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JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZ
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JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 101 BIS
CLÁUSULAS- DE MADRID C/ Gran Via 12
Tfno: 914937071
Fax: 917031648
42020310
NIG: 28.079.00.2-2017/0102903
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 768/2017 Materia: Demandas sobre acciones individuales a las condiciones generales de contratación
Demandante:
PROCURADOR D./Dña. JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZ
Demandado: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº 193/2017
JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: MIGUEL MARTIN LECHON
En Madrid, a 16 de octubre de 2017.
MIGUEL MARTÍN LECHÓN, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número
101 bis de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario número
768/2017 promovidos por
, representados por el Procurador de los Tribunales José Rafael
Ros, contra BANKIA, representada por el Procurador David Martín, sobre nulidad de
cláusulas abusivas y reclamación de cantidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte actora presentó demanda de juicio ordinario frente a BANKIA
por la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes,
terminaba suplicando el dictado de una Sentencia por la que se declarara la nulidad y/o no
incorporación de la condición general de la contratación relativa a la imposición de los
gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, previsto en la cláusula 5ª “Gastos”, de la
escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca de fecha 28 de julio de
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2005, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad o no incorporación,
incluyendo la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en concepto de gastos
y tributos, consistentes, en concreto, en los aranceles de Notario y Registrador, así como del
Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, los cuales ascienden a un total de 4.730,96
euros, todo ello con sus correspondientes intereses y con expresa condena en costas a la parte
demandada.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para
personarse y contestar a la demanda interpuesta de contrario, lo cual hizo en tiempo y forma.
TERCERO.- Admitido a trámite el escrito de contestación a la demanda, se citó a
las partes para la celebración de la Audiencia Previa, que tuvo lugar el día 13 de octubre de
2017, a la que comparecieron ambas partes debidamente asistidas y representadas. Fijados
los hechos controvertidos y recibido el pleito a prueba, las partes propusieron sus respectivos
medios probatorios, que se admitieron en los términos registrados (documental) y no
habiendo más prueba a practicar que la documental obrante en autos, quedó el pleito visto
para Sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Pretensiones de las partes
Nos hallamos ante un juicio ordinario en el que la parte actora ejercita frente a la
demandada una acción de nulidad de cláusulas abusivas, acumulando la acción de
reclamación de cantidad. En concreto, expone en su demanda que las partes suscribieron
escritura de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda.
La parte actora alega la abusividad de la cláusula 5ª de la escritura, relativa a la
imposición de gastos al prestatario, pretendiendo la declaración de su nulidad y consiguiente
expulsión del contrato. En concreto se pretende la nulidad de la cláusula de gastos referida a
la imposición a los prestatarios de los derivados de los aranceles de Notario y Registrador,
así como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, todo lo cual asciende a un total de
4.730,96 euros. Así, pretende la declaración de nulidad de la cláusula en la extensión
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mencionada y su consiguiente expulsión del contrato. Como efectos de esta
pretende que la demandada sea condenada a restituir los gastos en que la actora incurrió por
aplicación de la cláusula controvertida. Y añade que para evitar el procedimiento judicial,
dirigió reclamación a la parte demandada sobre estas mismas pretensiones, no habiendo sido
atendida.
La demandada, por su parte, se opone a las pretensiones articuladas de contrario,
alegando –en esencia-, además de la cuestión relativa a una eventual falta de Jurisdicción
respecto de la reclamación relativa al Impuesto (la cual debió haberse planteado con carácter
previo a la contestación, a través de la oportuna declinatoria) una serie de argumentos tales
como: la licitud de la cláusula, que considera transparente y no abusiva; la aceptación,
prolongada en el tiempo, de los gastos por la demandante; y la improcedencia de la
restitución de las cantidades. Y todo ello aludiendo al pleno conocimiento por la demandante
de
la cláusula litigiosa y al consentimiento que prestó tras haber recibido de la entidad
demandada información suficiente. Así, sostiene la validez y no abusividad de la cláusula de
gastos impugnada, alegando que es el prestatario el obligado a abonar: el impuesto de
transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, por considerarlo sujeto pasivo
del mismo; así como los aranceles notariales y registrales y los gastos de gestión, por ser
también el sujeto pasivo del impuesto que grava la operación. E igualmente, alega su falta de
legitimación pasiva para hacer frente al reintegro de importes en caso de una eventual
declaración de condena, al no haberlos percibido.
SEGUNDO.- Hechos controvertidos
Fijadas de este modo las pretensiones de las partes en este procedimiento, las
cuestiones controvertidas que han de resolverse serían una eventual caducidad-prescripción
de la acción ejercitada; la legitimación pasiva de la parte demandada, en el sentido de que
pueda resultar condenada a restituir importe alguno, en caso que se estime la declaración de
nulidad, de la que se deriven efectos restitutorios; la existencia de negociación de la cláusula
de gastos impugnada o, por el contrario, su imposición y predisposición por la demandada; la
abusividad de la misma; y las consecuencias derivadas de la eventual declaración de nulidad,
en el sentido de que proceda condenar a la demandada a restituir el importe de los gastos
sufridos por la actora en aplicación de la cláusula discutida.
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TERCERO. Cuantía del Procedimiento.
La parte actora en su escrito de demanda fija la misma en indeterminada de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Por
su parte, la demandada impugnó dicha cuantía en su escrito de contestación a la demanda por
considerar que la misma debería ser determinada en relación con la cantidad reclamada por
la parte actora.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 255 LEC, el demandado puede impugnar la
cuantía cuando entienda que de haberse tramitado en forma correcta, el procedimiento a
seguir sería otro, o bien sería procedente el recurso de casación, en caso de tramitarse de
forma correcta. Pues bien, en el presente supuesto, no nos hallamos en el caso previsto en
este precepto, pues la impugnación de la cuantía por parte del demandado que pretende que
sea de 4.730,96 €, no resulta determinante, ni a efectos de provocar un cambio del
procedimiento (puesto que nos hallamos ante un procedimiento declarativo el cual es
ordinario por razón de la materia en aplicación del art. 249.5 LEC, siendo inoperativo en este
caso las reglas para la determinación del procedimiento por razón dela cuantía), ni tampoco a
efectos de determinar si resulta procedente o no el recurso de casación.
En el presente caso, se ejercitan acumuladamente varias acciones; por un lado, dos
acciones de nulidad de condiciones generales de contratación, y accesoriamente a una de
éstas, un acción de restitución. En este sentido, el art. 252.2 LEC establece que, si las
acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden
accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada
por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de
las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo
importe sí lo fuera. Pues bien, resulta de aplicación éste último párrafo, por cuanto si bien
ambas acciones ejercitadas –nulidad y restitución-, provienen del mismo título –préstamo
hipotecario-, nos encontramos con que la acción de nulidad es, efectivamente,
indeterminada, no siendo así con respecto a la acción de restitución, la cual, asciende a
4.730,96 €, cantidad que ha sido fijada como tal por la parte actora como los gastos
hipotecarios que ha desembolsado y que consiguientemente reclama. .
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Es por todo lo expuesto, que la cuantía del presente procedimiento ha de quedar
fijada como determinada en la cantidad de 4.730,96 €.
CUARTO.- Caducidad-Prescripción de la acción ejercitada
La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una
cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Como señala el Tribunal Supremo en su STS
1080/2008, de 14 de noviembre “En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste
señalar que el Artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente
anulables -en que concurran los requisitos que expresa el Artículo 1261 , como refiere
el Artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad
radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter
imprescriptible (sentencias de 4 noviembre 1996, EDJ 7294, 14 marzo 2000, EDJ 2512, 18
octubre 2005, EDJ 165809, 22 febrero 2007, EDJ 8524 y 18 marzo 2008, EDJ 48894, entre
otras muchas)”. El vicio que puede motivar la declaración de nulidad de las cláusulas
litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art. 1300 del Código Civil, que
se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos contratos en los que
concurran los elementos esenciales para su formación, esto es, consentimiento, objeto y
causa. Por ello, no se le aplica el plazo de caducidad de cuatro años que el art. 1301 prevé
para los supuestos de anulabilidad contractual. Por el contrario, la declaración de abusividad
de la cláusula inserta en un contrato conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno
derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
cuyo art. 83 establece que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán
por no puestas”. Así, sentado el carácter de nulidad absoluta en la sanción que puede
imponerse a la cláusula impugnada, de ser declarada abusiva y, constituyendo doctrina
jurisprudencial la imprescriptibilidad de esta acción, procede desestimar las alegaciones de la
demandada en relación con este extremo.
No obstante esta imprescriptibilidad de la acción declarativa, la reclamación de los
efectos restitutorios derivados de ella puede estar sujeta a una limitación temporal que, a
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falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones que
según el art. 1964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de
cinco años. De acuerdo con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley y el art. 1939 CC, al que
se remite aquella, este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con
posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, como ocurre en el presente caso.
Ahora bien, para resolver esta cuestión resulta fundamental determinar cuál es el
momento de inicio de la prescripción, que debe regirse por lo dispuesto en el art. 1969 a
tenor del cual “El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya
disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron
ejercitarse” y el momento en que esta acción pudo ejercitarse no puede ser otro que el de la
declaración judicial de nulidad de la cláusula, de manera que tampoco puede apreciarse
prescripción de la acción que ejercita la actora en este pleito.
QUINTO.- Legitimación pasiva
En relación con esta cuestión alegada por la demandada, manifiesta una falta de
legitimación pasiva ante la posible declaración judicial de nulidad de dicha cláusula, en el
sentido de que no puede generarse restitución alguna por la entidad financiera puesto que los
gastos que reclama han sido abonados a otros profesionales –notario, registrador y gestor-,
siendo así materialmente imposible dar cumplimiento a lo previsto en el art. 1303 CC.
El examen de la legitimación es una cuestión que ha de analizarse en sentencia, antes
de entrar a valorar sobre la concreta pretensión de la demandante, dada la necesaria
vinculación entre ambas cuestiones. Así, el acto de la audiencia previa tiene, entre otras
finalidades, la del “examen de aquéllas cuestiones procesales que pudieran obstar a la
prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto” (art. 414
LEC). Por su parte, el art. 416 LEC enumera aquéllas cuestiones procesales que han de ser
examinadas inmediatamente en ese acto, y que impiden que el tribunal pueda entrar a
conocer el fondo del asunto, no sin antes resolver aquéllas. En dicha relación de cuestiones
no se encuentra el examen de la legitimación, puesto que es jurisprudencia consolidada en
nuestro ordenamiento jurídico que el examen de la posible falta de legitimación ha de
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tratarse en sentencia de forma previa a entrar a valorar la pretensión del demandante, puesto
que la posible falta de legitimación impediría entrar a conocer el objeto del proceso.
La legitimación ad causam se visualiza, en una perspectiva de la relación objetiva,
entre el sujeto que interviene y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o
situación jurídica en que se fundamenta la pretensión del demandante y el efecto jurídico
pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un
derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el petitum de la
demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte
de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen
previo.
En primer lugar, hemos de tener en cuenta que la demandante ejercita acciones de
nulidad de varias condiciones generales de contratación y accesoriamente a una de estas, una
acción de restitución, con respecto al préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Pues
bien, el objeto de la impugnación hace referencia a una parte del contrato que ha sido
celebrado entre las partes procesales, por lo que, refiriéndose la acción de nulidad
únicamente a esta cuestión, únicamente pueden ser partes en el presente procedimiento
aquéllas que han contratado. Así lo establece expresamente el art. 1257 CC al señalar que los
contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. En este
sentido, no es objeto de controversia en el presente pleito la suscripción de un contrato de
préstamo hipotecario entre las partes, formalizado en escritura pública (documento nº 2 de la
demanda).
Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico otorga legitimación activa para solicitar
la declaración de nulidad o anulabilidad de los contratos a aquéllos que han sido parte en el
contrato, de acuerdo con lo previsto en el art. 1302 CC, y el artículo 1303 CC al hablar de las
consecuencias de la declaración judicial de nulidad habla de la restitución recíproca entre los
contratantes.
Sentadas las premisas relativas a que tanto la parte actora como la parte demandada
ostentan legitimación, tanto activa y pasiva, respectivamente para ser parte en el presente
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procedimiento, hemos de tener en cuenta que, lo que en realidad plantea la parte demandada,
más que una falta de legitimación de las partes, es una imposibilidad de materializar lo
previsto en el art. 1303 CC. Si bien dicho precepto habla de restitución recíproca de
cantidades, lo que sí que es cierto es que las cantidades reclamadas por la actora a la entidad
demandada son desembolsos efectuados a otras personas ajenas al proceso.
Para ello resulta indispensable determinar que el fin último de la institución de la
nulidad es que la situación de hecho inmediatamente anterior alterada por aquélla, vuelva a
ser restablecida completamente. Así, la hipotética aceptación de la tesis alegada por la
demandada, que se configura como una suerte de hecho de naturaleza impeditiva, supondría
otorgar carta de naturaleza a la vulneración oblicua del mandato del legislador. De acuerdo
con lo dispuesto en el art. 3.1 CC, se contemplan distintos criterios interpretativos con la
finalidad última de que la voluntad del legislador no pueda verse vulnerada como
consecuencia de análisis demasiados formalistas.
En este caso en concreto se trata de dilucidar si los gastos efectuados por el
prestatario por la aplicación de la cláusula impugnada debieron hacerse; es decir, si esa
minoración sufrida en el patrimonio del prestatario era ajustada a derecho, o si por el
contrario, dio lugar a un correlativo enriquecimiento injusto del patrimonio de la entidad
financiera. La consecuencia lógica-jurídica inmediata que se produce como consecuencia de
una eventual declaración judicial de nulidad es la restitución de las esferas patrimoniales a su
situación inicial y el medio más idóneo para ello, directo, conciso y respetuoso con los
postulados del legislador y con una arraigada interpretación jurisprudencial, es la devolución
por parte del demandado de las cantidades establecidas. Por tanto, en el caso de declaración
judicial de nulidad y consiguiente devolución de cantidades, la entidad financiera no estaría,
sino, devolviendo aquéllas cantidades que debió satisfacer en su momento y que fueron
desembolsadas por el prestatario, volviendo ambas esferas patrimoniales a aquélla situación
de hecho inicial que no debió verse alterada por la aplicación de una determinada cláusula
que era nula.
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Es por lo expuesto, que no procede estimar la falta de legitimación pasiva ad
caussam para hacer frente al reintegro de importes en caso de una eventual declaración de
condena, alegada por la entidad demandada.
SEXTO.- Negociación individual de la cláusula
El control de abusividad sobre la cláusula objeto de controversia pasa necesariamente
por la ausencia de su negociación individual puesto, que aun reuniendo la parte actora la
condición de consumidor –circunstancia que no es controvertida en el presente caso-, el Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias (en adelante, TRLGDCU) define en su artículo 82.1 las cláusulas abusivas
como “aquellas estipulaciones no negociadas individualmente”. Así, si una estipulación
contractual ha sido individualmente negociada, no podrá ya, por definición, ser considerada
abusiva. El inciso II del apartado 2 del mismo artículo añade que “el empresario que afirme
que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la
prueba”.
La entidad bancaria demandada alega en su escrito de contestación que el contrato de
préstamo y su clausulado fueron objeto de negociación con la actora, sin mencionar ningún
otro particular. Conviene precisar que la circunstancia de que alguna de las cláusulas haya
sido individualmente negociada no excluye la realización de un control de abusividad sobre
las restantes, sin perjuicio de considerar que, en el presente caso, la parte demandada no ha
acreditado la negociación de ninguna de las cláusulas en concreto, no resultando admisible
su alegación genérica de negociación del contrato en abstracto.
La existencia en el contrato de préstamo que vincula a las partes de condiciones
generales de la contratación resulta palmaria si se tiene en cuenta que la parte demandante
son dos personas físicas y la demandada, una entidad bancaria, que suscribieron un contrato
de préstamo hipotecario y la subsiguiente escritura pública de formalización con arreglo a un
modelo preestablecido. Apreciación que viene corroborada por la jurisprudencia y así, como
ya ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, es un hecho
notorio que en determinados sectores económicos, entre los que se encuentra el bancario, la
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contratación con consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de
generales de la contratación, predispuestas por la entidad bancaria para ser incorporadas a
una generalidad de contratos.
No habiendo probado la parte demandada la negociación individual de las cláusulas
controvertidas, pueden ser estas sometidas al control de abusividad que la parte actora
pretende.
SÉPTIMO.- Imposición de gastos al prestatario
1.- Introducción
La parte actora aduce la abusividad y solicita la declaración de nulidad de la cláusula
5ª de la escritura (documento nº 2 de la demanda), que bajo la rúbrica “Gastos” hace constar,
en esencia, que se pactan como gastos que expresamente asume la parte PRESTATARIA,
los siguientes: los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la presente
escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del
Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también
los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo.
La CAJA queda formal e irrevocablemente autorizada por la parte PRESTATARIA
para realizar los trámites necesarios al objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de
la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que
fueran precisos para la inscripción de la misma a través de un Gestor Administrativo, siendo
por cuenta del prestatario los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por
tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente.
La imposición al prestatario de los gastos originados por la constitución,
modificaciones y cancelación de los préstamos hipotecarios es una materia que
recientemente ha comenzado a ser objeto de litigio ante los tribunales, llegando incluso al
conocimiento del Tribunal Supremo que en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre
analiza la conformidad de una cláusula de esta naturaleza, desgranando los diferentes gastos
que la escritura imponía al prestatario y analizando su abusividad. El Tribunal Supremo en
dicha Sentencia comienza por destacar la extensión de la cláusula “que pretende atribuir al
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consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en
ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al
respecto”.
Como bases legales de su decisión el Tribunal Supremo cita el art. 89.3 TRLGCU
que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y
usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le
sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de
documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). Añade
que “El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de
compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por
lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que
el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que
por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que
imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art.
89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por
objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no
solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios
accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no
correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en
cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)”.
2.- Gastos notariales y registrales
Análisis sobre su abusividad
La cláusula controvertida de la escritura de hipoteca impone al prestatario el pago de
una serie de gastos por diferentes conceptos, incluyendo los gastos de otorgamiento de la
escritura y los derivados de la gestión y anotación en el Registro de la Propiedad.
A propósito de los gastos notariales, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre,
por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma sexta establece
que "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la
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prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las
normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
El Tribunal Supremo en su STS 705/2015 interpreta el concepto “interesados” y
declara que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la
escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene
un título ejecutivo (…). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una
mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la
intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a
pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución
equitativa pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede
conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de
vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de
una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no
hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que,
además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como
abusivas (art. 89.2 TRLGCU)”.
En esta Sentencia, los honorarios del Registrador de la Propiedad –cuyo pago
también se impone al prestatario en el caso que nos ocupa- y los gastos derivados del acceso
de la escritura al Registro son objeto de idéntico tratamiento que los gastos notariales. En el
presente caso, se impone al prestatario el pago de los honorarios de la intervención del
Registrador, no solo por el acceso de la escritura al registro, sino también los que generen las
gestiones para que ello tenga lugar, contemplando la facultad de la entidad acreedora para
determinar el profesional que haya de realizar tales trámites. La norma que se ocupa de
regular el sujeto obligado al pago del arancel de los Registradores de la Propiedad es el Real
Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, que señala en la norma octava de su Anexo II que
“los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o
anote inmediatamente el derecho”.
La jurisprudencia entiende que la obligación de asumir los gastos notariales y
registrales corresponde a la entidad bancaria acreedora, fundamentándolo en que es
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precisamente dicha entidad la parte que tiene “el interés principal en la documentación e
inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria” pues así “obtiene un
título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2. LH) y
adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)”.
Por las anteriores razones y además, teniendo en cuenta el relevante desequilibrio que
provoca la mencionada cláusula, que el consumidor no habría razonablemente aceptado en el
marco de una negociación individualizada, teniendo además presente que en el catálogo de
cláusulas que la ley tipifica como abusivas aparece expresamente recogida “La imposición al
consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al
empresario” (art. 89.3 LGDCU), procede declarar abusivo el inciso de la cláusula quinta de
la
escritura, que impone al prestatario el pago de los gastos derivados de la intervención de
Notario y Registrador. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a
tenor del cual “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no
puestas”.
También se imponen al prestatario los gastos de Gestoría que se deriven de los
trámites necesarios para llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad y demás
relacionados. En concreto, el principal interesado en la intervención del gestor sería la
entidad bancaria pues como señala la STS 705/2016, con la inscripción de la escritura de
préstamo en el Registro de la Propiedad el prestamista obtiene un título ejecutivo, constituye
la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial, según lo analizado
anteriormente a propósito de los aranceles notariales y honorarios del Registrador de la
Propiedad. Sin embargo, los costes derivados de la intervención de dicho gestor
administrativo se imponen, en el presente caso, al prestatario.
Tras el estudio de la cláusula al completo, se advierte que se impone a la parte
prestataria el pago de prácticamente todos los gastos relacionados con el préstamo, sin hacer
ninguna distinción ni excepción, en lugar de efectuar una distribución equitativa de la
obligación de satisfacer tales gastos entre las partes contratantes. Este desequilibrio causado
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en perjuicio del consumidor, así como la falta de reciprocidad en la distribución de los gastos
que cada parte debe asumir, determina, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.4
LGDCU, la declaración de abusividad y consiguiente nulidad del inciso del cláusula 5ª de la
escritura de préstamo hipotecario, relativo a los gastos de gestión para el acceso de la
escritura al Registro de la Propiedad.
Consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho
Los efectos de la nulidad de pleno derecho se contienen en art. 1303 del Código Civil
que establece que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben
restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y
el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. Conviene
precisar que la declaración de nulidad no se refiere a todo el contrato sino únicamente al
inciso declarado abusivo, conllevando como efecto la expulsión de tal inciso del contrato,
como si nunca hubiera existido, sin que sea posible moderar su aplicación.
La actora acredita documentalmente los gastos en los que incurrió por aplicación del
inciso declarado nulo, aportando la factura del Notario y del Registro por importe,
respectivamente, de 549,10 euros y 158,99 euros, todo lo cual asciende a un total de 708,09
euros.
Tales cantidades han de ser restituidas por la parte demandada a la actora, como
efecto propio de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva en base a la cual la actora
asumió tales gastos.
3.- Impuestos
Análisis sobre su abusividad
La cláusula impugnada impone además al prestatario la obligación de sufragar el
pago de cualesquiera impuestos o tributos, sin más especificación.
Esta redacción genérica de la cláusula, que sin distinción alguna obliga al consumidor
a hacerse cargo de cualesquiera impuestos y tributos, sin tener en cuenta la distribución que
de esta obligación hacen las normas legales o reglamentarias existentes, las cuales, como
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señala el Tribunal Supremo en su STS 705/2015, no dejan a la entidad bancaria
“al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil,
sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será
sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición
de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga
indebidamente sobre la otra parte contratante”; todo ello determina que la cláusula se
considere abusiva pues “La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en
los que el sujeto pasivo es el empresario” se contempla expresamente en el catálogo de
cláusulas abusivas que recoge el TRLGDCU en su art. 89.3 c), aplicable al presente supuesto
aun cuando el texto legal se refiere en particular a este tipo de estipulaciones dentro de la
compraventa de viviendas, pues como señala el Tribunal Supremo en su STS 705/2015 “la
financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la
Audiencia de este precepto es acertada”.
Por las anteriores razones, el inciso de la cláusula impugnada, inserta en la escritura
pública objeto del presente pleito, relativo a los impuestos, se declara abusivo y nulo de
pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a
tenor del cual “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no
puestas”.
Consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho
A pesar de la declaración de abusividad del inciso de la cláusula que impone al
prestatario el pago de los impuestos, no procede acordar la restitución del importe del que se
hizo cargo por tal concepto, toda vez que se ha pagado por quien según la norma que rige el
impuesto, que es imperativa, correspondía.
Este criterio se expone, entre otras, en la Sentencia 152/2017, de 28 de marzo, de la
Audiencia Provincial de Pontevedra, que declara además que “No es este un efecto
incongruente con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato
o el también llamado por el TJUE, “efecto disuasorio” de la Directiva 93/13, puesto la
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expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no
se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de TPyAJD, lo
hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública. Ítem más, al contrario de otro
tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento,
prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca a fortiori la devolución de
prestaciones entre ellos ex art. 1303 CC; sin embargo, cuando interviene un tercero -en este
caso la Hacienda pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está
regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente
se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente
se ha impuesto”.
En su STS 705/2015, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula
que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos
Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el
timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y
sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c)
TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al
consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Ahora bien,
como señala la Audiencia Provincial de Pontevedra en la misma Sentencia anteriormente
citada “La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos
hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-
, (obligación indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda
Pública por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del
orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia,
(Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis, recurso de
casación núm. 4593/01), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el
deudor hipotecario. La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue
confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de
enero, y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas cuestiones de
inconstitucionalidad planteadas sobre ello”. Para determinar el sujeto obligado al pago de
estos impuestos, la jurisprudencia contencioso-administrativa acude al Texto Refundido de la
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Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados cuyo
art. 8, refiriéndose a las transmisiones patrimoniales, dispone que “estará obligado al pago
del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones
establecidas por las partes en contrario: (…) en la constitución de derechos reales, aquel a
cuyo favor se realice este acto (letra c)”, aclarando que “en la constitución de préstamos de
cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d)”. En cuanto a los actos
jurídicos documentados, el art. 29 indica que el sujeto pasivo será el adquirente del bien o
derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o
aquellos en cuyo interés se expidan.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo acude también al RD 828/1995, de 29 de
mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
y Actos Jurídicos Documentados, que determina en su art. 34 el contribuyente obligado al
pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, con idéntico contenido al del art. 8 de la
Ley. Es en la regulación del impuesto sobre los actos jurídicos documentados donde se
observa una regulación diferente a la contenida en la Ley. En concreto, el art. 68 indica, al
igual que la norma legal que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su
defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo
interés se expidan. Pero el Reglamento añade el siguiente inciso: “Cuando se trate de
escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al
prestatario”.
Este último inciso del Reglamento especifica quién debe tenerse por persona que
insta, solicita o a cuyo favor se expide el documento notarial, indicando que en la
constitución de préstamo se considera como tal al prestatario, que adquiere así la cualidad de
contribuyente en este impuesto de actos jurídicos documentados. Si la disposición contenida
en el Reglamento contraviniera lo dispuesto en la Ley, el juez, en cumplimiento del control
sobre la potestad reglamentaria que tiene atribuido, debería inaplicar aquella norma por
contravención de la superior. Sin embargo, esta juzgadora no considera que el art. 68 del RD
828/1995 (Reglamento del Impuesto) vaya en contra de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley
sino que, por el contrario y de acuerdo con su naturaleza reglamentaria, especifica y detalla
la regulación contenida en la norma de rango superior. Conclusión que se corresponde
Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid - Procedimiento Ordinario 768/2017 17 de 22
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plenamente con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a propósito del
sujeto pasivo del impuesto.
Por las anteriores razones, se consideran plenamente aplicables las normas transcritas
y de conformidad con ellas, debe considerarse al prestatario como sujeto pasivo del impuesto
tanto de transmisiones patrimoniales como en lo relativo a los actos jurídicos documentados,
a los meros efectos prejudiciales y únicamente con relación al presente pleito.
Los efectos derivados de la nulidad de pleno derecho procuran restablecer el orden
jurídico vulnerado, evitando que persistan efectos contrarios a la norma imperativamente
aplicable. Ahora bien, las consecuencias derivadas de la aplicación de este inciso de la
cláusula, esto es, el pago por el prestatario del impuesto de transmisiones patrimoniales y
actos jurídicos documentados, no es un efecto contrario a la norma imperativa sino que, por
el contrario, se corresponde con la disposición contenida en la regulación de este tributo. Por
ello, de esta declaración de nulidad no han de derivarse efectos restitutorios.
4.- Gastos judiciales y extrajudiciales
Aunque no se insta en la demanda expresamente la nulidad de la imposición de los
mismos a la parte prestataria, no huelga señalar que sobre este extremo también se ha
pronunciado el Tribunal Supremo en su STS 705/2015, declarando que “la atribución al
prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de
orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino
que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo
trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la
procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de
moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de
derecho”. Así, el inciso de la cláusula controvertida que se refiere a las costas procesales
debe ser declarado abusivo y por ende, nulo, al infringir las normas generales contenidas en
la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre condena en costas, que revisten carácter imperativo y
están sustraídas al poder de disposición de las partes por constituir materia de ius cogens.
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En cuanto a los gastos extrajudiciales que se deriven de una eventual reclamación
ante el impago o incumplimiento por el prestatario, incluyendo la cláusula los honorarios de
Abogado y aranceles de Procurador, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla estos últimos
como integrantes del concepto de “costas procesales” (art. 241.1) siempre que la
intervención de tales profesionales sea preceptiva en función del procedimiento. La cláusula
objeto del presente caso, al no contener exclusión alguna, faculta incluso a la entidad
prestamista a reclamar al prestatario el pago de los gastos derivados de la actuación de tales
profesionales, aun cuando no sea preceptiva. Como consecuencia de la falta de reciprocidad
que implica esta cláusula, que por otro lado no contempla exclusión alguna, y por incluirse
los gastos profesionales en el concepto de costas procesales, que como ya se ha señalado,
constituye materia imperativa, la imposición al prestatario de los gastos de Abogado y
Procurador debe recibir el mismo tratamiento que la previsión relativa a las costas procesales
y
ser declarada abusiva y por consiguiente, nula.
A modo de resumen, la conclusión que se deriva de la anterior fundamentación es la
declaración de abusividad y por ende, nulidad de pleno derecho de los incisos del cláusula 5ª
de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, relativos a los impuestos que
se deriven de la operación, aranceles derivados de la intervención de Notario y Registrador,
así como los gastos judiciales y extrajudiciales que se ocasionen como consecuencia de una
eventual reclamación ante el incumplimiento del prestatario.
Los efectos derivados de la anterior declaración de nulidad se concretan en la
condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 708,09 €, que constituye la
suma del importe de los gastos notariales, registrales y de gestoría, cuyo pago asumió la
parte actora en aplicación de los incisos de la cláusula declarados abusivos de los cuales
deben derivarse efectos de restitución.
OCTAVO.- Intereses
El artículo 1100 del Código Civil regula la mora del deudor, estableciendo el artículo
siguiente, como efecto de la mora, la indemnización por los daños y perjuicios causados que
consistirá, en caso de que la obligación sea dineraria, en el pago de los intereses convenidos
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y a falta de convenio, en el interés legal (de conformidad con el artículo 1108 del mismo
cuerpo legal).
La actora solicita que las cantidades a cuya restitución se condene a la demandada se
vean incrementadas con los intereses legales desde el momento del pago de aquellas por la
actora y de acuerdo con el precepto citado y demás concordantes, así se acuerda, siendo el
dies ad quem de su devengo la fecha del dictado esta Sentencia. A partir de la misma, la
cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal a los que se
refiere el art. 576 LEC.
NOVENO.- Costas
En materia de costas, el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece
que “Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará
las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos
para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad”.
En el presente caso, la demanda no ha sido estimada en su integridad, ya que no se ha
reconocido la restitución del importe del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos
jurídicos documentados. Siendo parcial la estimación de las pretensiones de la actora y no
apreciándose la temeridad a que se refiere el precepto, no procede realizar condena en costas,
debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y abonándose las
comunes por mitad.
FALLO
ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por
representados
por el Procurador de los Tribunales José Rafael Ros, contra BANKIA, representada por el
Procurador David Martín, y en consecuencia:
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1º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al
prestatario de gastos derivados de la intervención de Notario y Registrador, contenido en la
cláusula 5ª de la escritura de hipoteca de 28 de julio de 2005 suscrita entre las partes. Este
inciso se tiene por no puesto.
2º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la obligación del
prestatario de sufragar el pago de cualesquiera impuestos, contenido en la cláusula 5ª de la
citada escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.
3º. Condeno a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 708,09 euros
que la actora tuvo que sufragar como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada
nula. Esta cantidad devengará, desde la fecha del dictado de esta resolución, los intereses de
demora procesal a los que se refiere el artículo 576 LEC.
4º. Impongo a la parte demandada el abono del interés legal que se devengará desde
el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora hasta la fecha del dictado de
esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes
intereses de demora procesal.
5º. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se
abonarán por mitad.
Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el
original en el Libro de Sentencias.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y
cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de los 20 días
siguientes a su notificación, el cual será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid
previa la constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta IBAN ES55 0049 5284 0000
04 0768 17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones
abierta en BANCO DE SANTANDER.
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Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la
cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario
Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se
consignarán los siguientes dígitos 5284 0000 04 0768 17.
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido (L.O. 1/2009
Disposición Adicional 15).
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
El/la Juez/Magistrado/a Juez
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-
En Madrid a 16/10/2017
Habiéndose depositado en el día de la fecha la anterior sentencia en la Oficina Judicial,
procédase a su publicación, notificación y archivo de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 212 de la LEC. Doy fe.
NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos
de Carácter Personal, y en los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son
confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier
medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la
Administración de Justicia.
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