NOTAS SOBRE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ...

Biblioteca del Colegio Notarial de Madrid

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NOTAS SOBRE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 17 de octubre de 1991

POR D. JOSÉ MANUEL OTERO LASTRES

Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Alcalá de Henares

INTRODUCCIÓN

La Junta General de accionistas de la sociedad anónima está regulada en los artículos 93 a 114 del vigente Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En esta materia, se han producido dos modificaciones sucesivas de los preceptos de la Ley de 1951. La primera modificación se llevó a cabo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, «de reforma parcial y adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades». Por virtud de lo dispuesto en el artículo 7.° de esta Ley, se modificaron, entre otros, los artículos 50 (sobre la Junta General ordinaria), 51 (relativo al quorum de constitución para tratar asuntos ordinarios), 56 (sobre la iniciativa para solicitar la convocatoria de la Junta), 58 (referente al quorum reforzado), 59 (sobre el derecho de asistencia), 60 (regulador del derecho de representación) y 66 (relativo a la obtención de certificaciones de los acuerdos sociales y su presentación a inscripción) de la Ley de 1951, dándoles una nueva redacción que en algún caso difiere profundamente de la anterior. La segunda modificación tuvo lugar a través del citado Real Decreto Legislativo 1564/1989, que aprobó el Texto Refundido, el cual modificó, sin estar incluidos en la reforma de la Ley 19/1989, de 25 de julio, los artículos 52 (sobre la Junta extraordinaria), 53 (sobre la forma de la convocatoria), 54 (sobre la forma de convocar en segunda convocatoria), 55 (sobre la Junta universal) y 64 (sobre la lista de asistentes). Este Real Decreto Legislativo reordenó, además, toda la regulación sobre la Junta General, dando una nueva colocación, una nueva numeración y poniendo los correspondientes epígrafes a los distintos preceptos. El resultado final es que la materia de la Junta General pasa a ser la Sección Primera del Capítulo V de la Ley integrada por veintidós artículos, desde el 93 al 114, frente a los diecinueve de la Ley de 1951 (arts. 48 a 66, ambos inclusive). Esta reforma de la regulación de la Junta General no era necesaria, en el sentido de que no venía impuesta por una Directiva comunitaria, ya que, como es sabido, todavía no se ha aprobado la Quinta Directiva sobre la estructura de los órganos sociales. Por esta razón, si se tiene a la vista el título de la Ley 19/1989: «de reforma parcial y adaptación» a las Directivas, se puede afirmar que se está ante un supuesto de reforma parcial de la Ley que obedece a razones de conveniencia y no a la necesidad de una adaptación a las Directivas comunitarias. La reforma es, por otra parte, limitada, ya que no se regula de nuevo y en profundidad este órgano social, sino que se modifican únicamente algunos aspectos de la misma. El propósito que parece haber guiado al legislador en esta materia es doble: facilitar el funcionamiento de la Junta General, sobre todo su constitución, para lo que se rebaja el quorum, y proteger a los accionistas, regulando con más detalle el derecho de hacerse representar en la Junta. Si hubiera que valorar la reforma, sin entrar a discutir ahora el limitado ámbito fijado por el legislador, cabría señalar, en primer lugar, que se ha desaprovechado la ocasión para resolver algunos problemas que podrían haber sido fácilmente solucionados, de haber actuado con un poco de cuidado y de atención. En efecto, si tenía que modificar el artículo relativo a la convocatoria de la Junta (antiguo artículo 53 y actual 97) para sustituir la mención del Boletín Oficial del Estado por la de Boletín Oficial del Registro Mercantil, se debería haber aprovechado la ocasión para suprimir la palabra ordinaria, puesto que la forma de la convocatoria es igual sea la Junta General ordinaria o extraordinaria. Y que no se diga que tal supresión no podía producirse en el Real Decreto Legislativo, porque el artículo 53 de la Ley de 1951 no se había incluido en la modificación producida por el artículo 7.° de la Ley 19/1989, de 25 de julio. Porque se podría responder, de una parte, que nada impedía que se hubiese introducido el antiguo artículo 53 en la Ley 19/1989 con el fin de modificarlo en el sentido propuesto; y, de otra parte, que sin estar incluido este artículo 53 en la citada Ley 19/1989 se


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produjo por el Real Decreto Legislativo 1564/1989 una importantísima modificación en su texto, como hemos de ver en su momento, al cambiar la preposición «de» por la preposición «en» al referirse al diario en el que debe publicarse el anuncio de la convocatoria. Y si bien es cierto que esta ilegalidad no justificaría la de suprimir también la palabra «ordinaria», no es menos cierto que esta supresión sería totalmente inocua, mientras que, como se dirá más adelante, el cambio de las citadas preposiciones ha perjudicado el interés de los accionistas minoritarios. En esta misma línea hay que criticar también que no se haya aprovechado la modificación del texto del antiguo artículo 55 que regulaba la Junta Universal, al que se le suprimió la palabra desembolsado, para añadir a la expresión «que esté presente» la frase «o representado», resolviendo, de este modo, definitivamente la cuestión de la posibilidad de asistir por representación a la Junta Universal de Accionistas. Modificación que, en cambio, sí se introdujo en el artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. II NOTAS CONCEPTUALES DE LA JUNTA GENERAL En el apartado 2 de la Disposición Final Primera se autorizó al Gobierno para que, en el momento de redactar el Texto Refundido de la nueva Ley de Sociedad Anónimas pudiese «poner epígrafes a cada uno de los artículos». El artículo 93, que es el primero de los dedicados al órgano que analizamos, contiene un epígrafe muy poco expresivo por su generalidad: «Junta general». Con este epígrafe parece que se quiere dar a entender que en el artículo 93 se formula el concepto de Junta General. Pero, de ser esto así, debería haberse elegido el epígrafe de «Concepto», como se hace en el artículo 1, en lugar del «Junta general». Aunque, a decir verdad, tanto en el artículo 1 como en el artículo 93, más que definir la sociedad anónima o la Junta General en el sentido de fijar con claridad, exactitud y precisión la naturaleza de estas figuras, lo que se hace es describir, a grandes rasgos, alguna de sus características. El artículo 93 dice así:

«1. Los accionistas, constituidos en Junta General debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la Junta.

2. Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General»

De la lectura de este precepto se desprende que son cinco las notas que caracterizan esencialmente la Junta General. 1.a La Junta General es un órgano social, según se desprende de la inclusión de la Junta General en el Capítulo V de la L.S.A., que se titula «De los órganos de la sociedad». Como órgano social, la Junta posee los siguientes rasgos: a) Es el órgano corporativo por excelencia, ya que en la Junta se forma la voluntad de la persona jurídica sociedad anónima por la fusión de las voluntades individuales de los socios o por las decisiones que adopte, en su caso, el socio único. b) Es el órgano jerárquicamente superior, en el sentido de que es el que nombra y separa a los administradores. Lo cual no significa, como hemos de ver, que sea omnipotente. c) Es un órgano absolutamente necesario, en el sentido de que tiene que existir en todas las sociedades anónimas. Y ello aunque en el artículo 9 de la L.S.A., que detalla las menciones necesarias de los Estatutos Sociales, no figure una mención expresa relativa a la Junta General, a diferencia de la letra h) de este precepto que se destina exclusivamente al órgano de administración. La única referencia que hay en el artículo 9 a la Junta General es la de la letra i), relativa al «modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad». Pero la necesariedad de este órgano social resulta evidente de numerosos preceptos de la Ley. d) Es un órgano que manifiesta su voluntad de forma inmediata en el sentido de que no actúa soportando la voluntad de ningún otro órgano. e) Es un órgano que opera con efectos internos, porque, al carecer de poder de representación hacia el exterior, no entra en relaciones con terceros, siendo ejecutadas sus decisiones generalmente por los administradores. f) Finalmente, es un órgano esporádico en el sentido de que se reúne ocasionalmente, por lo que su actuación no es permanente, como por ejemplo, la de los administradores. 2.a La Junta es, generalmente, una reunión de accionistas constituidos en Junta General. Al hablar de «reunión de accionistas constituidos en Junta», se quiere poner de manifiesto que la Junta General presupone la presencia simultánea de los socios con el fin de adoptar los


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acuerdos sociales. Al contrario que en la sociedad de responsabilidad limitada, en la que se puede formar la voluntad social sin que los socios se reúnan, en la sociedad anónima no se puede adoptar el acuerdo social si no es por medio de una reunión de accionistas que decidan constituirse en Junta General. El artículo 93 habla en plural de «accionistas», lo cual significa, en principio, que para que haya Junta General se requiere la asistencia de dos o más accionistas. El hecho de que se emplee esta palabra en plural, tanto en este artículo 93 como en los artículos 102 y 103 (que hablan de «accionistas presentes o representados»), permite suscitar la cuestión de si sería válida la Junta General a la que asistiese un solo socio con la cifra de capital necesaria para la constitución de la misma. Algún autor (Lojendio Osborne) sostiene que solamente en el supuesto de las sociedades unipersonales cabría admitir la validez de dicha Junta. Sobre este punto, la reciente Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de junio de 1990 ha resuelto con decisivos argumentos la validez de la Junta General constituida por el socio único en una sociedad anónima devenida unipersonal. Mayores dudas puede suscitar la validez de la Junta constituida por un solo socio cuando se trata de una sociedad anónima compuesta por varios. Sin embargo, al igual que la mayoría de la doctrina, y teniendo en cuenta sobre todo «imperativos de la razón práctica» (como dice la citada Resolución de 21 de junio de 1990), cabe sostener que la Junta General puede constituirse válidamente con la presencia de un solo accionista que represente los porcentajes del capital, legales o estatutarios, exigidos a tal efecto. Ahora bien, lo que es necesario, en todo caso, es que los asistentes o el socio único se «constituyan en Junta General» (en este sentido, la citada Resolución de 21 de junio de 1990, aunque considera constituido en Junta al socio único que expresa ante el Notario su decisión de modificar los Estatutos Sociales, recomienda a los Notarios que en tales supuestos se haga constar en el Acta el carácter de Junta). 3.a La Junta General ha de celebrarse en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio social. Así lo establece el artículo 109 de la L.S.A. Pero, aunque la Junta General debe reunirse en la localidad del domicilio social, no es necesario que tenga lugar en el inmueble donde radica la sede social. Puede celebrarse en cualquier otro inmueble con el único requisito de indicarlo claramente en la convocatoria. Este requisito ha sido considerado por la jurisprudencia como de carácter necesario, hasta el punto de que la reunión de la Junta en una localidad diferente a la del domicilio social puede provocar la nulidad de la Junta y, en consecuencia, la de todos los acuerdos adoptados en la misma (véase, en este sentido, la Sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989, que decidió que era nula una Junta General celebrada en Madrid cuando la localidad del domicilio social era Pozuelo de Alarcón). La regla general de que la Junta General ha de reunirse en la localidad del domicilio social tiene una excepción indiscutida. A saber: los casos de fuerza mayor, según tiene declarado nuestra jurisprudencia (véanse las Sentencias de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1967, de 23 de noviembre de 1970 y 25 de abril de 1978). Las sentencias que se acaban de reseñar y la doctrina que se manifestó bajo la vigencia de la Ley de 1951 sostuvieron que existía otra excepción a la regla general anteriormente citada: la Junta universal, que podía reunirse en cualquier lugar. Esta excepción contaba con el apoyo del artículo 119 del R.R.M. de 14 de diciembre de 1956, a cuyo tenor:

«Serán inscribibles los acuerdos adoptados en territorio español por la Junta General universal a que se refiere el artículo 55 de la Ley de Sociedades Anónimas, aunque aquélla no se hubiere celebrado en el lugar del domicilio social.»

Ni la nueva L.S.A. ni el vigente R.R.M. contienen una disposición como el citado artículo 119. En efecto, la exigencia del artículo 97 del vigente R.R.M., relativa a que en el Acta de la Junta se haga constar el «lugar del territorio nacional o del extranjero en que se hubiere celebrado la reunión», no debe ser interpretada en el sentido de que en el vigente Reglamento existe un precepto similar al antiguo 119 que admite expresamente la posibilidad de que la Junta universal puede reunirse en cualquier lugar. La citada exigencia del artículo 97 del vigente R.R.M. hay que ponerla en relación con la posibilidad prevista en el artículo 149.2 de la L.S.A. y en el artículo 20 de dicho Reglamento de que la sociedad cambie su domicilio al extranjero, en cuyo caso las Juntas habrían de celebrarse en el correspondiente país. Así las cosas, cabe preguntarse si ha de seguir considerándose como una excepción el supuesto de la Junta universal. La doctrina que ha analizado la nueva Ley se manifiesta en el


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sentido de seguir considerando la Junta universal como un supuesto excepcional de posible celebración fuera de la localidad del domicilio social. La razón que se alega es que la asistencia de todos los socios hace decaer las razones (elegir un lugar poco accesible para los socios para entorpecer la asistencia de los minoritarios, etc.) que aconsejan que la Junta se reúna en la localidad del domicilio social (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). 4.a La Junta General no es una reunión espontánea, sino que responde a una previa convocatoria realizada con las formalidades exigidas por la Ley y, en su caso, por los Estatutos. Esta regla general tiene también una excepción: la Junta universal. En la Junta universal, no existe una convocatoria previa con las formalidades del artículo 97, aunque pueda existir, y de hecho así sucede, una convocatoria sin formalidades. Un sector de la doctrina considera que tampoco hay que convocar la Junta con las formalidades del artículo 97 en el caso de las sociedades unipersonales (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). Este caso, más que una excepción legal a la necesidad de previa convocatoria, será más bien un supuesto en el que se acuda a la Junta universal, que es lo que, en definitiva, hace innecesaria la convocatoria formal. 5.a La Junta tiene por finalidad deliberar y decidir sobre los asuntos propios de su competencia. Aunque el artículo 93 habla solamente de «decidir», en la Junta General los accionistas también deben «deliberar» antes de adoptar el correspondiente acuerdo. En este sentido, los Estatutos, por exigencia de la letra i) del artículo 9 de la L.S.A., deben regular el modo de «deliberar y adoptar sus acuerdos» la Junta General. Deliberar significa discutir, debatir, cambiar pareceres, sobre los asuntos sometidos a decisión. Se puede regular limitativamente el modo de deliberar, pero la supresión radical de todo debate en contra de la voluntad de los socios viciará de nulidad radical el correspondiente acuerdo por impedir una recta formación de la voluntad social (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). La decisión sobre los asuntos sometidos a la Junta es el acuerdo social. La Junta debe decidir, según dice el artículo 93, sobre los asuntos propios de su competencia. Esto significa, en principio, que los asuntos sobre los que debe recaer el acuerdo han de ser asuntos «sociales»; o, lo que es lo mismo, asuntos relativos a la vida de la sociedad. Y han de ser asuntos que entren dentro de la «competencia de la Junta», tema que será tratado seguidamente. III LA COMPETENCIA DE LA JUNTA GENERAL El inciso final del apartado 1 del artículo 93 establece que la Junta General decidirá «en los asuntos propios de su competencia». Aunque el criterio que utiliza este precepto para delimitar la competencia de la Junta es impreciso (Uría/Menéndez/Muñoz Planas dicen que este criterio es «insuficiente y, en cierto modo, inoperante»), permite obtener dos conclusiones. La primera conclusión es que en asuntos que sean competencia de la Junta nadie que no sea ésta puede adoptar un acuerdo social. Quiere esto decir que el ámbito de la competencia de la Junta no puede ser invadido por el órgano de administración y que debe ser respetado, en principio, incluso por el Juez, en el sentido de que su intervención debe limitarse a censurar los acuerdos nulos o anulables más que a sustituir, con su pronunciamiento, la voluntad social. En este sentido, debe alabarse la prudencia con la que se manifiesta la jurisprudencia al indicar que «los Tribunales han de proceder con toda ponderación y cautela y procurando no invadir la esfera de acción reservada por la Ley o por los Estatutos a los órganos de la sociedad» (vid. Sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1980). La segunda conclusión que se puede extraer del citado pasaje del artículo 93 es que la Junta General no está dotada de poderes omnímodos, sino que su poder de decisión está delimitado por los asuntos que sean de su propia competencia. Esta segunda conclusión obliga a un doble análisis. Por un lado, es necesario efectuar una delimitación de competencia entre los órganos sociales: establecer la competencia de la Junta frente al otro órgano social, que son los administradores. Y, por otro lado, hay que fijar los límites del poder decisorio de la Junta, pero no como una cuestión de delimitación de su competencia frente a otro órgano, sino como una pura cuestión de determinar hasta dónde se extiende su poder de decisión cuando entran en juego determinados intereses. 1. Delimitación de competencias entre la Junta General y los administradores Desde la perspectiva de la delimitación de competencia entre órganos, cabe señalar que nuestra L.S.A. carece de un precepto que fije expresamente los asuntos que son competencia de la Junta. Así las cosas, son tres, a mi juicio, los pasos que deben darse para efectuar esta delimitación. El primero es determinar los asuntos atribuidos expresamente a la decisión de la Junta General. El segundo consiste en realizar idéntica indagación con respecto al órgano de administración. Y, finalmente, hay que determinar si los Estatutos Sociales pueden alterar de algún modo la distribución de competencias que resulta de la L.S.A.


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a) Siguiendo a Uría/Menéndez/Muñoz Planas cabe reseñar los siguientes asuntos cuya competencia atribuye expresamente la L.S.A. a la Junta General: - Adquisiciones de bienes a título oneroso en las condiciones previstas en el artículo 41 (art. 41.1). - Creación de acciones privilegiadas (art. 50). - Autorización de la adquisición de acciones propias en los términos del artículo 75 (art. 75). - Censura de la gestión social, aprobación, en su caso, de las cuentas del ejercicio anterior y resolución sobre la aplicación del resultado (art. 95). - Acordar el aumento y la reducción del capital social, así como la modificación de los Estatutos (arts. 103, 144, 152 y 164). - Autorizar a los administradores para el aumento del capital social sin previa consulta a la propia Junta (art. 153). - Emitir obligaciones y determinar las condiciones de la emisión, así como las bases y las modalidades de su conversión en acciones (arts. 103, 292 y 294). - Acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente (art. 159). - Nombrar y separara a los administradores (arts. 123, 131 y 132). - Acordar el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, así como su transacción o renuncia (artículo 134). - Designar los auditores de cuentas (art. 204). - Acordar la distribución de los dividendos a cuenta (art. 216). - Acordar la transformación de la sociedad (arts. 103 y 224). - Acordar la fusión de la sociedad con otra u otras (arts. 103 y 240). - Acordar la escisión de la sociedad (arts. 103 y 254). - Acordar la disolución de la sociedad (arts. 103, 260 y 262). - Prorrogar la vida de la sociedad (art. 261). - Nombrar los liquidadores en defecto de norma estatutaria (artículo 268). - Revocar los poderes a los liquidadores (art. 280). - Aprobar el balance final de liquidación (art. 275). La lectura de los asuntos reservados expresamente por la L.S.A. a la Junta General permite afirmar que el legislador ha delineado la competencia de la Junta atendiendo no sólo a la naturaleza del asunto (si se trata o no de una actividad de gestión o administración; o de un acontecimiento de especial importancia para la vida de la sociedad, es decir, de las «decisiones de gran trascendencia para la estructura y organización económica y jurídica de la sociedad» en palabras de Esteban Velasco), sino también a los intereses que están en juego en cada asunto con vistas a una justa ponderación de los mismos. Esto explica, por ejemplo, que se reserven a la Junta actividades de gestión o administración, como las de los artículos 41 y 75, o la emisión de obligaciones en las que resultan afectados los intereses de los accionistas, de la propia sociedad o de los terceros, según los casos. b) El segundo paso que debe darse para llevar a cabo la delimitación de competencias entre órganos, de la que venimos hablando, es determinar las facultades que la L.S.A. asigna expresamente a los administradores. De los artículos 9.h) y 128 de la L.S.A. se desprende que en toda sociedad anónima ha de existir un órgano, «los administradores», al que se confían las facultades de «administración» y «representación» de la sociedad. De este dato se puede extraer la conclusión de que la atribución por la L.S.A. de una competencia específica a este órgano puede suponer, en principio, una delimitación negativa de los asuntos que son propios de la competencia de la Junta. Desde esta perspectiva, está perfectamente claro en la L.S.A., como dice el artículo 128, que «la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos». Lo cual significa que no es asunto propio de la competencia de la Junta la representación de la sociedad. En este sentido afirman Uría/Me-néndez/Muñoz Planas que la atribución legal de la representación de la sociedad a los administradores deja reducida la actividad de la Junta a la esfera puramente interna de la sociedad. Reducida la competencia de la Junta al ámbito interno, es preciso determinar, al igual que hicimos con la Junta, las actividades de gestión que la L.S.A. encomienda expresamente a los administradores. Siguiendo a Polo Sánchez, cabe reseñar las siguientes actividades de gestión, de carácter fundamentalmente societario, que la L.S.A. encomienda expresamente a los administradores: - Informar a los accionistas sobre las adquisiciones de bienes a título oneroso en los dos primeros años de la vida de la sociedad (art. 41).


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- Velar por el desembolso de los dividendos pasivos (arts. 42 y siguientes). - Suscribir los títulos representativos de las acciones (art. 53). - Llevar el libro-registro de acciones nominativas e informar a los accionistas en relación con sus acciones (arts. 55 y 56). - Cumplir las obligaciones impuestas a la sociedad en materia de adquisición y tenencia de las propias acciones (arts. 74 y siguientes). - Convocar las Juntas Generales y fijar su orden del día (arts. 94, 97, 98 y 100, así como los relativos a determinados acuerdos específicos, como transformación, fusión, escisión, etc.). - Asistir a las Juntas Generales (art. 104.3). - Subordinar la solicitud de representación a los accionistas a los requisitos formales requeridos (art. 107.1). - Proponer la prórroga de la Junta (art. 109). - Atender el derecho de información de los accionistas (art. 112). - Requerir la presencia de Notario para que levante acta de la Junta (art. 114). - Impugnar los acuerdos de la Junta General (art. 117.1) y del Consejo de Administración (art. 143.1). - Desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal y guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial (art. 127). - Atender a la provisión interina de las vacantes producidas entre los miembros del Consejo (art. 138). - Establecer la regulación del funcionamiento del propio Consejo y la delegación permanente de sus facultades (art. 141). - Proponer la modificación de los Estatutos Sociales (art. 144) y publicar los correlativos acuerdos (art. 150). - Ejecutar el acuerdo de aumento de capital por delegación de la Junta General y decidir el aumento de capital en los supuestos de capital autorizado (art. 153). - Conceder el plazo a los accionistas para el ejercicio del derecho de suscripción preferente (art. 158). - Elaborar la Memoria justificativa del aumento de capital cuando se pida a la Junta la supresión del derecho de suscripción preferente (art. 159.1). - Rendir cuentas y formular, suscribir y presentar a la Junta los documentos relativos a las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado (arts. 171 y ss., 175 y ss., 189 y ss., 199 y ss. y 202 y ss.). - Acordar el reparto de cantidades a cuenta de dividendos y tor-mular un estado contable que acredite la suficiente liquidez (artículo 216). - Depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil (artículos 218 y 221). - Redactar y suscribir el proyecto de fusión o escisión (art. 234). - Solicitar al Registrador mercantil la designación de expertos para que lo informen (arts. 236 y 256) y elaborar un informe explicativo y justificativo de las mismas (arts. 238 y 257), así como informar a la Junta sobre sus modificaciones (art. 238.2). - Convocar la Junta en caso de disolución de la sociedad y pedir la disolución judicial si el acuerdo de la Junta fuese contrario a la misma (art. 262). - Prestar su concurso si fueren requeridos para la práctica de las operaciones de la liquidación (art. 267.2). - Y, en general, inscribir y dar la publicidad requerida por la L.S.A. a los acuerdos de la Junta y, en su caso, del Consejo. c) El tercer y último paso que debe darse es determinar si los Estatutos pueden alterar esta distribución de competencias realizada a lo largo de los diferentes preceptos de la L.S.A., en el sentido de atribuir a la Junta competencias de gestión que, en principio, corresponderían a los administradores. No es fácil, por la propia ambigüedad y elasticidad de la L.S.A. (así calificaba el criterio de la Ley de 1951 en este punto Esteban Velasco), resolver esta cuestión. Pero de la interpretación global del sistema resultante de la L.S.A. cabe extraer las dos siguientes conclusiones. En primer lugar, parece claro que los Estatutos no pueden modificar en modo alguno la atribución a los administradores de la facultad de representar a la sociedad en juicio o fuera de él, otorgando dicha facultad a la Junta General. El ámbito externo de representación de la sociedad es un asunto que en ningún caso es competencia de la Junta General. Y, en segundo lugar, otro límite a la competencia de la Junta viene impuesto por las competencias exclusivas que indiscutiblemente corresponden a los administradores. Pues bien, estas competencias que la L.S.A. atribuye en exclusiva a los administradores no pueden ser


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tampoco asignadas por los Estatutos a la Junta General. En esta categoría de competencias hay que encuadrar, por ejemplo, la formulación de las cuentas anuales a la que se refiere el artículo 171, la convocatoria de la Junta General según se establece en el artículo 94 o la realización del informe al que alude el artículo 159 en el caso de propuesta de exclusión del derecho de suscripción preferente. El problema se plantea con aquellas competencias de gestión que no pueden ser calificadas indiscutiblemente como atribuidas en exclusiva a los administradores. Para resolver adecuadamente esta difícil cuestión, tal vez podrían tenerse en cuenta los dos criterios siguientes. El primero es que, si bien es cierto que a la Junta General no le está radicalmente vedada cualquier actividad de gestión (la propia L.S.A. atribuye expresamente determinadas actividades de gestión a la Junta, como, por ejemplo, las previstas en los artículos 41, 75 y 103, según recuerdan Uría/Menéndez/Muñoz Planas), también lo es que la propia L.S.A. parte de la existencia de esos dos órganos dotados de una diferente configuración y de la atribución al órgano de administración de la actividad de gestión, en general. Y ello porque, como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de octubre de 1989, «la función de gestión social atribuida a los administradores es incompatible por su propia naturaleza con las especiales características de un órgano colegiado como es la Junta General». Desde esta perspectiva, parece claro, pues, que hay que respetar el principio de división de competencias que consagra la L.S.A. y reconocer, con carácter general e incluso de presunción, que la actividad de gestión corresponde a los administradores. Porque sólo de esta manera puede surtir todos sus efectos el mecanismo de defensa de los intereses de los accionistas y de terceros en que consiste la acción de responsabilidad contra los administradores. El segundo criterio es que, siempre que no se desnaturalice la función de gestión de los administradores, parece que no es contrario al criterio del legislador que los Estatutos puedan reservar a la Junta la decisión sobre determinados actos de gestión especialmente importantes para la sociedad. Hasta tal punto esto es así que, por ejemplo, en el apartado 4 del artículo 24 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (y en idéntico sentido el artículo 14 del Real Decreto 1084/1991, de 5 de julio, sobre Sociedades Anónimas Deportivas), se establece que el Consejo de Administración de las Sociedades Anónimas Deportivas necesita la autorización específica de la Junta General, mediante acuerdo adoptado por mayoría de capital, para cada acto de disposición o de gravamen sobre los bienes inmuebles de la sociedad cuyo importe suponga más de un 10 por 100 del valor contable del inmovilizado material, derechos reales y activos. 2. La competencia de la Junta a la vista de los distintos intereses en presencia En el sistema delineado por la L.S.A., la necesidad de respetar de determinados intereses especialmente valorados por aquélla supone límites a la competencia de la Junta General. Así, siguiendo a Uría/Menéndez/Muñoz Planas, cabe afirmar que la existencia de unos derechos «consustanciales e irrevocables» del accionista, la prohibición de crear desigualdades de condición entre los socios, el derecho de separación de los accionistas, la imposibilidad de imponer nuevas obligaciones a los accionistas y el respeto a los intereses sociales son otros tantos límites al poder de decisión de la Junta General. En todos estos casos cae fuera de la competencia de la Junta vulnerar los derechos consustanciales e irrevocables de los accionistas; o crear por la mayoría, y exclusivamente en su propio favor, situaciones de desigualdad entre los socios que van a ser sufridas sólo por la minoría; o imponer obligatoriamente su decisión al socio que, teniendo derecho de separación, decide ejercitarlo; o imponer por mayoría nuevas obligaciones a los socios ni siquiera modificando los Estatutos Sociales; o, finalmente, tomar decisiones, aunque sean por mayoría, que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. IV CLASES DE JUNTA GENERAL Aunque en la L.S.A. se puede distinguir entre la Junta General de Accionistas y las Juntas especiales de que habla el artículo 148, nos vamos a detener exclusivamente en las clases de Junta General. Y en este punto la principal distinción es la que establece el artículo 94 de la L.S.A., a cuyo tenor:

«Las Juntas Generales podrán ser ordinarias o extraordinarias y habrán de ser convocadas por los administradores de la sociedad.»


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En principio, son dos los criterios para diferenciar estas dos clases de Junta: el de la competencia y el de la periodicidad. El carácter ordinario o extraordinario de la Junta vendría determinado, según el primer criterio, por la naturaleza ordinaria o extraordinaria de los asuntos a tratar; y, según el segundo criterio, por la celebración periódica o no de la Junta. Desde la Ley de 1951 existía cierta claridad sobre el criterio para diferenciar estos dos tipos de Junta General. El criterio de la naturaleza ordinaria o extraordinaria de los asuntos a tratar había sido claramente rechazado por el artículo 58, que declaraba competente tanto a la Junta ordinaria como a la extraordinaria para decidir sobre los asuntos de carácter extraordinario para la vida de la sociedad. Así las cosas, había coincidencia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia al señalar que la Junta General ordinaria era la que tenía prevista su celebración con carácter periódico en los Estatutos Sociales o, en su defecto, la que debía celebrarse cada año de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 de aquella Ley. En efecto, por virtud de lo dispuesto en el artículo 50, había que celebrar necesariamente una Junta General ordinaria dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio social con una competencia mínima, que consistía en censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas y el balance del ejercicio anterior y resolver sobre la distribución de beneficios. Pero nada impedía que los Estatutos previesen la celebración periódica de otra Junta, con o sin una determinada competencia establecida estatutariamente, la cual tendría también el carácter de Junta ordinaria precisamente por tener que reunirse periódicamente. Esta interpretación de la Ley de 1951 se apoyaba en el propio tenor del citado artículo 50, que decía, «la Junta General ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá cuando lo dispongan los Estatutos..,», y en el artículo 11.3.o.íj de dicha Ley que obligaba a que se hiciese constar en los Estatutos «los plazos y formas de convocar y constituir las Juntas de socios, tanto ordinarias como extraordinarias». Para responder a la cuestión de cuál es el criterio seguido por la nueva L.S.A., hay que tener en cuenta, en primer lugar, los artículos 95 y 96. En el artículo 95, se regula la Junta General ordinaria en términos parecidos a los del antiguo artículo 50, con la salvedad, para lo que aquí interesa, de que ha desaparecido, después de la expresión «se reunirá», la frase «cuando lo dispongan los Estatutos», mientras que el artículo 96, que se refiere a la extraordinaria, no sufre variación sustancial alguna. Por otra parte, hay que tener en cuenta también que en el vigente artículo 9, que establece el contenido obligatorio de los Estatutos Sociales, no existe una previsión como la de la letra i) del apartado 3.° del antiguo artículo 11 de la Ley de 1951. A la vista de las modificaciones introducidas en la nueva Ley, la doctrina, que coincide al indicar que el criterio diferenciador no es el de la competencia, se ha manifestado, en cambio, en tres direcciones al interpretar el criterio de la periodicidad. Algún autor, como Rojo Fernández-Río, sostiene que sólo hay una Junta General ordinaria, que es la prevista en el artículo 95, sin que exista la posibilidad de prever ahora estatutariamente la celebración periódica de otras Juntas ordinarias. Frente a esta posición, Aranguren Urriza considera que, bajo la nueva L.S.A., sigue siendo posible prever estatutariamente la celebración periódica de otras Juntas, aunque serían Juntas extraordinarias. Finalmente, Uría/Menéndez/Muñoz Planas opinan que el criterio diferenciador está en el carácter necesario o facultativo de la Junta, por lo que toda Junta que en virtud de un precepto legal o de una disposición estatutaria deba reunirse en un determinado plazo, merecerá la calificación de Junta ordinaria. Al igual que la generalidad de la doctrina, estimo que hay que descartar el criterio de la competencia para distinguir ambos tipos de Junta General. Aunque es cierto que la Junta ordinaria tiene una competencia específica: la censura de la gestión social y la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, la lectura del artículo 103 permite afirmar que la Junta ordinaria puede tratar cualquier asunto, incluídos los de gran trascendencia para la vida de la sociedad. Y sobre la interpretación del criterio de la periodicidad comparto la opinión de Uría/Menéndez/Muñoz Planas, pero si se entiende correctamente el carácter de Junta necesaria o facultativa. En efecto, al igual que estos autores, para comprender correctamente el criterio de la periodicidad seguido por el legislador me parece sumamente conveniente interpretar conjuntamente los artículos 95, 96, 100 y 101 de la L.S.A. En la nueva L.S.A. sólo se regula expresamente una Junta que debe celebrarse con carácter periódico: la del artículo 95, que debe celebrarse dentro de los seis primeros meses del ejercicio social para aprobar la gestión social y las cuentas del ejercicio anterior. Pero, aunque se haya modificado el tenor del precepto que regula la Junta ordinaria y no se exija que consten en los Estatutos los plazos para convocar las Juntas ordinarias [letra i) del número 3.° del artículo 11 de la Ley de 1951], parece que nada impide que los Estatutos contemplen la celebración obligatoria con carácter


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periódico de otra Junta. Pues bien, para determinar el carácter de esta Junta hay que preguntarse a qué precepto de la L.S.A. habría que acudir en el caso de tener que solicitar la convocatoria judicial. Y en este caso, parece que no deben existir dudas sobre la aplicabilidad del artículo 101, lo que llevaría a calificar dicha Junta como una Junta ordinaria. Por su parte, la Junta extraordinaria se celebrará tantas veces como lo estimen conveniente los administradores o lo solicite la minoría de socios a la que se refiere el artículo 100, en las condiciones previstas en este precepto. Aquí no está prefijada de antemano ni la propia celebración de la Junta, ni la época en la que deba reunirse. Hay una total falta de previsibilidad a priori sobre el hecho mismo de su celebración, de tal suerte que pueden pasar varios años sin que se celebre una Junta extraordinaria y, al contrario, que se reúnan varias en un año. Ahora bien, de lo dicho no puede deducirse sin más que la Junta ordinaria tenga carácter necesario y la extraordinaria carácter facultativo, salvo que se aclare en qué sentido se emplean estos términos. Si por carácter necesario se entiende que la Junta tiene forzosamente que celebrarse, tiene este carácter, sin lugar a dudas, la Junta extraordinaria solicitada por la minoría en los términos del artículo 100. Porque si los administradores no acceden a su celebración y la minoria de socios acude al Juez, éste debe convocar necesariamente dicha Junta. También debe considerarse necesaria la celebración de la Junta ordinaria. Y ello aunque el Juez, ante la solicitud de convocatoria judicial prevista en el apartado 1 del artículo 101, no venga obligado necesariamente a convocarla. Porque aunque no la convoque el Juez ante una determinada solicitud de un socio, no cabe duda que habrá que acabar aprobando la gestión social y las cuentas correspondientes a ese ejercicio. Y tal aprobación habrá de hacerse necesariamente en Junta General, que deberá ser calificada, en razón de su competencia específica, como Junta ordinaria. De lo dicho se sigue que el calificativo de «facultativa» aplicado a la Junta extraordinaria solamente puede ser aceptado si se refiere no a su celebración una vez solicitada por la minoría, sino a la iniciativa de convocarla. Es decir, como la Junta extraordinaria no tiene predeterminada su celebración en una época concreta, la iniciativa de convocarla queda a la libre voluntad de los administradores, en tanto no solicite su convocatoria la minoría prevista en el artículo 100, en cuyo caso deberán convocarla. El epígrafe del propio artículo 100 confirma lo que se acaba de decir. Este epígrafe es «facultad y obligación de convocar». La «facultad» de convocar es la prevista en el apartado 1 del artículo 100, que se refiere a la discrecionalidad de la iniciativa de los administradores para convocar la Junta, mientras que la «obligación» de convocar es la prevista en el apartado 2 de dicho precepto y se refiere a la obligación de convocar cuando lo solicite la minoría. Pero tanto la «facultad» como la «obligación» se refieren a la Junta extraordinaria. Por lo cual solamente si se aplica el adjetivo «facultativo» a la iniciativa para convocar la Junta extraordinaria, puede aceptarse el criterio de los citados autores sobre el criterio diferenciador de estas dos clases de Junta General. Un punto estrechamente relacionado con lo que se acaba de exponer es el de la calificación que debe darse a las Juntas Generales que tratan asuntos de la competencia específica del artículo 95, pero que se celebran fuera del plazo de los seis meses de que habla este precepto. Un sector minoritario de la doctrina (Broseta y Rubio) y, en un primer momento, nuestra jurisprudencia (Sentencias de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1961, de 10 de mayo de 1967 y 11 de noviembre de 1968), considera que la Junta que censura la gestión social y las cuentas de un ejercicio fuera del plazo de los seis meses ha de calificarse como extraordinaria. La mayoría de la doctrina (entre otros, Arean Lalin, Polo Sánchez y Uría/Menéndez/Muñoz Planas) y la jurisprudencia más reciente (Sentencias de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1986 y 6 de febrero de 1987) considera que, aunque se celebre fuera de plazo, dicha Junta debe calificarse como ordinaria. Y ello porque el criterio fundamental no es el momento de la celebración de la Junta, sino el de que la Junta tiene que celebrarse por tener prevista legal o estatutariamente su reunión para tratar de aquellos asuntos. Que esta Junta sigue siendo ordinaria aunque se celebre fuera de plazo lo confirma el propio artículo 101.1, que sigue denominando Junta ordinaria la convocada por el Juez pasados los seis meses del ejercicio social. Debido a los problemas que plantea la distinción entre estas dos clases de Junta, se han formulado recientemente en la doctrina propuestas para eliminar esta bipartición (en este sentido, Arean Lalin y Uría/Menéndez/Muñoz Planas). Pero siempre que se regule de manera diferente la convocatoria judicial de las Juntas que tengan prevista su celebración periódica de aquellas que no la tienen, aunque se supriman las palabras ordinaria y extraordinaria existirá una diferencia entre esos dos tipos de Junta. Y no parece que deba prescin-dirse de la distinta


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regulación de la convocatoria judicial según se trate de Juntas que tengan prevista o no su celebración periódica. V FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA GENERAL 1. La convocatoria La Junta General no es, como ya dijimos, una reunión espontánea de accionistas, sino que responde a una previa convocatoria. Según se trate de una convocatoria con las formalidades exigidas por la Ley o por los Estatutos, de una convocatoria realizada por el Juez, o de una reunión sin convocatoria formal/cabe distinguir entre la convocatoria ordinaria, la convocatoria judicial y la Junta sin convocatoria o Junta universal. A) La convocatoria ordinaria a) Legitimación para convocar El artículo 94 establece la regla general de que sólo están legitimados para convocar los administradores. Esta regla general es totalmente lógica, ya que nadie mejor que los administradores para determinar el momento en que debe celebrarse la Junta y los asuntos que deben someterse a la decisión de los socios. Incluso pueden convocar la Junta aun cuando tengan su mandato caducado (Sentencias de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1974, de 3 de marzo de 1977 y 1 de abril de 1986) y mientras figuren inscritos en el Registro Mercantil, a pesar de existir nuevos administradores nombrados en su sustitución (Sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988). Esta regla general tiene, sin embargo, dos excepciones: la convocatoria judicial prevista en el artículo 101 y la legitimación reconocida al comisario del sindicato de obligacionistas en el artículo 304.2 de la L.S.A. b) Forma de la convocatoria Es el artículo 97 el que establece cómo debe convocarse la Junta General, y aunque el precepto habla solamente de la Junta ordinaria, hay que entender que se refiere también a la extraordinaria. - Anuncios en medios impresos La L.S.A. dispone que la Junta debe convocarse mediante anuncios. Uno de ellos habrá de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Y el otro dice textualmente el citado artículo 97: en «uno de los diarios de mayor circulación en la provincia». Como puede observarse, la L.S.A. ha optado por la publicación de la convocatoria únicamente en medios impresos, tal vez para proteger suficientemente el derecho de los accionistas a poder asistir a las Juntas y a conocer previamente los asuntos que han de debatirse en las mismas. Pero, dada la difusión actual de otros medios, como los audiovisuales, cabría reflexionar si en una futura reforma no se debería recoger la posibilidad de difundir los anuncios en otros medios distintos de los impresos. O por lo menos, combinar la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil con la difusión del otro anuncio en un medio diferente del impreso. Por otra parte, debe señalarse que el Texto Refundido de la L.S.A. ha introducido una modificación de gran alcance en lo que concierne a los diarios en los que puede insertarse el anuncio de la convocatoria. Modificación que, por las razones que vamos a exponer, creemos que es de dudosa legalidad. En efecto, en la redacción del artículo 97 del Texto Refundido de la L.S.A. se modificó la norma sobre la convocatoria de la Junta General sustituyendo no sólo la referencia del Boletín Oficial del Estado por la del Boletín Oficial del Registro Mercantil, sino también -y aquí está la posible ilegalidad- la preposición «de» por la preposición «en» después de la palabra «circulación». A mi modo de ver, son tres las objeciones que cabe formular contra esta sustitución de las citadas preposiciones. La primera objeción es que se trata de una modificación de gran alcance para la que no tenía autorización el Real Decreto Legislativo 1564/1989, por el que se aprobó el Texto Refundido de la L.S.A. Ha de calificarse como una modificación de gran relieve y no como una simple regularización, aclaración o armonización, ya que se varía radicalmente el sentido del precepto. No es lo mismo exigir que el anuncio se publique en un diario de la provincia de los de mayor circulación, que en un diario de cualquier otra provincia que sea de los de mayor circulación en la provincia donde está domiciliada la sociedad. Esta modificación amplía extraordinariamente el número de diarios en los que puede insertarse el anuncio, sobre todo en aquellas provincias en las que se editen pocos o un solo diario. Y ello porque en la actualidad existen varios diarios que tienen una importante circulación en la generalidad de las provincias españolas. Pues bien, para esta relevante modificación no estaba autorizado el mencionado Real Decreto Legislativo.


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En efecto, en el artículo 7.° de la Ley 19/1989, de 25 de julio, que modificó determinados preceptos sobre la Junta General, no se incluía el artículo 53 de la Ley de 1951, que regulaba la convocatoria de la Junta General. La Disposición Final Primera de esta Ley 19/1989 autorizó al Gobierno para elaborar y aprobar, mediante Decreto Legislativo, un Texto Refundido en el que se podía «regularizar, aclarar y armonizar» las disposiciones vigentes sobre la L.S.A. También se autorizaba para dividir la Ley en cuantos capítulos y secciones se estime conveniente, «poner epígrafes a cada uno de los artículos, adaptar las referencias en ellos contenidas a otros artículos, capítulos y secciones o a otras disposiciones, numerar los párrafos o apartados de los mismos, así como para sustituir las referencias al Boletín Oficial del Estado por la mención del Boletín Oficial del Registro Mercantil». Finalmente, se autorizaba para alterar la sucesión de los capítulos, secciones y artículos de las leyes a refundir, así como fraccionar los artículos y alterar el orden de sus párrafos o apartados. Pues bien, a pesar de que se detalló con precisión y minuciosidad la autorización que se daba al Gobierno para elaborar el Texto Refundido, en ningún momento se le facultó para que ese Texto Refundido pudiese modificar, fuera de los límites indicados, el contenido de un precepto no incluido en la citada Ley 19/1989. Por esta razón, la modificación sustancial operada en el artículo 97 con respecto al artículo 53 de la Ley de 1951, consistente en la sustitución de la preposición «de» por la preposición «en», que no puede ser considerada como una «regularización, aclaración o armonización», representa una clara vulneración por parte del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de la autorización concedida por la Ley 19/1989. El único precepto de la vigente L.S.A. que puede ser considerado legalmente correcto en punto a la sustitución de las citadas preposiciones es el 150. En efecto, este precepto procede del artículo 86 de la Ley de 1951, que fue modificado por el artículo 88 de la Ley 19/1989, sustituyendo la preposición «de» por la de «en». Por consiguiente, dicha modificación tenía que ser necesariamente recogida en el Texto Refundido. La segunda objeción consiste en que la modificación de las citadas preposiciones, lejos de beneficiar a los accionistas, les perjudica claramente. En efecto, si la finalidad de la convocatoria es proteger el interés de los accionistas para no verse sorprendidos por una celebración «clandestina» de la Junta y para que puedan conocer de antemano los asuntos a tratar, la mencionada sustitución operada en el nuevo texto del artículo 97 va claramente en contra de dichos intereses. Y ello porque, al ampliarse el número de diarios que tienen una gran circulación en todas las provincias españolas, será mucho más difícil para el accionista controlar la convocatoria de las Juntas. Antes de esta modificación, al accionista le bastaba con controlar el o los diarios (generalmente uno o dos por provincia, excepto en Madrid y Barcelona) para saber si se convocaba la Junta General. En cambio, en la actualidad debe revisar no sólo los diarios locales, sino los numerosos de ámbito nacional que tienen una importante circulación en todas las provincias españolas. Razón por la cual, es mucho más fácil en la actualidad convocar «clandestinamente» una Junta. Por este motivo, no comparto el criterio de la Resolución de la D.G.R.N. de 5 de marzo de 1991, según la cual el cambio de las citadas preposiciones ha conseguido que la publicación de las convocatorias de las Juntas se realice en los periódicos de mayor difusión en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio con independencia de si han sido editados o no en ella. Esta Resolución parece desconocer la importancia que tienen en cada provincia los periódicos locales y que el artículo 97 no exige que la convocatoria se publique en el diario de mayor circulación en la provincia, sino en «uno de los de mayor» circulación; criterio este lo suficientemente «difuso» como para permitir que los administradores puedan escoger entre «varios» diarios, lo que dificultará la labor de control de los accionistas. La tercera y última objeción, más que al artículo 97, afecta al Texto Refundido y consiste en el poco cuidado con el que se ha procedido a sustituir las citadas preposiciones. En efecto, tomada por el elabo-rador del Texto Refundido la discutible decisión de extender la sustitución de preposiciones realizada en el artículo 88 de la Ley 19/1989 a todos los preceptos en los que se impusiese la obligación de insertar anuncios en diarios, debería haberse producido dicha sustitución en todos. Y, sin embargo, en el artículo 263 del Texto Refundido, al regular la publicidad del acuerdo de disolución, se sigue conservando la expresión «del» lugar del domicilio social, en vez de la de «en» dicho lugar. - El plazo para la publicación Establece el artículo 97 que el anuncio de la convocatoria de la Junta se publicará «por lo menos quince días antes de la fecha fijada para su celebración». El dies a quo inicial para el cómputo de este plazo es el día siguiente al de la aparición del último anuncio, por aplicación del artículo 5 del C.c, sin que hayan de descontarse los festivos, habiendo de transcurrir el


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plazo íntegro de los quince días. La observancia del plazo completo de los quince días tiene carácter inexcusable, ya que este requisito es de derecho necesario (así, Sentencias de la Sala 1.a del T.S. de 31 de mayo de 1983 y de 5 de marzo de 1987, entre las más recientes), no pudiendo, en consecuencia, ser reducido por los Estatutos Sociales (véase Resolución de la D.G.R.N. de 26 de febrero de 1953). Por otra parte, la comprobación acerca de si se ha respetado el citado plazo de los quince días debe ser objeto de calificación registral, según se dice en la Resolución de la D.G.R.N. de 23 de julio de 1984, debiendo constar en el acta de la Junta el Boletín Oficial del Registro Mercantil y el diario o diarios en que se hubiere publicado el anuncio de convocatoria (art. 97.2.a del R.R.M.). - Contenido del anuncio Es el apartado 2 del artículo 97 el que determina el contenido del anuncio:

«2. El anuncio expresará la fecha de la reunión en primera convocatoria y todos los asuntos que han de tratarse.»

Como puede apreciarse, son dos los extremos que integran el contenido del anuncio de convocatoria de la Junta. Por una parte, se exige que se exprese la fecha de la reunión en primera convocatoria. Por fecha hay que entender, según el Diccionario de la Lengua Española, «indicación del lugar y tiempo en que se hace una cosa». Interpretando este pasaje del artículo 97 en relación con el artículo 109 de la L.S.A., se llega a la conclusión de que en la convocatoria habrá que determinar, ante todo, el «lugar» de celebración de la Junta. Y aunque el artículo 109 se refiere a la «localidad» donde la sociedad tenga su domicilio social, habrá que indicar el inmueble donde se reunirá la Junta, ya sea señalando simplemente que será «en el domicilio social», ya sea determinando expresamente la calle y el número del correspondiente inmueble. Por lo que concierne al «tiempo» de la celebración, el artículo 109 habla solamente del «día» de la celebración. Sin embargo, es necesario expresar la hora en que habrá de reunirse la Junta. Esta exigencia, aunque no aparece explícitamente recogida ni en el artículo 97 ni en el 109, se desprende del apartado 2 del artículo 98, que establece que entre la primera y la segunda convocatoria ha de existir, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas. Pues bien, solamente si se considera que ha de figurar en el anuncio la hora de reunión de la Junta, se podrá comprobar si entre la primera y la segunda convocatoria existe dicho plazo mínimo de veinticuatro horas (art. 98.2). Lo que no supone, en cambio, un defecto insubsanable es omitir si la hora señalada es de la mañana o de la tarde, ya que, como dice la Sentencia de la Sala 1.a del T.S. de 11 de diciembre de 1976, un asistente de buena fe, si tiene dudas, puede disiparlas fácilmente dirigiéndose a la sociedad. Aunque no forma parte del contenido mínimo del anuncio, se suele fijar también la fecha en que se reunirá la Junta en segunda convocatoria, convirtiendo en práctica generalizada la posibilidad que concede el apartado 1 del artículo 98. Pero si en el anuncio no se menciona la fecha de celebración de la Junta en segunda convocatoria y la Junta no llega a reunirse en la primera, entra en juego el apartado 3 del artículo 98, que ordena que se proceda a una nueva publicación del anuncio de la segunda convocatoria en la misma forma que el de la primera dentro del plazo de los quince días siguientes a la fecha de la Junta no celebrada y con ocho de antelación a la fecha de la reunión. La segunda, extremo que debe constar en el anuncio de la convocatoria, es «todos los asuntos que han de tratarse»; es decir, el orden del día. Los puntos del orden del día han de redactarse de manera clara y completa. La claridad se exige para que los accionistas puedan saber sobre qué asuntos va a deliberar y decidir la Junta General. Esta exigencia es todavía más importante, si cabe, en la L.S.A. de 1989 por la nueva regulación del derecho de representación del accionista. El orden del día ha de ser también completo, ya que la Junta no puede tomar acuerdos sobre asuntos que no estén incluidos en él, con excepción de la separación de los administradores (art. 131) y del planteamiento de la acción de social de responsabilidad contra éstos (articuló 134.1). Este es, con carácter general, el contenido mínimo del anuncio, ya que, en determinados supuestos, el contenido mínimo se ve ampliado por la obligación de hacer constar determinados extremos. Así, en la convocatoria de la Junta ordinaria, y por virtud de lo previsto en el artículo 212, es obligatorio hacer constar en el anuncio que, a partir de la convocatoria, cualquier accionista puede obtener de la sociedad de manera inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de los auditores. En la misma línea, la letra c) del artículo 144 de la L.S.A. exige que, en caso de


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modificación de Estatutos, se exprese con claridad en el anuncio de la convocatoria el derecho de todo los accionistas a examinar en el domicilio social, o pedir la entrega o el envío gratuito, del texto íntegro de la propuesta y del informe sobre la misma. Y en el caso de que la modificación de los Estatutos pueda perjudicar a una clase de acciones, se hará constar en la convocatoria si el acuerdo ma-yoritario de las acciones pertenecientes a la clase afectada se va a adoptar en Junta especial o mediante votación separada en Junta General. Más dudoso es si en el anuncio de la Junta que va a decidir sobre la fusión o escisión de la sociedad hay que hacer mención del derecho que corresponde a los accionistas, obligacionistas, titulares de derechos especiales distintos de las acciones y representantes de los trabajadores, de examinar en el domicilio social los documentos a los que se refiere el artículo 238 de la L.S.A. Lojendio Osborne parece entender que debe hacerse tal mención en el anuncio de la convocatoria de la Junta. Sin embargo, lo que dice, en rigor, el artículo 238 es que «al publicar la convocatoria de la Junta» se deberán poner a disposición de los anteriormente mencionados los documentos indicados en este precepto. La redacción de este precepto difiere de la de los citados artículos 212.2, I44.c) y 148.2, en los que se dice que en el anuncio de la convocatoria se hará mención de los derechos reconocidos a los accionistas en estos tres preceptos. Una interpretación rigurosa del artículo 238 (y lo mismo cabe decir del 254) llevaría a sostener que no es obligatorio mencionar en el anuncio de la convocatoria el derecho que corresponde a las personas designadas en este precepto a examinar los documentos mencionados en el mismo. Sin embargo, una interpretación finalista de este artículo, que persigue, como dice el epígrafe del precepto, informar sobre la fusión, parece que aconseja considerar como contenido obligatorio del anuncio de una Junta en la que se decida sobre la fusión de la sociedad, la mención del derecho de información reconocido en el mismo. En cualquier caso, parece que el legislador ha sido parco a la hora de determinar el contenido mínimo que, con carácter general, ha de poseer el anuncio de la convocatoria de la Junta General. Con la interpretación gramatical que se ha propuesto de la palabra «fecha», parece que debe figurar en la convocatoria el lugar de celebración de la Junta. Pero, si la palabra fecha se interpreta en el sentido de «día, mes y año», es cierto que el artículo 97 no exigiría de forma expresa como contenido del anuncio la indicación del lugar de reunión de la Junta (esta crítica la formulan Uría/Menéndez/Muñoz Planas). Ya se ha indicado también que el artículo 97 no exige de manera expresa que se indique la hora de celebración de la Junta, aunque la necesidad de mencionarla se desprenda del artículo 98.2. Pero lo que sorprende en todo caso es que no se fije como contenido necesario del anuncio que figure la denominación social de la sociedad convocante. Esta mención no aparece en el artículo 97, aunque la necesidad de expresar dicha denominación parece un requisito natural y obvio. c) Otros requisitos de convocatoria En la letra i) del número 3.° del artículo 11 de la Ley de 1951 se hablaba de las «formas de convocar» las Juntas de socios. Este precepto fue interpretado conjuntamente con el artículo 53 de dicha Ley, en el sentido de que por ser «mínimos» los requisitos de convocatoria previstos en este último artículo, era perfectamente posible que los Estatutos añadieran ulteriores requisitos de convocatoria. En la vigente L.S.A., no existe una norma como la contenida en la citada letra i) del número 3.° del artículo 11. Sin embargo, debe seguir interpretándose el artículo 97 en el sentido de que fija los requisitos mínimos de convocatoria de la Junta. De donde se sigue que también bajo la vigente Ley los Estatutos pueden prever ulteriores requisitos para la convocatoria de la Junta General. A esta conclusión se llega si se tiene en cuenta el artículo 10 de la L.S.A. y el apartado 2 del artículo 115 del R.R.M. d) Supuestos problemáticos En la relación con la convocatoria de la Junta, se pueden plantear algunos problemas que no tienen una clara solución en la L.S.A. Así, cabe preguntar qué sucede cuando existen errores u omisiones en uno de los anuncios de la convocatoria (por ejemplo, se omite la denominación social de la sociedad convocante o existen errores tipográficos al reproducir dicha denominación) provocados no por los administradores, sino debidos al medio en el que se inserta. Lo lógico es que se publique un nuevo anuncio para deshacer el error. Pero 'hay que publicar un nuevo anuncio completo o basta con un anuncio que se refiera al ya publicado eliminando simplemente el error o la omisión? Y si se sostiene que basta con la publicación del anuncio que deshace el error, 'desde cuándo se computa el plazo de los quince días? En estos casos, estimo que no hay que interpretar rigurosamente el requisito de la convocatoria, sino valorar las circunstancias de cada caso teniendo muy en cuenta el principio de la buena fe. Otro problema que puede plantearse es el de si se puede aplazar o desconvocar una Junta ya convocada y, en el supuesto de que se pueda, cuáles son los requisitos de publicidad y con


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qué antelación han de publicarse los anuncios del aplazamiento. Es este un punto que tampoco está resuelto en la L.S.A. y que tal vez debería ser contemplado en una próxima reforma de la Ley. En cualquier caso, creo que en la solución de este problema hay que atender a las circunstancias del caso y valorar muy especialmente el principio de la buena fe. B) La convocatoria judicial La convocatoria judicial de la Junta General se regula en el artículo 101 de la L.S.A. Este precepto distingue la convocatoria judicial de la Junta ordinaria de la convocatoria judicial de la Junta extraordinaria. a) La convocatoria judicial de la Junta ordinaria Este supuesto se regula en el apartado 1 del artículo 101. El presupuesto para que pueda convocarse judicialmente la Junta General ordinaria es que, dentro del plazo de los seis meses previsto en el artículo 95 o del plazo inferior que fijen los Estatutos, no se haya convocado la Junta General ordinaria. Esto significa que si la Junta se convoca dentro de ese plazo, pero para celebrarse pasado el mismo, parece que no podrá recurrirse a la convocatoria judicial de la Junta. En cambio, procederá la convocatoria judicial si la Junta, convocada dentro del plazo legal o estatutario, pero sin prever la fecha de la segunda convocatoria, no puede celebrarse en primera convocatoria y no se cumple con lo previsto en el artículo 98.3 para la segunda convocatoria. Si han transcurrido los seis primeros meses de un ejercicio social, y los administradores no han convocado la Junta General ordinaria, cualquier accionista puede solicitar del Juez de Primera Instancia de la localidad donde la sociedad tenga su domicilio social que convoque la citada Junta. Nada dice el apartado 1 del artículo 101 sobre el orden del día de dicha Junta. El contenido mínimo del orden del día viene establecido por la competencia específica que el propio artículo 95 atribuye a la Junta General ordinaria o, en su caso, por la establecida en los Estatutos. Pero cabe preguntar si el accionista que solicita del Juez la convocatoria de la Junta ordinaria puede pedir del Juez que se incluya algún otro asunto en el orden del día. No cabe duda alguna de que el accionista puede solicitar al Juez que incluya en el orden del día de la Junta los puntos relativos a la separación de los administradores y al ejercicio de la acción social de responsabilidad; asuntos éstos que, como ya se ha dicho, pueden ser tratados en cualquier Junta, aunque no figuren en el orden del día. Más dudoso es que el Juez deba incluir cualquier otro asunto solicitado por el accionista. Ahora bien, como quiera que el Juez debe dar audiencia a los administradores para que expongan las razones por las que no han convocado la Junta, tal vez podría defenderse el derecho del accionista a solicitar la inclusión de puntos en el orden del día, sobre la base de que el Juez podrá oír también a los administradores acerca de la conveniencia de incluir o no el punto solicitado por el accionista. La mayoría de la doctrina entiende que el Juez, a la vista de las razones alegadas por los administradores para explicar por qué no convocaron la Junta, puede decidir libremente si la convoca o no. Así debe interpretarse la expresión «podrá serlo» que utiliza el apartado 1 del artículo 101. Y es lógico que así sea porque puede darse el caso, por ejemplo, de que las cuentas del ejercicio anterior no hayan podido formularse a tiempo, por lo cual parece que no tendría mucho sentido que el Juez accediese en tal caso a convocar la Junta. Ahora bien, si ante una determinada solicitud el Juez opta por no convocar la Junta, nada impide que pasado cierto tiempo, y ante la previsible desaparición de las causas que motivaron la decisión denegatoria del Juez, pueda volver a solicitarse, por ese mismo accionista o por otro, la convocatoria de la Junta. En cualquier caso, ha de señalarse que la L.S.A. obliga que las cuentas de cada ejercicio sean aprobadas por la Junta General ordinaria, ya sea la que se celebre dentro de los seis primeros meses del ejercicio siguiente, ya sea en otra posterior celebrada bien en los seis meses posteriores bien en los afios siguientes. Por eso, la discrecionalidad del Juez hay que entenderla circunscrita a cada concreta solicitud, pero no en el sentido de que puede decidir, con carácter definitivo y para siempre, que las cuentas de un ejercicio no han de ser aprobadas por una Junta General ordinaria. Establece el inciso final del apartado 1 del artículo 101 que si el Juez decide convocar la Junta, «designará la persona que habrá de presidirla». El Juez tiene entera libertad para designar la persona que debe presidir la Junta convocada judicialmente (así, la Sentencia de la Sala 1.a del T.S. de 11 de diciembre de 1976). Pero cabe preguntarse hasta dónde llega la discrecionalidad del Juez, en el sentido de si deberá designar siempre a un tercero o si podría nombrar incluso a quien debería presidirla si la Junta no hubiese sido convocada judicialmente. Parece que el espíritu de la L.S.A. es que deba presidir la Junta alguien que no sea el presidente designado conforme a lo dispuesto en el artículo 110 (en el mismo sentido, Broseta).


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La mayoría de la doctrina considera que el auto en que se decida la convocatoria judicial de la Junta no puede ser recurrido por los administradores, mientras que el que deniegue la convocatoria puede serlo por el accionista solicitante. b) La convocatoria judicial de la Junta extraordinaria La convocatoria judicial de la Junta extraordinaria hay que ponerla en relación con la iniciativa que se reconoce en el apartado 2 del artículo 100 a la minoría de socios que represente, al menos, el 5 por 100 del capital social para solicitar a los administradores que convoquen una Junta General extraordinaria. Si la mencionada minoría desea que se convoque una Junta, ha de dirigirse mediante requerimiento notarial a los administradores (esta forma es inexcusable, no bastando, como ha indicado la Sentencia de la Sala 1.a del T.S. de 23 de octubre de 1987, una simple carta). En el requerimiento, la minoría debe acreditar que posee, al menos, el 5 por 100 del capital social. El artículo 100.2 habla de «capital social», sin más, por lo que basta llegar a ese porcentaje, aunque lo integren total o parcialmente accionistas titulares de acciones sin votos, o accionistas en mora de los dividendos pasivos (Aranguren Urriza). En el requerimiento se hará constar también los asuntos que proponen para su inclusión en el orden del día. Tras recibir el requerimiento, los administradores disponen de treinta días para celebrar la Junta, no para convocarla. Aquí cabe suscitar la cuestión de qué sucede en el caso de retraso en la convocatoria; es decir, la Junta se convoca por los administradores, pero para celebrarla pasados los treinta días de que habla el artículo 100.2. La cuestión puede ser importante para los solicitantes de la convocatoria por la circunstancia de la presidencia de la Junta. Dato este que en muchas ocasiones es de vital importancia para los solicitantes de la convocatoria. Pues bien, si se opina que el simple retraso en la fecha de celebración impide que prospere la solicitud de convocatoria judicial y que, todo lo más, puede originar la responsabilidad de los administradores, la presidencia de la Junta corresponderá a quien normalmente la ostenta. En cambio, si se sostiene que pasado el plazo para convocar de manera que pueda celebrarse la Junta dentro de los treinta días de que habla el artículo 100.2, la minoría puede ya acudir al Juez para solicitar la convocatoria judicial, aunque aún no hayan transcurrido los treinta días (esta posibilidad la admite expresamente la Sentencia de la Sala 1.a del T.S. de 12 de julio de 1983), entonces procederá la designación de un nuevo presidente de la Junta. La solución es dudosa, pero me inclino por el interés de los solicitantes de la convocatoria. Entre otras razones, porque los administradores tienen en su mano conservar la presidencia de la Junta accediendo a la celebración de la Junta en el tiempo marcado en el citado precepto. Si los administradores requeridos deciden convocar la Junta para su celebración en el plazo de los treinta días, no pueden suprimir ningún punto del orden del día propuesto por los solicitantes («incluyendo necesariamente» dice el art. 100.3), aunque no es necesario redactarlos exactamente en los términos propuestos por aquéllos. Se puede variar la redacción, pero en ningún caso obtener por esta vía oblicua la eliminación de asuntos del orden del día. También pueden los administradores añadir nuevos asuntos a los propuestos por los solicitantes («los administradores confeccionarán» dice el art. 100.3). Pero si los administradores no convocan la Junta en tiempo y forma, entonces los solicitantes pueden dirigirse al Juez para que la convoque judicialmente. En el escrito solicitando la convocatoria judicial se deberá acreditar que se requirió notarialmente a los administradores cumpliendo las exigencias del artículo 100.2. Un punto debatido es el de si el Juez debe dar audiencia o no a los administradores. Parece que la audiencia no debería ser necesaria, ya que si los administradores hubieran querido podrían haber convocado la Junta (esta es la opinión de Uría/Menénde/Muñoz Planas). Sin embargo, la jurisprudencia (así, entre las más recientes, las Sentencias de la Sala 1.a del T.S. de 1 de abril de 1986 y 22 de abril de 1987) y un sector de la doctrina (Vicent Chuliá) sostienen que también en la convocatoria judicial de la Junta extraordinaria debe darse audiencia a los administradores. Esta es, a mi juicio, la opinión más acertada, ya que, aunque la convocatoria sea obligatoria para el Juez, no se debe negar a los administradores que expongan ante éste las razones por las que no convocaron la Junta. Razones que, si bien no pueden impedir la convocatoria de la Junta, pueden servir para que el Juez configure definitivamente el orden del día o señale cuál debe ser la redacción de los asuntos a incluir, e incluso para hacer constar las razones de la negativa de los administradores a los efectos de una posible acción de responsabilidad. Para concluir este punto, debe señalarse que solicitada judicialmente la convocatoria de esta clase de Junta, el Juez debe convocarla necesariamente, designando también la persona que haya de presidirla. C) La Junta sin convocatoria: la Junta universal


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De la lectura del artículo 99 y de su colocación sistemática (inmediatamente después de los preceptos destinados a regular la convocatoria de la Junta) se desprende que la Junta universal no es una tercera clase de Junta a añadir a la ordinaria y extraordinaria, sino que es una Junta con una especialidad en materia de convocatoria. En efecto, el artículo 99 establece la presunción de que «se entenderá convocada» cuando se den los presupuestos exigidos en dicho precepto. Se trata, pues, de una Junta que carece de la convocatoria formal a la que se refieren los artículos 97 y 98 de la L.S.A., aunque normalmente existirá una convocatoria no publicada. El primer presupuesto es que esté presente todo el capital social. Son dos los puntos que deben ser analizados. De un lado, la referencia a la totalidad del capital social que obliga a plantear si deben concurrir los accionistas titulares de acciones sin voto y los accionistas que se hallen en mora de los dividendos pasivos. Por lo que concierne a las acciones sin voto, cabe señalar que el problema apenas se planteará en la práctica, ya que normalmente las sociedades en las que puedan celebrarse las Juntas universales no emitirán este tipo de acciones. En cualquer caso, debe señalarse que para que pueda celebrarse la Junta universal ha de asistir todo el capital social, incluido, por tanto, el de los titulares de acciones sin voto. Lo que sí puede suceder con más frecuencia es que existan accionistas morosos en el pago de los dividendos pasivos. Y como quiera que el inciso final del apartado 1 del artículo 44 dice que el importe de sus acciones será deducido del capital social para el cómputo del quorum, cabe preguntarse si es necesario que este capital asista también para que pueda celebrarse la Junta universal. En mi opinión, es preciso que se reúna también el capital de los accionistas morosos, ya que éstos poseen derecho de asistencia a la Junta y forman parte de «todo el capital». El otro punto que debe ser analizado es la exigencia de que esté presente todo el capital social, lo que lleva a plantear la cuestión de si se puede asistir o no por representación. Bajo la vigencia de la Ley de 1951, la opinión mayoritaria era que se podía celebrar válidamente la Junta universal asistiendo parte del capital por representación. Como ya dijimos, se ha desaprovechado la ocasión para zanjar definitivamente esta cuestión en la L.S.A., como se ha hecho, en cambio, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la citada Ley 19/1989, de 25 de julio, que modificó también numerosos artículos de la L.S.A. El nuevo artículo 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dispone en su párrafo segundo:

«Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la Junta quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto sin necesidad de previa convocatoria si, encontrándose presente o representado todo el capital social, todos los asistentes decidieran celebrarla.»

Ante esta sorprende actuación del legislador que en una misma Ley, la 19/1989, modifica el artículo 15 de la L.S.R.L. para admitir expresamente la asistencia por representación a la Junta universal y no reforma, en cambio, el antiguo artículo 55 de la Ley de 1951 en el mismo sentido, cabe preguntarse si es que se ha intentado impedir conscientemente la asistencia por representación en la Junta universal de la sociedad anónima o si se trata de un descuido más de aquél. Parece más bien esto último, por lo que debe seguir entendiéndose que bajo la vigencia de la nueva L.S.A. cabe asistir a la Junta universal por representación. El segundo presupuesto que ha de concurrir para que se entienda válidamente convocada y constituida la Junta universal es que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la Junta. Este presupuesto plantea dos cuestiones. La primera es si también deben aceptar la celebración de la Junta los titulares de acciones sin voto y los accionistas morosos en el pago de los dividendos pasivos. El problema aquí es algo diferente al del primer presupuesto, toda vez que ahora han de efectuar una manifestación personas que no tienen el derecho de voto. A mi juicio, tanto los titulares de acciones sin voto como los accionistas que se hallen en mora de los dividendos pasivos deben aceptar la celebración de la Junta universal. Y ello porque, al decidir sobre la celebración de la Junta universal, no están ejercitando el derecho de voto en la adopción de un acuerdo social, sino que deciden sobre algo que les concede el propio artículo 99. A saber: si admiten la celebración de una Junta sin el cumplimiento de las formalidades exigidas por la L.S.A. El tenor literal de este precepto es claro en el sentido de que otorga a los titulares de «todo el capital social» el derecho de poder decidir sobre la celebración de la Junta universal, renunciando a las garantías que conlleva la convocatoria con las formalidades legales; garantías que están


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establecidas en beneficio de todos los socios incluidos los titulares de acciones sin voto y los morosos en el pago de los dividendos pasivos (en contra, Uría/Menéndez/Muñoz Planas, quienes sostienen que basta con convocar a todo el capital, pero que la decisión corresponde tan sólo a los que tienen derecho de voto). La otra cuestión es determinar sobre qué aspectos se requiere la unanimidad de todo el capital. El artículo 99 dice que solamente sobre el hecho mismo de la celebración de la Junta. Sin embargo, el artículo 97 del R.R.M., al determinar las circunstancias que han de constar en el acta de la Junta, exige que se haga constar en el acta de la Junta universal los puntos aceptados como orden del día de la sesión (3.a) y, a continuación, la firma de todos los asistentes (4.a). De donde se desprende que la unanimidad se extiende también a la confección del orden del día. Una vez que todo el capital social ha decidido por unanimidad la celebración de la Junta y el orden del día, la Junta queda válidamente constituida sin que se requiera la presencia constante de todos los asistentes, los cuales decidirán por mayoría los asuntos incluidos en aquél. Un sector de la doctrina ha criticado la exigencia de que los asistentes firmen a continuación del orden del día (Uría/Menéndez/ Muñoz Planas hablan de que se trata de un requisito riguroso, mientras que Lucas Fernández lo califica de absurdo). A mi modo de ver, la firma de todos los asistentes es la garantía de que consintieron la celebración de la Junta universal y su orden del día, por lo que me parece acertada la previsión reglamentaria. La Junta universal es competente, como dice el artículo 99, «para tratar cualquier asunto». Esta expresión debe interpretarse en relación con el artículo 93 en el sentido de que la Junta universal puede tratar cualquier asunto, pero siempre que sea «propio» de la competencia de la Junta. Por otra parte, como la Junta universal no es, como hemos dicho, una tercera clase de Junta, sino una Junta con especialidades en materia de convocatoria, pueden ser Juntas universales tanto las ordinarias como las extraordinarias. El problema que puede plantearse es con respecto a la documentación a la que se refieren, por ejemplo, los artículos 212.2 y 144.c). Porque al no existir la convocatoria en sentido formal, no puede hacerse constar en la misma el derecho de los socios a examinar y obtener dicha documentación. Ahora bien, del dato de que no pueda hacerse constar este derecho de los socios en la convocatoria no se puede deducir que se vean privados del mismo en el caso de las Juntas universales. El socio tiene derecho a examinar la citada documentación y la puede solicitar cuando sea convocado informalmente. En todo caso, si se le negara la documentación siempre podría oponerse a la celebración de la Junta universal, con lo cual la Junta habría de ser convocada con las formalidades exigidas, haciendo constar entonces el citado derecho de los socios. 2. Actos preparatorios para la constitución de la Junta General A) La mesa de la Junta El primer paso que ha de darse para la constitución de la Junta General es formar la mesa de la Junta. El artículo 110 establece la composición mínima de la mesa de la Junta, la cual estará integrada, al menos, por el Presidente y el Secretario. Los Estatutos pueden prever una composición más compleja. El Presidente será la persona que designen los Estatutos, siendo lo más usual que se indiquen las circunstancias o el cargo que permita determinar la persona a quien corresponde la presidencia de la Junta, así como quién debe sustituirlo en caso de ausencia. En defecto de previsión estatutaria, el artículo 110, recogiendo una práctica habitual, encomienda la presidencia al «Presidente del Consejo de Administración»; mención que cabría entender también referida al Administrador único cuando sea esta la estructura del órgano de administración. A falta del Presidente del Consejo o, en su caso, del Administrador único, dice el citado precepto que será Presidente el accionista que elijan en cada caso los socios asistentes a la reunión. Como la L.S.A. no establece la manera de elegir en este caso al Presidente y como se trata, en rigor, de una elección que debe efectuarse antes de la propia constitución de la Junta, se pueden plantear problemas de tipo práctico que pueden desembocar en la no celebración de la asamblea (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). En cualquier caso, cabría la posibilidad de nombrar por acuerdo mayoritario de los asistentes un Presidente provisional antes de la constitución de la Junta, que después podría ser ratificado o sustituido por quien decidan los socios una vez constituida la Junta. No determina la L.S.A. las funciones del Presidente de la Junta. Sin embargo, en la práctica se le suelen atribuir las siguientes: formar la lista de asistentes; conceder o denegar el derecho de asistencia en los supuestos dudosos; examinar la representación de quienes asisten por otro accionista; determinar si hay quorum para la válida constitución de la Junta y, en su caso, declararla válidamente constituida; dirigir los debates; declarar suficientemente debatido un


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asunto y someterlo a votación; proclamar el resultado de la votación y declarar, en su caso, la adopción del correspondiente acuerdo social; aprobar el Acta de la Junta en el caso de que no la apruebe la propia Junta, y extender el Visto Bueno junto a la firma del Acta por el Secretario (art. 99.2 del R.R.M.). Para lo que no está facultado, en cambio, el Presidente es para levantar la sesión antes de que finalice el orden del día (vid. Resolución de la D.G.R.N. de 21 de septiembre de 1984). Por su parte, el Secretario de la Junta asiste al Presidente en el ejercicio de sus funciones. El Secretario es designado por los Estatutos y suele serlo a través de la indicación del cargo que ocupa. Si el Secretario no está designado en los Estatutos, será nombrado por los accionistas asistentes a la sesión. Las funciones fundamentales del Secretario son levantar y firmar el Acta de la Junta (art. 99.2 del R.R.M.), salvo cuando se levante Acta notarial de la sesión. Tendrá también la facultad de expedir certificaciones sobre el Acta y los acuerdos adoptados, cuando sea al propio tiempo Secretario del Consejo de Administración [art. 109.1.a)]. Un sector de la doctrina considera que la intervención del Secretario en la Junta es necesaria para la validez de la reunión, salvo en el caso de Junta universal con presencia constante de todo el capital social y aprobación unánime del Acta de la Junta (Uría/Menéndez/ Muñoz Planas). Sin embargo, la jurisprudencia considera que la «L.S.A. no sanciona con la nulidad de la Junta el hecho de que al Presidente no le asista el Secretario, y no pueden impugnarse los acuerdos adoptados por este motivo» (cfr. Sentencia de la Sala 1.a del T.S. de 11 de junio de 1982). Por otra parte, debe señalarse que la presencia del Notario para levantar el Acta de la Junta no hace innecesaria la intervención del Secretario, el cual, si bien no levantará el Acta de la Junta, asistirá al Presidente en el ejercicio de sus funciones, como dice el artículo 110 de la L.S.A. B) La lista de asistentes: derechos de asistencia y de representación Dispone el artículo 111 de la L.S.A. que antes de entrar en el orden del día se formará la lista de asistentes, expresando el carácter y representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurran. La formación de la lista de asistentes es otro acto previo a la constitución de la Junta. En su confección han de examinarse dos derechos instrumentales de los accionistas: el de asistencia y el de representación, a los que nos vamos a referir muy brevemente a continuación. a) El derecho de asistencia Por lo que concierne al derecho de asistencia, cabe señalar, muy sintéticamente, que, salvo supuestos excepcionales (como podría ser en caso de usufructo o prenda de acciones), nadie que no sea socio puede asistir a la Junta General con voz y voto. Junto a los accionistas, hay otras personas que pueden asistir a la Junta, pero sólo con derecho de voz, como, por ejemplo, los accionistas titulares de acciones sin voto, el comisario del sindicato de obligacionistas, los titulares de bonos de disfrute, los administradores y, en su caso, los directores, gerentes y demás técnicos. El artículo 105 permite que los Estatutos limiten el derecho de asistencia en el sentido de exigir la posesión de un número mínimo de acciones para asistir a la Junta. Esta limitación tiene un tope fijado por el propio precepto en beneficio de los accionistas minoritarios consistente en que el mínimo establecido no puede ser superior al 1 por 1.000 del capital social. Por otra parte, debe señalarse que la medida limitativa ha de afectar, como dice el propio artículo 105, «a todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie» (vid. la Sentencia de la Sala 1.a del T.S. de 7 de mayo de 1982, en la que se dice que las exigencias sobre la previa legitimación «son de obligado cumplimiento para todos los socios»). En esta misma línea limitativa del derecho de asistencia, el artículo 104 autoriza para que los Estatutos condicionen aquel derecho a la legitimación anticipada. En este caso, se trata de reconocer el derecho de asistencia a aquellos accionistas que acrediten, con cierta antelación a la fecha de la reunión, que cumplen las condiciones exigidas para poder asistir a la Junta. De la interpretación conjunta del citado artículo 104 de la L.S.A. y del artículo 126.3 del R.R.M. se desprende que en los Estatutos se expresará el modo y el plazo para acreditar la legitimación. Y en el caso de que se exigiese la obtención de una tarjeta de asistencia, habrá que determinar en los Estatutos la forma de obtenerla. En este punto, cabe suscitar la cuestión de si al regular los Estatutos la legitimación anticipada pueden exigir al accionista que acredite que posee el derecho de asistencia con una antelación diferente del plazo de cinco días que establece el artículo 104. Interpretando conjuntamente el artículo 104 de la L.S.A. y el 126.3 del R.R.M. (que habla de «plazo»), cabe afirmar que los Estatutos no pueden exigir que la legitimación se acredite con una antelación de más de cinco días. En cambio, parece que nada se opone a que se reduzca estatutariamente este plazo, que está previsto en beneficio del accionista.


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Con respecto a la tarjeta de asistencia cabe plantear dos cuestiones. La primera es si se puede impedir la asistencia a la Junta a un accionista que, si bien no ha retirado la tarjeta, dispone del documento acreditativo de la inscripción o del depósito de las acciones en los términos previstos por el citado artículo 104. La respuesta es negativa (en el mismo sentido, Uría/Menéndez/Muñoz Planas). Y la segunda es qué sucede si no se entrega a un accionista que tiene derecho de asistencia la tarjeta que ha solicitado en tiempo y forma. Si en este caso al accionista se le niega el acceso a la Junta, se produce una privación del derecho de asistencia que invalida la constitución de la Junta, con la consiguiente nulidad de los acuerdos sociales (vid. Sentencias de la Sala 1.a del T.S. de 2 de abril y 11 de mayo de 1976). En cualquier caso, hayase o no condicionado el derecho de asistencia a la previa legitimación de los accionistas, establece el artículo 104 que en ningún caso se podrá privar de este derecho a los accionistas que cumplan con lo establecido en este precepto. b) El derecho de representación Por lo que concierne al derecho de representación, se regula en los artículos 106 a 108 de la L.S.A., la cual ha modificado sensiblemente la regulación de la Ley de 1951. Muy brevemente, debemos centrar la atención en cinco puntos fundamentales: a) Ante todo, debe señalarse que el apartado 1 del artículo 106 declara inderogable el derecho de todo accionista con derecho de asistencia de hacerse representar por otro en la Junta General. El precepto habla de accionista con derecho de asistencia, por tanto, tendrán derecho de representación los accionistas titulares de acciones sin voto y los accionistas morosos en el pago de los dividendos pasivos. El empleo de la expresión «todo accionista» permite sostener que el derecho de representación lo posee la persona, no cada una de las acciones de las que es titular, razón por la cual no es válido que el accionista individual se haga representar al mismo tiempo por dos o más personas en la misma Junta. Y a la misma conclusión conduce el empleo de la expresión «por medio de otra persona». Por otra parte, a pesar de que el artículo 106 habla de «accionista», también tendrán derecho de representación los usufructuarios y los acreedores pignoraticios cuando se les conceda en los Estatutos el derecho de asistencia. El derecho de representación puede ser limitado estatutariamente, según se indica en el inciso final del apartado 1 del artículo 106. En este caso exige el artículo 126.4 que en los Estatutos se exprese el contenido de la limitación. Generalmente, el contenido de la limitación se referirá a la capacidad para ser representante. En principio, puede ser representante una persona física o jurídica, accionista o no. Por lo que cabe establecer que para ser representante se requiere la condición de accionista o la de persona física; la de ser accionista desde un tiempo determinado, etc. b) El apartado 2 del artículo 106 establece los requisitos del poder de representación. Ha de tratarse, ante todo, de una representación conferida por escrito. La L.S.A. guarda absoluto silencio sobre Ja forma de dicho escrito. Por lo que la representación puede conferirse en una simple carta o en un documento notarial. La representación no ofrece dudas cuando el representante entrega a la mesa de la Junta el escrito de apoderamiento original en el que aparece la firma de puño y letra del representado. Pero cabe preguntarse si es válido que entregue un escrito que no es el original, sino una reproducción del mismo, como, por ejemplo, un fax o un telegrama. La respuesta es, en principio, negativa, salvo que lo admitan los Estatutos, ya que se puede dudar de la autenticidad de la representación (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). El segundo requisito es que la representación se confiera «con carácter especial para cada Junta». De esta exigencia se desprende que será necesario un apoderamiento específico para cada Junta que se celebre, careciendo de validez, por tanto, aquellos que no se refieran expresamente a la concreta Junta de que se trate. c) Una de las novedades más importantes de la nueva L.S.A. es la regulación de la denominada «solicitud pública de representación». Hay dos tipos de solicitud pública de representación: la expresa y la presunta. La solicitud expresa existe en los dos supuestos específicamente previstos en el apartado 1 del artículo 107, a saber: cuando públicamente alguien se ofrezca a representar en la Junta a quienes posean derecho de asistencia y cuando la soliciten para sí o para otro los administradores, las entidades depositarías de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta. La solicitud presunta se regula en el apartado 3 del citado artículo 107 y consiste en que una misma persona ostente la representación de tres o más accionistas. Cuando se está ante un supuesto de solicitud pública de representación, el poder de representación, además de constar por escrito y ser especial para la correspondiente Junta, debe poseer un contenido determinado. La L.S.A. parte de que la iniciativa para obtener la


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representación proceda del representante y, por eso, exige que éste envíe al representado el documento de la representación con dicho contenido. Así, ha de contener o llevar anejo el orden del día, una solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y, si no hay instrucciones precisas, la indicación del sentido en el que votará el representante. En general, el representante debe votar en el sentido indicado por el representado. Sin embargo, el apartado 2 del artículo 107 establece una excepción al permitir que el representante vote en sentido distinto al indicado cuando concurran los dos siguientes presupuestos: de una parte, que surjan circunstancias ignoradas en el momento de enviar las correspondientes instrucciones; y, de otra parte, que se corra el riesgo de perjudicar los intereses del representado si se vota siguiendo las instrucciones impartidas. Cuando el representante vote en sentido diferente al indicado, el inciso final del apartado 2 del artículo 107 le impone el deber de diligencia de informar inmediatamente al representado de tal circunstancia, explicándole por escrito las razones por las que no se atuvo a las instrucciones. La L.S.A. no determina, en cambio, qué sucede en el supuesto de que el representante incumpla este deber de información. En tal caso, parece que el representado podría exigir responsabilidad a su representante, pero no por no atenerse a las instituciones recibidas, sino por el incumplimiento del deber que le impone la L.S.A. de informar inmediatamente de tal circunstancia. El incumplimiento, en general, por el representante de las instrucciones impartidas por el representado sobre el sentido del voto, no afecta a la validez y eficacia del voto emitido, produciendo únicamente efectos en las relaciones entre representante y representado (Rodríguez Artigas/ González Quijano; Uría/Menéndez/Muñoz Planas). d) El artículo 108 de la L.S.A. regula dos supuestos en los que no juegan las restricciones establecidas en los artículos 106 y 107. Interpretando armónicamente los tres preceptos anteriormente mencionados cabría sentar las siguientes conclusiones: Primera. Si se limita estatutariamente el derecho de representación del accionista, tal limitación no entraría en juego cuando el representante fuese cónyuge, ascendiente o descendiente del representado y cuando el representante tiene un poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Segunda. El requisito del poder especial para cada Junta no sería necesario cuando el representante tenga poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tenga en territorio español. Tercera. No hay presunción de solicitud pública de representación si una persona ostenta la representación de tres accionistas o más y es cónyuge, ascendiente o descendiente de alguno de los accionistas o tiene poder general de alguno de ellos de las características anteriormente mencionadas, de tal manera que el número de los accionistas representados que no son familiares o no han conferido el poder general no llegue a tres. Cuarta. No es necesaria la solicitud de instrucciones o la indicación del voto si el representante es cónyuge, ascendiente o descendiente del representado. Quinta. Tampoco es necesaria la solicitud de instrucciones cuando el representante posee un poder general de las características señaladas con anterioridad. e) El último punto al que hay que referirse es el de la revocación de la representación. Acertadamente, el inciso primero del apartado 3 del artículo 106 establece que la representación es siempre revocable. Lo cual significa que carecerán de eficacia las cláusulas o pactos de irrevocabilidad que puedan introducirse en los pactos de sindicación entre accionistas (Rodríguez Artigas). No determina este precepto la forma en que debe comunicarse a la sociedad la revocación de la representación, pero parece que habría de hacerse por escrito y antes del comienzo de la Junta (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). Sin embargo, el inciso final del apartado 3 del citado artículo 106 establece la presunción de que la asistencia personal del representado supondrá una revocación de la representación. c) La lista de asistentes Antes de entrar en el análisis de los puntos incluidos en el orden del día de la Junta, debe confeccionarse la lista de los asistentes a la misma, según se establece en el artículo 111 de la L.S.A. La lista de asistentes cumple tres funciones fundamentales, a saber: sirve para determinar si hay o no quorum para la válida constitución de la Junta, legitima a los accionistas para ejercitar su derecho de voto y acredita el hecho de la presencia o ausencia de éstos en la Junta, lo cual, en el caso de la ausencia, produce efectos de legitimación a la hora de impugnar los acuerdos sociales.


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El contenido de la lista consiste en la mención de todos los asistentes, expresando el carácter y representación de cada uno de ellos, así como el número de las acciones propias o ajenas con las que asisten. La lista finaliza con un resumen o recuento del número de accionistas presentes o representados y del importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a los accionistas con derecho a voto. La L.S.A. no dice quién debe confeccionar la lista de asistentes, pero se trata de una tarea que corresponde a la mesa de la Junta. Si la lista se redacta manualmente podrá figurar al comienzo del Acta de la Junta o podrá adjuntarse a la misma por medio de un anejo firmado por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente (art. 98.1 del R.R.M.). En las sociedades con muchos socios es posible formar la lista mediante fichero o incorporarla a soporte informático. En estos casos se hará constar en el Acta de la Junta el medio utilizado, extendiéndose en la cubierta precintada del fichero o del soporte la oportuna diligencia de identificación firmada por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente. Nuestra jurisprudencia se muestra un poco vacilante sobre el carácter de la lista de asistentes. En general, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo considera que la norma que regula la lista de asistentes es de derecho necesario y que se frustra la finalidad de la norma cuando no se consigue averiguar el número de accionistas asistentes y el número exacto de los presentes en la Junta, así como comprobar quiénes, por no asistir a la Junta, pueden impugnar los acuerdos tomados (Sentencias del T.S., Sala 1.a, de 25 de mayo de 1984 y 14 de mayo de 1986). Sin embargo, alguna otra sentencia (Sentencia del T.S., Sala 1.a, de 7 de febrero de 1984) considera que debe distinguirse si las irregularidades en la formación de la lista se cometen en primera o segunda convocatoria, bastando en ésta la sola expresión de los asistentes, aunque no se especifiquen las acciones con las que concurren a la Junta. En el caso de que se haya requerido a un Notario para levantar el Acta de la Junta, éste carece de facultades para controlar directamente la legitimación de los asistentes y los demás requisitos que son precisos para la válida constitución de la Junta. El Notario cumple con asegurarse de la identidad y de los cargos de Presidente y Secretario de la Junta y con dar fe de la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta y del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social (arts. 101 y 102 del R.R.M. y Resolución de la D.G.R.N. de 21 de junio de 1990). 3. La constitución de la Junta: el quorum La L.S.A. exige la concurrencia de determinado capital para que pueda considerarse válidamente constituida la Junta General, lo que se conoce con el nombre de quorum. La L.S.A. regula dos tipos de quorum: el normal y el reforzado. La delimitación entre ambos tipos de quorum se realiza atendiendo a un criterio negativo: salvo para los asuntos a los que se refiere el artículo 103, que regula el quorum reforzado, para los demás asuntos se requiere el normal, que se establece en el artículo 102. El artículo 102 fija el quorum normal señalando que la Junta quedará válidamente constituida, en primera convocatoria, cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el 25 por 100 del capital suscrito con derecho de voto. Y que, en segunda convocatoria, será válida la constitución de la Junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma. Por su parte, el artículo 103, a la hora de establecer el quorum reforzado, comienza indicando los asuntos que requieren dicho quorum: la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión o escisión de la sociedad y, en general, cualquier modificación de los Estatutos Sociales. Para tomar un acuerdo válido sobre cualquiera de estos asuntos, se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el 50 por 100 del capital suscrito con derecho a voto; en segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia del 25 por 100 de dicho capital. Varias son las cuestiones que suscitan estos preceptos, siendo de destacar, entre las más relevantes, las siguientes: a) En primer lugar, debe advertirse que los artículos 102 y 103 emplean dos expresiones distintas para referirse al capital que debe asistir para la válida constitución de la Junta: «capital suscrito con derecho de voto», expresión que se emplea para el quorum normal en primera convocatoria (art. 102.1) y para el quorum reforzado en ambas convocatorias (art. 103), y «capital concurrente», que se utiliza para el quorum normal en segunda convocatoria (art. 102.2). Por lo cual cabría preguntarse si se entendería válidamente constituida una Junta General a la que asistiese solamente capital suscrito sin derecho de voto. Si la Junta General tiene por objeto, como dice el artículo 93, que los socios decidan por mayoría en los asuntos propios de la competencia de aquélla, parece que no tendría sentido considerar válidamente


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constituida una Junta que no pudiese tomar acuerdos por carecer los asistentes de derecho de voto. De aquí que la frase «capital concurrente» deba entenderse más como un defecto de precisión del legislador que como el empleo de un término escogido con la intención de considerar válidamente constituida una Junta a la que asistiese solamente capital suscrito sin derecho de voto. b) La segunda consideración que suscitan los mencionados preceptos tiene que ver con la técnica seguida para redactar y sistematizar la regulación del quorum. En efecto, como vamos a ver seguidamente, la nueva L.S.A. ha incurrido en reiteraciones innecesarias por no redactar y fraccionar correctamente los preceptos sobre esta materia. La Ley de 1951 fijaba los dos tipos de quorum en sus artículos 51 (el normal) y 58 (el reforzado). En el artículo 51, después de establecer en su párrafo primero el quorum para la válida constitución de la Junta en primera y en segunda convocatoria, contenía un párrafo segundo en el que se decía que los Estatutos podían reforzar dicho quorum. La colocación sistemática de este párrafo segundo en el artículo 51 planteaba la duda de si se podía o no reforzar el quorum del artículo 58, cuestión esta resuelta en sentido afirmativo tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Pues bien, en la nueva L.S.A. se resuelve expresamente este problema en el apartado 3 del artículo 103, en el sentido de que los Estatutos pueden reforzar también el quorum especial establecido en este artículo. Pero por no seguir una técnica correcta en el fraccionamiento de los correspondientes artículos se incurre en innecesarias reiteraciones. Así, además de decir en el citado apartado 3 del artículo 103 que se puede reforzar el quorum legal especial, se reitera esta posibilidad con respecto al quorum normal de la Junta en primera convocatoria y también en relación con el quorum normal en segunda convocatoria. Y ello porque en el artículo 102, en lugar de mantenerse la estructura del antiguo artículo 51, destinando un párrafo a la determinación del quorum legal y otro a prever la posibilidad de reforzar estatutariamente este quorum, se prevén dos apartados para establecer, respectivamente, el quorum en primera y en segunda convocatoria, pero -y aquí está el defecto por incurrir en una redundancia incomprensible- indicando en ambos apartados que los Estatutos pueden reforzar el quorum previsto en los mismos. Lo más correcto habría sido, a mi modo de ver, establecer en el apartado 1 del artículo 102 solamente el quorum normal en primera convocatoria; en su apartado 2, el quorum normal en segunda convocatoria; en el apartado 1 del artículo 103, el quorum especial en primera convocatoria; y en el apartado 2 de este artículo, el quorum y, en su caso, las mayorías especiales en segunda convocatoria. Y seguidamente, en un nuevo artículo, una norma que dijese que los tipos de quorum fijados en los preceptos anteriores pueden ser reforzados por los Estatutos y que, en todo caso, el quorum exigido para la segunda convocatoria ha de ser inferior al de la primera. En cualquier caso, lo que parece desprenderse de la L.S.A. es que los tipos de quorum establecidos en los artículos 102 y 103 son mínimos, en el sentido de que los Estatutos pueden reforzarlos, pero nunca rebajarlos (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). A la hora de reforzarlos, cabe la posibilidad de exigir la concurrencia de un porcentaje de capital superior al fijado en estos preceptos o, en el caso de que las acciones sean nominativas, nada impide que, junto al quorum de capital, se requiera un quorum de personas. c) En cuanto al cómputo del quorum, cabe señalar que ha de establecerse sobre el capital suscrito y no sobre el capital desembolsado, lo que significa que las acciones se computen por su valor nominal, sin tener en cuenta la parte desembolsada de cada una de ellas (Uría/ Menéndez/Muñoz Planas). Otra precisión importante que realiza la Ley es que para la fijación del quorum sólo han de tenerse en cuenta las acciones con derecho de voto. Pero no todas estas acciones, ya que algún precepto de la L.S.A. ordena expresamente excluir del cómputo las acciones que se encuentren en determinadas circunstancias. Así sucede con el apartado 1 del artículo 44, que establece que las acciones cuyo titular se encuentre en mora en el pago de los dividendos pasivos serán deducidas del capital social para el cómputo del quorum, ya que con respecto a dichas acciones no puede ejercitar el derecho de voto. Hay otros preceptos de la L.S.A. y de otras leyes que en determinados supuestos suspenden el derecho de voto de las acciones, por lo que cabe preguntarse si el capital de estas acciones debe ser deducido o no del cómputo del quorum. Este es el caso, por ejemplo, del apartado 3 del artículo 83 o del artículo 60 de la Ley del Mercado de Valores. Uría/Menéndez/Muñoz Planas, ligando la suspensión del derecho de voto con la exclusión para el cómputo del quorum, sostienen que en los supuestos regulados en los dos preceptos que se acaban de citar, las acciones no se computan para la fijación del quorum.


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La cuestión es discutible porque la L.S.A. no destaca por su claridad sobre este punto, ya que si, por un lado, parece sentar en los artículos 102 y 103 el principio de que sólo se computa el capital suscrito con derecho de voto, por otro lado, en determinados preceptos, después de referirse a la suspensión del derecho de voto de las acciones, hace una declaración expresa sobre si se computan o no dichas acciones a los efectos del quorum. Así, en el apartado 1 del artículo 44, después de declarar que las correspondientes acciones quedan privadas del derecho de voto mientras su titular se encuentre en mora del pago de los dividendos pasivos, se establece expresamente que tales acciones no se computarán para la fijación del quorum. En cambio, en el artículo 79, después de disponer, en el apartado 1, que queda en suspenso el derecho de voto de las acciones propias que tuviere la sociedad, añade en su apartado 2 que dichas acciones se computarán a los efectos de calcular el quorum para la constitución de la Junta y la mayoría para adoptar acuerdos. Así las cosas, considero que no se puede deducir de la simple suspensión del derecho de voto la consecuencia del no cómputo para la determinación del quorum, sino que habrá que desligar ambas cuestiones, estando en cada caso a lo que expresamente determine la Ley. Y, en caso de silencio, considerar que se computan las acciones privadas del derecho de voto a los efectos del quorum. d) En lo que concierne al momento en el que se exige el quorum, cabe señalar lo siguiente. La concurrencia del quorum se exige en el momento de la constitución de la Junta General, según se desprende de los artículos 102 y 111 de la L.S.A. Por esta razón, una vez que se declare válidamente constituida la Junta por asistir el quorum requerido, los asistentes podrán abandonar la misma sin que el hecho de que permanezca en la asamblea un quorum inferior al exigido influya en la válida constitución de la Junta. Cuestión distinta es que el abandono de parte de los asistentes impida la adopción de acuerdos por no llegar las acciones presentes a las mayorías necesarias para la válida adopción del acuerdo (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). e) En lo que se refiere a la relación entre quorum y naturaleza de los asuntos a tratar por la Junta, debe señalarse que si en el orden del día figuran asuntos que requieran el quorum normal, la Junta se considera válidamente constituida cuando concurra este quorum. Y ello aun cuando figuren en el orden del día de la misma asuntos que requieran el quorum reforzado. Lo que ocurrirá en este caso es que no será posible adoptar acuerdos sobre los asuntos que exijan el quorum reforzado. Así lo ha entendido la reciente Resolución de la D.G.R.N. de 11 de febrero de 1993, en cuyo Fundamento de Derecho 4 se dice textualmente:

«En segundo lugar, tratándose de la reunión de la Junta en segunda convocatoria, no cabe plantearse ya la cuestión de su válida constitución (pues no hay exigencia de quorum), sino la de los asuntos que en ella puedan abordarse en función del capital existente, y en este sentido, cabe destacar, además, la literalidad misma del artículo 103 de la Ley de Sociedades Anónimas ("Para que la Junta pueda acordar válidamente..."), en contraposición al tenor literal del artículo 102 de la Ley de Sociedades Anónimas ("La Junta quedará válidamente constituida"), la consideración de que la acumulación de asuntos en el orden del día, no supone, necesariamente, una conexión inescin-dible entre ellos que exija una decisión global respecto de todos ellos, sino que puede obedecer a criterios de oportunidad y economía, conservando cada uno de aquéllos su autonomía e independencia, que les hace susceptibles de ser debatidos y votados separadamente.»

Y en el siguiente Fundamento de Derecho (que por error lleva el número 6) se señala que impedir que la Junta pudiese tratar los asuntos ordinarios incluidos en el orden del día por el hecho de figurar otros para los que se requeriría el quorum reforzado, supondría potenciar injustificada y desproporcionadamente los derechos de los ausentes en detrimento de los presentes. f) Finalmente, debe destacarse que el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 103 requiere determinada mayoría para adoptar cualquiera de los acuerdos a los que se refiere el apartado 1 de dicho artículo, cuando el capital concurrente a la misma sea inferior al 50 por 100 del capital suscrito con derecho a voto. Esta referencia a la exigencia de una mayoría reforzada para adoptar acuerdos en el artículo 103 supone introducir un elemento extraño al sistema (Rodríguez Artigas/Quijano). Y ello porque no parece acertado incluir en un precepto, como el 103, destinado a regular el quorum para la válida constitución de la Junta una norma relativa a la mayoría exigida para adoptar acuerdos.


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Debe destacarse, por otra parte, que la colocación sistemática de este párrafo segundo en el apartado 2 del artículo 103 conduce a limitar el alcance de la norma contenida en dicho párrafo al supuesto regulado en el apartado 2 del artículo 103, esto es: constitución de la Junta en segunda convocatoria para tratar cualquiera de los asuntos a los que se refiere el apartado 1 de dicho artículo 103, con la asistencia de un capital inferior al 50 por 100 del capital social suscrito con derecho a voto. Lo cual significa que si debiendo adoptar acuerdos sobre cualquiera de estos asuntos, la Junta no puede constituirse en primera convocatoria, y tiene que constituirse en segunda, los correspondientes acuerdos solamente podrán tomarse con el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la Junta. Por ejemplo, si asiste el 40 por 100 de dicho capital, el correspondiente acuerdo deberá ser adoptado con el voto favorable de los dos tercios de dicho 40 por 100. Y si asiste solamente el 25 por 100, el acuerdo deberá ser tomado por los dos tercios de dicho 25 por 100. La inclusión de esta norma sobre la mayoría reforzada para la adopción de acuerdos en una Junta constituida en segunda convocatoria, puede dar lugar a que no se pueda adoptar un acuerdo en la Junta constituida en segunda convocatoria por no alcanzar dicha mayoría, cuando sí que podría haberse adoptado si la Junta se hubiese constituido en primera, en la que no se requiere mayoría reforzada (vid. Rodríguez Artigas/Quijano y Uría/Menéndez/Muñoz Planas). 4. La celebración de la Junta Con la información que resulta del resumen que aparece al final de la lista de asistentes, el Presidente declarará válidamente constituida la Junta cuando concurra el quorum correspondiente, indicando el número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y su participación en el capital social (vid. arts. 97.4.° y 102.2.° del R.R.M.). Constituida la Junta, se entra en el examen de los puntos del orden del día, deliberando y adoptando los correspondientes acuerdos sobre los mismos. La deliberación pone en funcionamiento dos derechos de los socios: el derecho de voz y el de información, a los que nos vamos a referir muy brevemente. El derecho de voz o derecho a intervenir en los debates que se susciten sobre los asuntos comprendidos en el orden del día no está expresamente reconocido como tal en la L.S.A., pero se desprende de diversos preceptos de ésta y del Reglamento. Así, en la letra i) del artículo 9 se habla del «modo de deliberar»; en el apartado 1 del artículo 112, se reconoce a los accionistas el derecho a solicitar «verbalmen-te» durante la Junta los informes o aclaraciones que estimen precisos sobre los asuntos del orden del día, y en los artículos 97.5.° y 102.5.° del R.R.M., se exige que consten en el Acta de la Junta las intervenciones de los que hayan solicitado su constancia en la misma. Este derecho no es absoluto en el sentido de que se pueda hacer uso del mismo sin ningún tipo de limitación, ya que el uso interminable de la palabra podría prolongar la Junta hasta extremos inaceptables. Por esta razón, los Estatutos suelen conceder al Presidente de la Junta la facultad de moderar los debates, estableciendo turnos a favor y en contra de las correspondientes propuestas, así como la de dar por suficientemente debatido un asunto. En el ejercicio del derecho de voz y en su moderación debe procederse de acuerdo con el principio de la buena fe y ejercitando ambos derechos de manera no abusiva. Porque si es cierto que en muchas ocasiones la presidencia de la Junta impide un verdadero debate sobre algún punto del orden del día, no es menos cierto que, en otras, es la minoría la que «prefabrica» una limitación de su derecho de voz para tener un motivo aparente para impugnar el correspondiente acuerdo. El derecho de información es un derecho, regulado fundamentalmente en el artículo 112 de la L.S.A., que se ejercita dentro de la Junta y que presenta dos aspectos: el derecho de solicitar la información y el derecho a recibir la información solicitada. La solicitud de información puede formularse de dos maneras. La primera es requerirla por escrito antes de la celebración de la Junta. La segunda posibilidad es pedir información verbalmente durante la propia celebración de la Junta. Como la información ha de referirse a los asuntos comprendidos en el orden del día, es a partir de la publicidad del primer anuncio de la convocatoria cuando se puede presentar el correspondiente escrito solicitando información; escrito que ha de ir dirigido a los administradores. La solicitud de información por escrito se ve ampliada en el caso de la Junta General ordinaria que ha de aprobar las cuentas, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 212 de la L.S.A., el accionista, desde la publicación del primer anuncio de la convocatoria, puede obtener, de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta y el informe de los


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auditores. Y en el caso de modificación de los Estatutos, el accionista también puede solicitar, en virtud de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 144 de la L.S.A., la entrega o el envío gratuito del texto íntegro de la modificación propuesta y del correspondiente informe de los administradores sobre la misma. También puede desplazarse al domicilio social y examinar allí dichos documentos. Durante la Junta, y dentro de cada punto del orden del día, el accionista puede ir solicitando de la mesa la correspondiente información, pero siempre sobre el tema comprendido en dicho punto del orden del día. El derecho del accionista a recibir la información solicitada se ve satisfecho en el seno de la propia Junta. Aunque la solicitud de información se haya formulado por escrito y antes de la celebración de la Junta, la información solicitada la proporcionan los administradores en el acto mismo de 1^ reunión de la Junta. Es cierto que, en algunas ocasiones, se puede ver de algún modo insatisfecho el derecho de información del accionista si la respuesta se produce en la propia Junta sin que el accionista solicitante de la información tenga tiempo para estudiar la respuesta y votar correctamente. Y es cierto también que si la información es solicitada por la cuarta parte del capital social, al tener que proporcionar los administradores en todo caso dicha información, parece que debería admitirse que la respuesta tuviese que ser dada también por escrito y antes de la celebración de la Junta. Sin embargo, creo que existen razones para sostener que la información debe ser suministrada, en todo caso, en el seno de la propia Junta. Y ello porque la información es algo que interesa a todos los socios y que tiene como finalidad formar correctamente el sentido del voto de todos, por lo cual parece que lo lógico es que todos los asistentes reciban dicha información y que incluso puedan, en el seno de la propia Junta, solicitar informaciones suplementarias al hilo de lo escuchado en la misma. La desventaja consistente en la imposibilidad de estudiar con tiempo la información si ésta es proporcionada verbal-mente y durante la propia Junta, se compensa, a mi juicio, con la viveza que adquiere el derecho de información ejercitado en el seno de aquélla y con la posibilidad que tiene el socio solicitante de hacer constar en acta su expresa oposición al acuerdo por falta de información a los efectos de impugnarlo cuando estime que la información que se le ha suministrado es insuficiente. El derecho de información del accionista tiene, en principio, un límite: el posible perjuicio para el interés social que se deriva de dar publicidad a los datos solicitados. Es el Presidente de la Junta quien posee la facultad de decidir si dicha publicidad perjudica el interés social. Pero esta facultad discrecional desaparece si la solicitud de información es apoyada por la cuarta parte del capital social. En este caso ha de proporcionarse siempre la información solicitada. Y ello aunque algún administrador haya sumado sus acciones para llegar a la cuarta parte del capital social, porque lo decisivo es que los socios formen correctamente su voluntad a la hora de ejercitar su derecho de voto. Y si hay unos datos que pueden influir decisivamente en el voto de los accionistas, carece de importancia que ya los conociese el administrador integrado en la minoría, cuando de lo que se trata es de que los lleguen a conocer todos los demás socios. En cualquier caso, si el Presidente cree de buena fe que la minoría de la cuarta parte está ejercitando abusivamente su derecho de información, parece que podrá negarse a dar la información solicitada. En cuyo caso, la minoría habría de acudir a los Tribunales para que fueran éstos los que en última instancia acabasen decidiendo sobre la obligatoriedad de proporcionar la información solicitada. La violación del derecho de información por los administradores implica la nulidad del acuerdo en el que se ha producido, pero no supone la nulidad de aquellos otros en los que no se hubiere infringido tal derecho. Tras la deliberación, y a través del ejercicio del derecho de voto de los accionistas concurrentes a la sesión, ya sea personalmente, ya por representación, se adoptan los correspondientes acuerdos sociales. El artículo 93 de la L.S.A. establece que los accionistas «decidirán por mayoría», pero no aclara qué se entiende por mayoría. La letra i) del artículo 9 de la L.S.A. y el apartado 1 del artículo 126 del Reglamento obligan a que en los Estatutos de la sociedad se determine el modo en que la Junta adoptará sus acuerdos. Esto significa que en la correspondiente cláusula estatutaria habrá de precisarse qué tipo de mayoría se requiere para la adopción de un acuerdo social. La L.S.A. concede libertad para redactar la correspondiente cláusula estatutaria, en el sentido de que cabe exigir la mayoría relativa, la mayoría absoluta, una mayoría reforzada o una combinación de estos tipos de mayoría según los acuerdos de que se trate. Pero no parece que se cumpla con lo exigido en aquellos preceptos si no se especifica expresamente en los Estatutos qué se entiende por «mayoría». En cualquier caso, ante un hipotético silencio de los Estatutos sobre esta cuestión -que, insistimos, no debería ser admitido por el Registrador Mercantil-, nos sumamos a la corriente mayoritaria en la doctrina,


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según la cual hay que entender por «mayoría» la mayoría absoluta, en el sentido de que haya a favor de la correspondiente propuesta la mitad más uno de los votos emitidos. 5. El Acta de la Junta El punto final de la Junta lo constituye el Acta que ha de levantarse de la misma. La nueva L.S.A. regula dos tipos de Acta de la Junta. La levantada por el Secretario de la misma y la confeccionada por el Notario. El Acta levantada por el Secretario se regula en el artículo 113 de la L.S.A. y en el artículo 97 del Reglamento. En este precepto reglamentario se determina el contenido del Acta y demás requisitos para la correcta redacción de la misma. El propio artículo 97 en su apartado 2 establece que el contenido y los requisitos exigidos por el Reglamento se entenderán exigidos a los exclusivos efectos de su formaliza-ción en instrumento público e inscripción en el Registro Mercantil. La aprobación del Acta así levantada se regula en el artículo 113 de la L.S.A., que es completado por el artículo 99 del Reglamento. Esta última norma exige que, una vez aprobada el Acta, sea firmada por el Secretario de la Junta con el visto bueno del Presidente. Por otra parte, la aprobación del Acta es un requisito para la eje-cutoriedad de los acuerdos sociales y para su operatividad sustancial y registral. Dicha aprobación del Acta, en cuanto garantía de la exactitud de su redacción y de la conformidad de su contenido con las deliberaciones habidas y los acuerdos adoptados, no altera su naturaleza de documento privado, de tal modo que su alcance probatorio habrá de ser apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho (Resolución de la D.G.R.N. de 27 de junio de 1992). El Acta notarial se regula en el artículo 114 de la L.S.A. y en los artículos 101 a 105 del Reglamento. La intervención del Notario a tal efecto se producirá siempre a requerimiento de los administradores. Estos vienen obligados a requerir la intervención del Notario cuando se lo soliciten accionistas que representen, al menos, el 1 por 100 del capital social, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la Junta. Sin embargo, en el caso de la Junta universal no es necesario que sean los administradores quienes requieran la presencia del Notario para que el Acta notarial tenga el carácter de Acta de la Junta, ya que el requerimientr de los administradores ha de entenderse plenamente suplido por el fue unánimemente realicen los socios (Resolución de la D.G.R.N. de 2 de enero de 1991). Los titulares de acciones sin voto y los accionistas en mora por dividendos pasivos entran en el cómputo de la minoría exigida para la intervención del Notario (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). Por otra parte, los requisitos de la minoría y del plazo para la solicitud pueden ser rebajados, nunca aumentados, por los Estatutos (Uría/Menéndez/Muñoz Planas). El Acta levantada por el Notario tiene la consideración de Acta de la Junta, no necesita ser aprobada y tampoco irá firmada por el Secretario con el visto bueno del Presidente (art. 103 del R.R.M.). En los artículos 102 y 103 del Reglamento se determina el alcance de la intervención del Notario, deduciéndose de estos preceptos que la intervención del Notario no supone la validez de los acuerdos adoptados en la Junta. Esto significa que, aunque haya intervenido un Notario para levantar el Acta, pueden impugnarse los acuerdos adoptados. Aunque es verdad que la intervención del Notario, dentro de los límites que tiene marcados, elimina en muchos casos motivos de impugnación. En cualquier caso, debe señalarse que la intervención del Notario en la redacción del Acta de la Junta no implica que, en caso de impugnación de los acuerdos, éste deba ser demandado por existir un litis consorcio pasivo necesario. Únicamente se podría estar ante este supuesto en el caso de que en la impugnación del acuerdo se discutiese sobre el propio contenido del Acta notarial por entender el impugnante que no se reflejó lo realmente sucedido por un hipotético error de interpretación del Notario. La razón de ello es que en este tipo de Actas el accionista no tiene oportunidad de intervenir para precisar la redacción y el contenido de los acuerdos, sino que todo queda a la actuación exclusiva del Notario. ----------------------------------------------------------- BIBLIOGRAFÍA CITADA Aranguren Urriza, F.: «Los órganos de la sociedad anónima», en la obra Las Sociedades de Capital conforme a la nueva Legislación, por Garrido de Palma y otros, Madrid, 1990, págs. 455 y ss. Árean Lalin, M.: «La distinción entre juntas generales ordinarias y extraordinarias en la sociedad anónima», en La Ley, 1986, tomo I, págs. 613 y ss. Broseta, M.: Manual de Derecho Mercantil, 9.a ed., Madrid, 1991.


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Esteban Velasco, G.: El Poder de Decisión en las Sociedades Anónimas. Derecho Europeo y reforma del Derecho Español, Madrid, 1982. Lojendio Osborne, 1.1 «La Junta General de Accionistas», en Derecho Mercantil, obra coordinada por Jiménez Sánchez, G., Barcelona, 1990, págs. 245 y ss. Lucas Fernández, F.: Temas sobre sociedades anónimas, Madrid, 1991, págs. 329 y siguientes. Polo Sánchez, E.: «Los administradores y él Consejo de administración de la sociedad anónima», en Comentario al régimen legal de las Sociedades mercantiles, dirigido por Uría/Menéndez/Olivencia, Madrid, 1992. - «Nulidad de junta general ordinaria celebrada fuera de plazo», en Revista de Derecho Mercantil, 1968, págs. 163 y ss. Rodríguez Artjgas/Quijano González: «Los órganos de la sociedad anónima: junta general y administradores», en la obra El nuevo Derecho de las Sociedades de Capital, dirigida por Quintana Carlo, Madrid, 1989, págs. 121 y ss. Rodríguez Artigas, F.: La representación de los accionistas en la junta general de la sociedad anónima, Madrid, 1990. Rojo Fernández-Río, A.: Conferencia pronunciada en FORINTER, citada por -¦-Arangltren Urriza en el trabajo anteriormente reseñado. Rubio García-Mina, J.: Curso de Derecho de Sociedades Anónimas, Madrid, 1967. Uría/Menéndez/Muñoz Planas: «La Junta general de accionistas», en Comentario al régimen legal de las Sociedades mercantiles, dirigido por Uría/Menedez/ Olivencia, Madrid, 1992. Vicent Chuliá, F.: Compendio de Derecho Mercantil, 3.a ed., tomo 1.°, vol. 1.°, Barcelona, 1991.

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