Notas Sobre El Poder de Castigar
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Notas sobre el Poder de Castigar
Para poder levantar un santuario hay que
destruir un santuario: sta es la ley.
F.Nietzsche, Genealogia de la moral
Juan S.Pegoraro
Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, a.c. , (Flasud)-MxicoFLACSO-Mexico- Area Cultura de la Legalidad
Instituto de Investigacines Gino Germani-UBA
El proceso constitutivo de la poltica de castigos en la era moderna es
sumamente complejo y sobre el cual voy a plantear algunas reflexiones. El
resultado y a su vez su presupuesto es el poder de castigar que se expresaen una poltica por lo tanto puede castigar como no castigar, perseguir y
no perseguir, condenar y no condenar, encarcelar y no encarcelar-. La
complejidad entonces est dada en que no se produce una respuesta penal
automtica a una conducta ilegal y reprochable ya que tal respuesta est
sometida a la preservacin a las relaciones sociales que conforman el orden
social. Al respecto Michel Foucault (1976; 87) dice: Todo dispositivo
legislativo ha organizado espacios protegidos y aprovechables en los que la
ley puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y otros, en fin, en
los que las infracciones se sancionarn.
El operador sociolgico del sistema penal es no tanto el enunciado de
la norma, (Foucault,1976) sino su funcionamiento, digamos su aplicacin o
no aplicacin ya que entre el enunciado y la aplicacin o descarga de la
norma existe un espacio de mediacin cuyo observable es el
funcionamiento concreto del sistema penal de la cual la norma forma parte.
Estas mediaciones pueden ser la interpretacin del hecho, la naturaleza de
la vctima o del victimario, el clima cultural, la repercusin social o poltico
del hecho, la ideologa del funcionario u operador del sistema penal, la
influencia del contexto social, la actuacin de los medios de comunicacin
entre otras. De tal manera la aplicacin de la norma est sometida a un
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contexto o contingencia que puede explicarse en funcin de una cierta
racionalidad del sistema penal, de una direccionalidad que lo conduce o
simplemente de una contingencia interpretativa.
En el marco de la poltica penal tambin podemos considerar lo que
dice y lo que no dice la norma, lo que seala y lo que oculta, lo que hace y
lo que no hace, lo que reprime y lo que tolera, mostrando as una
complejidad del fenmeno social del castigo que jurdicamente parecera
simple, automtica: al delito le corresponde el castigo. Este esquema no es
real, nunca fue real en la historia de la humanidad porque siempre ha
estado incluido en el marco del orden social y por lo tanto en el seno de
relaciones sociales complejas como son las relaciones sociales, valga la
aparente redundancia; quiero decir que el esquema delito-castigo nunca
fue autnomo y siempre se dio en el marco de un orden social impuesto
(J.C.Marn, 1993) que representaba y reproduca intereses de estamentos,
clases y/o de grupos sociales, unos poderosos y otros dbiles, unos
soberanos, otros sbditos, y por lo tanto el castigo formaba parte de una
relacin de fuerzas polticas mas amplias y complejas que el simple castigo
de una inconducta. Historicamente la concepcin de lo que es un delito
siempre ha sido expropiada por los grupos dominantes, por el poder, y por
lo tanto el delito como tal no tiene esencialidad alguna y su castigo queda
sujeta a la voluntad del poder.
-El ejercicio del castigo como necesidad social
En el marco de este anlisis ensayo una respuesta complementaria o
explicativa, o quizs alternativa, a la noble e inquietante pregunta que
formulara Luigi Ferrajoli (1985): Por qu se castiga?; Ferrajoli en aras de
justificar la necesidad de un sistema penal en su polmica con el
pensamiento abolicionista incluye otra:, por qu se debe castigar? Pero
en este caso me interesa, como deca, ampliar o complementar la
explicacin que formula el autor a por qu se castiga.
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Recordemos que Ferrajoli dice acerca del por qu se castiga, que se
trata de explicaciones de carcter historiogrficas o sociolgicas o
antropolgicas y basada en fundamentaciones empricas. En suma en todas
las sociedades se castiga porque en todas ellas existe una administracin de
premios y castigos que adquieren formas diversas conforme a costumbres,
tradiciones, instituciones, personajes, rituales, relaciones sociales, pero en
especial porque alguien o algunos tienen el poder de castigar.
En este sentido y complementariamente a la pregunta de Ferrajoli es
necesario formular otra pregunta previa: por qu se puede castigar?. Una
respuesta a esta pregunta nos lleva a indagar acerca de la existencia social
del poder de castigar asumido por personas o instituciones y que tambin
puede explicarse y comprobar a travs de la historia, de la antropologa y de
la sociologa.
Para esto me detendr en la era moderna para tratar de explicar un
hecho o fenmeno social que considero previo: la construccin social de un
poder, que expropia el uso de la fuerza fsica (Weber, 1976) a otros poderes
autnomos y monopoliza legtimamente en un territorio ese uso de la
fuerza, que suma al monopolio de dictar la ley y de la tributacin; este
proceso se objetiva en el Estado Moderno, una asociacin de dominio de
tipo institucional lo llama Max Weber (1976). Este monopolio del uso de la
fuerza fsica deriva hacia un proceso de pacificacin y con esto el paso de
una sociedad guerrera a una sociedad de soberana. Algunos autores
hablarn de que en ese momento, alrededor del Siglo XIV y XV, se inicia el
proceso civilizatorio (Elias, 1982, Chatelet, 1980) aunque las guerras y los
genocidios y otros fenmenos crueles acompaan hasta la actualidad tal
proceso denominado civilizatorio; por ejemplo Stefan Breuer, (1991) sostiene
la necesidad de historizar tambin un proceso des-civilizatorio que se
desarrolla paralelamente, rompiendo el evolucionismo humanitario que
prima en la interpretacin de Norbert Elas. El paso de una sociedad de
guerreros a una sociedad cortesana, los lmites a la violencia fsica para
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resolver conflictos interpersonales, el autocontrol progresivo de las
diferentes formas reales y simblicas de la agresin capaz de someter el
estado natural que describe Elas en su sociognesis y psicognesis del
proceso civilizatorio, no es suficiente ya que este estado natural reaparece,
en forma diferente, bajo las condiciones de produccin burguesa, como lo
muestra la continuidad de la violencia social y poltica (guerras, genocidios,
exclusiones, desapariciones forzadas, golpes de estado, terrorismo de
diverso origen, etc) en la historia de los ltimos tres siglos.
Esta sociedad cortesana, como la denomina Elias, es el resultado de
la existencia de la institucin Estado (Weber, 1976) que ha sido construido
por fuerzas sociales triunfantes polticamente (militarmente) y cuyo
resultado ha sido monopolizar el dictado de la ley y de la tributacin.
Recordemos la definicin de Weber (:1060) : El Estado Moderno es una
asociacin de dominio de tipo institucional que en el interior de un territorio ha
tratado con xito de monopolizar la coaccin fsica legtima como instrumento
de dominio y rene a dicho objeto los medios materiales de explotacin en
manos de sus directores pero habiendo expropiado para ello a todos los
funcionarios de clase autnomos que anteriormente disponan de aquellos por
derecho propio, y colocndose a s mismo en lugar de ellos en la cima
suprema
Por lo tanto el Estado Moderno es un resultado sociopoltico que las
fuerzas sociales triunfantes institucionalizan y reclama legitimidad como un
tercero tico para dictar leyes en beneficio comn, que dicta la ley
decidiendo que es lo justo y lo injusto, qu es el bien y qu es el mal.
El problema de la autonoma de este tercero, de si es posible un
supuesto Estado tico, de cmo puede autonomizarse de la voluntad,deseos, pasiones o intereses de los hombres que lo instrumentan es un
problema interpretativo que sigue produciendo un debate acadmico
interminable ya que est fundado en la necesidad de creer en la existencia
atemporal del bien comn o de la virtud; esto es resuelto en los hechos por
sus panegricos con la apelacin a la retrica mas que a la historiografa
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concreta, a la ilusin de un origen contractualista, voluntario y libre mas
que a la genealoga, a la filosofa mas que a la historia, a la ficcin mas que
a la realidad; ficcin por otra parte al parecer necesaria o exitosa porque
tiene efectos reales al conformar el orden social.
-El poder de castigar es un presupuesto.
Por lo tanto se puede castigar si y slo si se tiene poder para castigar;
y este poder de castigar necesita ser construido y apropiado (Hobbes dice
por institucin o por adquisicin conquista-) y que sea aceptado como
legtimo por los sbditos. El problema de la legitimidad se hizo dilema
cuando el poder se seculariz ya que con anterioridad el soberano
encarnaba la voluntad de Dios. Por ello el poder de castigar solo puede ser
pensado como un resultado y por lo tanto no es un apriori; la legitimidad
del poder es una construccin siempre en tensin y nunca acabada, similar
al concepto de hegemona que desarrollara Antonio Gramsci. Dice al
respecto el historiador ingls E.P.Thompshon: El concepto de hegemona es
inmensamente valioso y sin l no podramos entender la estructuracin de
relaciones del siglo XVIII. Pero mientras que esta hegemona cultural pudo
definir los lmites de lo posible e inhibir el desarrollo de horizontes y
expectativas alternativos, este proceso no tiene nada de determinado o
automtico. Una hegemona tal solo puede ser mantenida por los gobernantes
mediante un constante y diestro ejercicio de teatro y concesin. 1
La cuestin de la legitimidad del poder y su deriva en el poder de
castigar- dio un vuelco fundamental en su justificacin con el proceso de
secularizacin que se inicia en el Renacimiento ya que necesita justificar
que su poder no deviene de Dios o de la naturaleza sino de un acuerdo de
los hombres que desean vivir en sociedad.
Como sabemos, el terico que ha desarrollado la explicacin y
justificacin de la existencia de un poder absoluto con facultades de
1 E.P.Thomshon, Tradicin, revuelta y conciencia de clase- Edtorial Crtica-Grijalbo- Barcelona, 1984.
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castigar ha sido Thomas Hobbes en el siglo XVII fundado en la premisa de la
imposibilidad de una vida social mientras subsista el estado de naturaleza
estado de igualdad y autonoma de cada quin en la representacin del
orden social-; frente a ese estado de naturaleza que implicaba que la vida y
los bienes solo poda ser defendidos por cada uno Hobbes argumenta la
necesidad de un Leviatn, un monstruo todo poderoso representado
grficamente con la espada y el bculo, uno para castigar y otro para
conducir y que decide por encima de la voluntad de los hombres
transformados en sbditos.
Pero no se conoce en la historia humana que ese poder de castigar no
fuera adquirido, originariamente, por un guerrero triunfante que ha sido
capaz de monopolizar el uso legtimo de la fuerza fsica y por lo tanto de
dictar la ley. La genealoga de la ley hay que buscarla en la guerra, en el
resultado de una guerra y no en la filosofa. Por lo tanto al discurso
filosfico jurdico de la ley se le opone un discurso histrico poltico de ella
(Foucault, 2.000).
Como dice Foucault (2.000;55).contrariamente a lo que sostiene la
teora filosfica-jurdica, el poder poltico no comienza cuando cesa la guerra.
La organizacin, la estructura jurdica del poder, de los Estados, de las
monarquas de las sociedades, no se inicia cuando cesa el fragor de las
armas. La guerra no est conjurada. En un primer momento, desde luego, la
guerra presidi el nacimiento de los Estados: el derecho, la paz, las leyes
nacieron en la sangre y el fango de las batallas. Pero con ello no hay que
entender batallas ideales, rivalidades como las que imaginan los filsofos o
los juristas: no se trata de una especie de salvajismo terico. La Ley no nace
de la naturaleza, junto a los manantiales que frecuentan los primerospastores: la ley nace de las batallas reales, de las victorias, de las masacres,
de las conquistas que tiene su fecha y sus hroes de horror; la ley nace de las
ciudades incendiadas, de las tierras desvastadas; surge cono los famosos
inocentes que agonizan mientras nace el da.
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Ahora bien, en esta lnea de razonamiento se puede decir que no hay
sociedad sin orden social, sin jerarquas y sin ordenar las diferencias en
funcin del poder que han acumulado personas o grupos que encarnan
relaciones sociales, y por lo tanto de la ley; sta es la condicin de la
existencia de la sociedad. Como sugiere Elias Canetti,(1977) refirindose a
la muta, la forma del reparto de la pieza cazada es el nacimiento de la ley,
podramos decir de la sociedad. Pero algo ms, el orden deviene de una
orden, y como dice Canetti, la mas antigua forma de efecto de la orden es la
fuga, le es dictada al animal por alguien mas fuerte, una criatura fuera de
llo primero que llama la atencin en la orden es que provoca una
accin la accin que es ejecutada bajo orden es distinta de todas las
dems acciones. combates victoriosos siguen viviendo en rdenes, en
cada orden seguida se renueva una antigua victoria (: 317 y sigtes). Y
retomando el proceso de legitimacin de la orden-ley Canetti nos habla de la
domesticacin de la orden en el sentido que la orden ha evolucionado
alejndose de su origen biolgico, aquella orden de huda, que la produca
por la amenaza de muerte que la anteceda. Entonces esta domesticacin se
produce porque al cumplir la orden, aceptar el orden implica una especie de
soborno, dice Canetti, como aqulla cuando el perro acepta el alimento que
le da su amo, depende de su amo, y esta especie de soborno educa a
animales y personas en una especie de cautiverio voluntario del que
existen toda clase de grados y matices, dice.
El Estado, esa invencin diablica dira Foucault, en su desarrollo
institucional fue la partera del mercado, y por lo tanto de la sociedad
moderna. El dogma liberal con su naturalizacin del individuo posesivo y el
mercado autorregulado es el presupuesto de la Modernidad y por lo tanto dela nueva forma que adquiere el orden social y su control, control para el que
el nuevo sistema penal cumple con los requisitos de una afinidad electiva.
En este sentido, este orden social no estaba sometido a las leyes del Estado,
sino que por el contrario la sociedad-orden social al crear determinadas
relaciones sociales someta al Estado y al Sistema Penal a sus propias leyes.
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-Del orden social a la sociedad
De tal manera, el observable es el orden social y no la sociedad. Si no
hay ley (orden) no hay sociedad. Pero contrariamente a lo que se cree, el
orden no est dado por el Cdigo Penal, y esto lo haba advertido Durkheim
(1996) cuando se refera a las sociedades basadas en la solidaridad orgnica
donde impera el derecho restitutivo (el derecho civil, comercial,
administrativo) y no el derecho represivo (penal) que sostena
mecanicamente dice- sociedades premodernas. Entonces, la ley que crea y
funda la sociedad es principalmente el Cdigo Civil y solo subsidiariamente
el Cdigo Penal; es el Cdigo Civil el que ordena las diferencias, las
jerarquas, las desigualdades; en todo caso el Cdigo Penal refuerza ese
orden civil a punto tal que el Derecho penal es un derecho pblico que
involucra al Estado como guardin del orden social.
Por lo tanto, las necesidades de un orden que instala las diferencias
entre un grupo de hombres es lo que legitima los castigos, mejor dicho, la
poltica de castigos para custodiarlo o protegerlo, y tambin reproducirlo. La
funcin de los castigos, entonces, no es preservar la moral, las buenas
costumbres, la equidad, la igualdad sino un orden de las diferencias, de las
jerarquas, de la desigualdades aunque lo encubre con apelaciones a la
moral, a las buenas costumbres, al bien comn; as, de lo que se trata es de
la ley, no tanto del derecho o la justicia; de aqu la importancia de Hobbes
que sostiene que el deseo de vivir en sociedad est originado en conjurar el
miedo mutuo 2(Hobbes, 2000) producido por el hecho de que no existe mas
ley que la que dicta cada uno, y que cada uno la defiende con su fuerza.
Por lo tanto para Hobbes no se trata de la existencia de un a-priori
como por ejemplo de un instinto gregario humano fraternal, producto del
deseo de cooperacin estable, de un supuesto afectio societatis de hombres
2El argumento de Hobbes es claro en cuanto es el miedo el operador del sometimiento al Soberano:
quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a quin temen o a otro que esperan que les proteja.
Actan del primer modo quienes son vencidos en la guerra, para evitar as se ejecutados; y actan del segundomodo quienes todava no han sido vencidos y quieren evitar serlo. Como vemos siempre se trata de la guerra
y de su correlato o resultado el miedo. Reparemos que Hobbes llama natural a la primer forma de constituiruna ciudad, una sociedad. En De Cive, cap 5 : De las causas y generacin del estado, 12.
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que evoca el altruismo, el bien comn; sto no niega circunstancias de
empresas comunes y grandes obras pero pensar que la construccin de
las pirmides de Egipto fueron producto de la cooperacin y divisin del
trabajo espontneo es demasiado simple e ingenuo; y tampoco el Canal de
Suez, y menos an el Canal de Panam.
Estos razonamientos acerca del orden social no ha podido evitar que
luego, an en el campo acadmico, por pereza moral o intelectual o por
comodidad se lo denomina sociedad lo que tiene un efecto encubridor de la
realidad histrica. En este sentido existe y se ejerce un discurso filosfico-
jurdico acerca del poder y de su legitimidad, pero paralelamente, existe otro
histrico-poltico que da cuenta de la realidad del proceso constitutivo del
poder de manera opuesta (Foucault, 2000).
Las ideas de Hobbes se sitan alrededor de cmo lograr legitimar el
orden lo que supone la aceptacin por parte de los individuos de un afuera
que lo produce. As parte de una concepcin antropolgica de la naturaleza
humana, homo hominis lupus, y por lo tanto el miedo al estado de guerra
que se traduce vulgarmente como la guerra de todos contra todos. En
realidad el estado de guerra es la soberana de cada individuo de definir
que es lo justo y qu es lo injusto, lo que est bien y lo que est mal; es casi
una actitud psicolgica, consciente, razonada, valiente. El estado de
guerra, la disposicin al enfrentamiento, anula toda distincin objetiva
entre lo justo y lo injusto, entre agresin y defensa. Esa soberana
individual es la que el Estado-Orden necesita expropiar y Hobbes es su
preclaro vocero.
En De Cive (: 197) Hobbes sostiene que los individuos particulares
cuanto asumen ellos mismos la capacidad de distinguir entre lo que estbien y lo que est mal, estn queriendo ser como reyes, lo cual no puede
hacerse sin comprometer la seguridad del Estado.
En el Antiguo Testamento es claro que quin puede decir y decidir
acerca del bien y del mal es Dios Todopoderoso, creador del cielo y de la
tierra; segn esa fuente, Adan y Eva pagaron caro el querer apropiarse de
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ese saber comiendo del rbol del conocimiento del bien y del mal. El mas
antiguo de los mandamientos de Dios, (Gnesis 2,17) es: No comereis del
rbol de la ciencia de bien y del mal; y la mas antigua de las tentaciones
diablicas (Gnesis 3,5) es: Sereis como Dios conocedores del bien y del
mal. En la sociedad moderna, secularizada, es el Estado Soberano quin
decide lo que est bien y lo que est mal por medio de la ley.
- El miedo como operador social.
Debemos, pues concluir que el origen de todas las sociedades grandes
y duraderas no consisti en la buena voluntad entre los hombres sino en el
miedo mutuo al pretender cada hombre ser soberano en sus ideas, y que
poda hacerlas valer en cuanto tuviera fuerzas para ello. Y como dice
Hobbes, la causa del miedo mutuo se debe en parte a la igualdad natural de
los hombres, y en parte a la voluntad que tienen de hacerse dao
mutuamente (DeCive: 57). Hobbes lo reafirma: la mano que empua la
espada de la guerra es la misma que empua la espada de la ley y por lo
tanto de la justicia. Pero si bien la fuerza es el elemento constitutivo del
poder, las condiciones de su legitimidad y por lo tanto su reproduccin debe
estar articulada con el discurso del orden y con el imaginario social. Por eso
el Estado busca legitimarse por medio del uso de la poltica penal al
perseguir determinados delitos que conmueven a la opinin pblica aunque
no necesariamente al orden social. As, en el imaginario de los sbditos
indefensos, temerosos, vulnerables, el Estado de manera ms simblica que
real protege a los ciudadanos al perseguir a la delincuencia (criminales,
ladrones, violadores).
El discurso del orden es el lugar de la razn dice Enrique Mar 3, y este
discurso del orden es abonado por las representaciones racionales a las que
apelara Hobbes, pero que tambin abonan juristas prestigiosos, intrpretes,
e individuos dotados de credibilidad y prestigio social , y tambin la moral,
3Enrique Mar, Derecho y Psicoanlisis. Teora de las ficciones y funcin dogmtica. Hachette, Buenos Aires
1987, pag 63.
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la religin que le suministran al discurso del orden fundamentos
trascendentes al mero individuo, como ser la supervivencia de la sociedad.
Ahora bien, el discurso del orden es tambin el espacio de la ley y ste el
espacio de la razn, .ya que la ley es fuerza-razn en un doble sentido:
razn en cuanto al tipo formal de las estructuras lgicas que comunican la
fuerza, y razn en cuanto ella y a travs de ella se producen operaciones
ideolgicas de justificacin del poder. dice Mar (1987:63). Y Hobbes ofrece la
mejor argumentacin racional acerca de las ventajas del sometimiento-
soberana y terminar con la violencia interminable y recproca: En el orden
que impone el Estado, la razn, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia,
las ciencias y la tranquilidad reinan por doquier.
Pero eso, la fuerza y la razn, no alcanzara para la construccin
social de la legitimidad del poder de castigar, ya que los individuos no solo
se guan en sus actos por el clculo racional sino tambin por creencias,
emociones, tradiciones, simbologas, rituales, ceremonias, relatos y en
especial ilusiones que son la fuerza de los deseos. Y entonces el imaginario
social es el otro elemento que hace posible y plausible el poder de castigar,
imaginario que interpela no solo a la razn sino a las emociones, a la
voluntad y a los deseos. Estos tres elementos, fuerza-razn-imaginario
social se interrelacionan de manera algunas veces equilibrada pero tambin
con contingentes preeminencias o de uno o de otro: por momentos la fuerza
o la violencia predomina sobre lo racional o lo imaginario y por momentos
los otros dos. En el espacio del imaginario colectivo se debate quizs el
mayor dilema para la legitimidad del poder porque es el espacio donde la
realidad siempre es interpelada por los sbditos y sometidos, y en gran
medida a la vez que produce consenso produce crticas, el arma de lacrtica.
Un obstculo para pensar la historia de la construccin social del
poder de castigar de esta manera es la ilusin acerca de la marcha de la
humanidad hacia el progreso y acerca de la concepcin antropolgica del
hombre bueno, y de una posible y anhelada sociedad orgnica y armnica.
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Estas ideas han desarrollado una retrica que ha encubierto la realidad
inhumana y cruel del orden social que incluye sujetos poderosos y sujetos
dbiles y vulnerables. Por lo tanto existe tambin la conciencia que la
sociedad no puede ser regulada por las virtudes porque los seres humanos
no estn guiados en sus actos o conductas solo por la razn virtuosa,
desinteresada, solidaria, fraterna; existen las pasiones, los deseos, los
instintos, y adems la violacin cotidiana de los 10 mandamientos que
Jacques Lacan 4 dice que son los que hacen posible la sociedad.
La virtud, o la bondad o el altruismo se han revelado como
insuficientes (intiles, inexistentes) para construir relaciones sociales
estables y por eso la necesidad del derecho, de la violencia del derecho, de la
ley: dice Eligio Resta, (1995; 45) En todo caso es menester que el legislador
encuentre un remedio necesidad de que la ley prescriba un remedio; sta
debe ocupar el lugar de un ausente un pharmakon, veneno y remedio: la
violencia de la ley que ejerce la funcin de un tercero; de una violencia que
se distinga de las otras violencias, porque es distinta, legtima porque se
apoya en la ley: es la ley. En aquellas sociedades atravesadas enteramente
por relaciones guerreras, en los siglos XIV u XV comienza a producirse el
acortesamiento de los guerreros, momento en el que Norbert Elias seala
como el inicio del proceso civilizatorio, con la existencia de un tercero, de
la Ley.
De tal manera aparece en diversos territorios el embrin del Estado
Moderno, una institucin que progresivamente expropia a los poderes
autnomos de los seores de la guerra, entre ellos a la Iglesia, por medio de
la fuerza militar.
4 No hago mas que abordar esta ribera pero desde ya que nadie, les ruego, se quede con la idea de que los 10
Mandamientos seran las condicin de toda vida social. Pues a decir verdad, cmo no percatarse desde otrongulo, al simplemente enunciarlos que son de algn modo otro catlogo y el cabildo de nuestras
transacciones de todo momento? Despliegan la dimensin de nuestras acciones en tanto que propiamentehumanas. En otros trminos, pasamos nuestro tiempo violando los 10 Mandamientos y precisamente por eso
una sociedad es posible.J. Lacan: Seminario7, pag. 87.Paids, Buenos Aires,1988
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El Estado se constituye entonces, como el Tercero y por lo tanto
titular de la pretensin punitiva y reclama una relacin directa con el
infractor. Se obedece y se fundamenta la soberana en la existencia de los
vencidos, de los dominados, de los sbditos, y tambin por el miedo a la
violencia interminable y recproca que siempre es azarosa en sus
resultados.
Dice Federico Nietszche en La Genealoga de la moral: El Estado
deba entrar en la historia como una horda cualquiera de rubios animales de
presa, una raza de conquistadores y seores que organizados para la
guerra y dotados de fuerza de organizar, coloca sin escrpulo algunos sus
terribles zarpas sobre una poblacin tal vez muy superior en nmero pero
todava informe, todava errabunda..qu tiene l que ver con contratos
!!!?- .que le importan los tratados
Y sigue Nietzsche: As es como en efecto se inicia en la tierra El Estado, yo
pienso que as queda refutada aquella fantasa que le haca comenzar con
un contrato5.
- La violencia y la soberana del Estado Moderno
El ejercicio de la violencia estatal (de la soberana) sera una violencia
justa y por lo tanto distinta (Girard, 1995) de la violencia indiferenciada y
recproca de cualquiera porque est basada en la ley que l mismo dicta.
En suma el hombre resigna por miedo a otros hombres su soberana
y a esto se lo denomina humanismo ; busca proteccin por miedo a otros
hombres, y as el miedo es constitutivo de lo social. Nietzsche (: 86)
argumenta: y solo a partir de la ley es decir de la instancia de la
verdadera potencia, de ese de la modernidad, puede darse la
diferencia entre justicia (acuerdo con la ley) e injusticia (desacuerdo con la
ley): la Ley se impone sobre el derecho.
5 Frederich Nietzsche, Genealoga de la moral. AlianzaEditorial, Madrid, 1983. pag 98.
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Esto impone la necesidad de imaginar una autonoma de ese poder
soberano, en atribuirle una diferencia respecto a las partes que lo
componen (los individuos, sus intereses, sus pasiones, sus violencias); la
resolucin de este problema ha pasado y pasa por la retrica, por la
aceptacin de la necesidad de una fuerte retrica y as se invocan
finalidades, metas, autoridades sagradas: la Nacin, el pueblo, la patria, la
moral, el partido, la clase obrera, la defensa de la sociedad .
Pero otra vez F..Nietzsche en La Genealoga de la Moral (: 88)se
encarga de develar el ocultamiento: todas las finalidades, todas las
utilidades son solo indicios de que una voluntad de poder se ha enseoreado
de algo, ha impuesto su dominio sobre una cosa menos poderosa y sobre la
base de su arbitrio o voluntad le ha impreso el sentido de una funcin......
Ahora bien, las ideas de Hobbes tanto en Leviatn como en De Cive,
pueden interpretarse como una respuesta a la amenaza del individualismo
con su base material que aparece en el siglo XV: la invencin de la
imprenta. La imprenta posibilita de manera ampliada la traduccin y
lectura de la Biblia en diferentes idiomas accesibles fuera del Latn, que
era monopolizado por los monjes y que acelera el proceso de
individuacin. Esto trae otra consecuencia, como es la aparicin de la
iglesia invisible producida por la difusin de las obras y panfletos de
Lutero y las ideas de la Reforma que instala una Biblia abierta con
interpretaciones y razonamientos diversos en cada lector; este fenmeno
produce una revolucin en la vida cotidiana conformada por el libro y su
circulacin social, adems de la razn, la industria y luego la progresiva
aceptacin en aras del progreso y del productivismo de la economa de
mercado. Una expresin lmite de este encadenamiento de fenmenossociales fueron las guerras campesinas en especial en Alemania.6
Recurriendo a esta gnesis estructural hay que considerar la fuerte
radicalidad epistemolgica que conforma el clima cultural que anuncia el
declinar de lo religioso o moral como gua de las acciones humanas y que
6 Federico Engels, La guerra campesina en Alemania. Editorial Progreso, Mosc, 1981.
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se acumula en apenas dos siglos bajo los nombres de Giordano Bruno,
Francisco Sanchez, Galileo, Hobbes, Descartes, Maquiavelo, Coprnico,
Spinoza, Locke, Leibintz, Newton, Kepler, Bacon, Coln. A partir de este
momento se acelera la gran transformacin social (Polanyi, 1980) en la que
se produce aceleradamente la mercantilizacin de relaciones sociales antes
guiada por las tradiciones o las costumbres con eje en la vida rural o
campesina y paradojalmente el problema del nuevo orden social que
aborda las reflexiones de Hobbes.
Puede interpretarse que las concepciones cristianas del cielo y de un
solo Dios ayudaron a fortalecer la idea de Estado Soberano, concepcin del
cielo tan distinto al Olimpo de los griegos (Mirs,1998). El Olimpo no era
ningn modelo de sociedad a imitar sino el espacio de los deseos y pasiones
de los seres humanos, representado por varios y distintos dioses. As la
lujuria, el hedonismo, el amor y el odio, el placer y el dolor, la ira y la
belleza, la furia y la bondad eran encarnados por diferentes dioses que
convivan interactuando con no poca malicia, fraudes, enconos, celos
enfermizos y violencia; en suma, un Olimpo con dioses de carne y hueso,
con odios y bondades, con razones y pasiones, con lujuria y ascetismo,
mientras el cristianismo coloca en el cielo un ser perfecto con el cual el
hombre no puede compararse; uno solo todopoderoso tal como lo
proclamara Moiss con el monoteismo cristiano (Freud, 1986); luego
Hobbes importa a la tierra ese monoteismo encarnado en un ser supremo,
el Leviatn, al que se le debe obediencia total cuestin necesaria para el
proceso de secularizacin que replica con el monopolio del poder o de los
poderes por parte del Estado.
Recordemos que para Hobbes el Estado es un ser sin intereses sinpasiones, un ser artificial, despersonalizado, guiado por la razn, un Dios
todopoderoso y as el erotismo religioso del mundo teolgico se desplaza
hacia lo secular, al prncipe, al rey, al Estado.
Hobbes distingue la fundacin del Estado por dos formas, por
Institucin o por Adquisicin ( o conquista) y en ambos casos quienes
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as lo fundan y aceptan lo hacen por miedo: se trata del miedo que
produce la vulnerabilidad, la incertidumbre. En De Cive, (:pag 120) dice;
pero quienes por miedo se someten a otro o bien se someten a aquel a
quin temen o a otro que esperan que les proteja. Actan del primer modo
quienes son vencidos en la guerra para evitar as ser ejecutados; y actan
del segundo modo quien todava no han sido vencidos y quieren evitar serlo.
El primer modo recibe su principio del poder natural y puede ser llamado el
comienzo natural de una ciudad Esta sera lo que denomina Estado por
adquisicin, la forma natural, dice; el segundo proviene del consejo y
constitucin de aquellos que se reunen, y es llamado comienzo por
institucin. Esta sera la forma poltica o un Estado por institucin.
Hobbes (1980: 196) afirmaba, acerca de las causas que pueden
disolver el Estado, y fomentar la sedicin permitir a los individuos ....que el
discernir lo que est bien de lo que est mal es algo que corresponde a cada
individuo en particular.... porque ya se ha demostrado que las leyes civiles
son las que establecen lo que est bien y lo que est mal, lo que es justo y lo
que es injusto, lo que es honesto y lo que es deshonesto. Y Hobbes insiste en
advertir que hay hombres que violan las leyes por debilidad pero hay
otros hombres que desprecian las leyes7. Descifrar en los actos ilegales la
diferencia entre violar la propiedad y violar el derecho de propiedad nos
puede dar una dimensin de la batalla por el orden social que se desarrolla
en el seno de la sociedad. Y vale en esto una aclaracin: la sociedad (el
orden social) no se conmueve por los grandes crmenes que conmocionan a
la opinin pblica sino por aquellas conductas ilegales con capacidad de
reproducirse, de extenderse, de imitarse, de generalizarse: Michel Foucault
(1976) dice que en los pequeos ilegalismos se juega la batalla por el ordensocial.
- El Estado es la ley y la ley es el Estado
7Thomas Hobbes, De Cive, Alianza editorial, pag 239. Madrid, 2.000
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Siguiendo esta lnea de pensamiento el dictado de la Ley implica la
necesidad de encontrar remedios a la ausencia de virtud (Resta, 1985). La
ley invoca la existencia del delito. Hablar de la justicia es hablar de la
injusticia, hablar de la igualdad es hablar de la desigualdad, hablar de la ley
es hablar del delito, hablar del orden es hablar de la amenaza del desorden o
del desorden mismo.
Con el advenimiento de la sociedad moderna, y la consiguiente
disolucin de las relaciones sociales feudales, la secularizacin de la
autoridad y el desarrollo de la sociedades industriales, la definicin del
delito y la justificacin del poder de castigar necesitaba de otro modelo de
legitimacin de aquel que supona seores y vasallos, nobles y plebeyos,
seres reconocidos socialmente como desiguales. Los ejemplos de esta
cambiante definicin estaban al alcance de quin reflexionara acerca de la
disminucin de la importancia para la sociedad de la religin ya que es
indudable que el derecho penal en su origen era esencialmente religioso
(Durkheim,1994:118,TomoI) y que hasta el advenimiento de la Modernidad
funcionara como el cemento de la estructura social. As, los delitos
religiosos tan severamente castigados en las sociedades premodernas
como la blasfemia o el sacrilegio pasaron a ser conductas no castigadas o
no contempladas en los cdigos penales de los nuevos estados que
secularizaron la relacin entre soberano y sbditos. As, en La evolucin
de dos leyes penales8 y considerando los cambios que se produjeron en
los ltimos siglos Durkheim sostena ... el crimen se reduce
progresivamente a las ofensas solamente contra las personas; mientras que
las formas religiosas de criminalidad declinan, resulta inevitable que lafuerza (violencia) promedio del castigo se vuelva ms dbil....(pag.87)
porque han disminuido los sentimientos colectivos de religiosidad que eran
la base del sistema penal.
8Durkheim, Emile. La Evolucin de dos leyes penales, Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales. N
13. Buenos Aires 1999.
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Al describir la evolucin de las formas del castigo penal distingue
una criminalidad religiosa mas ligada a las sociedades premodernas
basadas en la solidaridad mecnica y una criminalidad posterior o
moderna a la que le reserva el nombre de criminalidad humana. El papel
de la religiosidad en los pueblos primitivos implicaba que la criminalidad
consista casi nicamente en no cumplir con el culto, en violar las
prohibiciones rituales, en separarse de las costumbres de los mayores, en
desobedecer la autoridad, all donde estaba fuertemente constituida;
mientras en las sociedades modernas (las europeas de entonces), el crimen
consiste esencialmente en la lesin de cualquier inters humano. Estas dos
formas de criminalidad difieren profundamente porque los sentimientos
colectivos que ofenden no son de la misma naturaleza.
Esta posicin de Durkheim lo lleva a sostener que cuanto ms se
consideraba a ciertos seres, bienes o valores como superiores a la
naturaleza humana cualquier transgresin significaba una violacin a un
bien sagrado y el castigo en su crueldad y en su publicidad cumplira una
funcin simbolicamente reparadora de la autoridad violada o desconocida
por el delito. Y as le lleva a advertir: Cual es la importancia del
sufrimiento individual cuando hay un Dios que debe ser apaciguado?. De
todas maneras tambin es de advertir que si bien los dioses religiosos en la
sociedad moderna reciben menos proteccin de la ley, el orden social ha
instalado otros dioses seculares como la patria, la nacin, el Estado y
aun la sociedad cuando por ejemplo se invoca su defensa, dioses
seculares ante los cuales se someten no pocas veces las garantas legales
de los ciudadanos.
Ahora bien, es un tanto singular que el enfoque durkhemiano acercade la evolucin de las leyes penales se centre en la concepcin cambiante
de lo que se considera un delito-crimen; comparto el relativismo
geogrfico, social-temporal que implica la propuesta pero me resulta un
tanto insuficiente para explicar el cambio en la poltica penal que
aconteci con el advenimiento de la Modernidad y en especial el nuevo
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orden social que produce la burguesa y la economa de mercado en los
finales del Siglo XVIII. Al respecto la hiptesis de Michel Foucault de
explicar tales cambios en la poltica penal en funcin del paso de
sociedades de soberana a sociedades disciplinarias, parece mucho mas
slidamente explicativo que la simple secularizacin de la sociedad que
seala Durkheim.
Creo as que Durkheim se mueve en un esquema que considera el
castigocomo si este fuera descargado automticamente por la conciencia
colectiva, mientras Foucault est sealando que en la realidad el castigo
se subordina a la poltica penal para la que el castigo es tan herramienta
para sostener el orden social como otras herramientas: la tolerancia, el
encubrimiento o la participacin por parte del poder en actos ilegales; qu
otra cosa es sino la apelacin a la razn de estado o an al estado de
excepcin (Agamben, 2004) que ha devenido (?) en la forma permanente
de gobierno?. En definitiva el nuevo orden en la Modernidad no persigue el
delito (algunos delitos) por ser un delito sino que lo persigue para construir
un orden disciplinario y que este orden sea interiorizado por la sociedad
toda; no otra cosa quiere decir Foucault (:1976) cuando sostiene que en el
inicio de la sociedad moderna no se trataba de castigar ms sino castigar
mejor que quiere decir que el poder de castigar deba ser adoptado por un
nuevo sujeto, el pueblo como sujeto moral; s, de manera paradjica se
puede decir, el poder de castigar se ha transferido a la sociedad en su
conjunto, que debe rechazar a la delincuencia que siempre existe como
una tentacin peligrosa9. La ejemplificacin que brinda Foucault acerca de
la progresiva desaparicin del suplicio pblico ( sobre el regicida Damiens)
y la existencia del reglamento de una fbrica-internado-manicomio-crcelcincuenta aos despus, dan cuenta de que se trata de la constitucin del
9Ha sido absolutamente necesario constituir al pueblo en sujeto moral, separarlo pues de la delincuencia,
separar claramente el grupo de los delincuentes, mostrarlos como peligross, no solo para los ricos sino
tamibn para los pobres, mostrarlos cargados de todos los vicios y orgen de los mas grndes peligros. De aquel nacimiento de la literatura policial y la importancia de perdicos de sucesos, de os relatos de horribles
crmens. Michle Foucault, Entrevista sobre la pisin, el libro y su mtodo en Microfsica del Poder. LaPiqueta,Madrid, 1978.
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orden social: el castigo aparece como residual en tanto expresin de la
moralidad. El mismo sentido adquiere la desaparicin de la cadena de
forzados alrededor de mediados del siglo XIX (Foucault, 1976; 261 ).
Pero es mas, los cambios acaecidos en el sistema penal a partir del
Renacimiento y el advenimiento de la Modernidad pueden dar otra pista
para entender una complejidad que no expresa la tesis de Durkheim, si
bien puede aceptarse que se ha producido un cambio en la concepcin
social de lo que es delito.
-El afuera de la ley
Dice Michel Foucault , Si estuviera presente en el fondo de uno
mismo, la ley no sera ya la ley, sino la suave interioridad de la conciencia. 10;
por lo tanto la existencia de la ley nos recuerda desde afuera de nosotros
mismos, no slo la obligacin de aceptarla, sino la amenaza de castigarnos
en caso de incumplimiento. Pero si bien esto parece responder al simple
esquema de delito-pena (como antes fuera pecado-castigo) no existe en la
realidad: Michel Foucault (1976) lo recuerda cuando dice que : Hay que
desprenderse de la ilusin de que la penalidad es ante todo una manera de
reprimir los delitos es un fenmeno social complejo de la que no puede dar
razn el derecho o la tica. Porque se trata del problema del orden, de un
orden y no de un problema moral o tico ya que el sistema penal moderno
no ha sido producto de un progreso de lo racional ni como resultado de la
filosofa humanista sino producto de ciertas relaciones de fuerza que se
resuelven (se resolvieron) de manera violenta, en escenarios de guerras y en
su produccin de poder: de esto surge la ley.
Esta imposicin requiri de un abanico de situaciones materiales y
culturales que podran resumirse as: a) el cambio en la naturaleza del
Poder de Castigar a partir del Siglo XIV que pasa de responder a un orden
religioso o teolgico a un orden secular y profano producto de la derrota
10 Michel Foucault,El pensamiento del afuera. Pre-Textos, Valencia, 2.000, pag 43.
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militar del poder del cristianismo catlico. De tal manera la ley no es
inherente a lo justo; lo justo no viene dado por la revelacin. A partir de ese
momento y en forma progresiva el concepto de justicia deviene solo de la
aplicacin de la ley. b) el cambio en la naturaleza del orden social que pasa
de las justificaciones ticas o morales a derivar del derecho o ley como
necesidad para la convivencia; esta nocin se desarrolla en paralelo a la
prdida progresiva de la importancia del pecado para el orden social que
va siendo suplantado por la nocin de delito descripto en la ley y que
responde a la necesidad de previsibilidad frente a interpretaciones
religiosas o morales de las conductas humanas. c) la progresiva
confiscacin o expropiacin del poder de castigar por un tercero que
tiene ms poder, que monopoliza el poder: en los hechos, un guerrero
triunfante que se institucionaliza transformado en Estado-Gobierno y
que monopoliza la coaccin, el dictado de la ley y la tributacin. d) el gran
cambio o los cambios en el sistema penal ocurrido a fines del S.XVIII, en
especial la reduccin de los castigos pblicos supliciantes (necesarios en
las sociedades de soberana) y la generalizacin del castigo crcel
(expresin de la sociedad disciplinaria). e) la confiscacin del poder de
juzgar y castigar por parte de rganos especiales del Estado, hecho que
acompaa el proceso creciente de codificacin general, la adopcin
tribunales letrados, la idea del carcter correctivo de la pena y con sto la
construccin de una nueva subjetividad que sera el alma de la pena.
En suma, el acento no est tanto en juzgar-castigar una ilegalidad
como en algo distinto: desentraar el significado individual y social de ese
acto, saber qu es ese acto (Foucault, 1976), qu causalidad lo puede
haber producido, qu racionalidad lo anima, qu medida apropiada sedebe tomar; en suma otra verdad debe ser develada ya que el acto a
juzgar-castigar es un enigmtico complejo cientfico-jurdico que requiere
develar otra verdad mas all de lo jurdico, no tanto por un imperativo
moral sino para preservar el orden social: atentar contra la propiedad y
atentar contra el derecho de propiedad tienen significados
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cualitativamente distintos para el orden social y por lo tanto para la
poltica penal. Por ello se requiere de una racionalidad penal guiada por la
poltica y no guiada por la moral.
Esta racionalidad penal ha sido histricamente acompaada de una
liturgia de solemnidad, un ritual que exprese jerarquas y que le otorgue
distancia de los contendientes y en especial la fuerza de un imaginario
colectivo acerca de un enemigo social sobre el que la sociedad toda
reclamara que se castigue. Esta transferencia a la sociedad de la voluntad
de castigar, esta legitimidad del castigo es un objetivo siempre a la mano y a
la vez inalcanzable de manera definitiva: continuamente el poder tiene que
alimentar, abonar y justificar su poltica de castigos porque la interpretacin
de inters general o del bien comn presente en ese imaginario contiene
tambin deseos de equidad, de igualdad, de felicidad. En este sentido
Bronislaw Baczko sostiene: Para que una sociedad exista y se sostenga, para
que pueda asegurarse un mnimo de cohesin, y hasta de consenso, es
imprescindible que los agentes sociales crean en la superioridad del hecho
social sobre el hecho individual, que tengan, en fin, una conciencia colectiva
un sistema de creencias y prcticas que unen en una misma comunidad,
instancia moral suprema a todos los que adhieren a ella.Existe una conexin
ntima y fatal entre el comportamiento y la representacin colectiva 11. Esta
idea de Bazcko acerca de la conciencia colectiva como una instancia moral
suprema a la que todos adhieren merece atenuarse a la luz de la realidad de
la generalizacin de comportamientos ilegales (Pegoraro, 2003), pero valga
como ilusiones tranquilizadoras y reafirmatorias de su necesidad, que
precisamente habla de su dbil existencia.
La relacin entre justicia y castigo, tal como vengo sosteniendo, escompleja porque hace falta apartarnos de los ideales moralistas para develar
la realidad del continuum: justicia-orden social-poltica de castigos. Como
dice David Garland (1999: 89) Los rituales no solo expresan emociones; las
11Bronislaw Baczko, Los imaginarios sociales:Memorias y esperanzas colectivas. Nueva Visin, Buenos
Aires 1999, pag 21.
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suscitan y organizan su contenido; proporcionan una especie de teatro
didctico por medio del cual se ensea al espectador qu sentir, cmo
reaccionar y cuales sentimientos exhibir en esa situacin. Los rituales -
incluyendo los rituales de justicia penal- son ceremonias que mediante la
manipulacin de la emocin, despiertan compromisos de valor especficos en
los participantes y en el pblico y acta como una educacin sentimental
generando y regenerando una mentalidad definidas. Aquellas ceremonias
supliciantes de las sociedades premodernas donde el ritual invocaba la ley
dejaron de ser funcionales en la sociedad disciplinaria (como analizara
Foucault acerca de la cadena de forzados)12 y sustituidas por la pena-crcel
y el coche celular. Pero el ritual del poder, el ceremonial y su liturgia, se
mantuvo y se mantiene bajo otras formas y con otras justificaciones: ya no
es la persona del soberano agredido la que reclama el castigo con la
aplicacin de la ley sino la sociedad toda, agredida por la violacin del pacto
social y toda ella se descarga por medio de su representante: el poder
judicial.
Ahora bien, cual es la importancia actual del sistema penal en la
sociedad moderna 13, para el mantenimiento y reproduccin del orden
social? Es cierto que el orden social es resguardado por el sistema penal?
No es acaso un aspecto residual del control social en la sociedad de
consumidores (Bauman, 1999) ya que la tica del trabajo se ha
transformado en superflua?. Como diran los penalistas, el derecho penal se
debe usar como ultima ratio, en caso de que todas las otras formas de
control sean rebasadas, que sean insuficientes para mantener el orden. Pero
valga la paradoja acerca del castigo: el orden no es conmovido por la
12 A todas las ciudades por donde pasaba, la cadena de forzados llevaba su fiesta. Eran las saturnales del
castigo; la pena se tornaba en ellas privilegio. Y por una tradicin muy curiosa que parece sustraerse a losritos ordinarios de los suplicios, provocaba menos entre los condenados las muestras obligadas del
arrepentimiento que la explosin de una alegra loca que negaba el castigoEl aquelarre de los condenadosresponda al ceremonial de la justicia por los fastos que inventaba. I nverta los esplendores, el orden del
poder y sus signos, las formas del placer (M.Foucault, Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, Mxico 1976,pag 265.13
Prescindo en esto de otras calificaciones acerca de la actualidad que son usadas por diversos autores comomodernidad tarda, sociedades posmodernas, sociedades posindustriales etc.
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comisin de delitos comunes ya que an los crmenes ms atroces con
decenas de muertos y cientos de heridos como fueron por ej. la bomba en la
Embajada de Israel, en la Mutual Juda (AMIA) o el asesinato del periodista
Jos Luis Cabezas o el crimen de Mara Soledad, solo por citar algunos 14)
conmueven el orden social. Por el contrario el supuesto ataque al orden
social que producen estos delitos solapa las otras formas de ordenamiento
impuesto, las otras formas de construccin de una subjetividad
absolutamente sometida a los valores de la sociedad moderna y refuerzan el
orden y la seguridad (ley y orden) que reclama el imaginario colectivo.
Esta subjetividad construida en gran parte en base a los miedos e
inseguridades que produce el mercado ahora mas y mas globalizado en una
sociedad de consumo es la base que legitima socialmente la poltica de
castigos que se descarga sobre pobres, dbiles, excluidos, como si fueren
ellos los que producen miedos e inseguridades. El mercado tiene como
paralelo un Estado encarcelador, que llena las crceles con aquellos
inservibles que ha producido el orden socio-econmico. Como pone de
manifiesto Zygmunt Bauman al explicar la poltica penal en la sociedad
moderna, En la actualidad, los pobres son ante todo no consumidores ya no
desempleados El mundo seran tan agradable sin ellos! No necesitamos
a los pobres; por eso no los queremos. Se los puede abandonar a su destino
sin el menor remordimiento 15. Porque la legitimacin de la poltica penal en
la actualidad se sostiene en hacer mas y mas invisibles a los pobres que son
reducidos y hacinados en guetos (villas miseria, favelas, vecindades,
chabolas) o en crceles. Al mismo tiempo, la obediencia a la norma y la
disciplina social queda asegurada por la seduccin de los bienes de
consumo ms que por la coercin del Estado y las instituciones panpticas16
Reparemos en el pensamiento clsico acerca del derecho de castigar
que desarrolla Cesare Beccara en De los Delitos y las Penas: luego de
14Uso estos ejemplos, pero generalizables a otras sociedades, referidos la Argentina de la ltima dcada del
siglo pasado.15
Zygmunt Bauman (2.000). Trabajo, consumismo y nuevos pobres. Gedisa, Barcelona. Pag 140.16 Ob cit, pag 139.
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argumentar fuertemente en contra de los suplicios y las penas, en especial
sobre la pena de muerte, Beccara no duda en sostener una visin del orden
social como bien mximo a tutelar: No es pues, la pena de muerte derecho,
cuando tengo demostrado que no puede serlo, es slo una guerra de la nacin
contra un ciudadano porque juzga til o necesaria la destruccin de su ser17
Como vemos este exponente del humanismo y del garantismo penal no duda
en justificar la pena de muerte cuando est en peligro la nacin, o sea el
orden social. Y sigue diciendo: Por solo dos motivos puede creerse necesaria
la muerde de un ciudadano. El primero cuando an privado de libertad tenga
tales relaciones y tal poder que interese a la seguridad de la nacin; cuando
su existencia pueda producir una revolucin peligrosa en la forma de gobierno
establecida. Como vemos, esta preocupacin de Beccara y su justificacin
del castigo mximo, la pena de muerte, solo sera aplicable cuando est en
juego el poder: cuando an privado de libertad tenga tales relaciones y tal
poder que interese a la seguridad de la nacin dice. Y por lo tanto los delitos
llamados comunes no amenazan el poder, simplemente lo violan como
producto de alguna pasin momentnea, alguna irracionalidad, alguna
patologa o pulsin extrema: nada para preocupar al poder. Parafraseando a
Hobbes, los hombres peligrosos son aquellos que desprecian las leyes y no
tanto aquellos que las violan.
Y as entramos al tema de la peligrosidad en relacin al orden social de
la Modernidad y por lo tanto la poltica de castigos; me refiero a las
cambiantes necesidades del orden social y por ello cambiantes formas de
control social. Esto es lo que Foucault seala como el paso de las sociedades
de soberana a las sociedades disciplinarias pero no por una cuestin
evolutiva humanstica sino por las necesidades estructurales de la nuevadivisin social del trabajo y del mercado. El trabajo debe ser sometido al
mercado y esto requiri una poltica de castigos hacia los pobres que
adquiri formas extremadamente crueles pero no tanto para castigarlos sino
para disciplinarlos. Esto quera significar que ya no era posible ninguna
17 Cesare Beccara: De los Delitos y las penas. Ediciones Altaya, Madrid, 1994 pag 74.
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alteridad a la sociedad de mercado y al lugar que el trabajo ocupaba en ella.
Recordemos el momento de la reforma de la Ley de Pobres en 1834 (Polanyi,
1992; 117) que elimin la obstruccin del mercado de trabajo que
significaba el derecho a vivir que fue abolido.
Pero volvamos al pensamiento de Durkheim (1999) sobre la necesidad
de justificar el castigo por la enormidad que significa el crimen, que an
despojado de su lesin a un imaginario teolgico, necesita de otro
imaginario, el orden social, tambin fundado supuestamente en la moral y
custodiado por un ser trascendente: el Estado: Tal es el origen de esas
teoras, tan extendidas an hoy, de acuerdo con las cuales la moral carece de
toda base si no se apoya sobre una religin, o cuando menos, sobre una
teologa racional, es decir, si el imperativo categrico no emana de algn ser
trascendente (:88). Es cierto, la sociedad moderna secularizada requiere de
una teologa racional, y recordemos aquella idea del mismo Durkheim ya
citada: Cual es la importancia del sufrimiento individual cuando hay un
Dios que debe ser apaciguado?.
Pero hay algo nuevo y es la gestin de la inseguridad como
herramienta de control social (Pegoraro, 1997), la inseguridad que produce
el retiro del Estado del Welfare, el Estado paternalista que reduca los
excesos crueles del mercado autorregulado que produce la concentracin
de la propiedad y de las polticas econmicas en manos de las grandes
corporaciones trasnacionales; me refiero a que reaparece la necesidad del
Leviatn porque el problema del orden es la inseguridad, que
tautologicamente nos remite a un Estado dbil. Lo paradjico de esto es
que el reclamo de la sociedad no es por la debilidad del Estado frente a las
fuerzas sociales del mercado sino para que resuelva o reduzca los delitosinterpersonales (comunes) que producen la sensacin de inseguridad.
Como resumen de lo expuesto, el uso de la retrica de manera
convincente que desarrolla Hobbes nos acerca a la justificacin del poder de
castigar: Fuera del Estado (de la Civitas) los hombres no tenemos mas que
nuestras propias fuerzas para protegernos ......... fuera de la sociedad civil
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reinan las pasiones, la guerra, la pobreza, el miedo, la soledad, la miseria, la
barbarie, la ignorancia y la crueldad. En el orden que impone el Estado, la
razn, la paz, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la
tranquilidad reinan por doquier. Si este esquema, entre estar afuera o estar
adentro de la sociedad fuera cierto, las aspiraciones de los milenaristas se
habran cumplido y no sera necesario referencia alguna a la compleja
relacin entre orden social y poltica penal.
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