, sino administrativo, dada la naturaleza del CNP y los objetivos y fines públicos del crédito. Como el tema específico en discusión era la prescripción del derecho del CNP a reclamar el supuesto incumplimiento por parte de la Cooperativa demandada, y ante la ausencia de norma que regule el punto en la legislación de carácter administrativo, se

(1) Véase en igual sentido, Mora, Fernando, op. cit., p. 162.


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aplicó, en forma supletoria, la normativa civil. Por considerarlo de gran relevancia para esta clase, nos permitimos transcribir como Anexo Primero, el Considerando III de la sentencia referida, que es la No. 31 de las 9:10 horas del 19 de enero de 2012.

C) Las personas jurídicas que no tienen fines lucrativos pueden realizar actos de comercio.

Desde una perspectiva diferente, cabe señalar que los actos de comercio pueden ser realizados por personas jurídicas cuyo objeto principal o único no sea la obtención del lucro; y en tanto sean actos de comercio, se les deberá aplicar la legislación mercantil. En este segundo caso, se discutió si una persona jurídica que por ley no persigue un fin lucrativo, como una asociación o una fundación, puede realizar actos lucrativos, más específicamente, actos de comercio. Con muy buen criterio, en nuestra opinión, el Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, en la resolución 380 de las 10:50 horas del 23 de octubre de 2014, estableció que aunque una persona jurídica no tenga por objeto el lucro, si realiza actos de comercio, se rige por la ley mercantil. Específicamente se indicó en el Considerando V de la sentencia referida: “...al día de hoy, independientemente de la manera en que se constituya una persona jurídica, ya sea, conforme a la Ley de Asociaciones o bajo alguna de las formas societarias establecidas en el Código de Comercio, si su fin principal es o no el lucro, o bien, deba ser regulada por el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, se rige por las leyes comerciales, en cuanto a los actos de comercio que lleve a cabo...” En refuerzo de la tesis del Tribunal, cabe agregar que: a) La Ley de Asociaciones, Ley No. 218 de 8 de agosto de 1939, establece en su artículo 1 que la

misma rige para las asociaciones “... que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia”; concepto que es enfatizado en el párrafo 1 del art. 26, conforme el cual: “Las asociaciones pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier índole y a realizar operaciones lícitas de todo tipo, encaminadas a la consecución de sus fines.” En consecuencia, las asociaciones pueden realizar actos de comercio.

b) La Ley de Fundaciones, Ley No. 5338 de 28 de agosto de 1973, establece en su artículo 1

que las fundaciones no tienen fines de lucro y que su objeto más bien está relacionado con actividades que signifiquen bienestar social; concepto que también es enfatizado en el art. 7, que establece “Las Fundaciones no tienen finalidades comerciales”, pero acto seguido, se agrega: “Sin embargo, podrán realizar operaciones de esa índole para aumentar su patrimonio, pero los ingresos que obtengan deberán destinarlos exclusivamente a la realización de sus


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propios objetivos.” Es decir, las fundaciones también pueden realizar actos de comercio, claro, dentro del marco legal dicho.

Por considerarlo de gran relevancia para esta clase, nos permitimos transcribir como Anexo Segundo, el Considerando V de la sentencia referida, que es la No. 380 de las 10:50 horas del 23 de octubre de 2014.

D) Para finalizar, cabe agregar que existen otros criterios para calificar un acto como “acto de

comercio”, como los criterios de intermediación, de empresa, del maquinismo e industrialismo (por la producción en masa y el consumo consecuente) y de las condiciones de la actividad empresarial. (1)

V.- SOBRE LOS ACTOS MIXTOS (Y LOS ACTOS DE CONSUMO).

§25.- SOBRE LOS ACTOS MIXTOS (Y LOS ACTOS DE CONSUMO). El llamado “acto mixto” es aquél que es de comercio para una de las partes, pero no para la otra. En consecuencia, es un fenómeno que solo es dable en los actos de comercio subjetivos y en los actos objetivos relativos. El ejemplo clásico de acto mixto es el de la persona que compra un libro en una librería, con el fin de estudiarlo. Para la librería esa compraventa es una compraventa mercantil de las reguladas en el inc. a) del art. 438 C.com., pero no lo es para la compradora. La situación de que un contrato sea acto comercio para una de las partes pero no para la otra hace surgir la lógica pregunta de cuáles normas aplicar a ese acto, en nuestro caso, esa compraventa de un libro para ser estudiado, si las comerciales o las civiles. Nuestro Código de Comercio resuelve el punto en el párrafo 2 del art. 1: “Los actos que solo fueren mercantiles para una de las partes, se regirán por las disposiciones de este Código.” El así llamado acto mixto no es, entonces, una nueva categoría de “acto de comercio”: Se trata de una relación contractual que en principio es comercial para una de las partes y no para la otra, pero que el legislador toma la decisión de declarar “objetivamente comercial”, de modo que somete al

(1) Al respecto véase Mora, Fernando, op. cit., pp. 162-188.


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derecho comercial no solo la prestación de la parte para la cual la relación es comercial per se, sino también, la contraprestación que en principio no lo era. (1) Así, personas que no son comerciantes y que no realizan actos de comercio propiamente dichos, acaban siendo reguladas por el Derecho Comercial, con sus principios que muchas veces son más rigurosos que los del Derecho Civil. (2) Esta consideración plantea la necesidad de valorar si es justificado regular el fenómeno de esa manera. El autor español José María De Eizaguirre comenta: “Esta preocupación por evitar a la parte no comercial el empeoramiento de su posición contractual, en virtud del sometimiento a un régimen legal desventajoso para la misma, se inscribe en la línea de la moderna protección del consumidor, que inspira, tanto al Derecho europeo, como al nuestro.” (3) Lo que en esta materia conviene tener presente es que estos actos mixtos se dan sobre todo, cuando no exclusivamente, en presencia de consumidores. (4) En efecto, en los actos y contratos regulados por el Código de Comercio, y aún en las leyes comerciales especiales, en que participen solo comerciantes, no habría posibilidad de que se verifiquen actos mixtos. Se producen más bien como “actos de consumo” y dentro de “relaciones de consumo”. Ahora bien, como las relaciones de consumo están más bien reguladas por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 de 20 de diciembre de 1994, se ha considerado que el Derecho Comercial prácticamente se ha vaciado de contenido y que la teoría de los “actos mixtos” lleva más bien a regulaciones del Derecho del Consumidor. Para nosotros no es pensable que las relaciones de consumo no sean parte del Derecho Comercial, sobre todo de un Derecho Comercial entendido como un derecho que regula el mercado y las relaciones entre empresarios y entre estos y los consumidores, operando ambos en un determinado mercado.

(1) Bolaffio, León, Derecho Comercial, Volumen I, Leyes y Usos Comerciales. Actos de Comercio, Biblioteca Clásicos de Derecho Mercantil, Primera Serie, Oxford University Press México S.A. de C.V., México, 2003, 633 pp.

(2) Solo para ejemplificar, piénsese que las obligaciones civiles no son solidarias, sino subsidiarias, salvo pacto en contrario, cuestión que en materia mercantil es a la inversa.

(3) Op. cit., p. 61.

(4) Podría decirse que aún en los que aquí hemos llamado “actos de comercio objetivos absolutos”, se podría hablar de “actos de consumo” cuando una de las partes sea un “consumidor”.


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ANEXO PRIMERO

CONSIDERANDO III DE LA RESOLUCIÓN NO. 31 DE LAS

9:10 HORAS DEL 19 DE ENERO DE 2012 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

“III.- El eje central del recurso estriba en determinar el plazo de prescripción aplicable en la especie, a saber, el cuatrienal que alega la recurrente o el decenal que consideró el Tribunal. La decisión adoptada en la sentencia impugnada se sustenta en que: “al haber sido otorgado el crédito como parte del programa de reconversión productiva a fin de apoyar financieramente a la Cooperativa demandada para que desarrollara una actividad empresarial de producción de palmito, derivando dicho crédito de un programa especial a cargo actualmente del CNP, la normativa aplicable no es la mercantil cuyo fin esencial es el lucro. En este caso, ciertamente, las personas organizadas por medio de la figura asociativa cooperativista tienen como fin lograr un lucro; sin embargo, el interés principal es el estatal de apoyar la producción nacional a través del CNP mediante créditos cedidos por el Programa Integral de Mercadeo Agropecuario. Por ende, el plazo de prescripción aplicable es el dispuesto por el numeral 868 del Código Civil de diez años …” Contra esta argumentación, el recurrente plantea que el plazo aplicable es el cuatrienal previsto en el Código de Comercio por cuanto la cooperativa realiza una actividad mercantil. Empero, si bien este es un elemento que debe ser valorado para justificar la aplicación del régimen mercantil, no es el único, ya que por el solo hecho de que una de las partes ejerza actividades de comercio, no debe entenderse que todas las relaciones jurídicas en que participe adquieren esta naturaleza. Por el contrario, debe atenerse a las características propias de esa relación jurídica a efectos de determinar cuál es la normativa que regula ese vínculo particular. Cabe destacar que el ordinal primero del Código de Comercio pone de relieve este aspecto, al señalar que dicho cuerpo normativo regirá “los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten” (el subrayado es suplido). Como se logra colegir de lo anterior, resulta claro que el ámbito de aplicación está ligado a la existencia de un acto de comercio, y no a la naturaleza de quienes intervengan en ese negocio jurídico. En este orden de ideas, resulta fundamental analizar la relación jurídica en cuestión para así determinar las reglas de prescriptibilidad con base en las cuales se debe resolver el conflicto. Contrario a lo que postula el recurrente, no puede entenderse que la relación entre el CNP y la Cooperativa demandada sea de naturaleza comercial. Como ya se ha dicho, el que una de las partes sea comerciante no permite sustentar esa afirmación. Analizando en detalle el objeto de la relación, se concluye que esta es, precisamente, de naturaleza administrativa (no comercial), en ejecución de una actividad de fomento encomendada a la Administración mediante la cual se pretendía brindar ayuda al sector agropecuario a través del otorgamiento de facilidades crediticias directamente por parte del Estado (artículos 6, 49 y 49 bis de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, los dos últimos derogados en el 2008 mediante Ley no. 8634). Dentro de la triada clásica de actividad administrativa, el fomento se caracteriza por ser un mecanismo de intervención, por lo general de índole económica, en donde el Estado, a través de sus entes u órganos, procura promover o proteger una determinada actividad, que se considera de interés general, sin recurrir a potestades de imperio. Se busca incidir en la iniciativa en el comportamiento de


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los particulares, mediante el otorgamiento de beneficios o incentivos, a condición de que se cumpla con el fin mediato perseguido por el Poder Público. Si bien la forma más usual mediante la que se manifiesta es la subvención o la ayuda pública, lo cierto es que no se restringe a estas, criterio que ha informado la jurisprudencia de esta Sala, como se puede extraer, entre otros, del voto 1051-F-S1-2009 de las 13 horas 45 minutos del 8 de octubre de 2009. Lo fundamental, a efectos de afirmar que se trata de una actividad de esta naturaleza, consiste en el ya mencionado carácter teleológico. En virtud de lo anterior, aún y cuando se trate de un crédito que genere intereses, lo expuesto en las líneas precedentes descarta que se trate de un acto de comercio, ya que la operación crediticia sirve como instrumento para la consecución de un fin público definido, a saber, el fortalecimiento de ciertos sectores productivos. Por ello, tampoco es dable afirmar que se trata de una típica actividad de empresa pública. Teniendo claro que el derecho mercantil no resulta adecuado para definir el plazo de prescripción de la obligación, resta definir cuál es, entonces, el que debe ser aplicado. En este sentido, a pesar de la naturaleza administrativa a que se ha hecho referencia, la Ley General de la Administración Pública no contiene ninguna disposición que permita llenar ese vacío, toda vez que su numeral 198 se refiere a la responsabilidad patrimonial de la Administración por cuestiones “extracontractuales”. Por ello, al no existir norma que permita integrar dicha laguna, lo procedente es acudir a la disposición genérica contenida en el precepto 868 del Código Civil, tal y como lo dispuso el Tribunal. De esta forma, y según lo apreció el Ad quem, “si el primer pago debió efectuarse el 3 de abril de 2001, y conforme lo señala la parte actora, no se ha hecho pago alguno desde los desembolsos efectuados en el año 1997, pero las condiciones de pago dispuestas en esta fecha fueron variando, debe considerarse que si para el 3 de abril de 2001 no consta en autos se hayan hecho pagos –conforme al compromiso asumido por la demandada- y la demanda se notificó a P R.L. el 23 de abril de 2008 (folio 189), no ha operado la prescripción pues no transcurrieron diez años entre una fecha y otra.” En virtud de lo anterior, el cargo debe ser rechazado.”

ANEXO SEGUNDO

CONSIDERANDO V DE LA RESOLUCIÓN NO. 380 DE LAS

10:50 HORAS DEL 23 DE OCTUBRE DE 2014 TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN PRIMERA

“V. Sobre la Prescripción:... el a quo estima que la relación jurídica entre las partes de este proceso es de naturaleza civil, al ser la demandada una asociación y no una persona jurídica de orden mercantil, a la cual le resulta aplicable lo dispuesto por el inciso 1 de la Ley de Asociaciones y no la leyes comerciales, máxime que no acreditó, que el fin de su actividad sea estrictamente de lucro, además, por el hecho de que la actividad de la accionada está regulada por el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP). Sin embargo, estas apreciaciones son insuficientes para la resolución de este asunto. El Tribunal considera, que previo a determinar que dicha relación jurídica entre el actor y la demandada, es de carácter mercantil o civil, se ha debido proceder a un análisis integral del ordenamiento jurídico vigente. En primer lugar tenemos que, la ley


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número 218, denominada Ley de Asociaciones, que entró a regir el 08 de agosto de 1939, estableció en su articulado: "Artículo 1º . - El derecho de asociación puede ejercitarse libremente conforme a lo que preceptúa esta ley. En consecuencia, quedan sometidos al presente texto las asociaciones para fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera otros lícitos que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia. Se regirán también por esta ley los gremios y las asociaciones de socorros mutuos, de previsión y de patronato./ Artí culo 2º . - Las asociaciones que no siendo de las enumeradas en el artículo anterior se propongan un objeto meramente comercial o civil se regirán por las leyes comerciales o civiles, según el caso.". Sin embargo este concepto, indudablemente ha variado con el transcurso del tiempo, dada la promulgación de leyes posteriores a la misma. En efecto, el Código de Comercio, que entró en vigencia el 27 de mayo de 1964 estableció en el artículo 5, dos criterios diferentes para determinar quien es comerciante, uno objetivo y otro subjetivo. En el primero de ellos se estima que es comerciante, aquella persona con capacidad jurídica que ejerce en nombre propio, actos de comercio como ocupación habitual, y en el segundo, las sociedades constituidas de conformidad con las disposiciones de ese Código, independientemente de cual pueda ser el objeto o actividad que lleven a cabo. Por su parte, los numerales 1 y 6 de dicho cuerpo de leyes resaltan la importancia del criterio objetivo al señalar claramente: "Artículo 1.- Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten. ...Artículo 6.- Los que ocasionalmente lleven a cabo actos de comercio no serán considerados comerciantes, pero quedan sometidos, en cuanto a esos actos, a las leyes y reglamentos que rigen los actos de comercio." . Sobre esto último ha señalado la Sala Primera: "III . - ...Empero, si bien este es un elemento que debe ser valorado para justificar la aplicación del régimen mercantil, no es el único, ya que por el solo hecho de que una de las partes ejerza actividades de comercio, no debe entenderse que todas las relaciones jurídicas en que participe adquieren esta naturaleza. Por e l contrar io , debe atenerse a las caracter í s t i cas propias de esa re lac ión jur ídi ca a e fe c tos de determinar cuál es la normativa que regula ese v ínculo part i cular . Cabe destacar que el ordinal primero del Código de Comercio pone de relieve este aspecto, al señalar que dicho cuerpo normativo regirá “los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten” (el subrayado es suplido). Como se logra co leg ir de lo anter ior , resul ta c laro que e l ámbito de apl i cac ión es tá l igado a la existenc ia de un acto de comerc io , y no a la naturaleza de quienes intervengan en ese negoc io jur ídico . En este orden de ideas , resul ta fundamental anal izar la re lac ión jur ídi ca en cuest ión para así determinar las reg las de prescr ipt ibi l idad con base en las cuales se debe reso lver e l conf l i c to ." (ver voto número 31 de las 09:10:00 horas del 19/01/2012) (el resaltado es suplido). Ahora bien, la ley 7472 denominada Ley de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, promulgada en fecha 20 de diciembre de 1994, vino a regular varios temas de interés al caso. Efectivamente, el numeral 2 define las figuras del consumidor y comerciante de la siguiente manera: "Consumidor/ Toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe información o propuestas para ello ...Comerciante o proveedor/ Toda persona física, entidad de hecho o de derecho, privada o pública que, en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios, sin que necesariamente esta sea su actividad principal.". En relación a las definiciones anteriores, la Comisión Nacional del Consumidor, en el voto 2173-98 de las 13:30 del 02/11/1998 de forma ilustrativa señaló: "SEGUNDO.- ...En principio la definición de comerciante, se hizo necesaria para delimitar la materia que sería de conocimiento de los tribunales mercantiles y no de los civiles, varios criterios trataron de determinar entonces cuáles relaciones serían reguladas por el Derecho Mercantil, uno de estos criterios consiste en


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determinar si uno de los sujetos es un comerciante (criterio subjetivo), otro de los criterios establece que esa tutela dependerá de si el acto es un acto de comercio con independencia de quien lo realice (criterio objetivo). Así por ejemplo el Código de Comercio costarricense es considerado predominantemente objetivo, lo anterior por cuanto el artículo 1 dispone que las disposiciones contenidas en ese código rigen los actos y contratos en él determinados "aunque no sean co-merciantes las personas que los ejecuten, los contratos entre comerciantes se presumen actos de comercio", en tanto que el artículo 5 define quién es comerciante, en este orden de cosas si bien existen una serie de actos que son de comercio (los contenidos en ese código), también existe una definición de quien es comerciante a efectos de aplicar la presunción. ...TERCERO.- De la definición de comerciante contenida en el artículo 2, puede concluirse que los comerciantes pueden ser personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que actúen en nombre propio o por cuenta ajena que en forma habitual ofrezca, venda, arriende, conceda el uso o disfrute de bienes o preste servicios, sin que necesariamente ésta sea su act iv idad princ ipal . La habitualidad se refiere a que la actividad debe desarrollarse profesionalmente, debe manifestarse al exterior y dirigirse al mercado en forma pública, sistemática y continua, aunque la actividad puede ser interrumpida no debe ser ocasional. Tampoco debe ser su actividad principal, puede ser accesoria. Este es el sujeto obligado por el artículo 31 de la Ley 7472, el hecho de que una variedad de entes realicen actos de comercio o puedan realizarlos lícitamente, no implica per se que puedan ser sancionados por la Comisión Nacional del Consumidor, a menos que puedan ser calificados como tales de conformidad con el artículo 2 de esa Ley..." (el resaltado en negrita es del original). Por su parte, en la norma 6 de esta ley se estableció la eliminación de una serie de restricciones al comercio, entre las cuales está la siguiente: "...Se reconoce la facultad de las cámaras y las asociaciones privadas para autorregular su actividad económica, para garantizar la prestación eficiente de servicios a la sociedad, con estricta observancia de los principios éticos y de respeto por la libertad de concurrencia de los agentes económicos y para prevenir las conductas que en esta Ley se prohíben y sancionan. La participación de esas entidades no podrá limitar el libre acceso al mercado correspondiente ni impedir la competitividad de nuevos ajustes económicos.". Dentro de este recuento no podemos dejar de lado el hecho de que el 23 de noviembre de 1981, se crea el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, adscrito al Ministerio de Educación Pública, mediante la ley 6693 denominada Ley de Universidades Privadas, la cual dispuso, entre otras, las siguientes normas de interés: "Artículo 5º.- Para solicitar la autorización de funcionamiento de una universidad privada, deberá constituirse, para ese efecto, una fundación o asociación, cuyo personero presentará la respectiva solicitud, dirigida al Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada./ ...Artículo 15.- Se prohíbe la finalidad de lucro en la enseñanza superior universitaria. Los excedentes que eventualmente obtuvieren las universidades privadas, deberán reinvertirse par los mismos fines educativos que persigue la institución, en el entendido de que una parte de esos excedentes se dedicará a otorgar becas a estudiantes de buenas calificaciones académicas y de escasos recursos económicos. Asimismo, se prohíbe la constitución de sociedades anónimas, o de cualquier tipo de empresa comercial, con el objeto de brindar enseñanza universitaria. La infracción a esta norma, implicará la aplicación inmediata del inciso b) del artículo 17 de esta ley.". Empero, ambos artículos fueron declarados inconstitucionales por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el voto 7494-97 de las 15:45 horas del 11/11/1997, correspondiente a la acción planteada por la ASOCIACION NACIONAL DE UNIVERSIDADES PRIVADAS contra varios artículos de la referida ley y su reglamento, esto, por considerar ese alto Tribunal, que los mismos contravenían los derechos a la libertad de asociación, la libertad de enseñanza y la libertad de empresa, dando para ello los siguientes motivos: "...IV.- MODELOS DE ORGANIZACION: Se impugna el artículo 5 en cuanto impone determinados modelos organizativos, eliminando la capacidad negocial de los administrados, vulnerándose de esa forma los artículos 25, 28.2, 46 y 79 de la Constitución Política. Señala el artículo 5 que para solicitar la autorización de


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funcionamiento de una universidad privada, deberá constituirse, para ese efecto, una fundación o asociación. Tal norma es inconst i tuc ional , por cuanto vulnera tanto la l iber tad de empresa que regula e l art í culo 46 de la Const i tuc ión Pol í t i ca , como la l iber tad de enseñanza consagrada en e l numeral 79. Las personas pueden asoc iarse como mejor crean conveniente para canal izar sus intereses , en es te caso , educat ivos . La l iber tad de enseñanza, que como se mencionó contempla tanto la l iber tad de enseñar como la l iber tad de aprender , exige que quienes deseen const i tuirse como miembros de una inst i tuc ión de enseñanza super ior e l i jan e l modelo soc i e tar io que mejor se adapte a sus intereses y no resul ta contrar io a los f ines de la educac ión e l que esas empresas tengan como f in e l lucro , desde luego que no como primordial , ni de manera ta l que se const i tuya en un val ladar para e l acceso de l interesado al s i s t ema educat ivo , extremo que se analizará de seguido./ V.- FINALIDAD DE LUCRO Y FISCALIZACION DE LA CONTRALORIA: ...el artículo 15 de la Ley...Señala el accionante que ese artículo impide que los centros puedan organizarse como sociedades, además prohíbe el lucro, lo cual no se prohíbe en el ejercicio de ningún otro derecho fundamental, ni siquiera en la educación infra-universitaria, considera que empresa y actividad de enseñanza no son conceptos incompatibles entre sí. Ese art í culo es contrar io a la Const i tuc ión Pol í t i ca . En primer término, en cuanto a la f inal idad de lucro en la enseñanza, resul ta inconst i tuc ional prohibir a las univers idades pr ivadas la consecus ión de un obje t ivo económico o lucrat ivo en su act iv idad, por cuanto e l lo es contrar io a la l iber tad de empresa que se encuentra tute lada en e l art í culo 46 de la Const i tuc ión Pol í t i ca . Lo contrario conl l eva a que se a l t eren s i tuac iones reales para encubrir un f in económico que en la práct i ca se denota. Obviamente , ese f in de lucro no puede ir en menoscabo de l derecho de enseñanza que t i enen los educandos, por lo que no puede ser i rres tr i c to , s ino que e l Estado debe ve lar para que exista un adecuado equi l ibr io , para que se cobren tar i fas justas , proporc ionales al serv i c io que se pres ta y de conformidad a los cr i t er ios ya externados en es ta sentenc ia al respec to . Con re lac ión a las formas soc i e tar ias que puede asumir una organizac ión de enseñanza super ior univers i tar ia, conforme se indicó al anal izar e l art í culo 5) de la Ley, resul ta inconst i tuc ional es tablecer l imitac iones , por cuanto contraviene la l iber tad de asoc iac ión, la l iber tad de enseñanza y la l iber tad de empresa. ..." (el resaltado no es del original). El desarrollo normativo expuesto y las resoluciones de cita, permiten concluir, que al día de hoy, independientemente de la manera en que se constituya una persona jurídica, ya sea, conforme a la Ley de Asociaciones o bajo alguna de las formas societarias establecidas en el Código de Comercio, si su fin principal es o no el lucro, o bien, deba ser regulada por el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada, se rige por las leyes comerciales, en cuanto a los actos de comercio que lleve a cabo. Es así como, no le cabe la menor duda a esta Cámara, que el contrato suscrito entre entre el demandante y la accionada es de carácter mercantil, por ser este un acto de comercio. Es público y notorio, que en el mercado económico, la demandada es una persona privada, legalmente constituida, que a nombre propio se dedica en forma habitual a ofrecer servicios de educación privada al consumidor en su calidad de destinatario final, como lo es el actor, quien los adquiere, utiliza y disfruta. En ese orden de ideas, para efectos de prescripción, dicha relación se rige por las disposiciones del Código de Comercio, específicamente por la norma del 984, que establece para estos casos un plazo de cuatro años. Cabe señalar que ya este Tribunal y Sección se había pronunciado en ese sentido en el voto 18 de las 14:20 horas del 15/01/2010, cuando dijo: "XI.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN. Fundamentándose en el Voto número 7494-97 de la Sala Constitucional, la


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parte accionada, sostiene que las pretensiones del actor se encuentran prescritas, ello porque la Sala en dicho voto estableció que las actividades que realizan las universidades privadas son de índole mercantil. De acuerdo a esto, se alega que la graduación formal del actor debió de producirse en el año dos mil cinco, ello sin perjuicio de obtener la certificación en que se corrobora su condición profesional. A pesar de que esa certificación indicaba que el actor tenía requisitos reglamentarios que cumplir, él optó por la inercia y no efectuó ningún acto interruptor o tendiente a suspender la prescripción negativa de un año que establece el artículo 984 del Código de Comercio. Por ende, se alega que su pretensión para reclamar los daños y perjuicios causados se encuentra prescrita. El a-quo denegó esa defensa, argumentando que la prescripción aplicable era la decenal, conforme al numeral 868 del Código Civil. El Tribunal admite la tesis de la parte accionada, en tanto sostiene que la prescripción aplicable al caso es la mercantil, no obstante, consideramos que no es la del año sino la de los cuatro años que establece el 984 ibídem. Veamos el por qué. La norma en cuestión (984) establece una serie de supuestos de prescripción de un año, sin embargo, en ninguno de los incisos se encuentra regulada la situación de los daños y perjuicios y su cobro. Así las cosas, en caso de aplicarse algún plazo de prescripción sería la de los cuatro años....".

BIBLIOGRAFÍA.

DOCTRINA. BOLAFFIO, LEÓN, Derecho Comercial, Volumen I, Leyes y Usos Comerciales. Actos de Comercio,

Biblioteca Clásicos de Derecho Mercantil, Primera Serie, Oxford University Press México S.A. de C.V., México, 2003, 633 pp.

CERTAD MAROTO, GASTÓN, Temas de Derecho Comercial, Editorial Juritexto, San José, 3 Edición,

2007, 258 pp. DE EIZAGUIRRE, JOSÉ MARÍA, Derecho Mercantil, Thomson, Civitas, Navarra, España, cuarta

edición, 2005, 419 pp. KOZOLCHYK, BORIS Y TORREALBA, OCTAVIO, Curso de Derecho Mercantil, Editorial Juritexto,

San José, Costa Rica, segunda edición revisada y actualizada, 1997, 455 pp. MORA ROJAS, FERNANDO, Introducción al Derecho Comercial, Editorial Juritexto, San José, Costa

Rica, tercera edición, 2003, 288 pp. VIVANTE, CÉSAR, Derecho Mercantil, Traducción y notas de Francisco Blanco Constans, Valleta

Ediciones, Argentina, 1 Edición, 2005, 285 pp.

LEGISLACIÓN. Código Civil de Costa Rica, Ley No. 30 de 19 de abril de 1885, en vigencia por Ley No. 63 de 28


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de setiembre de 1887. Código de Comercio de Costa Rica, Ley No. 3284 de 30 de abril de 1964. Ley de Asociaciones, Ley No. 218 de 8 de agosto de 1939. Ley de Fundaciones, Ley No. 5338 de 28 de agosto de 1973. Ley de Garantías Mobiliarias, Ley No. 9246 de 7 de mayo de 2014. Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 de

20 de diciembre de 1994. Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley No. 1644 de 26 de setiembre de 1953.

RESOLUCIONES JUDICIALES. Resolución No. 7552 de la Sala Constitucional, de las 10:12 horas del 23 de octubre de 1998.

Acción de inconstitucionalidad de Julieta Arredondo Calderón contra el artículo 968 del Código de Comercio y el artículo único de la Ley número 3416 de 3 de octubre de 1964.

Resolución No. 826 de la Sala Constitucional, de las 14:45 horas del 24 de enero de 2007.

Acción de inconstitucionalidad de Jorge Antonio Muñoz contra el artículo único de la Ley 3416 del 3 de octubre de 1964 que reforma al Código de Comercio.

Resolución No. 1654 de la Sala Constitucional, de las 15:08 horas del 9 de febrero de 2011.

Acción de inconstitucionalidad contra la interpretación auténtica en el artículo único que la Ley 3416 del 3 de octubre de 1964 hace del artículo 968 del Código de Comercio.

Resolución No. 481-F de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 16:15 horas

del 19 de junio de 2002. Proceso hipotecario establecido en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por el Banco Nacional de Costa Rica contra OJI S.A.

Resolución No. 296-F de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 10:50 horas

del 26 de abril de 2007. Proceso Ordinario. Resolución No. 31-F-S1-2012 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:10

horas del 19 de enero de 2012. Proceso Ordinario. Resolución No. 380 del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, de las 10:50 horas del 23 de

octubre de 2014.


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INDICE IV.- El Acto de Comercio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-2

§18.- Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-2 §19.- ¿Es posible una definición del “acto de comercio?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-3 §20.- El sistema costarricense de “acto de comercio”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-6 §21.- Clasificación de los “actos de comercio”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-6 §22.- Los llamados “actos de comercio accesorios”;

y el caso particular de la prescripción de la hipoteca cuando es accesoria a un acto de comercio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-11

§23.- La posibilidad de aplicar la analogía a los actos de comercio no contemplados en el artículo 1 del Código de Comercio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-14

§24.- El lucro como criterio para calificar un acto de “acto de comercio” y someterlo a la legislación mercantil. Otros criterios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-17

V.- Sobre los actos mixtos (y los actos de consumo).

§25.- Sobre los actos mixtos (y los actos de consumo). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-19 Anexo Primero.

Considerando III de la Resolución No. 31, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 9:10 horas del 19 de enero de 2012. . . . . . . . . . . . . III-21

Anexo Segundo.

Considerando V de la Resolución No. 380, del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, de las 10:50 horas del 19 de octubre de 2007. . . . . . . . . . . . . . . . III-22

Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III-26

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