UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS

CURSO DE DIREITO

NOVAS FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA E SEUS EFEITOS

JURÍDICOS.

KARINA CARELLI

Itajaí (SC), novembro de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS

CURSO DE DIREITO

NOVAS FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA E SEUS EFEITOS

JURÍDICOS.

KARINA CARELLI

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau

de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora MSc Ana Lúcia Pedroni

Itajaí (SC), novembro de 2008.

AGRADECIMENTOS:

À Deus companheiro inseparável de todos os

momentos de minha vida, por ter me

abençoado com saúde e persistência para

alcançar este objetivo.

A minha orientadora Ana Lúcia Pedroni pelo

incentivo e por toda atenção durante toda

monografia.

DEDICATÓRIA:

Dedico este trabalho a minha mãe Karla, ao

meu Pai Carlos e minha irmã Camila, pelo

infindável exemplo de amor, trabalho e caráter,

e por estarem ao meu lado incondicinalmente

por todos esses anos.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Itajaí (SC), 20 novembro de 2008.

Karina Carelli

Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Karina Carelli, sob o

título "Novas formas de constituição de família e seus efeitos jurídicos", foi

submetida em 20 de novembro de 2008 à banca examinadora composta

pelos seguintes professores: Ana Lúcia Pedroni e Maria Fernanda Gugelmin

Girardi, e aprovada com a nota __.

Itajaí (SC), 20 novembro de 2008.

Prof. MSc.Ana Lucia Pedroni

Orientadora e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa

Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais2.

Casamento

Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio

mútuo material ou espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica

e a constituição de uma família legítima 3.

Dignidade humana

É qualidade integrante e irrenunciável da condição humana, devendo ser

reconhecida, respeitada, promovida e protegida. Não é criada, nem

concedida pelo ordenamento jurídico, motivo por que não pode ser

retirada, pois é inerente a cada ser humano 4.

Direito de família

Direito de família é o complexo de normas que regulam a celebração do

casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais

e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável,

as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos

1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”; PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.

2 “Conceito Operacional (= cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 56.

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 64.

4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria d Advogado, 2007. p. 41.

complementares da tutela e curatela 5.

Entidade familiar

É a denominação que a CF/88, em seu art. 226, confere à família, que teria

as seguintes espécies: a entidade familiar entre homem e mulher, constituída

pelo casamento; a entidade familiar entre homem e mulher, decorrente de

sua união estável; a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus

descendentes; e a entidade familiar de amparo à pessoa idosa (art. 230).

Outros só consideram como entidade familiar a referente à união estável

entre homem e a mulher 6.

Família

“família é o grupo fechado de pessoas, composto dos pais e filhos, e, para

efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa

mesma economia e sob a mesma direção” 7.

Família monoparental

É a Família constituída quando uma pessoa, que pode ser homem ou mulher,

encontra-se sem cônjuge ou companheiro, e vive com uma ou várias

crianças, às quais a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

referiu-se como descendentes 8.

Igualdade

A igualdade redunda na igual proteção a todos, na igual proteção a todos,

na igualdade das coisas que sejam iguais e na proscrição dos privilégios,

5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 07.

6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 309. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 12.

8 LEITE, Eduardo de Oliveira. Família Monoparentais. A situação jurídica de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. p. 22.

isenções pessoais e regalias de classe, que se mostrariam desigualdades 9.

Princípios

No sentido, notadamente do plural, significa as normas elementares ou os

requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa.

E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam

para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a

conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Mostram-se a própria

razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos

axiomas 10.

União estável

É uma união duradoura de pessoas livres e de sexos diferentes, que não

estão ligadas entre si por casamento civil 11.

União homossexual

Entidade composta por duas pessoas do mesmo sexo, com vistas à

convivência, em conformidade de esforços e pensamentos, que interagem

com seus sentimentos e emoções, à semelhança da união concubinária

heterossexual, constituindo-se em sociedade de fato, à falta de legislação

reguladora, gerando assim efeitos jurídicos civis 12.

9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 406. 10 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 639. 11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 404.

12 JENCZAK, Dionísio. Aspectos das Relações Homoafetivas à luz dos Princípios Constitucionais. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 18.

SUMÁRIO

RESUMO ................................................................................................ XII

INTRODUÇÃO ..........................................................................................1

CAPÍTULO 1

ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA................................................................... 4

1.1.1 A proposta sociológica de Engels sobre a origem da família .................... 4

1.2 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA ............................................................................. 9

1.3 CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA .................................................................. 14

1.4 A IMPORTÂNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR COMO FONTE DE FORMAÇÃO DO

INDIVÍDUO................................................................................................................ 16

1.5 A PROTEÇÃO DO ESTADO AO INSTITUTO DA FAMÍLIA .................................... 19

CAPÍTULO 2

MODELOS DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA ATRAVÉS DO CASAMENTO................................. 21

2.2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA DECORRENTE DA UNIÃO ESTÁVEL ..................... 28

2.3 A FAMÍLIA MONOPARENTAL ............................................................................ 31

2.4 A IGUALDADE DE DIREITOS DOS CÔNJUGES E COMPANHEIROS NO

CONTEXTO DA FAMÍLIA........................................................................................... 32

2.5 A IGUALDADE DE DIREITOS DE FILHOS HAVIDOS DE DIFERENTES UNIÕES...... 33

2.6 A ÉTICA NA DISSOLUÇÃO DAS UNIÕES COMO FORMA DE PRESERVAÇÃO

DA FAMÍLIA .............................................................................................................. 35

2.7 MEDIAÇÃO FAMILIAR........................................................................................ 37

CAPÍTULO 3

A VALORIZAÇÃO DE PRINCÍPIOS COMO EIXO DE PROTEÇÃO AOS DIVERSOS MODELOS DE FAMÍLIAS

3.1 NOVOS MODELOS DE FAMÍLIA ......................................................................... 40

3.1.1 Família Anaparental ...................................................................................... 40

3.1.2 Família Mosaica............................................................................................. 41

3.1.3 Família Eudemonista...................................................................................... 42

3.1.4 Família formada por casais homossexuais................................................. 44

3.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA FORMAÇÃO DA FAMÍLIA.............................. 47

3.2.1 Conceito de Princípios .................................................................................. 47

3.2.2 Princípio da Dignidade Humana.................................................................. 49

3.2.3 Princípio da solidariedade familiar .............................................................. 51

3.3 O AFETO COMO VALOR JURÍDICO E CAUSA PRINCIPAL DO

RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA............................................................................. 52

3.4 A HUMANIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA..................................................... 55

3.5 EFEITOS JURÍDICOS DOS NOVOS MODELOS DE FAMÍLIA: As conquistas

obtidas através dos Tribunais ................................................................................ 56

CONSIDERAÇÕES FINAIS......................................................................61

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................65

Resumo

O presente trabalho monográfico tem o objetivo de

evidenciar aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais atinentes as novas

formas do instituto familiar no direito brasileiro. Abordam aspectos históricos,

sua conceituação, sua importância e a proteção do Estado à família.

Procura-se evidenciar de forma sucinta, diversas faces da Família brasileira,

as espécies expostas na Constituição, como o casamento, a sua

conceituação, características e suas formas de constituição, bem como a

igualdade, a ética e a mediação no contexto familiar. Por fim, os novos

modelos de família e suas perspectivas futuras com base nos princípios

constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar,

as causas que a originam e os seus efeitos jurídicos.

1

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto as novas

formas de constituição da família e os seus efeitos jurídicos.

O tema é relevante pelas grandes transformações

ocorridas nas entidades familiares, além da sua importância para o Estado e

para a sociedade.

O objetivo institucional é o de produzir a presente

Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí.

O objetivo geral é pesquisar na legislação e doutrina, as

novas formas de família no direito brasileiro e os seus efeitos jurídicos, com o

intuito de identificar seus caracteres e pressupostos principais.

Os objetivos específicos são: pesquisar dados históricos

acerca da origem e evolução da família; identificar as principais

características e pressupostos da entidade familiar no modelo brasileiro e

analisar as novas formas de família constituídas pelo afeto, como nova

tendência familiar, com base no direito, jurisprudências e doutrinas

brasileiras.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da

origem e evolução da família, sua conceituação e sua importância na

formação do indivíduo, bem como a proteção do Estado ao instituto.

No Capítulo 2, tratar-se-á das formas de famílias

constituídas pelo casamento, união estável, e pela monoparentalidade.

Segue-se o estudo com a igualdade dada aos cônjuges e companheiros e

aos filhos havidos de diferente união, a ética e a mediação familiar.

No Capítulo 3, abordar-se-á os novos modelos de família,

2

os princípios que a norteiam, do afeto como principal causa da formação e

do reconhecimento da família, e os efeitos jurídicos alcançados.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos.

Para a presente monografia foram levantados as

seguintes problemas:

Primeiro Problema: É possível se identificar, de forma

segura e absoluta, qual foi a origem da família?

Segundo Problema: Quais são os modelos de família

reconhecidos pela legislação brasileira?

Terceiro Problema: Os novos modelos de família, apesar

de formados à míngua de legislação, geram efeitos jurídicos?

Em resposta aos problemas, foram levantadas as

seguintes hipóteses:

� Antes de se chegar à atual estrutura familiar

monogâmica, a mesma passou no decorrer de

milhares de anos, por diversos estágios de evolução,

sem saber qual a origem de forma segura, afinal não

se podia falar em família, já que as relações de

parentesco não eram definidas e suas relações eram

baseadas na promiscuidade. Porém após os estágios

evolutivos da formação familiar, que com base na

teoria de Engels se dividiram em três fases, sendo a

consanguínea, punaluana e a sindiásmica, chegou-se

a forma monogâmica.

3

� A legislação brasileira reconhece casamento, a união

estável e a monoparentalidade como entidades

familiares.

� Os novos modelos de família, tais como anaparental,

mosaica, eudemonista e homoafetiva, em que pese

não se encontrarem regulamentadas pela legislação,

geram efeitos jurídicos na esfera do direito

obrigacional, através das decisões judiciais em casos

concretos.

Além das palavras, expressões e respectivos conceitos

constantes no rol de categorias, existem outros conceitos e definições no

decorrer dos capítulos desta monografia.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa foram acionadas as

Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.

CAPÍTULO 1

ORIGEM E EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

1.1.1 A proposta sociológica de Engels sobre a origem da família

Baseado nos estudos de Morgan sobre os iroqueses,

Engels 13 afirma que:

[...] encontrou um sistema de consanguinidade, vigente entre

eles, que entrava em contradição com seus reais vínculos de

família. Reinava ali aquela espécie de matrimônio facilmente

dissolúvel por ambas as partes, que Morgan chamava de

“família sindiásmica”.

Sobre a descendência, explica Engels14, que “A

descendência de semelhante casal era patente e reconhecida por todos;

nenhuma dúvida podia surgir quanto às pessoas a quem se aplicavam os

nomes de pai, mãe, filho, filha, irmão ou irmã”.

Para Morgan apud Engels15:

A família, é o elemento ativo; nunca permanece estacionária,

mas passa de uma forma inferior a uma forma superior, à

medida que a sociedade evolui de um grau mais baixo para

outro mais elevado. Os sistemas de parentesco, elo contrário,

são passivos só depois de longos intervalos, registram os

progressos feitos pela família, e não sofrem uma modificação

radical senão quando a família já se modificou radicalmente.

13 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. 17. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 28.

14 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 28. 15 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 30.

5

Morgan apud Engels16, explica “que existiu uma época

primitiva em que imperava, no seio da tribo, o comércio sexual promíscuo,

de modo que cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada

homem a todas as mulheres”. E que “No século passado, já se havia feito

menção a esse estado primitivo, [...]. Sabemos hoje que os vestígios

descobertos [...] não conduzem a nenhum estado social de promiscuidade

dos sexos e sim a uma forma muito posterior: o matrimônio por grupos”.

Nos estágios pré-históricos de cultura,

proporcionalmente, há três formações de família, que originaram do estado

de promiscuidade.

O primeiro estágio da família é a consangüínea,

segundo Engels17:

Nela, os grupos conjugais classificam-se por gerações: todos

os avôs e avós, nos limites da família, são maridos e mulheres

entre si: o mesmo sucede com seus filhos, quer dizer, com os

pais e mães; os filhos destes, por sua vez, constituem o terceiro

círculo de cônjuges comuns; e seus filhos, isto é, os bisnetos

dos primeiros, o quarto círculo. Nessa forma de família, os

ascendentes e descendentes, os pais e filhos, são os únicos

que, reciprocamente, estão excluídos dos direitos e deveres

(poderíamos dizer) do matrimônio. Irmãos e irmãs, primos e

primas, em primeiro, segundo e restantes graus, são todos,

entre si, irmãos e irmãs, e por isso mesmo maridos e mulheres

uns dos outros. O vínculo de irmão e irmã pressupõe, por si,

nesse período, a relação carnal mútua.

O segundo estágio, que corresponde a um progresso,

conforme Engels18 é da família punaluana. Consiste na exclusão dos pais e

filhos das relações sexuais recíprocas, vindo depois a exclusão dos irmãos.

“Esse progresso foi infinitamente mais importante que o primeiro e, também,

mais difícil, dada a maior igualdade nas idades dos participantes”. E

16 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 31. 17 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 37-38. 18 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 39.

6

complementa:

Foi ocorrendo pouco a pouco, provavelmente começando

pela exclusão dos irmãos uterinos (isto é, irmãos por parte de

mãe), a princípio em casos isolados e depois,

gradativamente, como regra geral (no Havaí ainda havia

exceções no presente século) e acabando pela proibição do

matrimônio até entre irmãos colaterais (quer dizer, segundo

nossos atuais nomes de parentesco, entre primos carnais,

primos em segundo e terceiro graus). Segundo Morgan, esse

progresso constitui "uma magnífica ilustração de como atua o

princípio da seleção natural".

Engels19 ainda acrescenta:

Esses maridos, por sua parte, não se chamavam entre si

irmãos, pois já não tinham necessidade de sê-lo, mas

"punalua", quer dizer, companheiro íntimo, como quem diz

"associé". De igual modo, uma série de irmãos uterinos ou mais

afastados tinham em casamento comum certo número de

mulheres, com exclusão de suas próprias irmãs, e essas

mulheres chamavam-se entre si "punalua".

É esse o tipo clássico de formação de uma família

(Familien-formation), sofrendo mais tarde variações, sendo excluídos a

comunidade recíproca de marido e mulheres no seio de um determinado

círculo, e excluí-se também, mais tarde, os irmãos mais afastados das

mulheres, afirma Engels20.

A partir desse estágio que são instituídas as gens, ou seja,

um “círculo fechado de parentes consangüíneos por linha feminina, que não

se podem casar uns com os outros”, como explica Engels21, estabelecendo

assim, os graus de parentesco e de superior desenvolvimento.

Com as proibições em relação ao casamento, “[...] que,

em geral, continua existindo, encontram-se, pois, relações exclusivistas,

19 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 40. 20 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 41. 21 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 44.

7

uniões por casais, a prazo mais ou menos longo, e também a poligamia; de

maneira que também aqui o matrimônio por grupos vai se extinguindo [...]”,

ficando cada vez mais difíceis as uniões por grupos22.

Na terceira fase da formação de família, está à família

sindiásmica e segundo Engels23:

Neste estágio, um homem vive com uma mulher, mas de

maneira tal que a poligamia e a infidelidade ocasional

continuam a ser um direito dos homens, embora a poligamia

seja raramente observada, por causas econômicas; ao

mesmo tempo, exige-se a mais rigorosa fidelidade das

mulheres, enquanto dure a vida em comum, sendo o

adultério destas cruelmente castigado. O vínculo conjugal,

todavia, dissolve-se com facilidade por uma ou por outra

parte, e depois, como antes, os filhos pertencem

exclusivamente à mãe.

Nessa fase houve uma redução do círculo de relações

sexuais, já que havia uma exclusão grande dos parentes próximos, e ressalta

o autor Engels24 que:

[...] nas anteriores formas de família os homens nunca

passavam por dificuldades para encontrar mulheres, e tinham

até mais do que precisavam, agora as mulheres escasseavam

e era necessário procurá-las. Por isso começam, com o

matrimônio sindiásmico, o rapto e a compra de mulheres[...]

Engels25 diz que “nessa exclusão, cada vez maior, que

afeta os parentes consangüíneos do laço conjugal, a seleção natural

continua a produzir seus efeitos.”

De acordo com Engels26, a família sindiásmica é a fase

evolutiva que tornará possível o desenvolvimento da Família Monogâmica:

22 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 47-48. 23 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 49. 24 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 49-50. 25 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 50. 26 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 55-56.

8

A família sindiásmica aparece no limite entre o estado

selvagem e a barbárie, no mais das vezes durante a fase

superior do primeiro, apenas em certos lugares durante a fase

inferior da segunda. É a forma de família característica da

barbárie, como o matrimônio por grupos é a do estado

selvagem e a monogamia é a da civilização. Para que a

família sindiásmica evoluísse até chegar a uma monogamia

estável, foram necessárias causas diversas daquelas cuja

ação temos estudado até agora. Na família sindiásmica já o

grupo havia ficado reduzido à sua última unidade, à sua

molécula biatômica: um homem e uma mulher. A seleção

natural realizara sua obra, reduzindo cada vez mais a

comunidade dos matrimônios; nada mais havia a fazer nesse

sentido. Portanto, se não tivessem entrado em jogo novas

forças impulsionadoras de ordem social, não teria havido

qualquer razão para que da família sindiásmica surgisse outra

forma de família.

A família monogâmica fundamenta-se no predomínio

patriarcal, tem como finalidade procriar filhos cuja paternidade seja

indiscutível e, exigir essa paternidade porque os filhos, na condição de

herdeiros diretos, serão partes na posse dos bens de seu pai, conforme

Engels27.

Ressalta ainda Engels28, que na família monogâmica há

uma durabilidade e uma solidez muito forte no matrimônio, como regra,

somente o homem pode romper e repudiar sua mulher, modificando-a do

matrimônio sindiásmico, onde qualquer das partes poderia romper o

casamento. Que ao homem “igualmente, se concede o direito á

infidelidade conjugal, sancionado ao menos pelo costume [...]. Quando a

mulher, por acaso, recorda as antigas práticas sexuais e intenta renová-las, é

castigada mais rigorosamente do que em qualquer outra época anterior.”

Neste sentido Engels29, destaca que da mulher exige-se

que tolere tudo, que guarde castidade e fidelidade conjugal severa. Com a

27 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 56. 28 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 66. 29 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 67.

9

monogamia passa a ter a existência da escravidão já que elas pertencem

de corpo e alma ao homem, e que a monogamia é somente para a mulher,

e não para o homem.

Engels30 afirma que a primeira separação do trabalho é

a feita entre o homem e a mulher para procriar os filhos. Também é onde

apareceu a primeira opressão de classes, juntamente com a opressão do

sexo feminino pelo masculino.

A monogamia foi um grande progresso, mas, ao mesmo

tempo deu início a escravidão e as riquezas privadas, na qual o crescimento

de uns se verifica no sofrimento e na repressão de outros. Portanto a

monogamia de modo algum é fruto do amor sexual individual e não se

baseia em condições naturais, mas econômicas, isto é, o triunfo da

propriedade privada sobre a propriedade comum primitiva31.

Demonstrou-se de forma breve o estágio evolutivo, a

caracterização dos sistemas de parentesco e as formas de matrimônio que

levaram à formação da família.

1.2 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA

A conceituação de família nunca foi algo estático, que

se fixou no tempo, passa-se então ao estudo de alguns conceitos e

definições.

Logo que se fala em família, se pensa nos laços mais

estreitos existentes entre os indivíduos, conforme Nahas32. E prossegue a

autora dizendo que se encontra na família uma posição intermediária entre

a sociedade e o indivíduo, portanto sua caracterização depende do

encontro do seu lado social e individual.

30 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 70-71. 31 ENGELS, Friedrich. A origem da Família, da propriedade e do estado. p. 70-72. 32 NAHAS, Luciana Faísca. União Homossexual. Curitiba: Juruá, 2006. p. 61.

10

Assim, Pires33 conceitua família:

Sempre foram exigidas determinadas formalidades para que

se pudesse conceituar Família, nos mais diversos níveis de

evolução sócio-cultural e diferentes sistemas legais, mas que

não é menos verdadeiro que o impulso inicial, a condição

principal para que se perceba o surgimento de qualquer

núcleo familiar, resume-se em necessidades fisiológicas,

glandulares e hormonais, posteriormente também em uma

tradução intelectual das necessidades físicas que logramos

denominar afetividade, elementos sem os quais certamente,

mesmo preenchidos os requisitos e os ditames legais ou morais

de qualquer época, ou eivados de qualquer filosofia, não

haveríamos de vislumbrar composta qualquer entidade

familiar.

Para Rodrigues34 o vocábulo família é usado em vários

sentidos. Um é o modo mais amplo, onde família é aquela formada por

todas as pessoas ligadas por um vínculo de consangüinidade, providas de

um tronco ancestral comum. E num modo mais limitado, é compreendido

família os consangüíneos em linha reta e os colaterais até quarto grau. E

também o modo mais restrito, onde constitui família o conjunto de pessoas

compreendido pelo pai e sua prole.

Náufel35 entende também que há vários sentidos ao

vocábulo família:

Num sentido estrito a Família é um grupo cerrado de pessoas,

composto de pais e filhos, apresentando certas unidades de

relações jurídicas, tendo comunidade de nome, economia,

domicílio e nacionalidade, fortemente unido por identidade

de interesses e fins morais e materiais, monarquicamente

organizado sob a autoridade de um chefe, que é o pai. Um

sentido mais amplo, a Família abrange além dos Cônjuges e

33 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli, PIZZOLANTE, Albuquerque. União estável no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Atlas, 1999. p. 17.

34 RODRIGUES, Silvio. Direito civil brasileiro. Direito de Família. V. 6. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 4-5.

35 NÁUFEL, José. Novo dicionário jurídico brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 468.

11

dos seus filhos, outros parentes mais remotos e afins, como

sogros, tios etc., aos quais chefe de Família presta alimentos e

tem na sua companhia, e até os criados ou serviçais

domésticos.

Para Diniz36 “família é o grupo fechado de pessoas,

composto dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes,

unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma

direção”.

Os principais motivos que ensejam a Constituição da

Família, conforme Beviláqüa37 são:

Em primeiro ligar, o instinto genesíaco, o amor aproxima os

dois sexo; em segundo, os cuidados exigidos para a

manutenção da prole, que tornam mais duradoura a

associação do homem e da mulher, e que determinam a

surto de emoções novas, a filoprogênie o amor filial, entre

procriadores e procriados, emoções essas que tendem, todas,

a consolidar a associação familiar.

Gomes38 ensina que:

Não há mais no direito brasileiro a restrição do conceito de

família ao núcleo de pessoas vinculadas ao instituto do

casamento. A família que hoje merece tutela da ordem

jurídica é, indistintamente, a que se origina do casamento,

como a que se forma a partir da união estável entre o homem

e a mulher, ou a que simplesmente se estabelece pelo laço

biológico da paternidade ou pelo liame civil da adoção.

“O novo modelo de família funda-se sobre os pilares da

repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo,

impingindo a nova roupagem axiológica do direito de família”, para

36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 12.

37 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: 1996. p. 17. 38 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 36.

12

Albuquerque39.

Para Lôbo40, “A família é um grupo social fundado

essencialmente nos laços de afetividade após o desaparecimento da família

patriarcal, que desempenhava funções procriativas, econômicas, religiosas e

políticas”.

Hironaka41, afirma que não é a posição que o indivíduo

ocupa na família, ou a qual tipo de grupo familiar ele pertence, o que

importa é pertencer a sua parte mais íntima, é estar idealizado naquele lugar

onde é possível integrar sentimentos, valores e se sentir realizado ao seu

projeto de felicidade.

“Faz–se necessário ter uma visão pluralista da família,

abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar a

identificação do elemento que permitia enlaçar no conceito de entidade

familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade,

independentemente de sua conformação.”, complementa Dias42

No dizer de Gama43,

[...] as relações familiares são funcionalizadas em razão da

dignidade de cada partícipe, e tornou-se necessário

identificar como família também as relações que se

constituem sem o selo do casamento. [...] Está ocorrendo uma

verdadeira democratização dos sentimentos, na qual o

respeito mútuo e a liberdade individual vêm sendo

preservados.

Afinal é na a família que se encontra o apoio e o reforço

39 ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. Poder familiar nas famílias recompostas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 162.

40 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: pra além do numerus clausus. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 96.

41 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Revista Brasileira de Direito de Família. Família e casamento em evolução. Porto Alegre, n. 1, p. 7-17, abr/jun. 1999.

42 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 39. 43 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

13

para a realização pessoal, sentimental e educacional dos seus membros.

Nogueira44 apresenta sua concepção acerca da família:

Nova estrutura jurídica se forma em torno do conceito da

família sócio-afetiva, à qual alguns autores identificam como

“família sociológica”, onde se identificam, sobretudo, os laços

afetivos, solidariedade entre os membros que a compõe,

família em que os pais assumem integralmente a educação e

a proteção de uma criança, que independe de algum

vínculo jurídico ou biológico entre eles.

Mudanças estão acontecendo quanto ao conceito de

família, sendo essas necessárias perante a sociedade e seu comportamento,

quebrando algumas normas que foram impostas culturalmente ao longo dos

anos criadas pelo Estado e pela Igreja. Mas, continua a família sendo à base

da sociedade, conforme o artigo 226, caput, da Constituição Federal45 que

conceitua:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a

união estável entre o homem e a mulher como entidade

familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a

comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes.

[...]

Hoje a família possui a interligação através de um núcleo

44 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. São Paulo: Memória jurídica, 2001. p. 5.

45 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Doravante será chamada de Constituição Federal.

14

afetivo, entre duas pessoas que buscam dividir seus objetivos, sonhos,

anseios, sem mais a necessidade do casamento para sua constituição.

1.3 CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA

O Direito de família no Brasil, até bem pouco tempo, era

o complexo das normas que regulavam a celebração do casamento, sua

validade e os efeitos dele resultantes; as relações pessoais e econômicas da

sociedade conjugal, assim como a dissolução desta; as relações entre pais e

filhos; o vínculo do parentesco; e os institutos complementares da tutela e da

curatela46.

Com a Constituição Federal de 1988, houve muitas

transformações no Direito de Família, como o reconhecimento da união

estável como entidade familiar, a equiparação dos cônjuges, a não-

discriminação entre filhos e o regime da comunhão parcial de bens.

O objeto de direito de família, é a própria família, mesmo

contendo normas relativas à tutela dos menores que se sujeitam as pessoas

que não são seus genitores, à curatela, que não tem qualquer relação de

parentesco, mas encontra proteção nessa área, devido semelhança com o

sistema de assistência aos menores, conforme Pereira47.

As famílias estão vinculadas durante todo o seu período

de existência, e o Direito de Família é um dos ramos do Direito que se liga

intimamente a essa instituição familiar.

Reflete Monteiro48 dizendo que a ligação das relações

entre os componentes da entidade familiar, origina um complexo de

46 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5201> Acesso em 24 de setembro de 2008.

47 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 31-32.

48 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de Família. v. 2. 31. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 1.

15

disposições pessoais e patrimoniais, a partir daí que surge o Direito de Família.

E prossegue Dias49: “A interferência estatal nos elos de

afetividade é que leva o legislador a dedicar um ramo do direito à família”.

A autora ressalta que o direito de família surgiu para proteger todas as

famílias sem discriminação e sem preconceito.

Diniz50 conceitua o Direito de Família como sendo:

[...] complexo de normas que regulam a celebração do

casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as

relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a

dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e

filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares

da tutela e curatela.

Assim salienta Gomes51: “Direito de Família é o conjunto

de regras aplicáveis às relações entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo

parentesco, pela afinidade e pela adoção”. E ainda ressalta que:

Os preconceitos contra a família fora do patrimônio foram

totalmente rompidos pela Constituição de 1988. A família que

a Carta Magna considera célula da sociedade e que se acha

sob especial proteção do estado não é apenas a gerada

pelo casamento, mas também a que se forma entre qualquer

dos pais e seus descendentes, pouco importando a existência

ou a inexistência de matrimônio civil (art. 226, 3º e 4º).

Pereira apud Rodrigues52 ensina “que o direito de família

tem por objeto a exposição dos princípios que regem as relações de família,

do ponto de vista da influência dessas relações não só sobre as pessoas

como sobre os bens”. O Código Civil de 2002 destina o Livro IV da Parte

Especial ao direito de família. Os temas tratados são o casamento, a união

estável, as relações de parentesco e os institutos de direito protetivo.

49 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 26. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 7. 51 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 1 52 Lafayette Pereira (apud Silvio Rodrigues). Direito civil brasileiro. Direito de Família. p. 3.

16

A natureza do direito de família conforme explica Diniz53,

é direito extrapatrimonial ou personalíssimo (irrenunciável, intransmissível, não

admitindo condição ou termo ou exercício por meio de procurador). São

normas cogentes ou de ordem pública, as suas instituições jurídicas são

direitos-deveres, e sofre intervenção do Estado, mesmo sendo um ramo do

direito privado, pela importância social da família.

1.4 A IMPORTÂNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR COMO FONTE DE FORMAÇÃO DO

INDIVÍDUO

As famílias deixam de ser uma entidade que tem por

objetivo a procriação e passa a ter como finalidade a realização afetiva,

moral e individual. Complementa neste sentido Fachin54:

Os novos rumos assumidos pelo direito de Família encontram

desafios para superar o sistema jurídico privado clássico e

adequar-se ao modelo constitucional insculpido pela

Constituição de 1988, cuja estrutura é plural e fundada em

princípios da promoção da dignidade humana, da

solidariedade, onde a família é concebida como referência

de liberdade e igualdade, em busca da felicidade dos sues

membros. Família, “repersonalização” e direitos Fundamentais

têm parentesco epistemológicos indiscutível. Em verdade, os

direitos fundamentais propriamente ditos se ocupam, com

especial ênfase, do princípio da dignidade humana.

Diz Wambier apud Dias55, “que a “cara” da família

moderna mudou. O seu principal papel é de suporte emocional do

indivíduo, em que há flexibilidade e, indubitavelmente, mais intensidade no

que diz respeito a laços afetivos”.

53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 28. 54 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da Família no Novo Milênio. Rio de Janeiro: Revonar, 2001. p. 67.

55 Tereza Wambier (apud Maria Berenice Dias), Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 38.

17

Complementa Estrougo56:

Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais os bens ou

coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição

foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e

contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de

seus integrantes como para o crescimento e formação da

própria sociedade.

A instituição familiar atual realiza funções relevantes,

lançando valores fundamentais para gerações novas, assim escreve

Oliveira57:

A primeira função garante à família a transmissão de normas,

papéis e valores aos filhos, permitindo a estes sua integração

numa sociedade baseada sobre a realização pessoal. A

segunda permite aos adultos encontrar, na família e no

casamento, seu equilíbrio emocional.

Para Gama58, “A família adquiriu função instrumental

para melhorar a realização dos interesses afetivos e existenciais de seus

componentes.”

Oliveira59 aduz que: “A família se relaciona e interage

com a sociedade, atendendo-a em suas principais necessidades estas

identificadas como de ordem sexual, reprodutiva, educacional, social,

econômica, política, espiritual e psicológica, abrangendo, assim todas as

esferas da vida do indivíduo na organização social.”

Para Lima60 não há nenhuma dúvida de que:

A família na sociedade destaca-se para o homem como o

56 ESTROUGO, Mônica Guazelli. O princípio da igualdade aplicado à família. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2004. p. 331. 57 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 267. 58 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de família e o novo Código Civil. p. 101. 59 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2002. p. 21. 60 LIMA, Alceu Amoroso. A família no mundo moderno. Rio de Janeiro: Agir Editora, 1960. p.

26

18

seu mais importante elo de ligação no relacionamento social,

pois é no seio dela que ele surge, recebe a proteção

indispensável para a continuidade da vida e se prepara para

os embates que o futuro lhe reserva em termos de

subsistência, evolução pessoal e material que a humanidade

busca sem cessar, como fator de seu desenvolvimento e

progresso contínuo

Conforme entende Venosa61, “a família perde sua

característica de unidade de produção, e sua função relevante passa a ser

no âmbito espiritual. A família fica responsável pelo ensinamento de valores

morais, afetivos, espirituais e da assistência recíproca entre seus membros.”

Destaca Oliveira62:

[...] a família, atualmente, possui a função de garantir plena

realização pessoal dos seus membros. É ambiente onde as

pessoas encontram condições favoráveis ao desenvolvimento

de suas aptidões, livres da ingerência do mundo exterior.

Na expressão de Villela63, “a teoria e a prática das

instituições de família dependem, em última análise, da competência em

dar e receber amor. A família continua mais empenhada que nunca em ser

feliz. A manutenção da família visa, sobretudo, buscar a felicidade. Não é

mais obrigatório manter a família - ela só sobrevive quando vale a pena”.

Assim, a entidade familiar está fundamentada no afeto e

na solidariedade como forma de constituição, voltada para realização

individual de seus membros, pois há a proteção, o apoio moral, social,

psicológico, entre outros.

61 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 3ª ed. vol.6. São Paulo: Atlas, 2003. p. 18.

62 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 270. 63 VILLELA, João Baptista. A família em desordem. Anais da XV Conferência Nacional da OAB, Foz do Iguaçú, set. 1994.

19

1.5 A PROTEÇÃO DO ESTADO AO INSTITUTO DA FAMÍLIA

A proteção à Família, seguindo os princípios da

igualdade, dignidade, pluralismo, está exposta na Constituição Federal, no

Capítulo VII, em seu artigo 226:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a

união estável entre o homem e a mulher como entidade

familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a

comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal

são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio,

após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos

expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais

de dois anos.

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa

humana e da paternidade responsável, o planejamento

familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado

propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício

desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de

instituições oficiais ou privadas.

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de

cada um dos que a integram, criando mecanismos para

coibir a violência no âmbito de suas relações.

Diniz64 afirma que a intervenção do Estado é protetora,

64 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 28.

20

pois pretende garantir a família protegendo-a, evitando abusos,

favorecendo melhores condições de vida para as novas gerações.

Há situações que são afastadas da decisão exclusiva da

família, quando entra em jogo o interesse social ou público. Como exemplos,

têm-se: que é de interesse social que as crianças sejam alfabetizadas e

tenha educação básica, obrigatoriamente; é de interesse público a política

populacional do Estado, cabendo a este estimular a prole mais ou menos

numerosa. O planejamento familiar é livre, pela Constituição, mas o Estado

não está impedido de realizar um planejamento global; é de interesse

público que seja eliminada a repressão e a violência dentro da família,

dentre outros.65

Como se vê as funções do Estado, a partir da

Constituição Federal de 1988, foram consideravelmente ampliadas, com o

fim específico de se proteger a família, certamente em razão de sua

importância para o sadio desenvolvimento de uma sociedade.

Neste capítulo, foram apresentados alguns aspectos

relativos à Família como sua origem e evolução, sua conceituação e

importância, dando alicerce para o estudo posterior. No capítulo seguinte,

será abordado os modelos de família no direito brasileiro.

65 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Disponível em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5201> Acesso em 24 de setembro de 2008.

21

CAPÍTULO 2

MODELOS DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA ATRAVÉS DO CASAMENTO

Inicia-se o estudo com um breve histórico quanto ao

casamento. A primeira forma de união entre homem e mulher, nos

primórdios da humanidade não civilizada, ocorria à força com a qual o

macho capturava a fêmea.

Coulanges66, afirma que a religião se constituiu no

principal elemento constitutivo da união familiar antiga, assim escreve:

Se nos transportamos em imaginação até o dia-a-dia dessas

antigas gerações, encontraremos um altar em cada casa e,

em volta desse altar, a família reunida. A cada manhã, a

família ali se reúne para dirigir ao fogo sagrado as suas

primeiras preces, e toda a noite ali o invoca mais uma vez.

Durante o dia, junto dele comparece para dividir

piedosamente o repasto, depois da oração e da libação. Em

todos os seus atos religiosos a família canta em conjunto os

hinos que seus pais lhe legaram. Fora dessa casa, em campo

vizinho, o mais próximo possível dessa casa, existe o túmulo. É

a segunda morada dessa família. Aqui repousam em comum

várias gerações de antepassados que a morte não separou.

Continuam juntos nesta segunda existência, formando uma

família indissolúvel, [...] a primeira instituição estabelecida pela

religião doméstica foi, de fato, o casamento.

Para Engels67:

66 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 44-46.

67 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Tradução

22

[...] há três formas principais de matrimônio, que

correspondem aproximadamente aos três estágios

fundamentais da evolução humana. Ao estado selvagem

corresponde o matrimônio por grupos, à barbárie, o

matrimônio sindiásmico, e a civilização corresponde a

monogamia com seus complementos: o adultério e a

prostituição. Entre o matrimônio sindiásmico e a monogamia,

intercalam-se, na fase superior da barbárie, a sujeição aos

homens das mulheres escravas e a poligamia.

Para Foucault68 foi assim que a evolução da família

persistiu com o progresso das civilizações, como ocorre com todas as

instituições que compõem a base de determinada sociedade, modelando-

se com gregos, romanos e outros povos, sofrendo influências religiosas, no

Ocidente, primeiro com a Lei Mosaica e a seguir com o Cristianismo, cuja

moral direcionou as relações sexuais exclusivamente ao matrimônio com a

única finalidade da geração de filhos.

No Direito brasileiro, a partir da Constituição da

República de 189169, a família reconhecida pelo Estado, era somente aquela

formada pelo casamento, conforme consta do artigo 72, § 4º:

Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à

liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos

seguintes:

[...]

§ 4º - A República só reconhece o casamento civil, cuja

celebração será gratuita.

A Constituição da República Federativa do Brasil de

Leandro Konder. 15. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 81. 68 FOUCAULT. Michel. História da sexualidade I: A vontade de saber. Tradução de Maria Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. 15. ed. Rio de Janeiro: Graal Ltda. 2003. p. 41

69 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil ( de 24 de fevereiro de 1891). Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao /Constituiçao91.htm> Acesso em 24 de outubro de 2008.

23

1934, dedicou um capítulo à família, nos artigos 144 ao 147, estabelecendo

as regras do casamento indissolúvel.

As Constituições Brasileiras de 1937, 1946 e 1969,

trouxeram em seu texto um sentido único de que o casamento era a única

forma de constituir família.

No entanto, o progresso agiu sobre a Família patriarcal,

matrimonializada e hierarquizada, conforme aduz Fachin70, passando a

torná-las menos resistente aos fatores da modernidade em que

sobrevivemos, com a urbanização, a industrialização, as revoluções

tecnológicas, os movimentos emancipatórios das mulheres, o uso de

anticoncepcionais com liberalização da sexualidade, a diminuição da

interferência da Igreja no Estado, a instituição do divórcio em 1977, vindo a

proliferar novas espécies da Família, como complementa Catonné71.

A Constituição de 1988 expõe o casamento em seu art.

226, parágrafos 1º e 2º, in verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

O casamento está prescrito no artigo 1.511 e seguintes

do Código Civil72, neles estão elencados os requisitos para sua celebração,

os direitos e deveres dos cônjuges, os seus diversos regimes de bens, e as

questões patrimoniais caso haja dissolução do vínculo conjugal.

70 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família – Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar Ltda. 1999. p. 30.

71 CATONNÉ, Jean-Philippe. A sexualidade, ontem e hoje. Tradução Michele Iris Koralek. Coleção Questões de Nossa Época. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2001. p. 82-86

72 BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em < http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Doravante será chamada de Código Civil.

24

Para o tema casamento, existem diversos conceitos.

Segundo Pereira73: “o casamento é a união de duas pessoas de sexo

diferente, realizando uma integração fisiopsíquica permanente”.

Para Oliveira e Muniz74 o casamento significa tanto ato

de celebração do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina, a

relação matrimonial. O sentido da relação matrimonial melhor se expressa

pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos.

Segundo Rodrigues75, “casamento é o contrato de direito

de família que tem por fim promover a união de homem e mulher, de

conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem

da prole comum e se prestarem mútua assistência”.

Ainda ressalta que as finalidades do casamento são:

a) disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges; b)

proteção à prole: da relação sexual, resulta a prole, cuja

sobrevivência e educação reclamam atenção dos pais; c)

mútua assistência: a aproximação dos sexos e o natural

convício entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o

desenvolvimento de sentimentos afetivos, recíprocos, dos

quais o dever de se prestarem mútua assistência é mero

corolário.

Mais complexa é Diniz76 em sua classificação:

a) legitimidade da família;

b) procriação dos filhos;

c) legalização das relações sexuais;

d) prestação de auxílio mútuo;

73 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 37.

74 OLIVEIRA, Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de família. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990. p. 291.

75 RODRIGUES, Silvio. Curso de Direito Civil. 23. ed. rev. 6. v. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 17-21. 76 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v. 5. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 58.

25

e) estabelecimento de deveres entre os cônjuges;

f) educação da prole;

g) atribuição do nome à esposa e aos filhos;

h) reparação de erros do passado;

i) regularização de relações econômicas;

j) legalização de estados de fato.

O casamento válido no Brasil é o casamento civil. Mas o

casamento religioso tem plena eficácia, equiparando-se ao civil se levado a

efeito todas as formalidades impostas, conforme consta dos artigos 1.512 e

1.515, do Código Civil:

Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

[...]

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências

da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este,

desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a

partir da data de sua celebração.

São admitidas também pelo Código Civil:

- O casamento por procuração, onde a outorga se dá

por instrumento com poderes especiais, e com validade de 90 dias, disposto

no artigo 1.542 do Código Civil:

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante

procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao

conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento

sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência

da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida

poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

26

§ 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

- Casamento nuncupativo, forma de celebração em

iminente risco de vida por parte de uns dos contraentes, conforme previsto

pelo artigo 1.540 do Código Civil:

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente

risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual

incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o

casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas,

que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta,

ou, na colateral, até segundo grau.

- Casamento consular, é aquele celebrado por brasileiro

no estrangeiro, diante autoridade consular brasileira, devendo ser submetido

o registro em cartório no Brasil, pelo prazo de 180 dias, após a volta de um ou

de ambos cônjuges ao Brasil, conforme artigo 1. 544 do Código Civil.

- Conversão da união estável em casamento, é uma

facilidade para os que mantêm convívio familiar.

Estabelece o Código Civil em seu artigo 1.567 a

igualdade de direitos e de deveres entre o marido e a mulher, cumprindo a

ambos a direção da sociedade conjugal, a colaboração mútua, sempre

com interesse na vida d casal e dos filhos. Não prevalece a vontade do

homem caso exista divergência, podendo um dos cônjuges recorrer para

uma solução judicial77.

A capacidade para o casamento é a partir dos 16 anos,

nos termos do artigo 1.617 do Código Civil. Podem casar os menores com

autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais, isso até

77 OLIVEIRA, Euclides, HIRONAKA, Giselda Fernandes Novas. Direito de família e o novo Código Civil. Coor. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 12.

27

atingirem a maioridade (18 anos), conforme aduz Rodrigues78.

São considerados impedimentos matrimoniais os fatos

que efetivamente vedam a união civil pelo casamento, que sejam

impossíveis de serem sanados ou supridos. Os impedimentos matrimoniais

estão dispostos no Código Civil, são sete previstos no artigo 1.521:

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco

natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o

adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até

o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio

ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

A oposição aos impedimentos pode ser feita até o

momento da celebração por qualquer pessoa capaz, podendo ser

decretado inválido a qualquer tempo e por iniciativa de qualquer

interessado ou pelo Ministério Público, conforma artigo 1.549 do Código

Civil79.

Ao que se refere às causas suspensivas, esclarece

Rodrigues80:

[...] existem restrições que, pela menos gravidade das

78 RODRIGUES, Silvio. Direito civil brasileiro. Direito de Família. p. 38. 79 OLIVEIRA, Euclides, HIRONAKA, Giselda Fernandes Novas. Direito de família e o novo

Código Civil. P. 26. 80 RODRIGUES, Silvio. Direito civil brasileiro. Direito de Família. p. 47.

28

circunstâncias, não chega a obstar o matrimônio, nem

tampouco expor o vínculo à invalidade. Mas verificada a sua

ocorrência, sujeitam-se os nubentes à pena contida na lei,

representada pela imposição ao casal de um efeito

patrimonial consistente no regime da separação obrigatória

de bens.

Deve ser feita a habilitação matrimonial (artigo 1.525 a

1.532 do Código Civil) como providência preliminar para verificação da

inexistência de impedimentos.

Dias81 esclarece que a Família ganhou novas acepções,

não se originando exclusivamente do Casamento, nem visa precipuamente

o patrimônio, mas sim a afetividade e realização pessoal de seus membros,

não sendo eles necessariamente ascendentes e descendentes.

Na atualidade, de acordo com Constituição Federal,

tem-se, além da Família patriarcal consuetudinária, que se constitui pelo

casal e pelas crianças, a Entidade Familiar constituída pela União Estável sem

Casamento e a Monoparental em que um dos pais convive com seus filhos,

2.2 A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA DECORRENTE DA UNIÃO ESTÁVEL

A inclusão da união estável foi uma das grandes

mudanças feitas na Constituição e no Novo Código Civil.

Assim prescreve a Constituição Federal de 1988:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado.

[...]

3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a

união estável entre o homem e a mulher como entidade

81 DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: o preconceito & a justiça. 2. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 66.

29

familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Baseia-se na união livre, de pessoas livres, de sexos

diferentes, devendo ser a união estável, conforme conceitua Diniz82.

Pereira83 define: “considera-se união estável o

concubinato more uxorio, público, contínuo e duradouro, entre homem e

mulher, cuja relação não seja incestuosa ou adulterina”.

Conceitua Dias84:

Nasce a união estável da convivência, simples fato jurídico

que evolui para a constituição de ato jurídico, em face dos

direitos que brotam dessa relação. Por mais que a união

estável seja o espaço do não instituído, à medida que é

regulamentada vai ganhando contornos de casamento. Tudo

que é disposto sobre as uniões extramatrimoniais tem como

referência a união matrimonializada. Com isso, aos poucos,

vai deixando de ser união livre para ser união amarrada às

regras impostas pelo Estado.

Dal Col 85, assim destaca:

É fruto da constatação, ao longo do tempo, da existência de

alguns requisitos elementares, que somados, a caracterizam.

Inicialmente, há que se destacar que não é toda e qualquer

união entre homem e mulher que poderá ser reconhecida

como entidade familiar. De plano, se excluem do conceito as

uniões adulterinas e aquelas que envolvem pessoas proibidas

de casar entre si, por impedimentos absolutos, [...] não

poderão ser consideradas como convivendo sob a égide da

união estável.

Há pressupostos para caracterização da união estável,

82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 335. 83 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p 42.

84 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 147. 85 DAL COL, Helder Martinez. União estável e contratos de namoro no Código Civil de 2002. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=7100>. Acesso em 30 de junho de 2008.

30

como ensina Czajkowski86, e são eles: a) dualidade de sexos; b) o conteúdo

mínimo da relação e; c) a estabilidade.

A união estável pode ser convertida em casamento e

está disposta na Constituição no artigo 226, § 3ª e também no Código Civil

em seu artigo 1.726.

“As regras patrimoniais da união estável tem como

paradigma [...] o esforço comum”, ressalta Pereira87.

Antes da Constituição de 88, a união estável era tratada

no campo do direito obrigacional, aplicando-se então as regras da

sociedade de fato, não concedendo alimentos aos companheiros.

Passando a ser considerada família a partir da nova constituição, alimentos

passam a ser obrigatórios, como no casamento88.

A positivação da união estável se deu com a

Constituição Federal, complementa Jenczak89 que na Lei nº 8. 971/94, sendo

modificado pela Lei nº 9. 278/96 foram delineados nesses instrumentos as

suposições de formação e dissolução da união estável, incluindo o

patrimônio comum, como os direitos e deveres dos companheiros, sendo as

leis citadas regulamentadoras para o dispositivo constitucional.

2.3 A FAMÍLIA MONOPARENTAL

Com as inovações constitucionais, a família alcançou o

grupo formado por qualquer dos pais e seus descendentes que dá-se o

nome de família monoparental, como exposto no artigo 226, § 4º, da

Constituição Federal:

86 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre: à luz das Leis 8.871/94 e 9.278/96. 2ª ed., 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2003. p. 70-95.

87 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. p. 270. 88 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo Código Civil. p. 274. 89 JENCZAK, Dionísio. Aspectos das Relações Homoafetivas à luz dos Princípios

Constitucionais. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p 93.

31

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado.

[...]

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a

comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes.

Ressalta Dias90 que:

Seu expressivo número, com maciça predominância feminina,

é uma forte oposição ao modelo dominante da bipolaridade.

Essas entidades familiares necessitam de especial atenção,

principalmente porque a mulher arca sozinha com as

despesas da família e é sabido que percebe salário menor do

que o homem.

A referida família tem origem quando da morte de um

dos genitores, ou pela separação ou pelo divórcio dos pais. A adoção por

pessoa solteira, a inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação

homóloga após a morte do marido, quando é chefiada por um parente

(que não um dos genitores), também são outros exemplos de vínculos

monoparentais. Aquele que possui guarda também pode formar uma família

monoparental. Basta existir a diversidade de gerações e que não haja

relações de ordem sexual entre eles, prossegue a mesma autora91.

O fato do direito reconhecer a família monoparental faz

diferença em algumas situações, como no reconhecimento do bem de

família. O imóvel que a família reside é um bem de família que deve ser

preservado e não pode ser penhorado. Desta forma, as famílias formadas

por qualquer dos pais ou descendentes, precisam saber que não existe

diversidade alguma entre as famílias constituídas pelo casamento e eles.92

90 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 184. 91 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 184. 92Santos, Magda Raquel Guimarães Ferreira dos. “Mãe solteira” ou “pai solteiro”. Disponível em <http://www.clubedobebe.com.br/Palavra% 20dos%20Especialistas/df-08-04.htm> Acesso em 25 de setembro de 2008.

32

2.4 A IGUALDADE DE DIREITOS DOS CÔNJUGES E COMPANHEIROS NO

CONTEXTO DA FAMÍLIA

No princípio da igualdade jurídica dos cônjuges

desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é

substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de

comum acordo entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos atuais

requerem que a mulher seja colaboradora do homem e não sua

subordinada que haja paridade de direitos e deveres entre cônjuges e

companheiros, destaca Diniz93.

É regulado pela Constituição Federal, como princípio

fundamental no artigo 3º, IV (não discriminação), “Constituem objetivos

fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de

todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras

formas de discriminação”, e como garantia fundamental no artigo 5º, I:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos

termos desta Constituição;

A igualdade é reforçada entre homem e mulher, agora

na posição de marido e esposa, para que a condição de casados não

provocasse qualquer dúvida acerca da manutenção do princípio, conforme

artigo 226, § 5º da Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado.

[...]

93 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 18-19.

33

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal

são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Foi quebrada então com o artigo mencionado acima, a

tradicional linha que era seguida pelo Código Civil, onde o homem ocupava

posição jurídica superior perante a mulher. O Estado de relativa

incapacidade da mulher havia sido eliminado pela Lei nº. 4.121/62, mas não

chegou ao ponto de equiparar os cônjuges. Coube mesmo a Carta de 1998

proclamar a igualdade entre marido e mulher, eliminando a figura chefia da

sociedade conjugal e revogando os Capítulos relativos aos direitos e deveres

dos cônjuges, como aduz Gomes94.

Dá o novo Código Civil, o poder de decisão aos ambos

os cônjuges de forma igualitária. Mas poderá um dos cônjuges, direito de

recorrer ao juiz para fazer prevalecer a sua vontade, desde que sejam

questões relacionadas aos filhos, não podendo ser matéria personalíssima95.

2.5 A IGUALDADE DE DIREITOS DE FILHOS HAVIDOS DE DIFERENTES UNIÕES

Acolhida também pelo princípio da igualdade, têm

isonomia de direitos os filhos que sejam de diferentes uniões. Nesse contexto

expõe a Constituição Federal de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta

prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à

educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade

e opressão.

[...]

94 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 27. 95 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 19.

34

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou

por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à

filiação.

A Lei nº 8.560/92 regulamenta o reconhecimento de

filhos, havidos ou não do casamento.

O Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 20 da

Lei nº 8069/90 prescreve que "os filhos, havidos ou não da relação do

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações,

proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Enquanto que em seu artigo 26, trata do reconhecimento de filhos havidos

fora do casamento, e no seu artigo 41 dá os mesmos direitos e deveres ao

filho adotado.

A filiação matrimonial é estabelecida pelo

reconhecimento ou pelo pater is est96 e quanto aos filhos extramatrimoniais,

prossegue Fachin97:

[...] a regra é a não incidência tout court da presunção de

paternidade; nela (isto é, na filiação extramatrimonial), a

paternidad advém: a) do reconhecimento espontâneo; b) do

denominado voluntário, por meio da Lei n. 8.560/92, e c)

forçado, pela via da ação investigatória.

No referido princípio não se admite distinção entre os

filhos legítimos, naturais e adotivos, e que permite o reconhecimento a

qualquer tempo de filhos havidos fora do casamento; proíbe que conste no

assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima e veda

designações discriminatórias relativas à filiação98.

96 Pater is est: Pai é aquele que o prova através do contrato nupcial. CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense. São Paulo: EUD, 1984. p. 195.

97 Fachin, Rosana. Direito de família e o novo Código Civil. p. 143. 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 21-22.

35

2.6 A ÉTICA NA DISSOLUÇÃO DAS UNIÕES COMO FORMA DE PRESERVAÇÃO

DA FAMÍLIA

A ética e a moral têm muito em comum: ambas regulam

relações humanas valendo-se normas de conduta fixadas aos indivíduos

para possibilitar a vida em sociedade.

Ética vem do grego ethos, que significa moral. Apesar da

origem comum de ambos os termos e de continuadamente serem usados

indeterminadamente, convém fixar uma diversidade de significados. A

moral, para alguns, relaciona-se às ações, isto é, à conduta real, individual

ou coletiva. A ética, por sua vez, alude aos princípios ou juízos que originam

essas ações. Assim como a teoria e a prática estão sempre entrelaçadas e

indissociadas99.

Já para outros, a moral tem um caráter mais pessoal,

exige fidelidade aos próprios pensamentos e convicções íntimas. A ética,

como atributo ou qualidade do caráter, representa o estudo dos padrões

morais estabelecidos. É reconhecida como a ciência da moral, ou seja, o

estudo dos deveres e obrigações do indivíduo e da sociedade100.

O legislador insere o juiz dentro da família para resolver

desentendimentos surgidos tanto durante o convívio quanto na dissolução. O

juiz tem que resolver o conflito, não lhe compete somente à aplicação das

leis, é necessário aplicá-las de modo que encontre o justo no caso

concreto101.

“O processo deve ser informado por normas jurídicas e

normas de conduta, sem perder de vista a necessidade de impor atitudes

99 ZIMERMAN, David. Uma visão Psicanalítica da ética. In: ______; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. (coord.) Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2002. p. 594.

100 STOCO, Rui. Abuso de direito e má-fé pessoal. São Paulo: RT, 2002. p. 48. 101 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 70.

36

que respeitem a ética”, ensina Dias102. O processo há tempos deixou de ser

visto como um simples instrumento técnico para assumir a dimensão de

instrumento ético, voltado a pacificar com justiça103.

O Direito não pode abrir mão da ética, sob pena de

perder sua razão de ser. Qualquer norma, qualquer decisão que chegue a

resultado que se separe de uma solução de conteúdo ético não subsiste.

Essa preocupação não deve ser só do legislador, mas também os

aplicadores do Direito precisam conduzir suas decisões de forma que a

solução não se afaste de padrões éticos. É preciso que a sentença

estabeleça um agir de boa-fé. Não pode gerar prejuízo a ninguém104.

Ninguém é melhor que os pais para saber quais os

melhores interesses para os filhos. Mas a partir do momento que o sadio

desenvolvimento e o interesse dos filhos estiverem sendo prejudicados, por

não estarem de comum acordo, é o juiz quem deve interferir. No caso da

guarda, é ele quem deve descobrir quem revela melhores condições, se é o

pai ou a mãe. Em relação ao direito de visita, o juiz estipula um calendário

aos pais, evitando assim atritos.

Não basta a inserção do afeto como elemento

constitutivo dos vínculos familiares. Além do afeto, é impositivo invocar

também a ética, que merece ser prestigiada como elemento estruturante

da família. Como política do bem-viver e do justo, a ética suplica, na

modernidade, construção pelo discurso jurídico105.

A lei procura preservar o sentido ético e moral da família,

independente da natureza do vínculo.

102 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 70. 103 STOCO, Rui. Abuso de direito e má-fé pessoal. p. 13. 104 DIAS, Maria Berenice. A ética do afeto. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/ doutrina /texto.asp?id=6668> Acesso em 25 de setembro de 2008.

105 LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e eticidade familiar constitucionalizada. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Afeto, ética e família e o novo Código Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

37

2.7 MEDIAÇÃO FAMILIAR

Barbosa106 conceitua como “acompanhamento das

partes na gestão de seus conflitos, para que tomem uma decisão rápida,

ponderada, eficaz e satisfatória aos interesses em conflito”.

“Daí o papel do mediador, profissional qualificado que

busca o diálogo entre os envolvidos, para que eles venham a firmar acordos

que atendam às necessidades de todos e conduzam à co-responsabilidade

parental [...]”, e prossegue Diniz107, “o mediador é um terceiro imparcial,

adstrito ao sigilo profissional, que não detém qualquer poder, pois é feito

pelas partes, mediante diálogo”.

Ainda ressalta Diniz108:

A mediação procura criar oportunidade de solução do

conflito, possibilitando que, com maturidade, os protagonistas

repensem sua posição de homem, mulher, pai e mãe,

verificando seus papéis na conjugalidade e na parentalidade,

e impedindo violência das disputas pela guarda de filhos

menores e pelas visitas.

No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o projeto de

Mediação Familiar (SMF), tem como objetivo o atendimento de conflitos

familiares relacionados à separação, ao divórcio, à guarda de filhos, à

regulamentação de visitas e outros, de uma forma mais fácil e menos

agressiva109.

Esse serviço está disponível em alguns Fóruns de Justiça e

Casas da Cidadania de nosso Estado. Faz parte da equipe de atendimento:

106 BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar: uma vivência interdisciplinar. In: Groeninga, Giselle câmara, PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de família e psicanálise. São Paulo: Imago, 2003. p. 342.

107 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 314. 108 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 314. 109 Poder Judiciário de Santa Catarina. Sobre o serviço de mediação familiar. Disponível em <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/mediacao familiar/serv_mediacao.htm> Acesso em 24 de setembro de 2008.

38

assistentes sociais, psicólogos, advogados, pedagogos e estagiários das

respectivas áreas. O Serviço de Mediação Familiar do Judiciário é gratuito e,

conforme o juízo é estabelecido um teto salarial110. Quanto as vantagens da

mediação familiar, com o objetivo de mediar conflitos familiares, destaca:

O Serviço de Mediação Familiar disponível nos Fóruns de

Justiça é mais acessível à população. Há maior agilidade nos

procedimentos, menor custo e menor burocracia processual

em comparação com os procedimentos tradicionais. Permite,

ainda, a redução da ansiedade e dos sentimentos de

hostilidade que freqüentemente são experimentados pelas

pessoas com conflitos familiares. Dá a oportunidade para que

os envolvidos encontrem, por si mesmos, o que lhes parece

mais adequado, sem submeter-se à decisão de um terceiro. É

importante esclarecer que tudo o que foi tratado durante as

sessões de Mediação é sigiloso e reafirmar que o

procedimento é voluntário111.

Não substitui o processo judicial, a mediação é um

complemento que qualifica as decisões judiciais fazendo com que elas

sejam realmente eficazes, é uma busca conjunta para o término do litígio de

uma maneira mais constante, completa Dias112.

Neste capítulo apresentaram-se alguns aspectos relativos

ao casamento, a união estável e monoparentalidade, bem como a

igualdade entre os cônjuges ou companheiros e filhos havidos fora do

casamento. No capítulo seguinte será apresentado a valorização dos

princípios, como eixo de proteção aos diversos modelos de famílias.

110 Poder Judiciário de Santa Catarina. Sobre o serviço de mediação familiar. Disponível em <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/mediacao familiar/serv_mediacao.htm> Acesso em 24 de setembro de 2008.

111 Poder Judiciário de Santa Catarina. Sobre o serviço de mediação familiar. Disponível em <http://www.tj.sc.gov.br/institucional/mediacao familiar/serv_mediacao.htm> Acesso em 24 de setembro de 2008.

112 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 74.

39

CAPÍTULO 3

A VALORIZAÇÃO DE PRINCÍPIOS COMO EIXO DE PROTEÇÃO AOS

DIVERSOS MODELOS DE FAMÍLIAS

3.1 NOVOS MODELOS DE FAMÍLIA

O conceito de família, principalmente em decorrência

de mudanças sociais vem evoluindo no ordenamento jurídico, formando

novas modalidades familiares. Hoje a família é concebida não só por

laços de consangüinidade, como também pelo afeto, amor e

solidariedade mútua, destaca Fernandes113.

“Com base na função social do afeto, a Constituição

impõe deveres mútuos a pais e filhos, equipara todos os filhos, abriga a união

estável e a família monoparental e não impede reconhecer outras

categorias de família geradas pelo afeto, como a família homoafetiva e a

família anaparental” 114. Passa-se a demonstrar abaixo os novos modelos de

família que se fundam na afetividade.

3.1.1 Família Anaparental

“De origem grega, o prefixo “ana” traduz idéia de

privação. Por exemplo, “anarquia” significa “sem governo”115.

113 FERNANDES, Jacinta Gomes. União homoafetiva como entidade familiar. Disponível em < http://www.nagib.net/variedades_artigos_texto.asp?tipo=14&area=3&id=448> Acesso em 20 de outubro de 2008.

114 A Função social do afeto. Disponível em < http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia =625> Acesso em 20 de outubro de 2008.

115 BARROS, Sérgio Resende. Direitos humanos da família: principiais e operacionais.

40

A família anaparental, é aquela que se baseia no afeto

familiar, que designa a família sem pais, conforme aduz Barros116.

“É aquela constituída basicamente pela convivência

entre parentes dentro de uma mesma estrutura organizacional e psicológica,

visando a objetivos comuns, que residem no mesmo lar, pela afetividade que

os une ou por necessidades financeiras ou mesmo emocionais, como o

medo de viver sozinho” 117.

Conforme Dias118 a convivência de duas irmãs sob o

mesmo teto e por longos anos, constitui entidade familiar, e gera injustiça no

caso de reconhecer mera sociedade de fato, no caso de falecimento de

uma das duas irmãs, pois auxiliou a repartição do patrimônio, ou de dividir

igualmente entre os irmãos. Justo seria conceder a totalidade do patrimônio,

pois antecede os irmãos na ordem de vocação hereditária pela parceria de

vidas, mesmo não existindo conotação sexual alguma, cabendo por

analogia aplicar as disposições do casamento e da união estável, pois é

identificada como comunhão de esforços.

3.1.2 Família Mosaica

Conhecida também como família pluriparental, são

aquelas que resultam das relações parentais, incitadas pelo divórcio,

separação, recasamento, das desuniões, explicita Dias119.

“Nessa nova organização as famílias passam a receber o

Disponível em <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=86> Acesso em 20 de outubro de 2008.

116 BARROS, Sérgio Resende. Direitos humanos da família: principiais e operacionais. Disponível em <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=86> Acesso em 20 de outubro de 2008.

117 ALMEIDA, Sheila Menezes de. Entendendo as Famílias do Século XXI. Disponível em <http://www.religare.com.br/mural.php?materia=94> Acesso em 20 de outubro de 2008.

118 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 46-47. 119 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 47.

41

“marido da mãe”, os filhos do “marido da mãe”, os filhos da nova esposa do

pai, as famílias de origem de cada um dos novos pares, cada um trazendo

para o núcleo familiar sua própria cultura” 120.

Não é atribuído ao padrasto encargos, como por

exemplo, não se reconhece ao filho do companheiro ou cônjuge alimentos,

mesmo comprovado o vínculo afetivo, mesmo que ele tenha lhe mantido

durante o período que conviveu com o genitor. O que se admite, em nome

do princípio da solidariedade, é o direito de visitas121.

“As famílias pluriparentais são caracterizadas pela

estrutura complexa decorrente de multiplicidade de vínculos, ambigüidade

das funções dos novos casais e forte grau de interdependência”, afirma

Dias122.

3.1.3 Família Eudemonista

Modificam-se nas relações familiares as suas funções,

que é a de valorização do indivíduo pelo que ele é, e não pela posição que

ele ocupa na sociedade. Tal função está ligada a valores fundamentais do

ordenamento jurídico, surgindo assim à família eudemonista, voltada para o

afeto e o desenvolvimento de seus membros. Aposta na qualidade de vida

dos seus indivíduos para que possa participar de forma mais eficaz, enérgica

e atuante na sociedade, estrutura que demonstra um tipo de vida digna123.

“Eudemonista é considerada a família decorrente da

convivência entre pessoas por laços afetivos e solidariedade mútua, como é

o caso de amigos que vivem juntos no mesmo lar, rateando despesas,

120 CHAGAS, Lunalva Fiúza. Família Mosaico. Disponível em <http://www.integral.br/noticias /noticia. asp?noticia=38196> Acesso em 20 de outubro de 2008.

121 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 48. 122 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 48. 123 SMARANDESCU, Juliana. O surgimento da família eudemonista. Disponível em <http://

www.webartigos.com/articles/5307/1/o-surgimento-da-familia-eudemonista/pagina1. html> Acesso em 21 de outubro de 2008.

42

compartilhando alegrias e tristezas, como se irmãos fossem, razão por que os

juristas entendem por bem considerá-los como formadores de mais um

núcleo familiar”, conforme explica Andrade124.

Assim reflete Dias125: “O eudemonismo é a doutrina que

enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade”. Deslocando pra

o sujeito e não para a instituição a proteção jurídica, conforme artigo 226, §

8º da Constituição Federal de 1988:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado.

[...]

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de

cada um dos que a integram, criando mecanismos para

coibir a violência no âmbito de suas relações.

Ressalta Dias126 que:

No momento em que o formato hierárquico da família cedeu

à sua democratização em que as relações são muito mais de

igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a

lealdade, não mais existem razões morais, religiosas, políticas,

físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida

ingerência do Estado na vida das pessoas.

Lôbo127 afirma que a família é identificada pela

comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da

liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca.

3.1.4 Família formada por casais homossexuais

124 ANDRADE, Camila. O que se entende por família eudemonista? Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/117577/o-que-se-entende-por-familia-eudemonista -camila-andrade> Acesso em 21 de outubro de 2008.

125 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 52-53. 126 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 53. 127 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: pra além do numerus

clausus. p. 138.

43

A homossexualidade era praticada e conhecida desde

os povos selvagens, as antigas civilizações, entre os gregos e romanos,

demonstrando que sempre foi uma situação presente na sociedade. A

homossexualidade é definida como preferência sexual por indivíduos do

mesmo sexo. Para Brito128:

Do ponto de vista psicológico e médico, a homossexualidade

configura a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo,

uma perversão sexual que atinge os dois sexos, sendo

considerado homossexual quem pratica atos libidinosos com

indivíduos do mesmo sexo ou exibe fantasias eróticas a

respeito, ou inversão sexual que se caracteriza pela atração

por pessoas do mesmo sexo, ou, ainda, por perversão sexual

que leva os indivíduos a sentirem-se atraídos por outros do

mesmo sexo, com repulsa absoluta ou relativa para os do sexo

oposto.

A medicina, na Idade Média, sob as influências religiosas,

considerou a homossexualidade “uma doença, uma enfermidade que

acarretava a diminuição das faculdades mentais, um mal contagioso

decorrente de um defeito genético”, como explica Dias129.

Na 10ª revisão do Código Internacional de Doenças

(CID), não considerou mais a homossexualidade uma patologia, nominando-

a de “Transtornos da Preferência Sexual”, tal fato ocorreu em 1995. No

mesmo ano, o sufixo ismo que significa doença, foi substituído pelo sufixo

idade, que designa um modo de ser, concluindo os cientistas que a

atividade não podia mais ser sustentada enquanto diagnóstico médico, por

que os transtornos derivam mais da discriminações e da repressão social,

oriundos de um preconceito do seu desvio sexual, no dizer de Dias130.

A relação entre pessoas do mesmo sexo sempre existiu,

128 BRITO, Fernanda de Almeida. União afetiva entre homossexuais e seus aspectos jurídicos. São Paulo: LTr, 2002, p. 46-48.

129 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.42. 130 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 2. ed. ver. Atual.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 36.

44

convivendo a sociedade com esse fato social, mas ainda há muito

preconceito à essa relação, devendo tal ficar para trás e ser reconhecida

com entidade familiar possuidora de direitos e deveres. E as uniões

homoafetivas, conforme Fontanella131, “acabaram gerando disputas no

Poder Judiciário que, atualmente, precisa dar conta de uma realidade social

inegável”.

Assim destaca Dias132:

Por absoluto preconceito, a Constituição emprestou, de modo

expresso, juridicidade somente às uniões estáveis entre

homem e uma mulher, ainda que em nada se diferencie a

convivência homossexual da união estável. A nenhuma

espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se

deixar de conferir status de família [...] o respeito à dignidade

da pessoa humana.

Prossegue a autora dizendo que, a partir do momento

em que se une ao conceito de família, além dos relacionamentos

decorrentes do casamento, também as uniões estáveis e os vínculos

monoparentais, se faz necessário serem inseridas no âmbito do Direito de

Família mais um gênero de vínculos afetivos, as relações homossexuais, as

chamadas relações homoafetivas, tendo em vista que nelas também existe

afetividade133.

A Constituição Federal de 1988 admite outras famílias

além da constituída pelo casamento, mas certas realidades sociológicas

que envolvem família, como as uniões homossexuais, a convivência

assexuada entre amigos ou parentes, foram afastadas do Direito de Família,

conforme ensina Gama134.

131 FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no direito brasileiro: enforque a partir do Garantismo Jurídico. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p. 79.

132 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 45. 133 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 175. 134 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A união civil entre pessoas do mesmo sexo.

Revista de Direito Privado. n. 02, p. 30.42. São Paulo: Livraria RT. Abril-junho 2000. p. 33.

45

Primeiramente é reconhecida a sociedade de fato entre

os casais homossexuais, excluindo-os do Direito de Família e encaixando-os

no Direito Obrigacional, conforme a Sumula 380 do STF:

Comprovada a existência de sociedade de fato entre os

concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha

do patrimônio adquirido com esforço comum.

Não pode o Poder Judiciário ser impedido de analisar as

demandas envolvendo a referida entidade familiar, sendo então a primeira

atividade jurisdicional a buscar solução para a situação, mesmo que a sua

regulamentação expressa, inexista, afirma Nahas135.

Há discussões doutrinárias que defendem a aplicação

de algumas regras da união estável por analogia136. Complementa Dias137

que: “as leis reguladoras do relacionamento entre um homem e uma mulher

podem e devem ser aplicadas às relações homossexuais”. Equiparando-se

tais uniões por via analógica e ante os princípios fundamentais da dignidade

da pessoa humana, isonomia, e da liberdade.

Em pioneira decisão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul, reconhece a possibilidade de analogia entre os institutos sob análise:

EMENTA: UNIAO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA

DO PATRIMONIO. MEACAO PARADIGMA. Não se permite mais

o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre

pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos

derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas

de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode

ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas

remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas

relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da

analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre

os princípios constitucionais da dignidade humana e da

igualdade. Desta forma, o patrimônio adquirido na

135 NAHAS, Luciana Faísca. União Homossexual. p. 116. 136 NAHAS, Luciana Faísca. União Homossexual. p. 119. 137 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. p. 84.

46

constância do relacionamento deve ser partilhado como na

união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor

hermenêutica. Apelação Provida, em parte, por maioria, para

assegurar a divisão do acervo entre os parceiros138.

Cada vez mais os Tribunais de Justiça, principalmente os

do Rio Grande do Sul, estão concedendo conseqüências jurídicas as uniões

homossexuais, como a competência para a Vara da Família, a constatação

de união estável, a partilha de bens e outros.

3.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA FORMAÇÃO DA FAMÍLIA

Com a modernização das relações familiares várias

foram às adequações empregadas para atender à preservação da coesão

familiar e dos valores culturais, uma delas são os princípios definidos pela

Constituição Federal de 88.

Os autores trazem um número de princípios

diferenciados, não existe um consenso. O presente trabalho demonstrará de

forma breve, alguns dos princípios aplicáveis no Direito de Família, iniciando

com o conceito de princípio.

3.2.1 Conceito de Princípios

A origem dos princípios fundamentais advém da

Constituição Federal de 1988, um dos dispositivos mais importantes do nosso

ordenamento jurídico.

Canotilho e Moreira139 definem o termo princípio,

segundo o termo jurídico utilizado nos ordenamentos jurídicos:

138 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70001388982. Sétima Câmara Cível. Relator Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Julgado 14.03.2001

139 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, MOREIRA,Vital. Direito constitucional. 5.ed. Coimbra- Portugal: Almedina, 1992. p. 172.

47

São “núcleos de condensações” nos quais confluem “valores

e bens” constitucionais [...]. Os princípios, que começam por

ser a base de “normas jurídicas”, podem estar positivamente

incorporados, transformando-se em normas-princípio e

constituindo preceitos básicos da organização constitucional.

Ressalta Barcellos140 que são os princípios normas

adotadas de imperatividade, conforme a opinião de Paulo Bonavides, Eros

Roberto Grau, Luiz Roberto Barroso e outros.

Assim é a conceituação de princípio, dada por Silva:

[...] significa as normas elementares ou os requisitos primordiais

instituídos como base, como alicerce de alguma coisa.

E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos,

que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação

jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer

operação jurídica.

Define Silva141, como um sistema de norma jurídica que

regula a forma do Estado, do Governo e o seu exercício de poder e seus

limites de ação, os direitos e as garantias fundamentais humanos.

Fontanella142 assim diz: “Os princípios constituem-se,

portanto, no fundamento de outras normas; são as normas das normas”.

Barcellos143 assim ensina:

Os princípios têm função explicadora e justificadora em

relação às regras. Ao modo dos axiomas e leis científicas, os

princípios sintetizam uma grande quantidade de informação

de um setor ou de todo o ordenamento jurídico, conferindo-

140 QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula, BARCELLOS, Ana Paula de, et AL. Direito Constitucional brasileiro: perspectivas e controvérsias contemporâneas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 86.

141 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. rev. e ampl. de acordo com a nova Constituição Federal. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 39-40

142 FONTANELLA, Patrícia. União homossexual no direito brasileiro: enforque a partir do Garantismo Jurídico. P. 41.

143 QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula, BARCELLOS, Ana Paula de, et AL. Direito Constitucional brasileiro: perspectivas e controvérsias contemporâneas. p. 90.

48

lhe unidade e ordenação.

Os princípios compondo o ordenamento jurídico são

indispensáveis para uma aplicação adequada da Lei, servem de base para

uma compreensão jurídica, dando sustentação a vida de toda sociedade

quando existe harmonia.

3.2.2 Princípio da Dignidade Humana

Tal princípio garante o pleno desenvolvimento dos

membros familiares, especialmente às crianças e adolescentes, afirma

Diniz144.

Está disposta na Constituição Federal de 1988, em seu

artigo 1º, inciso III:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

De todos os princípios é o universal, é dele que se

propagam todos os demais princípios como o da liberdade, autonomia

privada, cidadania, igualdade e solidariedade, no dizer de Pereira145.

Para Sarmento146 representa o epicentro axiológico da

ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e

balizando não apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações

144 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 25. 145 Pereira, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais e norteadores para a organização

jurídica da família. Belo Horizonte: Del Rey: 2006. p. 68. 146 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2000. p. 60 e 71.

49

privadas que se desenvolvem no seio da sociedade. Para ele o Estado tem o

dever de fomentar essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o

mínimo para cada ser humano.

Destaca Pereira147, que o princípio em pauta, significa

igual dignidade para todas as famílias, não podendo dar tratamento

diferenciados às várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição

de família.

No mesmo sentido ensina Lôbo148:

A proteção da família é proteção imediata, ou seja, no

interesse da realização existencial e afetiva das pessoas. Não

é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o

lócus indispensável de realização e desenvolvimento da

pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da

pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades

familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas

pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da

vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade

da pessoa humana.

Gama apud Dias149, diz que a dignidade da pessoa

humana encontra na família o solo apropriado para prosperar-se, dando

proteção especial, independentemente da origem da entidade familiar,

preservando e desenvolvendo as qualidades mais salientes entre os

familiares, como o afeto a solidariedade, a união, o amor, a confiança

dentre outros.

Sendo assim, a entidade familiar deve promover a

dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando

sentimentos, esperanças e valores, servindo como alicerce fundamental

147 Pereira, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família. p. 72.

148 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: pra além do numerus clausus. p. 46.

149 Gama (apud Maria Berenice Dias), Manual de direito de família.

50

para o alcance da felicidade, afirma Farias150.

3.2.3 Princípio da solidariedade familiar

A solidariedade social é reconhecida como objetivo

fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3º, inc. I, da

Constituição Federal de 1988, no sentido de buscar a construção de uma

sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba

repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir

nesses relacionamentos pessoais151.

O referido princípio repercute nas relações familiares, já

que a solidariedade deve existir nos relacionamentos pessoais, gerando

deveres recíprocos entre os integrantes. E complementa Dias152:

[...] ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo

familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama

de direitos que são assegurados constitucionalmente ao

cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e

adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à

sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de

garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos

cidadãos em formação.

Concretiza-se o princípio com a imposição de obrigação

alimentar entre parentes, pois esse princípio tem origem no vínculo afetivo,

nesse se compreende a reciprocidade. Por exemplo, o pai que deixou de

cumprir obrigação com os filhos, não poderá invocar tal obrigação dos filhos

150 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Constitucional. à Família (ou Famílias Socilógicas versus Famíias Reconhecidas pelo Direito: Um Bosqueio para Uma Aproximação Conceitual à Luz da Legalidade Constitucional). Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 23, p. 5-21, abr/mai. 2004.

151 TURCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família Brasileiro. Disponível em < http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Tartuce_princfam.doc> Acesso em 23 de outubro de 2008.

152 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 56.

51

posteriormente153.

Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul:

EMENTA: ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PRINCÍPIO DA

SOLIDARIEDADE FAMILIAR. Evidenciada a necessidade da

alimentada em face de sua idade avançada e a

possibilidade do alimentante de alcançar alimentos para sua

genitora, revela-se imperiosa a fixação de alimentos

provisórios, com fundamento no princípio da solidariedade.

Inteligência do art. 1.696 do Código Civil. Agravo provido em

parte154.

3.3 O AFETO COMO VALOR JURÍDICO E CAUSA PRINCIPAL DO

RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA

O afeto atualmente é o princípio que norteia as relações

familiares, é do afeto que decorre da valorização constante da dignidade

humana.

Para Nahas155, a família do século XXI é pluralista,

diferentemente da família ocidental admitida até início do século XX. A

razão de tal mudança foi a procura da realização do indivíduo. A Família

recusa-se a ter apenas o objetivo de procriação e a transmissão de

patrimônio, para a busca da realização individual, ocorrendo uma

revalorização do ponto de vista civil-familiar.

É representada pela afetividade essa junção dos laços

familiares. Apesar da forte liberdade que mantêm os membros em seus

relacionamentos, há cada vez mais a fortificação da reciprocidade dos seus

sentimentos,e tal explicação não surge de nenhuma estrutura legislativa

153 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 56. 154 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento Nº 70020610580. Relator:

Maria Berenice Dias, Julgado em 29/08/2007. 155 NAHAS, Luciana Faísca. União Homossexual. p. 106.

52

codificada, destaca Oliveira156.

Conforme o autor Lôbo157 a afetividade não é do

sangue, nem resulta da biologia. O afeto tanto quanto a solidariedade são

resultantes da convivência familiar.

Ensina Dias158 que:

O Código Civil também não utiliza a palavra afeto, ainda que,

em alguns dispositivos, se possa entrever esse elemento para

caracterizar situação merecedora de tutela. Invoca somente

o laço de afetividade como elemento indicativo para a

definição da guarda do filho quando da separação dos pais

(CC 1.584, parágrafo único). Ainda que com grande esforço

se consiga visualizar na lei a elevação do afeto a valor

jurídico, [...]

Ressalta Farias159 que “nossos pretórios têm reconhecido

que a presença do caráter afetivo como mola propulsora de algumas

relações as caracteriza como entidade familiar (independente de previsão

constitucional), merecendo a proteção do direito de família”.

E prossegue o mesmo autor dizendo que há violação do

princípio da dignidade da pessoa humana, quando não é admitido o

reconhecimento de entidades familiares que estão ligadas pelo afeto, pelo

frágil argumento de não estarem previstas de forma explícita no artigo 226

da Constituição Federal de 1988160.

156 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 233. 157 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. Direito de família, relações de

parentesco, direito patrimonial. Cood. Álvaro Villlaça Azevedo. v. 6. São Paulo: Atlas: 2003. p. 56.

158 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 60. 159 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Constitucional. à Família (ou Famílias Socilógicas

versus Famíias Reconhecidas pelo Direito: Um Bosqueio para Uma Aproximação Conceitual à Luz da Legalidade Constitucional). Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 23, p. 5-21, abr/mai. 2004. p. 12.

160 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Constitucional. à Família (ou Famílias Socilógicas versus Famíias Reconhecidas pelo Direito: Um Bosqueio para Uma Aproximação Conceitual à Luz da Legalidade Constitucional). Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, n. 23, p. 5-21, abr/mai. 2004. p. 13.

53

A decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

abaixo, sintetiza uma postura jurisprudencial, baseado na afetividade como

formação de família:

EMENTA: APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. COMPETÊNCIA.

RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. A competência para

processar e julgar as ações relativas aos relacionamentos

afetivos homossexuais. A união homossexual merece proteção

jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois

seres humanos com o intuito relacional. Uma vez presentes os

pressupostos constitutivos, é de rigor o reconhecimento da

união estável homossexual, em face dos princípios

constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser

humano. Via de conseqüência, as repercussões jurídicas,

verificadas na união homossexual, em face do princípio da

isonomia, são as mesmas que decorrem da união

heterossexual. NEGARAM PROVIMENTO161.

Oliveira162 aduz que na ausência da afetividade, não

existe razão para manutenção de uma estrutura familiar meramente formal e

vazia de fundamento.

Fica visível que na medida em que se transformam as

famílias, intensificam os laços de afeto e de sentimento entre os seus

membros, trazendo mais igualdade, solidariedade e afetividade nos novos

modelos de família.

3.4 A HUMANIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA

A expressão direito de família, atende a necessidade de

enlaçar a proteção de todas as famílias sem discriminação e preconceitos,

conforme aduz Dias163.

161 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70023812423. Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/10/2008.

162 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. p. 243. 163 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 28.

54

Por ser família o primeiro agente socializador do ser

humano, é hoje encarada como uma célula da sociedade, e não mais uma

célula do Estado164.

Ressalta Dias165 que:

A vastidão de mudanças das estruturas políticas, econômicas

e sociais produziu reflexos nas relações jurídico-familiares. Os

ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade,

liberdade e humanismo voltaram-se à proteção da pessoa

humana.

Alcançando, assim, a família, função instrumental para

realização dos interesses dos seus membros166. Passa o Estado então, ceder

atenção especial, considerando como sua maior missão, a sua preservação.

Está inclusa também na Declaração dos Direitos Humanos, onde dispõe que,

a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à

proteção da sociedade e do Estado.

A sociedade evolui, rompendo com as tradições,

impondo assim uma constante alteração dos regramentos e leis. Tratando-se

de direito das famílias, essa não é uma tarefa muito fácil, pois interferem na

estrutura de toda sociedade, afinal é o direito que condiz com a vida das

pessoas e seus sentimentos. Mas “o influxo da chamada globalização impõe

essa constante alteração de regras, leis e comportamentos”, afirma Dias167.

“O grande problema reside em se encontrar, na estrutura formalista do

sistema jurídico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar”

168.

“O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua

democratização, e as relações são muito mais de lealdade e de respeito

164 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 28. 165 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 38. 166 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 38. 167 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 29. 168 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 29.

55

mútuo. O traço fundamental é a lealdade” 169.

Assim aduz Brauner170:

Compreender a evolução do direito das famílias deve ter

como premissa a construção e a aplicação de uma nova

cultura jurídica, que permita conhecer a proposta de

proteção às entidades familiais, estabelecendo um processo

de repersonalização dessas relações, devendo centrar-se na

manutenção do afeto, sua maior preocupação

3.5 EFEITOS JURÍDICOS DOS NOVOS MODELOS DE FAMÍLIA: As conquistas

obtidas através dos Tribunais.

No compasso da transformação familiar seguiu-se a

evolução do sistema jurídico, o qual deve interpretar a família de acordo

com os fatos sociais171. Assim ressalta Fachin172que: “O transcurso do tempo e

as alterações sociais geraram mudanças na estrutura do Direito, da família e

de suas funções”.

A Constituição Federal de 1988 rompendo os

paradigmas clássicos reconheceu, além da família decorrente do

casamento, a família monoparental e a união estável. A doutrina moderna

vai mais além, sustenta que os modelos de família previstos na Constituição

de 1988 não esgotam o conceito de família, sendo possível se afirmar a

existência de famílias não explicitadas em seu artigo 226173.

169 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 29. 170 BRAUNER, Maria Claúdia Crespo. O pluralismo no direito de família brasileiro: realidade

social e reinvenção da família. In: WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf Hanssem (coords.). Direitos Fundamentais de direito de família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 257.

171 VEDOI, Sidamaia de Quevedo. Filiação sócioafetiva: O elemento afetivo como critério para a definição da filiação. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link =revista_artigos_leitura&artigo_id=551> Acesso em 21 de outubro de 2008.

172 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família – Curso de direito civil. p. 13-14. 173 ANDRADE, Camila. O que se entende por família eudemonista? Disponível em

56

“A possibilidade de buscar formas de realização pessoal

e gratificação profissional é a maneira que as pessoas encontram de viver,

convertendo-se em seres sociamente úteis, pois ninguém mais deseja e

ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar” 174. Para essa nova

tendência de identificar a família que busca a felicidade individual, se deu

nome de família eudemonista. Assim se posiciona o Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul:

EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. INVESTIGANTE QUE

JÁ POSSUI PATERNIDADE CONSTANTE EM SEU ASSENTO DE

NASCIMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 362, DO CÓDIGO

CIVIL DE 1916. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO AUTOR DO

VOTO VENCEDOR. Os dispositivos legais continuam vigorando

em sua literalidade, mas a interpretação deles não pode

continuar sendo indefinidamente a mesma. A regra que se

extrai da mesma norma não necessariamente deve

permanecer igual ao longo do tempo. Embora a norma

continue a mesma, a sua fundamentação ética, arejada

pelos valores dos tempos atuais, passa a ser outra, e, por isso,

a regra que se extrai dessa norma é também outra. Ocorre

que a família nos dias que correm é informada pelo valor do

AFETO. É a família eudemonista, em que a realização plena

de seus integrantes passa a ser a razão e a justificação de

existência desse núcleo. Daí o prestígio do aspecto afetivo da

paternidade, que prepondera sobre o vínculo biológico, o

que explica que a filiação seja vista muito mais como um

fenômeno social do que genético. E é justamente essa nova

perspectiva dos vínculos familiares que confere outra

fundamentação ética à norma do art. 362 do Código Civil de

1916 (1614 do novo Código), transformando-a em regra

diversa, que objetiva agora proteger a preservação da posse

do estado de filho, expressão da paternidade socioafetiva.

Posicionamento revisto para entender que esse prazo se

aplica também à impugnação motivada da paternidade, de

<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/117577/o-que-se-entende-por-familia-eudemonista-camila-andrade> Acesso em 21 de outubro de 2008.

174 ANDRADE, Camila. O que se entende por família eudemonista? Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/117577/o-que-se-entende-por-familia-eudemonista-camila-andrade> Acesso em 21 de outubro de 2008.

57

tal modo que, decorridos quatro anos desde a maioridade,

não é mais possível desconstituir o vínculo constante no

registro, e, por conseqüência, inviável se torna investigar a

paternidade com relação a terceiro. DERAM PROVIMENTO,

POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR175.

Mas é nas uniões entre pessoas do mesmo sexo os

maiores e mais visíveis efeitos jurídicos. Foi o Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul pioneiro no reconhecimento da união homossexual como entidade

familiar, em 14 de março de 2001. Abaixo, baseado no princípio da

dignidade da pessoa humana, da igualdade e outros, há o entendimento

recente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: UNIÃO HOMOAFETIVA. PENSÃO. SOBREVIVENTE.

PROVA DA RELAÇÃO. POSSIBILIDADE - À união homo afetiva

que irradia pressupostos de união estável deve ser conferido o

caráter de entidade familiar, impondo reconhecer os direitos

decorrentes deste vínculo, pena de ofensa aos princípios

constitucionais da liberdade, da proibição de preconceitos,

da igualdade e dignidade da pessoa humana176.

Há entendimentos que versam a competência das Varas

das Famílias quanto a tramitação do processo na relação homoafetiva:

EMENTA: RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA

DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM

SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE

SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS

POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA,

CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER

POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE

UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A

CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS

DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE

QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO

SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE

175 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70005246897. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 12/03/2003

176 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação cível nº 1.0024.05.750258-5/002(1). Relator: Belizário de Lacerda. Julgado em 04/09/2007.

58

FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA

ACOLHIDO177.

A decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

abaixo, sintetiza outra postura jurisprudencial, admitindo a possibilidade de

adoção por casais homoafetivos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR

DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida

como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a

união formada por pessoas do mesmo sexo, com

características de duração, publicidade, continuidade e

intenção de constituir família, decorrência inafastável é a

possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os

estudos especializados não apontam qualquer inconveniente

em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais,

mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que

permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga

aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez

preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base

científica, adotando-se uma postura de firme defesa da

absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada

aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da

Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado

comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as

adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME178.

Fica demonstrado que a família é identificada pela

comunhão de vida, amor e afeto no plano da igualdade, solidariedade e

responsabilidade recíprocas179. Essa é a nova forma de constituir uma família,

na busca de felicidade de todos os membros.

Tais decisões acima demonstradas tratam dos

reconhecimentos dos tribunais de uma situação que se coloca como base

das relações familiares, o afeto, valorizando-o. Assim, a sociedade vem

177 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Conflito de Competência nº 70000992156, Oitava Câmara Cível, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 29/06/2000.

178 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível Nº 70013801592. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006

179 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 45.

59

demonstrando um amadurecimento não só jurídico, mas também social, no

que se refere ao respeito e ao reconhecimento das novas formas de

constituição da família180.

Com base no estudo acima, vale ressaltar que as novas

formas de família são uma realidade social, baseados na afetividade e com

objetivos comuns, devendo então ser juridicamente tuteladas essas novas

formas de uniões.

180 VEDOI, Sidamaia de Quevedo. Filiação sócioafetiva: O elemento afetivo como critério para a definição da filiação. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link =revista_artigos_leitura&artigo_id=551> Acesso em 21 de outubro de 2008.

60

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho monográfico teve como objetivo

investigar, à luz da doutrina, legislação e jurisprudências brasileiras os

aspectos jurídicos referentes às famílias e suas novas formações.

Para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido

em três capítulos.

O primeiro tratou de abordar a evolução histórica

familiar. Partindo da observação dos primórdios, onde surgiram os primeiros

agrupamentos humanos, baseado nos estudos de Engels, onde se verificou

diferentes estágios evolutivos percorridos pela família. Principou-se do estágio

da promiscuidade, passando para uniões grupais, e por fim, encontrou sua

estrutura atual, a monogamia, vista como um dos maiores progressos morais

obtidos no âmbito dos relacionamentos familiares.

Contatou-se que a entidade familiar está fundada no

afeto, e está voltado para a realização individual dos seus membros, dando

proteção, apoio moral, social. Demonstra também que a família atual

continua sendo a base da sociedade, sendo assim tem proteção especial

do Estado.

O segundo capítulo trata da família no Direito Brasileiro, e

que essa sofreu juridicamente modificações profundas com a Constituição

Federal de 1988, reconhecendo além das famílias formadas pelo

casamento, a união estável e a monoparental.

Em relação ao princípio da igualdade jurídica dos

cônjuges fica demonstrado que o poder marital deixa de ser visto, há

substituição pelo sistema em que as decisões são tomadas em comum

acordo. Denota-se que não é admitida a distinção entre filhos sejam eles de

61

outro ou de fora do casamento, adotados, frente ao princípio da igualdade

dos filhos.

Verifica-se que o juiz e a lei procuram preservar o sentido

ético e moral da família, independente do vínculo. No tocante a mediação

familiar, chega-se a conclusão que ela existe para ajudar numa decisão

ponderada e satisfatória nos conflitos familiares.

No terceiro e último capítulo estudou-se as novas formas

de família, revela-se que a sociedade não está diante de um só modelo de

família, mas de outras formas, que são as baseadas na afetividade e pela

valorização que é dada ao indivíduo. Evidencia-se a família homossexual, a

principal tendência sócio-jurídica familiar no Brasil e que tais devem ser

reconhecidas diante dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa

humana, onde os Tribunais estão cada vez mais reconhecendo e

concedendo conseqüências jurídicas a essas famílias.

Mostra-se importância dos princípios da dignidade

humana, que garante o desenvolvimento familiar e o da solidariedade

familiar, que concretiza-se com a imposição de obrigação alimentar entre

parentes, pois tem origem no vínculo afetivo. Que atualmente o afeto é o

fundamento essencial das relações familiares, sendo cada vez mais

impetuosas, que todas as famílias têm proteção sem discriminação.

E finalmente, o reconhecimento através dos Tribunais a

estas novas formas de entidade familiar, considerando a sua união pelo

afeto, e propiciando aos seus a felicidade almejada, independente de sua

formação ou sexo.

A seguir, serão revistos os problemas e as três

mencionadas hipóteses realizando-se as análises, em conformidade com o

resultado da pesquisa:

Primeiro Problema: É possível se identificar, de forma

62

segura e absoluta, qual foi a origem da família?

� Hipótese: antes de se chegar à atual estrutura familiar

monogâmica, a mesma passou no decorrer de milhares de anos, por

diversos estágios de evolução, sem saber qual a origem de forma segura,

afinal não se podia falar em família, já que as relações de parentesco não

eram definidas e suas relações eram baseadas na promiscuidade. Porém

após os estágios evolutivos da formação familiar, que com base na teoria de

Engels se dividiram em três fases, sendo a consanguínea, punaluana e a

sindiásmica, chegou-se a forma monogâmica.

A primeira hipótese, foi CONFIRMADA uma vez que no

estágio primitivo, não se operou conceito algum de família como forma de

relacionamento humano, imperando-se as relações de promiscuidade, onde

o relacionamento sexual era livre. Todavia somente se chegou a família

monogâmica, após os estágios evolutivos, que passaram pelas fases da

consanguinidade, punaluana e sindiásmica, de acordo com a teoria de

Engels.

Segundo Problema: Quais são os modelos de família

reconhecidos pela legislação brasileira?

� Hipótese: A legislação brasileira reconhece

casamento, a união estável e a monoparentalidade como entidades

familiares.

A legislação brasileira reconhece o casamento, a união

estável e a monoparentalidade como entidades familiares. Foi com o

advento da constituição federal de 1988, que se reconheceram outros tipos

de entidade familiar, além daquela constituída pelo casamento, a exemplo

da união estável e a monoparental, CONFIRMANDO a segunda hipótese.

63

Terceiro Problema: Os novos modelos de família, apesar

de formados à míngua de legislação, geram efeitos jurídicos?

� Hipótese: Os novos modelos de família, tais como

anaparental, mosaica, eudemonista e homoafetiva, em que pese não se

encontrarem regulamentadas pela legislação, geram efeitos jurídicos na

esfera do direito obrigacional, através das decisões judiciais em casos

concretos.

CONFIRMA-SE a terceira e última hipótese, uma vez que

conforme estudos realizados, na doutrina e jurisprudência, verificou-se que é

possível a equiparação dos novos modelos de família, às entidades familiares

já reconhecidas legalmente, operando-se através da aplicação dos

princípios constitucionais, especialmente, o da dignidade da pessoa

humana e da solidariedade familiar, preenchendo-se, assim, as lacunas da

lei, e resolvendo-se os casos concretos através dos julgados dos tribunais

pátrios, que vêm construindo o entendimento jurisprudencial, no sentido de

conferir efeitos as novas modalidades de família, que são formadas pelo

afeto, principal fonte de reconhecimento da entidade familiar.

64

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