Nocoes de direito_administrativo

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GGOOVVEERRNNOO DDOO EESSTTAADDOO DDOO CCEEAARRÁÁ

PPOODDEERR JJUUDDIICCIIÁÁRRIIOO

TTRRIIBBUUNNAALL DDEE JJUUSSTTIIÇÇAA

SSEERRVVIIÇÇOO DDEE TTRREEIINNAAMMEENNTTOO

NNOOÇÇÕÕEESS DDEE DDIIRREEIITTOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO

3º Versão / Revista e Ampliada

MMAARRCCOO AANNTTOONNIIOO PPRRAAXXEEDDEESS DDEE MMOORRAAEESS FFIILLHHOO

Analista Judiciário do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará - TJ/CE. Professor de Direito

Administrativo da Faculdade Católica Rainha do Sertão - FCRS. Especialista em Direito e Processo

Constitucionais pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Especialista em Direito e Processo

Administrativos pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Especialista em Direito Processual Penal pela

Universidade de Fortaleza - UNIFOR. Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR.

Membro e Sócio Fundador do Instituto Cearense de Direito Administrativo - ICDA.

[email protected] / www.marcopraxedes.adv.br

OOuuttuubbrroo // 22001122

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TRABALHOS DO AUTOR

OBRAS COLETIVAS

01. Estado Brasileiro: Evolução dos Entes Políticos. São Paulo:

Verbatim, 2011.

02. Processo Administrativo: Temas Polêmicos da Lei nº 9.784/99.

São Paulo: Atlas, 2011.

03. Licitações e Contratos Administrativos: Apontamentos. Leme:

JH Mizuno, 2009.

04. Estudos em Direito e Processo Administrativos. Fortaleza:

Universidade de Fortaleza, 2006.

ARTIGOS EM REVISTAS ESPECIALIZADAS

01. Aquisição de bens e contratação de serviços em operações de paz no exterior: breves considerações sobre a nova hipótese de dispensa de

licitação advinda pela Lei 11.783/2008. Revista da Procuradoria Geral do Município de Fortaleza. Fortaleza/CE, N. 17, V. 17, Ano 17, 2009, p.

319-333.

ARTIGOS EM PERIÓDICOS

01. Prova emprestada no processo disciplinar. Jornal O Estado.

Fortaleza, 27 setembro 2012. Direito & Justiça, p. 02.

02. Progressão de regime por salto. Jornal O Estado. Fortaleza, 11

setembro 2012. Opinião, p. 02.

03. Limitação administrativa não gera indenização. Jornal O

Estado. Fortaleza, 30 agosto 2012. Direito & Justiça, p. 02.

04. Dez anos de vigência do pregão. Jornal O Estado. Fortaleza, 09

agosto 2012. Opinião, p. 02.

05. Consórcios Públicos. Jornal O Estado. Fortaleza, 05 julho 2012.

Opinião, p. 02.

06. O julgamento da ADC 16. Jornal O Estado. Fortaleza, 17 maio

2012. Opinião, p. 02.

07. A responsabilidade na prestação dos serviços públicos. Jornal O

Estado. Fortaleza, 26 abril 2012. Direito & Justiça, p. 02.

08. Pilares da reforma do Código Penal. Jornal O Estado. Fortaleza,

15 março 2012. Opinião, p. 02.

09. O inquérito policial e a relatividade do sigilo. Jornal O Estado.

Fortaleza, 23 fevereiro 2012. Direito & Justiça, p. 02.

10. Vagas regionalizadas em concurso público. Jornal O Estado.

Fortaleza, 09 fevereiro 2012. Opinião, p. 02.

11. A improbidade administrativa e o princípio da insignificância.

Jornal O Estado. Fortaleza, 26 janeiro 2012. Direito & Justiça,

p. 02.

12. Parecer do Conselho Penitenciário. Jornal O Estado. Fortaleza,

29 dezembro 2011. Direito & Justiça, p. 02.

13. Prescrição do crédito tributário. Jornal O Estado. Fortaleza, 09


14. O tribunal do júri e seus efeitos administrativos. Jornal O

Estado. Fortaleza, 26 maio 2011. Direito & Justiça, p. 02.

15. Pensões vitalícias. Jornal O Estado. Fortaleza, 31 março 2011.

Direito & Justiça, p. 02.

16. Vinte anos de proteção ao consumidor. Jornal O Estado.

Fortaleza, 25 novembro 2010. Direito & Justiça, p. 02.

17. Dispensa de licitação. Jornal O Estado. Fortaleza, 05 outubro

2010. Opinião, p. 02.

18. Vigilância indireta para condenados. Jornal O Estado.

Fortaleza, 30 setembro 2010. Direito & Justiça, p. 02.

19. Dez anos de responsabilidade fiscal. Jornal O Estado.

Fortaleza, 29 julho 2010. Direito & Justiça, p. 02.

20. Carteira de motorista para emancipados. Jornal O Estado.

Fortaleza, 08 julho 2010. Opinião, p. 02.

21. A impossibilidade da criação de novos Municípios. Jornal O

Estado. Fortaleza, 24 junho 2010. Direito & Justiça, p. 02.

22. Direito fundamental à alimentação. Jornal O Estado. Fortaleza,

14 junho 2010. Opinião, p. 02.

23. Salas de aula em estabelecimentos criminais. Jornal O Estado.

Fortaleza, 10 junho 2010. Opinião, p. 02.

24. Fraude em concursos públicos. Jornal O Estado. Fortaleza, 25

março 2010. Direito & Justiça, p. 02.

25. Efetividade do acesso à informação em processos

administrativos. Jornal O Estado. Fortaleza, 22 março 2010.

Opinião, p. 02.

26. Instituídos os Juizados Especiais da Fazenda Pública. Jornal O

Estado. Fortaleza, 25 fevereiro 2010. Direito & Justiça, p. 07.

27. Corte no fornecimento de energia elétrica em Municípios.

Jornal O Estado. Fortaleza, 14 janeiro 2010. Opinião, p. 02.

28. Exames psicológicos em concursos púbicos. Jornal O Estado.

Fortaleza, 17 dezembro 2009. Opinião, p. 02.

29. Recurso administrativo sem depósito prévio. Jornal O Estado.

Fortaleza, 12 novembro 2009. Opinião, p. 02.

30. Período de validade dos concursos públicos. Jornal O Estado.

Fortaleza, 29 outubro 2009. Direito & Justiça, p. 02.

31. Direito à nomeação. Jornal O Povo. Fortaleza, 15 setembro

2008. Opinião, p. 06.

32. A nova roupagem da interceptação telefônica. Jornal O Estado.

Fortaleza, 21 fevereiro 2008. Opinião, p. 02.

33. Intolerância religiosa. Jornal O Estado. Fortaleza, 07 fevereiro

2008. Opinião, p. 02.

34. Estabilidade na Administração Pública. Jornal O

Estado. Fortaleza, 19 março 2007. Opinião, p. 02.

35. Deus e a Constituição. Jornal O Estado. Fortaleza, 17 janeiro

2007. Opinião, p. 02.

36. Cessação da atividade encefálica e espécies de morte. Jornal O

Estado. Fortaleza, 05 outubro 2006. Opinião, p. 02.

37. Iniciativa popular. Jornal O Estado. Fortaleza, 26 setembro

2006. Opinião, p. 02.

38. Superprincípios da Administração Pública. Jornal O

Estado. Fortaleza, 21 setembro 2006. Opinião, p. 02.

39. Funções típicas e atípicas do Estado. Jornal O

Estado. Fortaleza, 13 setembro 2006. Opinião, p. 02.

40. Interceptação de e-mail. Jornal O Estado. Fortaleza, 25 agosto

2006. Opinião, p. 02.

41. Elementos essenciais do Estado. Jornal O Estado. Fortaleza, 15


42. Prova ilícita no processo penal. Jornal O Estado. Fortaleza, 30

junho 2006. Opinião, p. 02.

43. Eleições indiretas para Presidente da República. Jornal O

Estado. Fortaleza, 23 junho 2006. Opinião, p. 02.

44. Comissões parlamentares. Jornal O Estado. Fortaleza, 19 junho

2006. Opinião, p. 02.

45. Unificação da delação premiada. Jornal O Estado. Fortaleza, 08

junho 2006. Opinião, p. 02.

46. Barreira legislativa. Jornal O Estado. Fortaleza, 22 maio 2006.

Opinião, p. 02.

3

PARTICIPAÇÃO DE ENQUETES EM PERIÓDICOS

01. Quais os ganhos que a Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe à administração pública brasileira? Jornal O Povo. Fortaleza, 09 maio 2010.

Opinião, p. 06.

ARTIGOS EM SITES

01. Evolução histórica da inimputabilidade penal: uma abordagem cronológica da loucura na humanidade e seus reflexos na legislação criminal

brasileira até o Código de Piragibe. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 1017, 14 abr. 2006. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8234>.

4

Embora ninguém possa voltar atrás e fazer um novo começo,

qualquer um pode começar agora e fazer um novo fim. (Chico

Xavier - 1900 a 2004)

5

Sumário

Trabalhos do Autor

Epígrafe

I. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Origem do Direito Administrativo

2. Importância do Estudo do Direito Administrativo

3. Natureza Jurídica do Direito Administrativo

4. Conceito de Direito Administrativo

5. Ausência de Codificação do Direito Administrativo

6. Estado, Governo e Administração Pública

6.1. Estado

a) Conceito de Estado

b) Poderes do Estado

c) Elementos do Estado

6.2. Governo

6.3. Administração Pública

7. Fontes do Direito Administrativo

8. Regime Jurídico Administrativo

9. Sistemas Administrativos

9.1. Sistema do Contencioso Administrativo

9.2. Sistema da Jurisdição Una

II. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Conceito

2. Princípios, Normas e Regras

3. Finalidades

4. Organograma dos Princípios da Administração Pública

5. Princípios Constitucionais Básicos (art. 37, caput, CF)

5.1. Princípio da Legalidade

5.2. Princípio da Impessoalidade

5.3. Princípio da Moralidade

6

5.4. Princípio da Publicidade

5.5. Princípio da Eficiência

6. Princípios Constitucionais Explícitos

6.1. Princípio do Devido Processo Legal

6.2. Princípio do Contraditório

6.3. Princípio da Ampla Defesa

6.4. Princípio da Vedação da Prova Ilícita

6.5. Princípio da Presunção de Inocência

6.6. Princípio da Razoável Duração do Processo

6.7. Princípio do Concurso Público

6.8. Princípio da Licitação

6.9. Princípio da Participação Popular

6.10. Princípio da Motivação das Decisões Administrativas

7. Princípios Constitucionais Implícitos

7.1. Princípio da Isonomia

7.2. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

7.3. Princípio do Interesse Público

7.4. Princípio da Hierarquia

7.5. Princípio da Presunção de Legitimidade

7.6. Princípio da Especialidade

7.7. Princípio da Autotutela

8. Princípios Infraconstitucionais Explícitos

9. Princípios Infraconstitucionais Implícitos

9.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público

9.2. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

III. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Desconcentração e Descentralização

2. Teoria do Órgão

3. Administração Direta e Indireta

4. Organograma da Administração Pública

5. Autarquias

5.1. Conceito

5.2. Características

7

a) Criadas por lei ordinária específica

b) Personalidade jurídica de direito público

c) Execução de atividades típicas da Administração Pública

d) Especialização dos fins ou atividades

e) Responsabilidade objetiva

5.3. Autarquias como Agências

a) Agências Executivas

b) Agências Reguladoras

5.4. Autarquias como Conselhos Profissionais

6. Fundações

6.1. Conceito

6.2. Modalidades


a) Autorizadas por lei ordinária específica

b) Personalidade jurídica de direito público ou direito privado

c) Qualificação de Agências Executivas

d) Responsabilidade objetiva

7. Empresas Estatais

7.1. Empresas Públicas

7.1.1. Conceito

7.1.2. Características


b) Personalidade jurídica de direito privado

c) Responsabilidade subjetiva

d) Capital público

e) Organização societária diversa

f) Possibilidade de falência

8. Sociedades de Economia Mista

8.1. Conceito



b) Personalidade jurídica de direito privado

c) Responsabilidade subjetiva

d) Capital misto

e) Organização societária específica

8

f) Possibilidade de falência

9. Entidades Paraestatais

9.1. Serviços Sociais Autônomos (SSA)

9.2. Organização Social (OS)

9.3. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

IV. PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Conceito de Poder Administrativo

2. Poder Vinculado

3. Poder Discricionário

4. Poder Hierárquico

5. Poder Disciplinar

6. Poder Normativo

7. Poder de Polícia

7.1. Conceito

7.2. Atributos do Poder de Polícia

V. ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Conceito

2. Regime Jurídico dos Atos Administrativos

3. Elementos do Ato Administrativo

3.1. Competência

3.2. Finalidade

3.3. Forma

3.4. Motivo

3.5. Objeto

4. Atributos do Ato Administrativo

5. Extinção do Ato Administrativo

5.1. Exaurimento dos Efeitos

5.2. Revogação

5.3. Anulação

5.4. Cassação

5.5. Caducidade

5.6. Contraposição

9

5.7. Renúncia

VI. LICITAÇÃO PÚBLICA E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (LEI Nº 8.666/93)

1. Conceito de Licitação Pública

2. Disciplina Legal

3. Modalidades de Licitação

3.1. Concorrência

3.2. Tomada de Preços

3.3. Convite

3.4. Concurso

3.5. Leilão

3.6. Pregão

4. Fases do Procedimento

5. Fases do Procedimento do Pregão

6. Contrato Administrativo

VII. AGENTES PÚBLICOS

1. Conceito de Agente Público

2. Classificação dos Agentes Públicos

2.1. Agentes Políticos

2.2. Servidores Públicos Civis

2.3. Servidores Públicos Militares

2.4. Empregados Públicos

2.5. Servidores Temporários

3. Acessibilidade

4. Concurso Público

5. Acumulações

6. Estabilidade

7. Sindicalização

8. Greve

9. Responsabilidade

VIII. SERVIÇO PÚBLICO (LEI Nº 8.987/95)

1. Conceito

10

2. Mutabilidade do Conceito de Serviço Público

3. Serviço Público x Poder de Polícia

4. Disciplina Legal

5. Princípios

5.1. Princípio da Generalidade

5.2. Princípio da Modicidade das Tarifas

5.3. Princípio do Serviço Adequado

5.4. Princípio da Atualidade

5.5. Princípio da Continuidade do Serviço Público

5.6. Princípio da Cortesia


6. Concessão x Permissão

7. Responsabilidade do Concessionário

8. Serviço Público Especial

IX. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Conceito de Controle Administrativo

2. Controle Externo x Controle Interno

3. Controle do Poder Legislativo

4. Controle do Poder Judiciário

4.1. Habeas corpus

4.2. Habeas data

4.3. Mandado de injunção

4.4. Mandado de segurança individual

4.5. Mandado de segurança coletivo

4.6. Ação popular

4.7. Ação de improbidade administrativa

5. Controle Interno

X. PROCESSO ADMINISTRATIVO (LEI Nº 9.784/99)

1. Processo em Sentido Amplo e Restrito

2. Disciplina Legal

3. Processo versus Jurisdição

4. Processo versus Coisa Julgada

11

5. Importância do Processo Administrativo

6. Aplicação Subsidiária da Lei n° 9.784/99

7. Objetivos

8. Princípios


8.2. Princípio da Finalidade

8.3. Princípio da Motivação

8.4. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade


8.6. Princípio da Ampla Defesa e Contraditório

8.7. Princípio da Segurança Jurídica


8.9. Princípio da Pluralidade de Instâncias


9. Direitos do Administrado

10. Deveres do Administrado

11. Interessados

12. Competência

13. Impedimento e Suspeição

14. Forma

15. Tempo

16. Lugar

17. Comunicação dos Atos

18. Instrução

18.1. Finalidade

18.2. Impulso Oficial

18.3. Vedação da Prova Ilícita

18.4. Instrumentos de Participação Popular

a) Consulta Pública

b) Audiência Pública

18.5. Titularidade Probatória

18.6. Dever de Cooperação Instrutória


18.8. Intimação

18.9. Arquivamento

12

18.10. Provas e Diligências

18.11. Pereceres Obrigatórios

18.12. Laudos Técnicos Obrigatórios

18.13. Alegações Finais Administrativa

18.14. Medidas Cautelares

18.15. Publicidade e Acesso aos Autos

18.16. Relatório

19. Dever de Decidir

20. Motivação

21. Desistência e Renúncia

22. Anulação e Revogação

23. Convalidação

23.1. Requisitos da Convalidação

23.2. Faculdade da Convalidação

24. Recursos


24.2. Legitimidade

24.3. Prazo

24.4. Formalização

24.5. Efeito

24.6. Prazo das Alegações do Recurso

24.7. Hipóteses de Não Reconhecimento do Recurso

24.8. Decisão do Recurso

24.9. Violação à Súmula Vinculante

24.10. Reclamação ao STF

24.11. Revisão dos Processos Administrativos Já Decididos

24.12. Contagem dos Prazos

25. Sanções

Bibliografia

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CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Origem do Direito Administrativo

O Direito Administrativo surgiu entre o final do século XVIII e início do século XIX,

entre a decadência do Estado Absolutista e a implantação do Estado de Direito. Foi durante o

movimento denominado de Revolução Francesa, período em que se buscava a menor arbitrariedade

estatal e a maior proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos, que apareceram os primeiros

alicerces desta nova ciência jurídica.

Estado Totalitário Estado de Direito

A obra central que serviu de inspiração para a consolidação da Revolução Francesa foi o

livro “O Espírito das Leis” (L’Esprit des Lois), publicado em 1748 pelo filósofo francês Charles-

Louis de Secondatt ou Barão de Montesquieu. Em decorrência do movimento, instaurou-se na

França a chamada jurisdição administrativa ou contencioso administrativo, encarregada de julgar as

causas de interesse da Administração Pública, ficando a jurisdição comum com o julgamento dos

demais litígios. Foram as decisões do Conselho de Estado francês, órgão central do contencioso

administrativo, que teriam identificado os primeiros vetores do Direito Administrativo,

influenciando todos os demais países. Logo, foram as lições da ciência jurídica francesa quem mais

contribuiu para a formação do Direito Administrativo mundial, principalmente a brasileira, embora

também haja forte influência do direito alemão.

Diante do contexto histórico, podemos afirmar que o Direito Administrativo surgiu com

um propósito bastante específico e determinado: tentar reequilibrar as prerrogativas do Poder

Público com as garantias dos administrados. Infere-se, ainda, que o Direito Administrativo nasce

atrelado ao Direito Constitucional, pois enquanto ao primeiro cabe executar as tarefas (atividade

dinâmica), ao segundo cabe determinar e planeja os trabalhos (atividade estática).

As premissas do Estado de Direito são: o princípio da legalidade, a separação de

poderes e a constitucionalização do Estado.

2. Importância do Estudo do Direito Administrativo

As transformações sociais e os desafios impostos ao Poder Público tornaram o Direito

Administrativo um influente fator de mudança da própria gestão das atividades rotineiras do Estado.

É preciso atentar à verdadeira revolução da importância do estudo desta disciplina jurídica,

fundamental para o entendimento do próprio Estado.

Revolução Francesa

1789

14

Licitações públicas

Contratos administrativos

Gestão de atividades rotineiras Concurso público

Processo administrativo

Serviços públicos

Desapropriação

Tombamento

Restrição da propriedade Limitações administrativas

Servidões administrativas

Requisição administrativa

Quanto maior a participação popular na condução da atividade administrativa e a

sujeição do Estado às leis, maior será a incidência de normas de direito público e a preocupação

com o estudo do Direito Administrativo. Quanto mais democrático for o ambiente institucional

vivenciado um país, mais seus cidadãos-administrados poderão exigir o exato cumprimento do

Direito Administrativo.

democrático importância do Direito

Administrativo

Logo, podemos afirmar que há países onde o Direito Administrativo é pouco avançado e

outros países onde é muito evoluído. Quanto mais funções são dadas ao Estado, maiores serão as

atribuições do Direito Administrativo.

3. Natureza Jurídica do Direito Administrativo

Embora o direto seja uno, não podendo ser fatiado, a sua clássica divisão em direito

público e direito privado, proposta pelo jurista romano Ulpianus, ajuda a compreender melhor as

diferentes funções deste ramo da ciência social.

Há duas partes neste estudo: o direito público, que diz respeito ao estado das

coisas de Roma; e o privado, relativo à utilidade os particulares, pois certas

utilidades são públicas e outras, privadas. O direito público consiste (nas

normas relativas) às coisas sagradas, aos sacerdotes e magistrados. O direito

privado é tripartido: é, de fato, coligido de preceitos naturais, ou das gentes,

ou civis. (Ulpianus).

Para fins didáticos, a ciência jurídica comporta uma divisão em direito público e

privado. O direito público, por sua vez, sob uma ótima contemporânea e globalizada, ainda permite

uma subdivisão em direito público externo e direito público interno.

Direito público: regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, relações entre

governantes e governados, em uma perspectiva vertical, regendo sua organização, atuando com

supremacia e visando sempre o interesse público. São considerados ramos do direito público as

15

seguintes áreas: constitucional, tributário, penal, processual, econômico, financeiro, ambiental,

urbanístico, eleitoral. Direito privado: regula as relações entre particular e particular, em uma

perspectiva horizontal, atuando com igualdade. São considerados ramos do direito privado as

seguintes áreas: civil, empresarial, trabalho. Direito público interno: aborda as atividades

administrativas tendo em vista os fins interiores do Estado. Direito público externo: regula as

relações entre países diferentes.

Portanto, tendo em vista as características apresentadas, infere-se com facilidade que o

Direito Administrativo pertence é ramo do direito público interno.

4. Conceito de Direito Administrativo

Não há uma uniformidade quanto ao conceito de Direito Administrativo. Cada autor

escolhe certos elementos que considera mais importante para edificar seu conceito próprio.

O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no

conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e

as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os

fins desejados pelo Estado. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito

Administrativo Brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012).

O Direito Administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função

administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem. (MELLO, Celso

Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2012).

É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas

jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade

jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a

consecução de seus fins, de natureza pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella

Di. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012).

Direito Administrativo é o conjunto de normas e princípios que, visando

sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e

órgãos do Estado e entre estes e as coletividades a que devem servir.

(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.

25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012).

O Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que trata de

princípios e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange

órgãos, agentes e atividades desempenhadas pela Administração Pública na

consecução do interesse público. (NOHARA, Irene Patrícia. Direito

Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012).

5. Ausência de Codificação do Direito Administrativo

O Direito Administrativo não é estudado em nosso país de forma codificada, pois

inexiste no ordenamento jurídico pátrio um código tratando detalhadamente do conteúdo. Toda a matéria relativa a este ramo do direito se encontra disciplinado em legislações especiais, abordando

de forma pontual os assuntos. Alguns doutrinadores se aventuram a mencionar a existência de

verdadeiras codificações administrativistas parciais, a exemplo da Lei nº 9.784/99, responsável pela

regulamentação do processo administrativo na seara federal.

16

Importante ainda ressaltar duas características da ausência de codificação: não guarda

relação direta com o estágio evolutivo da ciência jurídica, ou seja, não significa falta de

amadurecimento científico; não mantém relação direta com a ausência de autonomia da ciência

jurídica, ou seja, o ramo pode ser autônomo sem existir um diploma único.

Embora o ordenamento jurídico pátrio não possua um diploma único tratando sobre

temas ligados ao Direito Administrativo, grande parte dos seus princípios e regras estão previstos na

Constituição Federal, servindo de vetor interpretativo para as legislações extravagantes. No direito

comparado, podemos apontar como um exemplo bem sucedido de codificação nesta área, o Código

Administrativo Português, de 1940, atualmente em vigor na sua essência.

Diante da necessidade de melhor organizar os principais assuntos ligados ao Direito

administrativo, em 2007 foi instalada uma comissão de juristas para elaborar um anteprojeto sobre a

Lei Orgânica da Administração Pública. Trata-se da Portaria n° 426, de 6 de dezembro de 2007, do

Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, alterada pela Portaria n° 84, de 23 de abril de

2008. Muito embora o anteprojeto já tenha sido finalizado e entregue em definitivo ao órgão

competente, infelizmente, por vontade política, o resultado final dos estudos ainda não está sendo

discutido no Congresso Nacional. A comissão de juristas foi composta por Almiro do Couto e Silva,

Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria

Coeli Simões Pires, Sergio de Andréa e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

6. Estado, Governo e Administração Pública

As denominações Estado, Governo e Administração Pública não são consideradas

sinônimas, possuindo cada uma delas peculiaridades que as tornam diferentes entre si.

6.1. Estado

Quando falamos em uma sociedade politicamente organizada, a primeira imagem que

nos vem à cabeça é a palavra Estado. Todavia, por de trás deste aglomerado de letras, se esconde

toda uma evolução política, social e jurídica que perdurou durante séculos, onde inúmeras tentativas

de estruturar a vida em coletividade foram testadas, até chegarmos ao modelo de hoje por nós

utilizados.

a) Conceito de Estado

Podemos conceituar Estado como sendo uma pessoa jurídica de direito público interno,

com personalidade jurídica própria, apta a ser sujeito de direitos e obrigações.

b) Poderes do Estado

Basicamente, três foram os personagens que deram sua contribuição filosófica para a

formação do Estado: Aristóteles (A política, 340 a.C.), John Locke (Segundo tratado sobre o

governo, 1690) e Barão de Montesquieu (O espírito das leis, 1748). Todos focalizavam suas utopias

em um Estado com um Poder organizado de forma descentralizada, com distribuições precípuas de

funções, independentes e harmônicos entre si. Esta moldura estatal encontra-se recepcionada pela

Constituição Federal de 1988 em seu art. 2º, onde menciona a existência dos Poderes do

Legislativo, Executivo e Judiciário.

17

Para compreendermos a estrutura do Estado atual brasileiro mister a análise do art. 2º da

Constituição Federal de 1988, onde mesmo sendo uma das primeiras lições estudadas sobre o

assunto, serve como arcabouço para uma compreensão gradativa e sistêmica sobre o equilíbrio e

organização da nossa sociedade. O texto normativo trata expressamente dos Poderes da União,

todos harmônicos e com graus de independência entre si, trazendo como pano de fundo a teoria ou

sistema norte-americano de freios e contrapesos (checks and balances).

Três são os Poderes Estatais, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, todos com suas

funções principais, típicas, inerentes a sua própria essência, e desfrutando, também, de funções

secundárias, atípicas, eleitas pelo constituinte, aquelas que se afastam do normal (porém, nem por

isso, assumindo um papel de anormalidade). Tais atributos fazem com que tal harmonia seja

realmente alcançada, gerando uma estabilidade entre eles.

Ao Poder Legislativo cabem duas funções precípuas: (i) inovação da ordem jurídica, ou

seja, elaboração de leis lato sensu, abstratas e de ordem geral (art. 59); (ii) fiscalização, que pode

ser de caráter político-administrativo, exercido pelas comissões, por exemplo, Comissão

Parlamentar de Inquérito – CPI e Comissão de Constituição e Justiça – CCJ (art. 58), ou de caráter

econômico-financeiro, auxiliado pelo Tribunal de Contas (art. 70). Pode também julgar e

administrar-se internamente, são suas funções atípicas. A princípio pode parecer estranho o

Legislativo julgando, papel tradicionalmente direcionado ao Judiciário, mas a Carta Constitucional

permite tal situação, é o caso do Senado Federal processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente

da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I).

Ao Poder Executivo podemos afirmar que sua função essencial é de aplicar a lei ao

caso concreto, administrando a coisa pública. Desta forma, suas ações são diretas, concretas,

individuais e revisáveis. A função atípica deste Poder se faz também por meio de julgamentos, por

exemplo, os contenciosos administrativos e tributários, e a elaboração normativa, como a

famigerada Medida Provisória em caso de relevância e urgência (art. 62) e a elaboração das Leis

Delegadas (art. 68).

Ao Poder Judiciário cabe por natureza a aplicação da lei ao caso concreto, substituindo

a vontade das partes resolvendo o conflito de interesses com força coercitiva. Assim sendo, seus

atos são indiretos, concretos e individuais. Cabe ainda ao Judiciário, como funções atípicas, sua

própria administração interna (art. 99) e a elaboração normativa, por exemplo, disciplinando a cerca

de seu regimento interno (art. 96, I, “a”).

Diante desta construção, utilizada claramente para evitar a hipertrofia de um destes

Poderes em detrimento dos demais, é de fácil percepção a harmonia entre os mesmos, pois todos

exercem as três funções estatais concomitantemente, residindo a diferença tão somente no grau de

importância e prevalência que uns possuem em função dos outros.

A vontade estatal, portanto, é manifestada por meio do exercício de seus três Poderes,

todos harmônicos e independentes entre si.

CURIOSIDADE

Para Celso Antônio Bandeira de Mello há ainda uma quarta função estatal, a Função Política do Estado. Tal função

estaria localizada acima dos três Poderes já citados e só teria utilidade para questões importantes, tais como estado de

defesa e estado de sítio.

18

c) Elementos do Estado

Para a existência do Estado inspirado por estes pensadores, faz-se necessário quatro

elementos essenciais sem os quais não podemos deixá-los de lado, pois organizam a espinha dorsal

deste sistema, são o povo, território, poder soberano e objetivos (finalidades definidas). Faltando

um deles, é impossível configurar a existência do mencionado mecanismo social.

Povo

Elementos Território

do Estado Poder Soberano

Objetivos

Povo é componente humano. É impossível se pensar em um Estado sem pessoas que lá

habitem, exercendo suas tarefas diárias. Todavia não devemos confundi-lo com população e

habitantes, pois ambos são conceitos meramente geográficos.

Território é o elemento espacial. As pessoas não podem ficar espalhadas ao vento,

devem fazer parte de algum espaço físico e delimitado, com o fim de demarcar a área as quais

pertencem. Esta é a justificativa dos palestinos não terem um Estado, pois apesar de possuírem os

demais elementos, não desfrutam oficialmente de um pedaço de terra.

Não devemos interpretar território em sentido literal, ou seja, apenas ao solo

propriamente dito, o termo abrange também o subsolo, espaço aéreo, mar territorial e plataforma

continental (art. 22, V e VI, Constituição Federal de 1988). Podemos considerar ainda como

território, em uma ficção jurídica, as aeronaves e embarcações públicas brasileiras onde quer que se

encontrem (art. 5º, Código Penal).

Poder soberano é o elemento subjetivo. De nada adianta ter um povo, sob um território,

e ser administrado por uma pessoa que não consegue impor suas vontades, que na verdade é a

vontade do Estado. Logo, este força deve ser soberana, superior as demais, delimitadas,

logicamente, pelas normas impostas por ele mesmo.

Objetivos são as metas e finalidades a serem desempenhadas. A utilização deste quarto

elemento para caracterizar o Estado é uma posição da doutrina mais moderna.

CURIOSIDADE

Existe uma teoria denominada de teoria da dupla personalidade, onde seus adeptos sustentam que o Estado na

verdade possui duas caras, duas personalidades, uma de direito público e outra de direito privado. Não é a corrente

adotada na sistemática estatal brasileira, pois ela encontra-se totalmente superada. O entendimento atual segue na

direção do Estado possuir somente uma face, a de direito público.

6.2. Governo

É o comando, a gestão, a direção da pessoa jurídica, logo, são as decisões políticas. Essa

vontade estatal é manifestada pelo exercício de seus três Poderes, cada qual com suas atividades

funcionais.

19

6.3. Administração Pública

A terminologia Administração Pública admite dois significados diversos, podendo ser

utilizada no sentido subjetivo e no sentido material.

O critério formal, orgânico ou subjetivo representa tanto o aparelhamento, a estrutura,

os órgãos, quanto os agentes, as pessoas jurídicas, ou seja, é toda a máquina administrativa

(conjunto de órgãos e pessoas) disponível. Geralmente é escrito com letras maiúsculas:

Administração Pública.

O critério material ou objetivo representa a atividade de administrar, ou seja, é a função

administrativa desempenhada pelo Estado com prerrogativas necessárias para atingir o interesse

público. Geralmente é grafada com letras minúsculas: administração pública.

Subjetivo: órgãos/pessoas

Administração Pública

Objetivo: função/atividade

ATENÇÃO

A administração enquanto aparelho é o instrumento de que dispõe o Estado para por em prática as decisões do

governo. Enquanto o governo constitui uma atividade política discricionária, a administração constitui atividade

vinculada.

A expressão Administração Pública pode, ainda, se apresentar em dois sentidos

distintos, podendo ser utilizada no sentido amplo e no sentido restrito.

O sentido amplo representa tanto a direção e o comando dos órgãos governamentais e a

execução dos planos traçados (aspecto subjetivo), quanto o exercício da função política (sentido

objetivo).

O sentido restrito representa tão somente os órgãos administrativos no desempenho da

função administrativa.

7. Fontes do Direito Administrativo

São várias as fontes do Direito Administrativo, todas elas dando sua contribuição em

especial para a construção desta ramificação da ciência jurídica. Diante da ausência de uma

codificação específica, as fontes no Direito Administrativo possuem uma importância muito grande,

servindo de paradigma para interpretação e solução dos problemas envolvidos.

As fontes podem ser: (i) primárias – são as principais, onde nasce o direito, bebedouro

imediato de fundamento da norma; (ii) secundárias – são as acessórias, funcionando de auxílio com

relação às primárias, estando subordinadas àquelas.

Fonte Primária Lei

20

Jurisprudência

Doutrina

Fonte Secundária Costumes

Princípios Gerais do Direito

▪ Lei: a fonte primária do Direito Administrativo consiste nas leis em sentido amplo (lato sensu), ou

seja, qualquer das espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal de 1988.

▪ Jurisprudência: são os julgamentos reiterados dos nossos tribunais na mesma direção, no mesmo

sentido, servindo apenas como uma orientação decisória. Tanto a jurisprudência quanto as súmulas

editadas pelos tribunais superiores são consideradas apenas como fontes secundárias. Porém, com o

advento da Emenda Constitucional nº 45/04, foi inserido no art. 103-A da CF/88 a súmula com

efeitos vinculantes. Devido à sua força cogente para agentes, órgãos e entidades administrativas, a

doutrina mais abalizada vem entendendo tratar-se de uma nova fonte primária diante do

ordenamento jurídico pátrio.

▪ Doutrina: é o resultado dos trabalhos dos estudiosos da ciência jurídica, retratados em livros,

artigos, pareceres, dentre outros.

▪ Costumes: é a prática habitual, corriqueira e generalizada de determinadas condutas humanas,

acreditando serem elas obrigatórias. Costuma-se distinguir dois elementos da fonte consuetudinária:

o primeiro é o aspecto psicológico, que consiste em praticar determinado ato pensando de forma

convicta que é o correto; o segundo é o aspecto físico, que consiste na ação humana de praticá-lo

reiteradamente.

▪ Princípios Gerais do Direito: são as balizas, os alicerces do ordenamento jurídico; podem ser

expressos ou implícitos.

8. Regime Jurídico Administrativo

A expressão regime jurídico-administrativo consagra tanto a união dos princípios

peculiares ao Direito Administrativo, que conservam entre si não apenas união, mas relação de

interdependência, como também as prerrogativas e sujeições, visando a satisfação do interesse

público limitando restringindo a sua autonomia de vontade.

Prerrogativas Presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, autotutela, etc.

Restrições Concurso público, licitação, legalidade administrativa, etc.

9. Sistemas Administrativos

A introdução de sistemas administrativos significa de que forma será efetivado o

mecanismo controle dos atos dos administradores. Podemos indicar a existência de dois sistemas

administrativos: o sistema do contencioso administrativo e o sistema da jurisdição una.

Sistema do

Contencioso

Administrativo

Sistema da

Jurisdição Una

21

9.1. Sistema do Contencioso Administrativo

O sistema do contencioso administrativo, também denominado de sistema francês,

consiste em afirmar que os atos praticados pela Administração Pública devem ser reapreciados por

ela própria, sendo desnecessária a interferência do Poder Judiciário. Significa atestar que a função

jurisdicional também é exercida pela Administração Pública, não sendo exclusiva daqueles que

pertencem aos quadros do Poder Judiciário.

Neste sistema, há uma divisão quanto a prática da função jurisdicional: o Poder

Judiciário a exerce sobre as causas comuns de sua competência, e a Administração Pública também

a exerce referente às causas que envolva a seara estatal de sua competência. Somente em hipóteses

excepcionais, desde que previamente determinadas, é que certas demandas apreciadas originalmente

no âmbito da Administração Pública podem ser reanalisadas pelo Poder Judiciário. Por exemplo,

atividade pública de caráter privado, ação ligada ao Estado e capacidade das pessoas, propriedade

privada e repressão penal.

Em suma, é como se existisse ao lado do Poder Judiciário um foro especial, encarregado

de julgar, em caráter definitivo, apenas causas envolvendo interesses da própria Administração

Pública. Podemos afirmar que nos países onde vigora o sistema do contencioso administrativo há

uma dualidade de jurisdição, ou seja, a coexistência de uma justiça de caráter administrativo e uma

justiça com feições judiciárias.

É o sistema adotado na França e na Grécia.

CURIOSIDADE

A Emenda Constitucional nº 7 de 1977, referente à Constituição Federal de 1967, tentou introduzir o contencioso

administrativo no Brasil, mas foi inoperante, não saiu do papel.

9.2. Sistema da Jurisdição Una

O sistema da jurisdição una, também denominado de sistema inglês, consiste em

afirmar que somente o Poder Judiciário possui a competência de julgar com ânimo definitivo as

lides propostas, detendo o monopólio da jurisdição. Mesmo as causas apreciadas e decididas na

esfera da Administração Pública podem ser revistas pelo Poder Judiciário, tendo em vista o

princípio constitucional da inafastabilidade da função jurisdicional (art. 5º, XXXV da CF/88).

Neste sistema, a última palavra é sempre do Poder Judiciário, somente ele decide com

trânsito em julgado, tornando irreversível o entendimento exposto na sentença, sendo o único

detentor da denominada função jurisdicional. Mesmo assim, ainda é possível falar em coisa julgada

administrativa, para aquelas situações onde não cabe mais recurso na seara administrativa, podendo,

todavia, sempre recorrer às vias jurisdicionais para ter reapreciado a causa.

Em suma, mesmo existindo uma esfera julgadora administrativa em paralelo com a

estrutura jurisdicional, somente esta última tem o poder para decidir com força definitiva. Como

regra, não há necessidade do exaurimento da via administrativa para se provocar a esfera

jurisdicional, sendo as únicas exceções o art. 217, § 1º da CF/88 (justiça desportiva) e a Súmula nº

02 do STJ (habeas data).

22

É o sistema adotado no Brasil.

CURIOSIDADE

Seria juridicamente possível implementar o sistema do contencioso administrativo em nosso ordenamento jurídico

pátrio? A resposta é negativa. O art. 60, § 4º da CF/88 prevê como uma de suas cláusulas pétreas a separação de

poderes. Como a Carta de 88 foi edificada sob o pilar do sistema da jurisdição una, inserindo expressamente como um

de seus princípios fundamentais a inafastabilidade do poder judiciário, entende-se majoritariamente que é impossível a

troca de sistemas administrativos. A previsão do sistema inglês teria um caráter permanente e inafastável, proibindo em

definitivo a adoção do contencioso administrativo.

23

CAPÍTULO II

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Conceito

Podemos conceituar princípio como sendo um conjunto normas jurídicas informadoras

dotadas de valor normativo.

Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas

que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste

sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência. (José Cretella Júnior.

Filosofia do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999).

2. Princípios, Normas e Regras

Na visão da doutrina moderna, as normas jurídicas são gênero, das quais princípios e

regras são espécies.

Princípios Regras

alto grau de abstração pouco grau de abstração pouca densidade normativa alta densidade normativa

precisa de norma concretizadora aplicação direta em caso de conflito: critério do peso em caso de conflito: critério da validade

3. Finalidade

Os princípios da Administração Pública possuem três grandes importantes funções

dentro do regime jurídico-administrativo: função fundamentadora, função interpretativa e função

integrativa.

A função fundamentadora está atrelada à ideia de vetores informativos de todo o

sistema jurídico-administrativo. Em clássica passagem, Celso Antônio Bandeira de Mello nos

ensina que violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra específica, devido ao

caráter de diretriz que norteia os princípios.

A função interpretativa está atrelada à ideia de dúvida sobre a aplicabilidade de uma

determinada regra. Havendo ambiguidade normativa, o aplicador do direito deve se socorrer dos

princípios do Direito Administrativo a fim de alcançar a melhor interpretação do dispositivo em

análise.

A função integrativa está vinculada à ideia de lacuna de regra específica para a solução

de determinado caso em concreto. Aqui podemos apontar o art. 4º da Lei nº 12.376/10 (Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), afirmando que na omissão da lei, o juiz

decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

4. Organograma dos Princípios da Administração Pública

24

Básicos (art. 37, caput, CF)

Princípios Constitucionais Explícitos

Princípios da Implícitos

Administração

Pública Explícitos

Princípios Infraconstitucionais

Implícitos

5. Princípios Constitucionais Básicos (art. 37, caput, CF)

São cinco os princípios constitucionais básicos da Administração Pública: legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Princípio da Legalidade

Princípios Princípio da Impessoalidade

Constitucionais Princípio da Moralidade

Básicos Princípio da Publicidade

Princípio da Eficiência

CF/88

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte:


É o princípio basilar do Estado de Direito. É a atuação da Administração Pública

(órgãos/agentes) dentro dos parâmetros definidos em lei, sendo vedada sua atuação sem prévia e

expressa permissão legislativa.

▪ OBS.1. Não se deve confundir legalidade privada com legalidade pública.

X

▪ OBS.2. Não se deve confundir o princípio da legalidade com o princípio da reserva de lei.

X

Legalidade Privada

Ao particular é permitido fazer

tudo o que a legislação não proíba

Legalidade Pública

Ao administrador somente é

permitido fazer o que estiver

previsto em lei

P. Legalidade

É a submissão da Administração

Pública (órgãos/agentes) aos

impérios da legislação

P. Reserva de Lei

É a limitação à forma de

regulamentação de determinadas

matérias cuja natureza é indicada

pela legislação (ex. 37, XIX, CF)

25

CF/88

Art. 37. (...)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a

instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de

atuação;

5.2. Princípio da Impessoalidade

O princípio da impessoalidade admite ser analisado sob três óticas diferentes:

finalidade, imputação e isonomia.

Finalidade

Impessoalidade Imputação

Isonomia

Sob a ótica da finalidade, é a atuação impessoal e genérica da Administração Pública,

visando a satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo

do administrado.

CF/88

Art. 37. (...)

§ 1°. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos

órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação

social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que

caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Se aproveitar da publicidade governamental, custeado pelo erário público, para fazer

promoção pessoal é ato de improbidade administrativa, pois viola o princípio da impessoalidade

(Lei nº 8.429/92). Os símbolos que são utilizados durante o período de campanha eleitoral não

podem ser empregados durante o governo, pois serve de promover a figura individualizada do

gestor, e não a instituição pública.

Sob a ótica da imputação, o ato praticado é atribuído ao órgão (pessoa jurídica) e não ao

agente público (pessoa física). Desta forma, a responsabilidade civil recairá sob a entidade no qual o

agente público emprega sua força de trabalho. Porém, o direito de regresso oferece a possibilidade

de a pessoa jurídica agir contra o responsável pelo dano.

CF/88

Art. 37. (...)

§ 6°. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado

prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes,

nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra

o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Sob a ótica da isonomia, é o tratamento igualitário dispensado a todos os administrados,

independentemente de qualquer interesse político.


26

É a atuação administrativa baseada na boa fé, em consonância com a moral, os

princípios éticos e a lealdade, não podendo contrariar os bons costumes, a honestidade e os deveres

de boa administração.

O princípio da moralidade não se refere a moral comum, mas aquela moral tirada da

conduta interna da Administração Pública. A moralidade comum é o certo e o errado, o correto e o

incorreto, é o senso comum; já a moralidade administrativa é mais rigorosa, é a boa-fé da

administração, é a melhor escolha possível, é uma administração eficiente. Logo, a moral

relacionada ao princípio não é a moral subjetiva, mas a moral jurídica, ligada a outros princípios da

própria Administração como também aos princípios gerais do direito.

Quando a doutrina administrativista menciona a imoralidade administrativa na forma

qualificada ela está se referindo ao ato imoral configurado como ato de improbidade (art. 37, § 4°,

CF; Lei n° 8.429/92). Todo ato imoral é também ato de improbidade, porém nem todo ato de

improbidade é um ato imoral (art. 11, Lei n° 8.429/92).

CF/88

Art. 37. (...)

§ 4°. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação

previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Lei n° 8.429/92

Art. 4°. Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a

velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos.

O controle jurisdicional dos atos que violem a moralidade administrativa também pode

ocorrer via promoção da ação popular com a finalidade de invalidar o ato lesivo ou contrário à

moralidade (art. 5°, LXXIII, CF; Lei n° 4.717/65).

CF/88

Art. 5°. (...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise

a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado

participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio

histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas

judiciais e do ônus da sucumbência.

O princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da isonomia, já o princípio da

moralidade está ligado ao princípio da lealdade e da boa-fé.

Vale lembrar que o princípio da moralidade rege o comportamento não só dos agentes

públicos, mas de todos aqueles que de qualquer forma se relacionam com a Administração Pública.

Desta forma, os particulares também deverão agir com boa fé e honestidade, podendo também

responder por ato que violem tal preceito.

5.4. Princípio da Publicidade

É a atuação transparente dos atos da Administração Pública, facilitando seu controle. O

princípio constitucional oferece a oportunidade das pessoas de obterem informações, certidões e

27

atestados da Administração Pública, além de apresentarem petição sem o pagamento de taxas. Tais

informações deverão se prestadas dentro do prazo estipulado sob pena de responsabilidade.

CF/88

Art. 5°. (...)

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu

interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no

prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo

seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de

taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra

ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e

esclarecimento de situações de interesse pessoal;

O princípio da publicidade também determina que todos os julgamentos realizados pelo

Poder Judiciário sejam públicos.

CF/88

Art. 93. (...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar

a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou

somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do

interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

É possível a impetração de mandado de segurança para ter acesso a informação de

caráter coletivo ou geral (Lei nº 12.016/09). Porém, se tais informações forem de caráter pessoal a

ação correta a ser impetrada será o habeas data (Lei nº 9.507/97). Logo, o remédio constitucional

para o abuso do direito à informação de caráter particular é o habeas data (art. 5°, LXXII, CF).

CF/88

Art. 5°. (...)

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades

governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo;

Embora a publicidade seja a regra, existem algumas informações que, mesmo possuindo

um caráter coletivo, não podem ser prestadas à população em geral. Tais situações podem ser

consideradas como verdadeiras exceções ao princípio da publicidade, permitindo a manutenção do

sigilo. São alguns exemplos: em nome da segurança da sociedade e do estado, poderá ser negada a

publicidade (art. 5º, XXXIII, CF); atos processuais correm em sigilo na forma da lei, logo, o

processo administrativo também pode ser sigiloso (art. 5º, LX, CF).

Recentemente foi publicada a Lei nº 12.527/11 responsável pela regulamentação do

acesso aos documentos públicos de interesse particular ou coletivo, possibilitando a sua restrição

em razão da segurança pública.

Lei n° 12.527/11

Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso

28

II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei

nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de

2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras

providências.


Muito embora o Princípio da Eficiência tenha sido oficialmente inserido no texto

constitucional pela EC 19/98, denominada de reforma administrativa, os gestores públicos já

utilizavam sua premissa como vetor na condução do interesse público. Oportuno lembrar que o art.

2º da Lei nº 9.784/99, responsável pela regulamentação do processo administrativo na seara federal,

também traz a previsão da eficiência como princípio a ser necessariamente observado.

Sob a ótica do agente público, significa afirmar que deve buscar a consecução do

melhor resultado possível.

Sob a ótica da forma de organização, significa afirmar que deve a Administração

Pública atentar para os padrões modernos de gestão ou administração, vencendo o peso burocrático,

atualizando-se e modernizando-se.

6. Princípios Constitucionais Explícitos

Ao longo do texto constitucional também podem ser encontrados diversos princípios

explícitos ligados a Administração Pública, auxiliando na boa condução da res coletiva.

Princípio do Devido Processo Legal

Princípio do Contraditório

Princípio da Ampla Defesa

Princípios Princípio da Vedação da Prova Ilícita

Constitucionais Princípio da Presunção de Inocência

Explícitos Princípio da Razoável Duração do Processo

Princípio do Concurso Público

Princípio da Licitação

Princípio da Participação Popular

Princípio da Motivação das Decisões Administrativas

6.1. Princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CF)

O devido processo legal ou due process of law é aquele estabelecido em lei,

configurando uma verdadeira garantia para ambas as partes, onde visualizam um processo

administrativo tipificado e determinado, sem supressão de atos essenciais.

CF/88

Art. 5° (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal;

6.2. Princípio do Contraditório

29

Contraditório é a ciência, é a bilateralidade, é o conhecimento de todos os atos

praticados no processo administrativo. Deve ser dada a possibilidade das partes influírem no

convencimento do magistrado (binômio: ciência e participação).

Para toda alegação fática ou apresentação de prova, feito no processo por uma das

partes, gera para o adversário o direito de se manifestar, ocasionando um equilíbrio entre a força

imperativa do Estado e a manutenção do estado de inocência.

CF/88

Art. 5° (...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes;

Lei n° 9.784/99

Art. 2° A Administração Pública obedecerá dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público

e eficiência.


Ampla defesa é dar a chance, a oportunidade para a outra parte envolvida no litígio se

defender das alegações realizadas. Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lançando-

se mão dos meios e recursos disponíveis.

CF/88

Art. 5° (...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e


Lei n° 9.784/99




e eficiência.

A doutrina mais abalizada costuma fazer uma divisão didática do assunto: determina a

ampla defesa como o gênero, e nomeia a defesa técnica e autotutela como espécies.

→ Defesa técnica: realizada por profissional habilitado

Ampla defesa

→ Autodefesa: realizada pelo próprio imputado

▪ OBS. Com relação à temática da ampla defesa há um choque de entendimento sumular entre os

dois principais tribunais superiores do país. A Súmula 343 do STJ menciona que “é obrigatória a

presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Por sua vez, a

Súmula Vinculante 5 do STF nos ensina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo

administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Muito embora a súmula com efeitos

vinculantes tenha força cogente nos termos do art. 103-A da CF e parcela significativa da doutrina

administrativista se incline neste sentido, entendo que pela obrigatoriedade da presença do

30

advogado em processos administrativos disciplinares. Em artigo intitulado “Sumula vinculante nº 5

do Supremo Tribunal Federal e o sistema processual administrativo punitivo”, publicado no livro

“Processo Administrativo: Temas Polêmicos da Lei nº 9.784/99”, pela Editora Atlas, apresento um

estudo detalhado sobre o caso, concluindo que a decisão tomada pela Corte Suprema teve mais um

fundo político do que jurídico.

6.4. Princípio da Vedação da Prova Ilícita

Assim como na esfera jurisdicional, a produção probatória na área administrativa

também deve ser obtida de forma lícita, seguindo as normas previamente estabelecidas.

CF/88

Art. 5° (...)

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Lei nº 9.784/99

Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por

meios ilícitos.

▪ OBS. No julgamento do MS 14405/DF, o STJ entendeu que apesar dos sigilos de correspondência

e dados telefônicos só poderem ser quebrados nos casos de investigação criminal ou instrução de

processos penais, tais provas podem ser emprestadas para Processo Administrativo Disciplinar

(PAD).

6.5. Princípio da Presunção de Inocência

Na esfera administrativa também somos todos presumivelmente inocentes até o trânsito

em julgado da decisão final acusatória. Vale ressaltar que, mesmo exaurido a via administrativa,

após o trânsito em julgado da decisão, ainda é possível invocar a esfera jurisdicional, nos termos do

princípio da inafastabilidade desta esfera.

CF/88

Art. 5° (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória;

A presunção de inocência não significa afirmar intangibilidade dos investigados e

cerceamento de medidas acautelatórias. Certos atos administrativos podem ser tomados a fim de

melhor conduzir o processo investigativo no intuito de alcançar um julgamento mais justo.

Lei nº 8.112/90

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir

na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo

disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo

prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.

Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo,

findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR

PÚBLICO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98. EXONERAÇÃO.

ESTÁGIO PROBATÓRIO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

SEM TRÂNSITO EM JULGADO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE

INOCÊNCIA. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. Os presentes autos

31

documentam que, em 22.3.2004, o recorrente compareceu à DP-1, a fim de

tomar posse no cargo de agente de fiscalização financeira, ocasião em que

declarou responder ação criminal, em trâmite perante a Justiça Federal. Os

trâmites referentes ao estágio probatório que vinha sendo cumprido pelo

recorrente se seguiram, cumprindo-se as formalidades obrigatórias, e a

Comissão Especial de Avaliação de Desempenho, em decorrência sessão

realizada em 13 de maio de 2008, foi notificado para que apresentasse, em 5

dias, provas que eventualmente dispusesse em abono de sua permanência nos

quadros do Tribunal de Contas, devendo contar com representação processual

por advogado (fls. 72/73). 2. A aludida Comissão, por sua vez, concluiu que a

condenação em processo criminal "abala o conceito de idoneidade moral que

o servidor deve ter íntegro em sua vida funcional", tonando a conduta

supostamente perpetrada pelo recorrente incompatível no desempenho das

funções de controle externo exercido pelo Tribunal de Contas. Tais

conclusões levaram à exoneração ex officio do recorrente. Submetidos, os

autos, ao Plenário do Tribunal de Contas, manteve o ato de exoneração. 3.

Dessume-se dos autos que a exoneração do recorrente se deu unicamente em

razão da condenação em ação penal, pela prática dos delitos insertos nos

artigos 334, caput, combinado com os arts. 327 e 29, bem como no artigo

317, § 1º, todos do Código Penal. 4. Contudo, em decisão proferida no

habeas corpus 109.699/SP, com julgamento em 14.4.2009 e trânsito em

julgado na data de 10.9.2009, o Ministro Og Fernandes, integrante da Sexta

Turma desta Corte, concedeu a ordem pleiteada, ao fundamento de que teria

havido cerceamento na defesa do recorrente, devendo os autos retornarem à

origem para que fosse realizado novo julgamento da apelação. 5. Assim,

sendo o único fundamento utilizado pela Administração, para exonerar o

recorrente, o suposto trânsito em julgado da sentença penal condenatória e

tendo o Superior Tribunal de Justiça anulado o julgamento proferido pela

Corte de origem, não há como sustentar a legalidade da exoneração do

recorrente. 6. Prospera, portanto, a assertiva de que foi violado o princípio da

presunção de inocência no caso e de que não haveria justa causa para sua

reprovação no estágio probatório, tendo em vista que a exoneração do

servidor se baseou, exclusivamente, na existência de ação penal em curso, já

que o servidor foi muito bem avaliado em todas as fases do estágio

probatório, conforme se verificam dos documento carreados aos autos. 7.

Recurso ordinário provido para anular o ato de exoneração, com a

determinação de reintegração do recorrente ao cargo público, com efeitos

patrimoniais contados da data da publicação do ato de exoneração ilegal.

(STJ, RMS 32257/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16/05/2011).

6.6. Princípio da Razoável Duração do Processo

O princípio da razoável duração do processo, também denominado de princípio da

celeridade processual, foi introduzido pela EC 45/04. A agilidade e a desburocratização do processo

devem caminhar sempre juntas com a manutenção das garantias fundamentais do cidadão.

CF/88

Art. 5° (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a

razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação.

▪ OBS: O preceito já fazia parte do ordenamento jurídico pátrio (Convenção Americana sobre

Direitos Humanos / Pacto São José da Costa Rica, Decreto n° 678/92).

6.7. Princípio do Concurso Público

32

O princípio do concurso público tem por escopo preservar a moralidade pública, pois

através do sistema de mérito, com critérios objetivos e técnicos, seleciona aqueles candidatos mais

preparados para melhor desempenhar a função administrativa.

CF/88

Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia

em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,

ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração;

▪ OBS: Todas as características que cercam o instituto do concurso público serão aprofundadas na

Unidade 6 - Agentes Públicos.

6.8. Princípio da Licitação

A licitação pública tem conteúdo principiológico na medida em que, através da escolha

da proposta mais vantajosa para a administração, assegurando oportunidades iguais a todos os

interessados, garante a observância da isonomia constitucional.

CF/88

Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação

pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições

efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações.

Lei nº 8.666/93

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a

administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,

da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.


O princípio da participação popular é inerente ao próprio Estado Democrático de

Direito, pois através de inúmeras ferramentas colocadas à disposição da sociedade, o administrado

exerce um maior controle sobre a condução do interesse público. Dentre eles estão o direito de

denunciar irregularidades às ouvidorias e corregedorias junto aos órgãos públicos, o acesso às

informações sobre atos do governo, a representação contra atos irregulares doas agentes públicos.

CF/88

Art. 37. (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração

pública direta e indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,

asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a

33

avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre

atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de

cargo, emprego ou função na administração pública.

Também é possível encontrar esse diálogo entre governantes e governados através das

chamadas audiências públicas ou consultas públicas.

Lei nº 9.784/99

Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o

órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de

consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido,

se não houver prejuízo para a parte interessada.

Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da

relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates

sobre a matéria do processo.

Lei Complementar nº 101/00

Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será

dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os

planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas

e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução

Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas

desses documentos.

Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante:

I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas,

durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes

orçamentárias e orçamentos;

Lei nº 10.257/01

Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico

da política de desenvolvimento e expansão urbana.

§ 4º No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua

implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão:

I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da

população e de associações representativas dos vários segmentos da

comunidade;

Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados,

entre outros, os seguintes instrumentos:

(...)

II – debates, audiências e consultas públicas;

6.10. Princípio da Motivação das Decisões Administrativas

Os atos administrativos devem ser motivados. Como as decisões exaradas na seara

administrativa nada mais são do que atos administrativos dotados de caráter resolutivo, também

necessitam ser motivados.

CF/88

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão

pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus

34

membros;

Lei n° 9.784/99




e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre

outros, os critérios de:

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a

decisão;

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos

fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

Súmula 684, STF

É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato em

concurso público.

▪ OBS.1. Não devemos confundir motivação com fundamentação: enquanto a primeira consiste na

exposição dos pressupostos de fato e de direito utilizados pelo administrado, a segunda consiste na

mera indicação da norma legal que embasou a decisão.

▪ OBS.2. Segundo a teoria dos motivos determinantes, o motivo que determina a prática do ato

administrativo fica umbilicalmente atrelado ao próprio ato. A teoria existe para que o Poder

Judiciário possa exercer um controle efetivo sobre os limites legais da discricionariedade

administrativa. Desta forma, para aqueles que não concordam com a prática do ato, se conseguir

demostrar que o ato possui motivo falso, ou possui motivo inexistente, ou que o motivo é

juridicamente inadequado para a produção do ato, é possível anular todo o ato.

7. Princípios Constitucionais Implícitos

Além dos princípios explícitos, ao longo do texto constitucional também podem ser

encontrados diversos princípios implícitos da Administração Pública, ajudando, igualmente, na boa

condução do interesse público.

Princípio da Isonomia

Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

Princípios Princípio do Interesse Público

Constitucionais Princípio da Hierarquia

Implícitos Princípio da Presunção de Legitimidade

Princípio da Especialidade

Princípio da Autotutela

7.1. Princípio da Isonomia

O princípio da isonomia encontra seu fundamento geral no art. 5º, caput da Constituição

Federal de 1988. Na esfera administrativa, significa afirmar a existência de um dever geral de

prestar tratamento uniforme para todos aqueles que se encontrem em uma situação de igualdade e

equivalência. Podemos encontrar a incidência do princípio da isonomia servindo de fundamento

valorativo para diversos institutos administrativos, tais como o concurso público e a licitação

35

pública.

CF/88

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

Todavia, seguindo as premissas aristotélicas, há inúmeras situações onde o princípio da

isonomia recomenda um tratamento diferenciado entre certos administrados, dependendo das

condições pessoais destes. Por exemplo, reserva de vagas para portadores de deficiência em

concursos públicos, tempo de aposentadoria diferenciado para mulheres, preferência no tratamento

processual para idosos, dentre outros.

A verdadeira igualdade consiste em tratar-se igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais na medida em que se desigualem. (Aristóteles).

Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os

desiguais. (Rui Barbosa).

No que tange a temática dos concursos públicos existem diversos verbetes publicados

onde são firmados os entendimentos já pacificados dos tribunais superiores trazendo como pano de

fundo o princípio da isonomia.

Súmula 683, STF

O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face

do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza

das atribuições do cargo a ser preenchido.

Súmula 685, STF

Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato

em cargo público.

▪ OBS.1. A idade mínima em concurso público é possível, devendo ser compatível com o exercício

do cargo ofertado. Todavia, a idade máxima não é bem vista por grande parcela dos

administrativistas, sendo muito criticado. Atualmente se entende que não é o edital dos concursos

públicos quem devem trazer as exigências de idade, altura, peso, mas sim as leis dos respectivos

cargos. Caso determinadas exigências não venham expressas no edital, não podem ser cobradas

durante a realização do certame, sendo passível de controle jurisdicional.

▪ OBS.2. Fator discriminatório: primeiro se olha para o fator discriminação, somente em um

segundo momento se verifica se esta discriminação é compatível com o objetivo da norma. Por

exemplo, em concurso público de salva vidas é vedada a participação de deficientes físicos, (1º fator

de discriminação): os deficientes físicos estão excluídos, (2º fator de discriminação): é compatível,

pois não há como um deficiente físico exercer o cargo de salva vidas, é um tratamento

legitimamente isonômico.

7.2. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

Assegura a possibilidade de revisão das decisões judiciais, através do sistema recursal,

onde as decisões do Juízo a quo podem ser reapreciadas pelo juízo ad quem. É o direito que possui

a parte de buscar o reexame da causa por órgão jurisdicional de instância superior.

36

▪ OBS.1. Há forte divergência na doutrina quanto ao fato do princípio do duplo grau de jurisdição

possuir natureza constitucional. Para o advogado Nestor Távora, trata-se de um princípio que não

está contemplado expressamente na Constituição Federal, decorrendo da estrutura orgânica e

finalística do Poder Judiciário. Para o magistrado Guilherme de Souza Nucci, trata-se de um

princípio consagrado na Constituição Federal na medida em que o Poder Judiciário está estruturado

em instâncias.

▪ OBS.2. Há disposição expressa do princípio do duplo grau de jurisdição na Convenção Americana

de Direitos Humanos / Pacto São José da Costa Rica (Decreto n° 678/92).

7.3. Princípio do Interesse Público

A principal finalidade da lei é a satisfação do interesse público. Cada norma tem por

escopo a satisfação de um determinado interesse público. Podemos conceituar interesse público

como sendo aquele resultante do conjunto de interesses dos indivíduos que compõe determinada

sociedade.

A doutrina mais abalizada e jurisprudência dos tribunais superiores costuma fazer uma

distinção entre interesse público primário e interesse público secundário. Enquanto o primeiro

representa o interesse da coletividade, o segundo reproduz o interesse da pessoa jurídica. O ideal é

que os interesses primários e secundários coincidam, andem sempre juntos, fazendo com que as

pretensões da população sejam de fato materializadas pelo gestor público.

Primário Interesse da coletividade

Interesse Público

Secundário Interesse da pessoa jurídica

7.4. Princípio da Hierarquia

Os órgãos da Administração Pública estão organizados com atribuições definidas em lei,

gerando entre eles uma relação de coordenação e subordinação. Como consequência, surge a

possibilidade de revisão dos atos subordinados, delegação e avocação de atribuições, aplicação de

penalidades administrativas, dentre outros. Essa relação de hierarquia é encontrada apenas na seara

administrativa, não havendo sua incidência nas esferas legislativas e jurisdicionais quando exercidas

suas funções típicas.

7.5. Princípio da Presunção de Legitimidade

Os atos administrativos gozam de uma presunção de legitimidade, ou seja, de que foram

praticados em conformidade com o ordenamento jurídico. A fundamentação reside no fato de que os atos da seara administrativa existem para aplicar a lei, dar materialidade e concretude à norma em

abstrato. Desta forma, tendo em vista seu caráter exclusivamente de execução, tais atos são dotados

do benefício democrático da legitimidade.

▪ OBS. Tal presunção possui natureza relativa (iuris tantum), sendo considerados válidos até prova

em contrário, cabendo ao particular o ônus do questionamento sobre a ilegalidade.

37

7.6. Princípio da Especialidade

Com a evolução das sociedades modernas e a complexidade das relações verticalizadas,

o Estado vem se desobrigando de uma série de obrigações, repassando tais incumbências para

órgãos públicos especializados ou para a iniciativa privada. O princípio da especialidade pode ser

facilmente detectado no art. 37, XIX da Constituição Federal de 1988 com a criação das autarquias,

fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

CF/88

Art. 37. (...)




sua atuação;

7.7. Princípio da Autotutela

Também denominado de princípio da sindicabilidade, significa afirmar que a

Administração Pública tem o poder de regular e verificar seus próprios atos sem a necessidade da

provocação jurisdicional. Esta possibilidade conferida ao Estado de rever e corrigir seus próprios

atos administrativos pode ocorrer mediante um controle de legalidade, ocasionando a anulação do

ato, ou um controle de mérito, ocasionando uma revogação do ato.

Porém, entende-se que não se trata de uma simples faculdade, mas de uma obrigação,

tendo em vista ao interesse público em análise. Desta forma, o princípio da autotutela contém, na

verdade, um poder-dever de verificar e rever seus próprios atos.

Súmula 346, STF

A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473, STF

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios

que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,

por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

8. Princípios Infraconstitucionais Explícitos

O ordenamento jurídico administrativo revela inúmeros princípios explícitos, servindo

para regulamentar aquela temática em especial, como também funciona de vetor interpretativo para

a Administração Pública.

Art. 4°, Lei n° 8.429/92 (Improbidade Administrativa)

Princípios Art. 3°, Lei n° 8.666/93 (Licitações e Contratos)

Infraconstitucionais Art. 6°, § 1°, Lei n° 8.987/95 (Serviços Públicos)

Explícitos Art. 2°, Lei n° 9.784/99 (Processo Administrativo)

Lei n° 8.429/92

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a

38

velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Lei n° 8.666/93

Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a

administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,

da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Lei n° 8.987/95

Art. 6° (...)

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade,

continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua

prestação e modicidade das tarifas.

Lei n° 9.784/99

Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da



e eficiência.

9. Princípios Infraconstitucionais Implícitos

O ordenamento jurídico administrativo também revela inúmeros princípios implícitos,

servindo para regulamentar aquele assunto em especial, como também funciona de vetor

interpretativo para a Administração Pública. Dentre eles podemos citar dois em especial, o princípio

da supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público, pois

mesmo sendo implícitos funcionam de referência para todos os demais.

Princípios Princípio da Supremacia do Interesse Público

Infraconstitucionais

Implícitos Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

9.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público

O princípio da supremacia do interesse público retrata que os interesses da coletividade

possuem uma carga de importância maior do que os interesses dos particulares. Esta superioridade

do interesse estatal em face dos interesses privados é plenamente justificável em decorrência da

função coletiva das ações dos agentes públicos.

A fim de legitimar a desigualdade jurídica entre o exercício da função estatal e a esfera

privada, o ordenamento jurídico prevê uma série de prerrogativas inerentes ao Poder Público, tais

como a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a desapropriação, a requisição de bens,

os prazos processuais diferenciados, as cláusulas exorbitantes em contratos administrativos, dentre

outros.

Há uma necessidade existencial da inafastabilidade desta supremacia para a convivência

39

harmônica em sociedade. Um dos elementos que compõe a formação do Estado é o poder soberano,

ou seja, não basta o mero poder formal, ele precisa se alocar em uma posição diferenciada para

fazer valer sua vontade. Desta forma, a existência de uma força superior conduzindo a vontade

coletiva é inerente à própria estrutura originária do estado.

O exercício do poder de polícia é uma das mais claras manifestações da supremacia da

vontade do Estado e do interesse coletivo.

9.2. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

O princípio da indisponibilidade do interesse público retrata que o interesse da coletividade

não pode ser afastado em decorrência do interesse dos gestores estatais. O interesse público é

indisponível, é obrigado a ser seguido, não podendo ser dispensado em face do proveito alheio. No

exercício da função pública os agentes públicos agem não em nome próprio, mas em nome da

coletividade, fazendo valer o interesse coletivo. Por exemplo, não pode deixar de realizar concurso

quando necessário, não pode deixar de licitar quando necessário, dentre outros.

OBS.1. Para o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello os postulados em estudos podem

ser denominados de superprincípios ou supraprincípios.

OBS.2. Vale lembrar que os princípios alhures tutelam apenas a supremacia e a indisponibilidade do

interesse da coletividade (interesse público primário) e não o interesse dos administradores

(interesse público secundário).

OBS.3. Ambos os princípios possuem conotação relativa (juris tantum), e não absolutas (juris et de

jure). Desta forma, não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, nem

indisponibilidade absoluta do interesse público. Exemplos: art. 10, parágrafo único, Lei nº

10.259/01 (Juizados Especiais Federais); art. 23-A, Lei n° 8.987/95 (Concessão de Serviços

Públicos).

40

CAPÍTULO III

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Desconcentração e Descentralização

Tanto a desconcentração quanto a descentralização são diferentes técnicas utilizadas

para racionalizar a prestação dos serviços públicos.

A desconcentração é a repartição de funções entre vários órgãos despersonalizados de

uma mesma administração, sem quebra da hierarquia, ou seja, é a distribuição de atribuições entre

órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica. Na

desconcentração não há a criação de outras pessoas jurídicas, mas a atribuição de determinadas

competências que serão distribuídas dentro de uma única pessoa jurídica. Exemplos: Ministérios da

União, Secretarias de Governos Estaduais e Municipais, Subprefeituras Municipais, dentre outros.

A descentralização é a transferência de competências de uma pessoa para outra pessoa,

física ou jurídica, ou seja, é a divisão de competência entre duas ou mais pessoas. Na

descentralização as competências administrativas são exercidas por pessoas jurídicas autônomas,

criadas para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e

sociedades de economia mista.

Desconcentração Descentralização

2. Teoria do Órgão

Várias construções teóricas foram edificadas para tentar explicar como se atribui às

pessoas jurídicas de direito público os atos de pessoas físicas que agissem em seu nome. As

principais foram a teoria do mandato, a teoria da representação e a teoria do órgão.

A teoria do mandato foi a primeira formulação a surgir. Segundo esta teoria os agentes

públicos seriam verdadeiros mandatários e legítimos delegados dos poderes do Estado, podendo

agir em nome e interesse deste, conforme suas próprias convicções. Essa teoria, inspirada no direito

privado, restou prejudicada tendo em vista a ausência de vontade própria do Estado, não podendo

outorgar mandato.

A teoria da representação defendia a tese de que os agentes públicos, em virtude de lei,

seriam autênticos representantes do Estado, havendo uma coincidência de vontades, assim como

ocorre na tutela ou na curatela com relação aos incapazes. Essa teoria também restou prejudicada

41

em face da equiparação do ente estatal a um incapaz, pois não sendo o incapaz legítimo detentor de

capacidade plena, não poderia outorgar validamente sua própria representação.

A teoria do órgão, cuja elaboração é atribuída ao jurista alemão Otto Friedrich Gierke,

defende a tese de que a manifestação de vontade das pessoas jurídicas ocorre através de seus

órgãos, que, por sua vez, são titularizados pelos agentes públicos. Os órgãos públicos são centros

abstratos e hierarquizados de competências do Estado, instituídos para o desempenho de funções

estatais, através de seus agentes. Desta forma, de acordo com o princípio da imputação volitiva, a

vontade do agente público é imputada ao órgão. Porém, como o órgão não tem personalidade

jurídica própria, a imputação é atribuída não ao agente público (pessoa física), mas ao próprio ente

estatal (pessoa jurídica) ao qual aquele órgão se encontra integrado.

3. Administração Direta e Indireta

Pelo modo como a Administração Pública se encontra disposta no texto constitucional e

nas legislações extravagantes, podemos afirmar inicialmente que ela se bifurca em duas: direta e

indireta.

A denominada Administração Pública Direta ou Centralizada é o centro originário da

Administração Pública, compreendendo as pessoas jurídicas políticas centrais dotadas de função

administrativa: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

A denominada Administração Pública Descentralizada é o deslocamento da atividade

administrativa do núcleo, compreendendo determinadas pessoas jurídicas de direito público ou

privado, agindo de forma específica para o qual foram criadas. Com o passar nos anos e o aumento

da complexidade da vida em sociedade, o Poder Público, valendo-se do princípio da especialidade,

começou a transferir responsabilidades suas para parceiros a fim de melhorar a prestação do serviço

público.

Na forma descentralizada ocorre, ainda, uma subdivisão em Administração Indireta e

Administração por Serviços Públicos. A Administração Pública Indireta compreende as autarquias,

fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A Administração Pública

por Serviços Públicos compreende as empresas concessionárias e permissionárias prestadoras de

serviços públicos.

Ainda podemos mencionar as Entidades Paraestatais, pessoas jurídicas de direito

privado, que muito embora não integrem a Administração Pública, mantêm com ela um vínculo de

parceria, agindo paralelamente, atuando em comunhão com o Poder Público. Integram o chamado

terceiro setor: Serviços Sociais Autônomos (SSA), Organizações Sociais (OS) e Organizações da

Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).

1° Setor: Estado

2° Setor: Mercado

3° Setor: Entidades Paraestatais

42

▪ OBS. Pegando emprestada uma classificação das ciências econômicas, podemos afirmar que o

primeiro setor é representado pelas atividades governamentais (Estado), o segundo setor é

representado pelas atividades econômicas e empresariais (Mercado), e o terceiro setor é

representado pelas pessoas jurídicas de direito privado que exercem atividade de interesse público

(Entidades Paraestatais).

4. Organograma da Administração Pública

Com base nos elementos que compõe a Administração Pública é possível esquematizar

um organograma a fim de melhor visualizar a estrutura contemporânea estatal.

↗ União ↗ Autarquias ↗ Concessionárias

↗ Estados ↗ Fundações ↗ Permissionárias

↗ Distrito Federal ↗ Emp. Públicas

↗ Municípios ↗ Soc. Economia Mista

5. Autarquias

5.1. Conceito

O conceito de autarquia, ainda que de forma incompleta, pode ser encontrado

expressamente positivado no art. 5º, I do Decreto-lei nº 200/67. Também é possível se depara com

referências manifestas à autarquia no art. 37, XIX da Constituição Federal de 1988.

Decreto-lei nº 200/67

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade

jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da

Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,

ESTADO

Administração Direta /

Centralizada

Administração

Descentralizada

Entidades Paraestatais

43

gestão administrativa e financeira descentralizada.

CF/88

Art. 37. (...)




sua atuação;

Exemplos de autarquias: Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), Instituto

Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), Banco Central do

Brasil, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), etc.


Diante da análise dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, podemos

apontar inúmeras características das autarquias: (a) criadas por lei ordinária específica, (b)

personalidade jurídica de direito público, (c) execução de atividades típicas da Administração

Púbica, (d) especialização dos fins ou atividades, (e) responsabilidade objetiva.

a) Criadas por lei ordinária específica: o instrumento adequado para a instituição das autarquias

no mundo jurídico é a lei ordinária; o art. 37, XIX da CF/88 faz ainda a menção de que as

autarquias deverão ser criadas pela aludida espécie normativa.

▪ OBS. Importante ressaltar que a lei ordinária instituidora precisa ser específica, ou seja, tratar

exclusivamente dos parâmetros atinentes à criação da autarquia, não devendo abordar assuntos

estranhos a essa matéria.

b) Personalidade jurídica de direito público: a autarquia possui natureza jurídica de direito

público devido à execução de atividades típicas da Administração Pública.

c) Execução de atividades típicas da Administração Pública: o legislador resolveu escolher a

autarquia como sendo o ente descentralizado que trataria das questões características à

Administração Pública.

d) Especialização dos fins ou atividades: as autarquias são criadas exclusivamente para exercer os

fins expressamente previstos em lei, sendo-lhes vedado desempenhar atividades diversas daquelas

para as quais foram instituídas.

e) Responsabilidade objetiva: as autarquias, na qualidade de pessoas jurídicas de direito público,

respondem de forma objetiva pelos atos que seus agentes nesta qualidade causarem a terceiros,

sendo assegurada ação regressiva contra os responsáveis nos casos de dolo ou culpa (art. 37, 6º,

CF/88). A responsabilidade objetiva das autarquias não afasta a responsabilidade subsidiária do

Estado. Nossos tribunais superiores tem se posicionado no sentido de que, em um primeiro

momento, a ação de responsabilidade deve ser movida contra a própria autarquia; somente em um

segundo momento, esgotada a possibilidade indenizatória pela autarquia, admite-se acionar

subsidiariamente o este público.

ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. 1. O especial foi interposto nos autos de ação

indenizatória ajuizada pelos recorridos contra o Estado do Rio Grande do Sul

44

em razão de acidente de trânsito. 2. O Tribunal de origem não apreciou a

questão à luz dos §§ 2º e 3º do artigo 219 do Código de Processo Civil, que

tratam, respectivamente, do ônus da parte em promover a citação e do prazo

que o magistrado pode estender para que seja realizado esse ato processual. A

ausência de prequestionamento impõe a aplicação do disposto na Súmula 211

desta Corte, in verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a

despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo

tribunal a quo." 3. Não é possível conhecer do apelo quanto às alegações de

ofensa aos artigos 43 e 186 do Código Civil de 2002 – ausência de nexo de

causalidade na atuação estatal –, porque a pretensão esbarra no impedimento

da Súmula 7/STJ. O Tribunal sulista foi enfático ao asseverar que "a omissão

estatal teve relevância direta na causação do acidente" (e-STJ fl. 599). 4.

Malgrado a autarquia seja responsável pela conservação das rodovias e

pelos danos causados a terceiros em decorrência da má conservação,

mantém-se a responsabilidade subsidiária do Estado, não havendo que se

falar em extinção do processo sem resolução de mérito em face da

alegada ilegitimidade passiva (AgRg no REsp 875.604/ES, Rel. Min.

Humberto Martins, DJe de 25.6.09). 5. Recurso especial conhecido em

parte e não provido. (STJ, REsp 1137950/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,

DJe 30/03/2010). (destaque nosso)

▪ OBS.1. As autarquias possuem prazos processuais diferenciados, em quadruplo para contestar e

em dobro para recorrer (art. 188, CPC).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE.

AGRAVO DESPROVIDO. I - É intempestivo o recurso especial interposto

após escoado o prazo para sua interposição, que é de 15 (quinze) dias, nos

termos dos artigos 188 e 508, ambos do Código de Processo Civil e 26 da Lei

8.038/90. Ressalta-se que o prazo será contado de acordo com o artigo

188 do Código de Processo Civil para interposição de recurso pela

Autarquia. II - Agravo interno desprovido. (STJ, AgRg no REsp

1186584/MS, Rel. Min. GILSON DIPP, DJe 21/02/2011). (destaque nosso)

▪ OBS.2. As autarquias estão sujeitas a realização do procedimento de licitação para aquisição de

bens e contratação de serviços (art. 1º, Parágrafo Único, Lei nº 8.666/93).

▪ OBS.3. As autarquias possuem imunidade tributária no que se refere ao patrimônio, à renda e aos

serviços vinculados a suas finalidades essenciais e às dela decorrentes (art. 150, § 2º, CF).

5.3. Autarquias como Agências

A agência, de origem norte-americana, é termo introduzido no direito administrativo

pátrio em decorrência do fenômeno da globalização. As autarquias podem ganhar feições próprias

de agências. No regime jurídico administrativo brasileiro existem duas modalidades de agências:

agências executivas e agências reguladoras.

Executivas

Reguladoras

Agências

45

a) Agências Executivas

É uma qualificação jurídica concedida para aquelas autarquias que celebrarem contrato

de gestão com a Administração Pública Direta a fim de melhorar a eficiência e reduzir custos (art.

37, § 8°, CF/88). O escopo desta qualificação, atribuída por decreto específico, é a busca de uma

maior autonomia gerencial, operacional ou orçamentária. A atribuição da qualidade de agência

executiva atinge as autarquias já existentes, não implicando na instituição de uma nova entidade,

nem abrange qualquer alteração nas relações de trabalho dos funcionários das instituições

beneficiadas. A grande maioria das agências executivas se encontra na seara da Administração

Pública federal.

Exemplo: INMETRO (foi a primeira agência executiva em nosso país).

▪ OBS.1. Segundo a Lei nº 9.649/98, duas são as condições são necessárias para uma autarquia ser

qualificada como agência executiva: (i) estar passando ou já ter concluído um processo de

reestruturação estratégica, (ii) celebrar um contrato de gestão com o poder público. O contrato de

gestão, que possui prazo determinado, tem por fundamento atingir metas mais ambiciosas do que o

normal.

▪ OBS.2. As fundações públicas também podem se qualificar como agências executivas.

▪ OBS.3. Aprovado o plano de restruturação, há a celebração de um contrato de gestão com o

Ministério responsável pelo controle administrativo sobre a entidade. Se o plano estratégico de

desenvolvimento não for cumprido, ela perde a qualificação de agência executiva.

▪ OBS.4. O art. 24, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/93, estabelece um benefício maior de limites

para dispensa de licitação para autarquias e fundações qualificadas como agências executivas.

b) Agências Reguladoras

São autarquias qualificadas com regime especial definido em lei, responsáveis pela

regulação e fiscalização de assuntos atinentes às respectivas esferas de atuação.

Exemplos: Lei n° 9.472/96 (ANATEL), Lei nº 9.478/99 (ANP), Lei n° 9.984/00 (ANA), Lei nº

9.782/99 (ANVISA), Lei n° 9.961/00 (ANS), Lei nº 10.233/01 (ANTT/ANTAQ), Lei nº 11.182/05

(ANCINE), etc.

▪ OBS.1. As agências reguladoras possuem função normativa, tendo atribuições de fixar regras para

prestação dos serviços, celebrar contratos, controlar a aplicação das sanções, rescindir ou alterar

unilateralmente o contrato, etc.

▪ OBS.2. Embora a grande maioria das delegações normativas seja feita através da própria lei

instituidora da agência reguladora, em dois casos a delegação ocorreu pelo próprio texto

constitucional (art. 21, XI, CF/88 - ANATEL; art. 177, § 2º, CF/88 - ANP).

5.4. Autarquias como Conselhos Profissionais

As Autarquias também podem funcionar como Conselhos Profissionais ou Conselhos de

Classe. São autarquias em regime especial, denominadas de Autarquias-Corporativas, pois

46

apresentam função específica de fiscalização das profissões.

Exemplos: Conselho de Medicina (Lei n° 3.268/57), Conselho de Engenharia,

Arquitetura e Agronomia (Lei n° 5.194/66), Conselho de Psicologia (Lei n° 5.766/71), etc.

▪ OBS.1. Os conselhos profissionais também possuem prazos processuais diferenciados, em

quadruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, CPC).

PROCESSUAL CIVIL. CONSELHO REGIONAL. INTERPOSIÇÃO DE

RECURSO VIA FAX. APRESENTAÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL.

INTEMPESTIVIDADE. 1. Não se conhece de Agravo Regimental interposto

fora do período de cinco dias estabelecido no art. 557, § 1º, do CPC e no art.

258 do RI/STJ. 2. O STJ orienta-se no sentido de que os Conselhos de

Fiscalização Profissional detêm natureza jurídica de autarquias e, dessa

forma, possuem o privilégio a elas conferido pelo art. 188 do CPC. 3.

Hipótese em que a decisão recorrida foi publicada em 14.3.2011 (quinta-

feira), e, portanto, o decurso do decênio legal - ante a contagem de prazo em

dobro - teve início em 15.4.2011 (sexta-feira) e expirou em 25.4.2011

(segunda-feira), sendo intempestivo o fax protocolizado no dia 4.5.2011. 4.

Agravo Regimental não conhecido. (STJ, AgRg no Ag 1388776/RJ, Rel. Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 15/06/2011). (destaque nosso)

▪ OBS.2. ADI 3.026/DF - STF: Este julgamento rotulou a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

como uma espécie de autarquia especial. O que a difere dos demais conselhos profissionais é que

além das finalidades corporativas, possui indispensável participação na administração da justiça

(art. 133, CF).

6. Fundações

6.1. Conceito

É um conjunto de bens/patrimônios afetados visando atender um determinado fim. Dá-

se personalidade jurídica ao conglomerado para que possa existir por si mesmo.

▪ OBS. Há divergência na doutrina quanto à natureza jurídica das fundações. Há autores afirmando

que a fundação não poderia se trajar de caráter público, pois sua existência no mundo jurídico

estaria restrita apenas à seara privada. Porém, a grande maioria da doutrina admite a possibilidade

da subsistência das fundações tanto na esfera privada quanto na seara pública.

6.2. Modalidades

As fundações se apresentam no ordenamento jurídico pátrio sob duas grandes

modalidades: as fundações de direito privado e as fundações de direito público. As primeiras,

também denominadas de fundações privadas, são aquelas instituídas pelos particulares e regidas

pelas regras privatistas (Código Civil). As segundas, também denominadas de fundações públicas, estatais ou governamentais, são aquelas instituídas pelo poder público e regidas pelas regras

publicitas (CF/88, Decreto-Lei nº 200/67). Nestas, o poder público ainda tem a faculdade de criar

duas subespécies de fundações: a de direito público, também denominada de autarquia fundacional,

e a de direito privado.

47

de direito privado

(fundações privadas)

de direito público

Fundação (autarquia fundacional)

de direito público

(fundações públicas, estatais ou

governamentais)

de direito privado

▪ OBS. Apenas as fundações de direto público (fundações públicas, estatais ou governamentais)

integram a Administração Pública.

ATENÇÃO

Após o estudo dicotômico das fundações, a leitura do art. 37, XIX da CF/88 deve ser feita da seguinte forma: “somente

por lei específica poderá ser criada autarquia (e a fundação estatal de direito público) e autorizada a instituição de

empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (estatal de direito privado), cabendo à lei

complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.



apontar inúmeras características das fundações: (a) autorizadas por lei ordinária específica, (b)

personalidade jurídica de direito público ou direito privado, (c) qualificação de agências executivas,

(d) responsabilidade objetiva.

a) Autorizadas por lei ordinária específica: o instrumento adequado para a instituição das

fundações no mundo jurídico é a lei ordinária; o art. 37, XIX da CF/88 faz ainda a menção de que

as fundações deverão ser autorizadas pela aludida espécie normativa.

▪ OBS.1. Importante ressaltar que a lei ordinária instituidora precisa ser específica, ou seja, tratar

exclusivamente dos parâmetros atinentes à autorização da fundação, não devendo abordar assuntos

estranhos a essa matéria.

▪ OBS.2. Diante da dicotomia das fundações estatais, podemos concluir que apenas as fundações de

direito privado serão autorizadas por lei, já as fundações autárquicas serão na verdade criadas por

lei, procedimento assemelhado às autarquias.

▪ OBS.3. No final do art. 37, XIX da CF/88 ainda há a exigência de que compete apenas à lei

complementar definir as áreas de atuação das fundações, pois a expressão “neste último caso” deve

ser entendida apenas com relação às fundações. Deve-se ter atenção, também de que a lei

complementar deverá definir o alcance apenas das fundações estatais de direito privado, já o objeto

das fundações autárquicas deverá ser definido por lei ordinária.

48

▪ OBS.4. A ausência de lei complementar não impede a instituição das fundações estatais de direito

privado para o desempenho de atividades socialmente relevantes, devendo o dispositivo

constitucional ser interpretado com uma norma de eficácia contida.

b) Personalidade jurídica de direito público ou direito privado: há forte divergência doutrinária

no tocante à natureza jurídica das fundações públicas. Podemos encontrar três correntes sobre o

assunto: (i) personalidade jurídica de direito público (Celso Antônio Bandeira de Mello, Alexandre

Mazza), (ii) personalidade jurídica de direito privado (Marcos Juruena Villela Souto, Rafael

Carvalho Rezende Oliveira), (iii) personalidade jurídica de direito público ou direito privado

(Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Irene Patrícia Nohara). Na jurisprudência tem prevalecido o

entendimento de que as fundações públicas possuem natureza jurídica de direito público ou direito

privado, conforme dispuser a legislação.

▪ OBS. Embora o art. 5º, II do Decreto-Lei nº 200/67 tenha afirmado que a fundação pública é

entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, a maioria da doutrina entende que tal

dispositivo não foi recepcionado pela CF/88.

ATENÇÃO

Alguns administrativistas como Alexandre Mazza, diante da semelhança entre os entes desconcentrados da autarquia e

fundação estatal, chegam a afirmar em suas obras que as fundações públicas seriam espécies de autarquias. Muito

cuidado! Esse posicionamento reflete o entendimento do autor paulista, seguindo as lições de Celso Antônio Bandeira

de Mello, de que as fundações públicas seriam revestidas apenas de personalidade jurídica de direito público.

c) Qualificação de Agências Executivas: as fundações autárquicas também podem receber a

qualificação de agências executivas, desde que formalizem um contrato de gestão com o Poder

Público.

d) Responsabilidade objetiva: a natureza da responsabilidade civil das duas espécies de fundações

estatais é idêntica, ambas respondendo de forma objetiva, com fundamento no art. 37, § 6º da

Constituição Federal de 1988. Nas pessoas jurídicas de direito público estão inseridas as fundações

estatais de direito público, e nas pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviço público estão

inseridas as fundações estatais de direito privado.

Exemplos: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Fundação Nacional do

Índio (FUNAI), Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), Fundação Biblioteca Nacional, etc.

7. Empresas Estatais

Por empresa estatal podemos entender toda sociedade, civil ou comercial, da qual o

Estado tenha o controle acionário. São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei ordinária

específica para desempenhar atividade econômica em sentido estrito ou prestar serviços públicos. O

conceito abrange a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas que tenham

necessariamente tal natureza.

49

Empresas Públicas

Sociedades de Economia Mista

▪ OBS.1. A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista realizam suas funções na

Administração Pública sob dois grandes nortes, ambas previstas constitucionalmente: (i) prestação

de serviços públicos (art. 175), (ii) exploração de atividade econômica (art. 173). Quando tais

empresas estatais funcionam na atividade mercantil não há de se falar em administração indireta,

pois tal denominação é exclusiva para a prestação de serviço público. O argumento para esta

afirmativa se deve pelo fato de que a exploração de atividade econômica é tratada fora do Título III

(Da Organização do Estado), encontrando-se disciplinado no Título VII (Da Ordem Econômica e

Financeira), o que não ocorre com a prestação de serviço público, encravado, dentre outros, no art.

37, § 6º da CF/88.

ATENÇÃO

Poderia surgir uma indagação a respeito da autarquia como exploradora de atividade econômica. Tal situação não é

admitida por dois motivos: (1º) entendem boa parte da doutrina que há uma vedação implícita no art. 173, § 1º da

CF/88, quanto a participação da autarquia, pois o dispositivo normativo só fez referência a Empresa Pública e a

Sociedade de Economia Mista; (2º) pela própria natureza jurídica da autarquia, visto que ela só assume funções típicas

do Estado, e a função de exploração econômica não faz parte da essência do mesmo. A autarquia, portanto, só atua na

prestação de serviço público.

▪ OBS.2. Pelo corpo do art. 173 da CF e principalmente pela própria essência da atividade, conclui-

se que a exploração da economia não é função precípua do Estado, tal atividade é dada

preferencialmente ao particular. A regra é a prestação de serviço público, sendo, portanto, a busca

pela atividade mercantil uma exceção. Daí não falarmos em delegação de atividade econômica do

Estado para o particular, pois já é da sua natureza tal atividade, o estranho aqui é o Estado.

CF/88

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando

necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse

coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1°. A lei estabelecerá o estatuto da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de

produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo

sobre:

7.1. Empresas Públicas

7.1.1. Conceito

Empresas Estatais

50

São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei ordinária específica, para a

prestação de serviços público ou exploração de atividade econômica. Podemos encontrar o conceito

de Empresa Pública devidamente positivada no art. 5º, II do Decreto-Lei n° 200/67.

Decreto-Lei nº 200/67


(...)

II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei

para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a

exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo

revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo

Decreto-Lei nº 900, de 1969)

7.1.2. Características



personalidade jurídica de direito privado, (c) responsabilidade subjetiva, (d) capital público, (e)

organização societária diversa, (f) possibilidade de falência.


empresas públicas no mundo jurídico é a lei ordinária; o art. 37, XIX da CF/88 faz ainda a menção

de que as empresas públicas deverão ser autorizadas pela aludida espécie normativa.


exclusivamente dos parâmetros atinentes à autorização da empresa pública, não devendo abordar

assuntos estranhos a essa matéria.

b) Personalidade jurídica de direito privado: a empresa pública possui natureza jurídica de

direito privado devido à possibilidade de execução de atividades atípicas da Administração Pública.

Outro motivo das empresas estatais serem pessoas jurídicas de direito privado é devido à aprovação

do ato constitutivo e seu respectivo registro em cartório. Tal inscrição é que origina o caráter

privado das empresas. O saudoso Hely Lopes Meirelles comenta ainda que tal personalidade é

apenas a forma adotada para lhes assegurar melhores condições de eficiência, pois sendo colocados

em pé de igualdade com os particulares, suas ações e reações ficariam um pouco mais livres,

acompanhando as constantes e ágeis transformações do mundo do mercado.

▪ OBS. Com competência em todo o Estado do Ceará, tal registro se dá na Junta Comercial do

Estado do Ceará (JUCEC), uma autarquia do Governo Estadual, localizado na Rua 25 de Março,

300, Centro, Fortaleza/CE, com Escritórios Regionais instalados em Sobral, Iguatu, Juazeiro do

Norte, Crato, Russas, Tianguá e Crateús.

c) Responsabilidade subjetiva: a responsabilidade das empresas públicas é subjetiva, devendo,

portanto, ser provado o dolo ou a culpa. Tal previsão está no art. 37, § 6º da Constituição Federal de 1988, pois tal artigo refere-se a responsabilidade objetiva do Estado. Pela visível ausência no texto

constitucional às pessoas jurídicas de direito privado exploradoras de atividade econômicas, deduz-

se que há responsabilidade subjetiva.

▪ OBS. Poder-se-ia questionar sobre a possibilidade de ingresso de ação regressiva por partes destes

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5ii

51

entes aos seus agentes públicos causadores do prejuízo a terceiros, já que tal responsabilidade

subjetiva se aplica devido a omissão do texto da Lei Maior. Pelo texto do art. 37, § 5º da CF/88 tal

ação regressiva é imprescritível, sempre poderá ser cobrada pelo Estado.

CF/88

Art. 37. (...)

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por

qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas

as respectivas ações de ressarcimento.

d) Capital público: para a Empresa Pública a composição do patrimônio é exclusivamente público,

sem exceções, não podendo o particular participar desta constituição. Todavia, tal publicidade não

se limita a uma só entidade, podendo pertencer ao quadro também outras entidades públicas, por

exemplo, determinada Empresa Pública é constituída de capital da União e determinado Estado-

membro, mesmo sendo duas entidades diferentes, ambas são públicas.

e) Organização societária diversa: a Empresa Pública pode ser organizada sob qualquer das

formas de sociedade já existentes em direito, podendo ainda no âmbito federal ser criada uma nova

forma, o que não ocorre na esfera estadual. A parte final do art. 5°, II do Decreto-lei nº 200/67 trás

expressamente tal permissivo extensivo.

f) Possibilidade de falência: a via normal para a extinção de empresas estatais é por meio de lei.

Entende-se, contudo, que as Empresas Públicas exploradoras de atividade econômica são passíveis

de sofrerem falência, sendo uma forma excepcional de término de suas atividades. Podendo ainda

seu patrimônio – bens e rendas – ser arrecadado para pagamento dos credores, penhoráveis e

executáveis, portanto, não respondendo o Estado em caráter subsidiário. Não se aplicando o

disposto no art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, onde afirma justamente o contrário.

Exemplos: Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa Brasileira de Correios e

Telégrafos (ECT), etc.

8. Sociedades de Economia Mista

8.1. Conceito

São pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei ordinária específica, para a

prestação de serviços público ou exploração de atividade econômica. Podemos encontrar o conceito

de Sociedade de Economia Mista devidamente positivada no art. 5º, III do Decreto-Lei n° 200/67.

Decreto-Lei nº 200/67


(...)

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade

jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade

econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a

voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração

Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5iii

52


personalidade jurídica de direito privado, (c) responsabilidade subjetiva, (d) capital mista, (e)

organização societária específica, (f) possibilidade de falência.


sociedades de economia mista no mundo jurídico é a lei ordinária; o art. 37, XIX da CF/88 faz

ainda a menção de que as sociedades de economia mista deverão ser autorizadas pela aludida

espécie normativa.


exclusivamente dos parâmetros atinentes à autorização das sociedades de economia mista, não

devendo abordar assuntos estranhos a essa matéria.

b) Personalidade jurídica de direito privado: a sociedade de economia mista também possui

natureza jurídica de direito privado devido à possibilidade de execução de atividades atípicas da

Administração Pública. Outro motivo das sociedades de economia mista serem pessoas jurídicas de

direito privado é devido à aprovação do ato constitutivo e seu respectivo registro em cartório. Tal

inscrição é que origina o caráter privado das empresas. O saudoso Hely Lopes Meirelles comenta

ainda que tal personalidade é apenas a forma adotada para lhes assegurar melhores condições de

eficiência, pois sendo colocados em pé de igualdade com os particulares, suas ações e reações

ficariam um pouco mais livres, acompanhando as constantes e ágeis transformações do mundo do

mercado.

c) Responsabilidade subjetiva: a responsabilidade das sociedades de economia mista é subjetiva,

devendo, portanto, ser provado o dolo ou a culpa. Tal previsão está no art. 37, § 6º da Constituição

Federal de 1988, pois tal artigo refere-se a responsabilidade objetiva do Estado. Pela visível

ausência no texto constitucional às pessoas jurídicas de direito privado exploradoras de atividade

econômicas, deduz-se que há responsabilidade subjetiva.

d) Capital misto: para as sociedades de economia mista o patrimônio é híbrido, de natureza pública

e privada, o que não poderia ser diferente, pois o termo “economia mista” já deixa bastante

sugestivo a intenção do legislador. Esta reunião de recursos ocorre devido ao fato de que nem

sempre o Estado conterá recursos suficientes para investir em determinada atividade, daí a

colaboração entre a esfera pública e a privada. Todavia, deverá sempre o capital público ter o

controle majoritário, mais da metade das ações com direito a voto, pois cabe a este definir o objeto a

ser cumprido. Se não tivesse tal maioria, impossível seria ter o controle da sociedade, podendo o

destino da empresa ser alterado.

▪ OBS.1. Interessante lembrar, também, que assim como o capital da Empresa Pública pode ser de

várias entidades, o patrimônio público da Sociedade de Economia Mista também pode ser fruto da

associação de entidades diferentes, desde que públicos, por exemplo, a parte do capital público

pertencente a uma Sociedade de Economia Mista se dá a partir resultado da União e Município.

▪ OBS.2. Importante observação fez Hely Lopes Meirelles ao questionar se tal participação do

particular deveria ser necessariamente na esfera financeira. Para o saudoso magistrado, tal

entendimento não deve ser entendido restritivamente, podendo a contribuição privada se fazer

também no campo técnico, administrativo, científico ou cultural.

53

e) Organização societária específica: na Sociedade de Economia Mista somente é admitida uma

forma de composição societária, a sociedade anônima (S/A). O art. 5°, II do Decreto-lei nº 200/67

trás expressamente tal exigência.

▪ OBS. Todavia, lembremo-nos que tal Decreto-Lei regulamenta somente as empresas estatais

federais, não existindo necessariamente as mesmas exigências para as estaduais, distritais e

municipais. Conclui-se: na falta de lei local tratando do assunto, querendo um ente estatal criar uma

Sociedade de Economia Mista, poderá ser feita sob qualquer forma societária, não precisando ser

somente revestida de sociedade anônima.

f) Possibilidade de falência: a via normal para a extinção de empresas estatais é por meio de lei.

Entende-se, contudo, que as Sociedades de Economia Mista exploradoras de atividade econômica

são passíveis de sofrerem falência, sendo uma forma excepcional de término de tais empresas.

Podendo ainda seu patrimônio – bens e rendas – ser arrecadado para pagamento dos credores,

penhoráveis e executáveis, portanto, não respondendo o Estado em caráter subsidiário. Não se

aplicando o disposto no art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, onde afirma justamente o

contrário.

Exemplos: Banco do Brasil S/A (BB), Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras), etc.

QUADRO COMPARATIVO

Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista

autorizadas por lei ordinária específica autorizadas por lei ordinária específica

personalidade jurídica de direito privado personalidade jurídica de direito privado

responsabilidade subjetiva responsabilidade subjetiva

capital público capital misto

organização societária diversa organização societária específica

possibilidade de falência possibilidade de falência

9. Entidades Paraestatais

Em tempos pretéritos, a exemplo do Decreto-Lei nº 200/67, a expressão “entidades

paraestatais” era utilizada para designar de modo indiscriminado todos os integrantes da

Administração Indireta. Contemporaneamente, entende-se que tais entidades são pessoas jurídicas

de direito privado que desempenham atividades não lucrativas de interesse público, atuando em

paralelo ao Estado, não fazendo parte da estrutura estatal.

As entidades paraestatais integram o chamado terceiro setor. O fato de não possuírem

fins lucrativos, lhes permite receber incentivos por meio da atividade estatal de fomento. Seus

administradores são escolhidos segundo processos eleitorais próprios.

Embora o assunto desperte imensa controvérsia, a grande maioria da doutrina aponta

como exemplos de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos, as organizações sociais e

as organizações da sociedade civil de interesse público.

54

Serviços Sociais Autônomos (SSA)

Entidades Organização Social (OS)

Paraestatais Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

9.1. Serviços Sociais Autônomos (SSA)

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas mediante

autorização legislativa, com a finalidade de prestar assistência a certas categorias sociais ou grupo

de profissionais, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais.

Colaboram com o Estado, desempenhando atividades às quais o Poder Público dispensa proteção

especial, colocando ao seu serviço manifestações de seu poder de império.

Exemplos: O chamado “Sistema S”: Serviço Social do Comércio (SESC), Serviço

Social da Indústria (SESI), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), Serviço

Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas

Empresas (SEBRAE), Serviço Social do Transporte (SERT), Serviço Nacional de Aprendizagem do

Transporte (SENAT), Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR), etc.

▪ OBS.1. Alguns serviços sociais foram recentemente criados sem observar a tradicional

nomenclatura do “Sistema S”. Podemos citar, como exemplo, a Lei n° 10.668/03 responsável pela

criação da Agência de Promoção de Exportações do Brasil (APEX-BRASIL) e a Lei nº 11.080/04

responsável pela criação da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI). Alguns

renomados administrativistas, como José dos Santos Carvalho Filho, em posição minoritária,

entendem que tais entidades sociais possuem uma natureza jurídica de autarquias, sob a forma de

agências executivas. O posicionamento tem por fundamento algumas características especiais destes

recém-criados serviços sociais em comparação com as tradicionais, tais como a nomeação do

presidente diretamente pelo Presidente da República, a celebração do contrato de gestão, dentre

outros.

▪ OBS.2. Sujeitam-se à jurisdição estadual, conforme estabelece a Súmula nº 516 do Supremo

Tribunal Federal.

Súmula 516, STF

O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça

estadual.

9.2. Organização Social (OS)

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que recebem uma

qualificação especial outorgada pelo governo federal tendo em vista o desempenho de atividades de

interesse público, tais como o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde.

As organizações sociais foram criadas pela Lei n° 9.637/98, espécie normativa

responsável pela regulamentado das condições necessárias para obterem a qualificação. A outorga

da qualificação é um ato discricionário, devendo estar enquadrada dentro da conveniência e

55

oportunidade da Administração Pública (art. 2º). Infere-se que as partes habilitadas à obtenção da

qualificação possuirão apenas expectativa de direito, nunca direito adquirido.

O vínculo das organizações sociais com a Administração Pública é formalizado através

do contrato de gestão. Se descumpridas as metas previstas na avença o Poder Executivo poderá,

através de processo administrativo, proceder a desqualificação da entidade como organização

social.

Exemplos: Casas de Misericórdia, Santas Casas, etc.

9.3. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que recebem uma

qualificação especial outorgada pelo governo federal tendo em vista o desempenho de atividades de

interesse público, não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público.

As organizações da sociedade civil de interesse público foram criadas pela Lei n°

9.790/99, espécie normativa responsável pela regulamentado das condições necessárias para

obterem a qualificação. A outorga da qualificação é um ato vinculado, alheio a conveniência e

oportunidade da Administração Pública. Infere-se que as partes habilitadas à obtenção da

qualificação possuirão direito adquirido, nunca expectativa de direito.

O vínculo das organizações da sociedade civil de interesse público com a Administração

Pública é formalizado através do termo de parceria. Se descumpridas as metas previstas na avença

o Poder Executivo poderá, através de processo administrativo, proceder a desqualificação da

entidade como organização da sociedade civil de interesse público.

56

CAPÍTULO IV

PODERES ADMINISTRATIVOS

1. Conceito de Poder Administrativo

Os poderes administrativos ou poderes da administração são prerrogativas que a

Administração Pública dispõe, a partir de competências estabelecidas pela Constituição Federal,

sobrepondo o interesse público ao privado. São obrigações estatais, um poder-dever (poder é uma

competência que a Administração Pública recebe da Constituição Federal; dever é a impossibilidade

de usar a prestação).

Poder Vinculado

Poder Discricionário

Poderes Poder Hierárquico

Administrativos Poder Disciplinar

Poder Regulamentar

Poder de Polícia

2. Poder Vinculado

A atuação da Administração Pública deverá estar pautada na legalidade. Logo, a

atividade administrativa será vinculada se o regramento legal impuser as exigências para sua

atuação.

3. Poder Discricionário

Há determinadas situações em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o

administrador, concedendo-lhe uma ligeira discricionariedade. Desta forma, podemos afirmar que

existe uma discricionariedade regrada, mas nunca uma discricionariedade absoluta.

O principal fundamento para apontado para a existência do poder discricionário é a

impossibilidade do legislador de positivar todas as condutas possíveis dos agentes públicos.

O Poder Judiciário, exercendo o controle externo dos atos administrativos, não poderá

adentrar na seara da discricionariedade administrativa, limitando-se ao campo legal.

4. Poder Hierárquico

A organização administrativa é estruturada por regras de coordenação e subordinação

entre órgãos e agentes. O vínculo de autoridade entre os órgãos de escalonamento superior com os

de escalonamento inferior denomina-se hierarquia.

Decorrências da Hierarquia

Poder de ordenar atividades, poder de controlar e fiscalizar, poder de rever as decisões inferiores, poder de

anular os atos ilegais, poder de revogar os atos, inconvenientes e inoportunos, poder de punir, poder de

avocar atribuições, poder de delegar atribuições.

57

ATENÇÃO: O Poder Hierárquico, sob a ótica de coordenação e subordinação de atividades, é um

poder exclusivo da função administrativa, não se admitindo a sua incidência no âmbito legislativo

ou jurisdicional.

5. Poder Disciplinar

É o poder que compete à Administração Pública para apurar infrações funcionais e

aplicar penalidades aos seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços.

Condescendência Criminosa (art. 320, CP)

Obrigatoriedade do exercício

do Poder Disciplinar

Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92)

6. Poder Normativo

É o poder em função do qual a Administração Pública edita atos com efeitos gerais e

abstratos. O Poder Regulamentar é o que cabe aos Chefes do Poder Executivo, com a finalidade de

expedir normas gerais complementares à lei.

CF/88

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos

e regulamentos para sua fiel execução;

Regra geral, os decretos não podem inovar na ordem jurídica, devendo se limitar a regulamentar o

disposta na legislação, nos limites nela determinados.

Todavia, com o advento da EC 32/01, passou a existir a possibilidade do Chefe do Executivo editar

regulamentos autônomos e independentes, podendo inovar na ordem jurídica.

CF/88

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não

implicar aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

7. Poder de Polícia

7.1. Conceito

Inovação da ordem jurídica

58

Consiste na atividade do Estado de condicionar e restringir o exercício de direitos

individuais, tais como a propriedade e a liberdade, em benefício do interesse público.

O Código Tributário Nacional (CTN) oferece um conceito normativo de poder de

polícia.

CTN

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública

que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a

prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público

concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da

produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes

de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao

respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

7.2. Atributos do Poder de Polícia

Discricionariedade: É a escolha do melhor momento para agir, o meio de sua atuação e a sanção

mais se enquadra na situação concreta.

Autoexecutoriedade: É a prerrogativa que detém a Administração Pública de praticar atos e de

executar suas próprias decisões, sem precisar socorrer-se previamente a outros poderes.

Coercibilidade: É a imposição coativa das decisões adotadas pela Administração Pública,

admitindo o emprego da força pública.

59

CAPÍTULO V

ATOS ADMINISTRATIVOS

1. Conceito

É o resultado do desempenho da função administrativa, ou seja, é a manifestação de

vontade desenvolvida com prerrogativas e restrições próprias do Poder Público, submissa ao regime

jurídico administrativo.

Poder Legislativo Atos Legislativos

Poder Executivo Atos Administrativos

Poder Judiciário Atos Jurisdicionais

2. Regime Jurídico dos Atos Administrativos

O Estado é regido por normas especiais, diferentemente das normas que regem a vida

dos particulares em geral. Tais normas oferecem ao Estado poderes especiais, de direito público,

pois o Poder Público não se relaciona com as pessoas em patamar de igualdade, o Estado age em

nome da coletividade, em nome da sociedade, logo, o Estado está investido em Poderes da

sociedade. Por isso que tais atos são poderosos.

Quem concede ao Estado tais poderes é o próprio regime jurídico, ou seja, as regras do

direito, as normas do direito que se aplica ao caso concreto.

3. Elementos do Ato Administrativo

A doutrina administrativista costuma se utilizar do art. 2° da Lei da Ação Popular (Lei

n° 4.717/65) para definir os cinco os elementos do ato administrativo.

Competência

Elementos do Finalidade

Ato Administrativo Forma

Motivo

Objeto

3.1. Competência

Diz respeito ao conjunto de atribuições inerentes ao cargo do agente público ou ao

órgão público previamente fixadas por lei. É a competência do agente estatal ou do órgão público

para a prática de determinado ato administrativo.

REGRA → A competência é IRRENUNCIÁVEL

EXCEÇÃO → Salvo nos casos de AVOCAÇÃO e DELEGAÇÃO

60

Lei n° 9.784/99

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos

administrativos a que foi atribuída como próprias, salvo os casos de

delegação e avocação legalmente admitidos.

3.2. Finalidade

É o objetivo final que a Administração Pública quer alcançar com a prática do ato

administrativo. Podemos visualizar a existência de duas espécies de finalidade: a lato sensu e a

stricto sensu.

Finalidade lato sensu

É o interesse público, presente em todos os atos administrativos.

Finalidade stricto sensu

É a finalidade extraída da lei para o caso em concreto.

3.3. Forma

É o modo de exteriorização do ato administrativo, devendo ser obedecido as exigências

determinadas pela legislação.

Em regra os atos administrativos são produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e

o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável (art. 22, § 1°, Lei n° 9.784/99).

Todavia, admite-se a edição tanto de atos verbais, como também através de símbolos, gestos ou

sinais.

3.4. Motivo

É o pressuposto de fato e de direito que autoriza a Administração a praticar um

determinado ato. Deve-se entender por pressupostos de fato o conjunto de circunstâncias e

acontecimentos que levam a Administração a praticá-lo, e por pressupostos de direito a orientação

normativa que dão ensejo ao ato.

Ex.

Estacionar em lugar proibido

(pressuposto de fato)

Multa de Trânsito

Previsão legal como conduta irregular

(pressuposto de direito)

REGRA → Não depende de forma determinada

EXCEÇÃO → Salvo quando a lei exigir forma específica

61

3.5. Objeto

É o efeito jurídico esperado pela prática do ato administrativo. É o resultado pretendido

pela conduta administrativa.

Ex.

Estacionar em lugar proibido

Multa de Trânsito

Previsão legal como conduta irregular (objeto)

ATENÇÃO

Elementos do Ato Administrativo Vinculado/Discricionário

Competência Vinculado

Finalidade Vinculado

Forma Vinculado

Motivo Discricionário

Objeto Discricionário

4. Atributos do Ato Administrativo

Todo ato administrativo é dotado de atributos que lhe são peculiares, os distinguindo

dos atos de direito privado.

Presunção de Legitimidade

É a presunção de que os atos praticados pela Administração Pública são validos diante do Direito

tendo em vista a submissão á lei.

Autoexecutoriedade

É a capacidade da Administração de executar suas próprias decisões sem se submeter previamente a

outros Poderes.

Imperatividade

É a imposição do ato administrativo ao particular, independentemente de sua concordância.

5. Extinção do Ato Administrativo

Embora haja divergência doutrinária, podemos apontar sete formas de extinção do ato

administrativo.

Exaurimento dos Efeitos

Revogação

Extinção do Anulação

Ato Administrativo Cassação

Caducidade

Contraposição

• Renúncia

62

5.1. Exaurimento dos Efeitos

É a via normal de extinção dos atos administrativos. Ocorre pelo cumprimento dos

efeitos almejados pelo agente público.

Ex.

Necessidade de realizar Realização de Fim do certame

concurso público concurso público

5.2. Revogação

É a extinção do ato administrativo motivada pela apuração da conveniência e

oportunidade do gestor estatal, não sendo mais aquele assunto de interesse para a Administração

Pública.

Súmula 473, STF




adquiridos e ressalvados, em todos os casos, a apreciação judicial.

Lei n° 9.784/99

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de

vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência e

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

5.3. Anulação

A anulação do ato administrativo deriva da constatação de ilegalidade praticada.

Súmula 346, STF

A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473, STF




adquiridos e ressalvados, em todos os casos, a apreciação judicial.

Lei n° 9.784/99


vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência e


Efeitos

Revogação: ex nunc (não retroage)

Anulação: ex tunc (retroage)

5.4. Cassação

63

A cassação pressupõe o descumprimento de obrigações fixadas no ato por seu

destinatário ou beneficiário direto.

Ex.

Obtém licença Descumprem Licença

de funcionamento obrigação legal cassada

5.5. Caducidade

É consequencia da nova legislação cujos efeitos sejam contrários aos decorrentes do ato

administrativo já exarado.

5.6. Contraposição

É quando a extinção do ato administrativo é ordenada por novo ato cujos efeitos são

contrapostos ao primeiro.

Ex.

Ato de nomeação Ato de exoneração

de servidor de servidor

5.7. Renúncia

É quando a extinção do ato administrativo decorre da manifestação de vontade do

próprio beneficiário do ato.

64

CAPÍTULO VI

LICITAÇÃO PÚBLICA E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Conceito de Licitação Pública

É um procedimento administrativo mediante o qual um ente, no exercício da função

administrativa, seleciona a proposta mais vantajosa entre as oferecidas para a celebração de contrato

de seu interesse.

REGRA Licitação + Contratação

EXCEÇÕES Não haver Licitação + Contratação (art. 23, dispensa; art. 24, inexigibilidade)

Licitação + Não haver Contratação

2. Disciplina Legal

O disciplinamento legal da licitação e dos contratos administrativos pode ser encontrado

tanto na Constituição Federal, quanto na legislação extravagante.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 22, XXVII (competência para legislar é da União)

Art. 37, XXI (norma básica da licitação)

LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Lei n° 8.666/93 (Lei Geral)

Lei n° 10.520/02 (Pregão)

Decreto n° 3.555/02 (Pregão)

Decreto n° 5.450/05 (Pregão na forma eletrônica)

Decreto n° 5.504/05 (Exigência na utilização do Pregão)

Decreto 7.174/10 (Informática)

3. Modalidades de Licitação

Analisando o sistema normativo das licitações podemos afirma que existem seis

modalidades diferentes (art. 22, Lei n° 8.666/93; art. 1°, Lei n° 10.520/02).

Concorrência

Tomada de Preços

Modalidades Convite

Concurso

Leilão

Pregão

65

3.1. Concorrência

É a modalidade de licitação mais burocrática, pois é a responsável por contratos de

grande expressão econômica (art. 22, § 1°).

• Obras e serviços de engenharia $ 1.5000.000,00

Concorrência

(art. 23, I e II)

• Compras e serviços em geral R$ 650.000,00

3.2. Tomada de Preços

É a modalidade de licitação menos burocrática que a Concorrência, pois envolve

contratos de valores intermediários, exigindo-se o prévio cadastramento daquelas pessoas

interessadas na participação do procedimento (art. 22, § 2°).

• Obras e serviços de engenharia R$ 1.5000.000,00

Tomada de Preços R$ 150.000,00

(art. 23, I e II)


R$ 80.000,00

3.3. Convite

Destina-se a contratações de pequeno valor (art. 22, § 3°). É realizada no mínimo com

três interessados no ramo pertinente, cadastrados ou não. Esta modalidade não exige publicação de

edital, pois a comunicação é feita por escrito em forma de carta-convite.

• Obras e serviços de engenharia $ 650.000,00

Convite

(art. 23, I e II)


3.4. Concurso

Modalidade de licitação para a escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos,

mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores (art. 22, § 4°). Há a necessidade

da publicação na imprensa oficial de edital prévio trazendo todas as regras daquela seleção, com

66

uma antecedência mínima de 45 dias.

OBS. Esta modalidade de licitação não tem nenhuma relação com o certame administrativo que

envolve a seleção de pessoal para o Poder Público denominado concurso público.

3.5. Leilão

É modalidade de licitação realizada entre quaisquer interessados que não está atrelada a

valores fixos, mas à atividade de alienação de bens por parte da Administração Pública (art. 22, §

5°).

• venda de bens imóveis inservíveis para a Administração

• venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados

Leilão • alienação de bens de bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou

em dação em pagamento, a quem possa oferecer maior lance, igual ou

superior ao da avaliação.

3.6. Pregão

É a modalidade de licitação mais recente, recaindo apenas sobre a aquisição de bens e

serviços comuns, sob a forma presencial ou eletrônica, independentemente do valor do bem ou

serviço adquirido (art. 22, § 8°, Lei n° 8.666/93; art. 1°, Lei n° 10.520/02).

É popularmente denominado de “leilão às avessas”, pois enquanto nesta modalidade de

licitação a Administração vende pelo maior preço ofertado, no pregão ele adquire bens/serviços pelo

menor valor apresentado.

Venda Compra

Leilão Pregão

Maior preço Menor preço

4. Fases do Procedimento

EDITAL

(art. 40. requisitos

obrigatórios)

HABILITAÇÃO

(art. 27.

documentação)

CLASSIFICAÇÃO

(art. 43.

procedimentos de

julgamento)

ADJUDICAÇÃO

atribui ao vencedor o

objeto da licitação

HOMOLOGAÇÃO

é a aprovação do

procedimento como

um todo

67

5. Fases do Procedimento do Pregão

6. Contrato Administrativo

A licitação é finalizada com a formalização da avença através de um contrato

tipicamente administrativo, regida por cláusulas exorbitantes típicas do direito público, colocando a

Administração em posição de supremacia.

• Alteração unilateral do contrato

Cláusulas • Rescisão unilateral do contrato

Exorbitantes • Fiscalizar a execução do contrato

• Aplicar sanções

• Ocupar provisoriamente as instalações

EDITAL

(art. 40. requisitos

obrigatórios)

HABILITAÇÃO

(art. 27.

documentação)

CLASSIFICAÇÃO

(art. 43.

procedimentos de

julgamento)

HOMOLOGAÇÃO

é a aprovação do

procedimento como

um todo

ADJUDICAÇÃO

atribui ao vencedor o

objeto da licitação

68

CAPÍTULO VII

AGENTES PÚBLICOS

1. Conceito de Agente Público

Agente Público é uma terminologia genérica que representa a existência de um vínculo

jurídico-profissional entre qualquer pessoa física e o Poder Público. Desta forma, toda pessoa física

que, a qualquer título, exerça funções públicas é considerada agente público.

FUNÇÃO PÚBLICA = AGENTE PÚBLICO

2. Classificação dos Agentes Públicos

Embora haja bastante divergência no tocante ao assunto, segundo a melhor doutrina

podemos classificar agentes públicos em cinco diferentes espécies: agentes políticos, servidores

públicos civis, servidores públicos militares, empregados públicos e servidores temporários.

Agentes Políticos

Servidores Públicos Civis

Agentes Públicos Servidores Públicos Militares

Empregados Públicos

Servidores Temporários

2.1. Agentes Políticos

São os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos de cargos,

funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício

das atribuições constitucionais.

Agentes Políticos

São eles:

• Chefes do Executivo (Presidente da República, Governador dos Estados e Distrito Federal e

Prefeitos Municipais), seus auxiliares diretos (Ministros de Estado, Secretários de Estado e

Secretários Municipais);

• Membros do Poder Legislativo (Senadores da República, Deputados Federais, Deputados

69

Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores);

• Membros do Poder Judiciário (Magistrados);

• Membros do Ministério Público (Procuradores da República, Procuradores de Justiça e

Promotores de Justiça);

• Membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros);

• Representantes Diplomáticos.

2.2. Servidores Públicos Civis

São aqueles incumbidos do exercício da função administrativa civil (não militar),

regidos pelas normas do art. 39 da Constituição Federal, sujeitos ao regime estatutário.

2.3. Servidores Públicos Militares

São aqueles que integram as carreiras militares dos Estados, do Distrito Federal e

Territórios e das Forças Armadas (art. 42, CF; art. 142, § 3°, CF).

Estados / DFT Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar

Forças Armadas Exército, Marinha e Aeronáutica

ATENÇÃO

E os integrantes da Polícia Civil? E os integrantes da Polícia Federal? São Servidores Públicos Civis.

2.4. Empregados Públicos

São aqueles ocupantes de emprego público, remunerados por salários e sujeitos às

regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em regra, são os vinculados às Empresas

Estatais (Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista).

2.5. Servidores Temporários

São aqueles contratados para atender a situações transitórias e excepcionais (art. 37, IX,

CF).

CF/88

Art. 37. (...)

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para

atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Lei n° 8.745/93

Dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a

necessidade temporária de excepcional interesse público.

3. Acessibilidade

Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os

requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros na forma da lei (art. 37, I, CF).

70

CARGOS PRIVATIVOS DE BRASILEIROS NATOS

• Art. 12, § 3°, CF/88

Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado

Federal; Ministros do Supremo Tribunal Federal; Carreira Diplomática; Oficial das Forças Armadas;

Ministro de Estado da Defesa.

• Art. 89, VII, CF/88

Integrantes do Conselho da República.

OBS. Somente a Constituição Federal pode estabelecer diferenças entre brasileiros.

4. Concurso Público

A investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do

cargo ou emprego. Excepcionalmente, as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de

livre nomeação e exoneração, não exige aprovação em concurso público (art. 37, II, CF, com

redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

CF/88

Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia

em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,

ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração;

REGRA EXCEÇÃO Concurso Público Cargos em Comissão (art. 37, II, CF)

Cargos Eletivos

Função de Confiança (art. 37, V, CF)

Serviços Temporários (art. 37, IX, CF)

Agentes Comunitários (art. 198, § 4°, CF)

O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogáveis uma vez,

por igual período (art. 37, III, CF). A prorrogação da validade do concurso é um ato discricionário

da Administração Pública.

CF/88

Art. 37. (...)

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,

prorrogável uma vez, por igual período;

As nomeações observarão a ordem de classificação (art. 37, IV, CF).

CF/88

Art. 37. (...)

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele

aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será

convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou

71

emprego, na carreira;

Regra geral, o aprovado em concurso público tem apenas expectativa de direito quanto

a investidura no cargo, ficando a critério da Administração Pública realizar as nomeações. Porém,

há diversos julgamentos do STF relatando certas situações ocorridas no mundo dos fatos

concedendo direito adquirido aos aprovados em concurso público. Ex. aprovado dentro do número

de vagas.

A necessidade da realização de exame psicotécnico em concursos públicos precisa estar

previamente estabelecida e lei e deverá ser pautada e critérios objetivos.

Súmula 686, STF

Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a

cargo público.

A lei deverá reservar percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas

portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão (art. 37, VIII, CF). Ex. O art. 5° da

Lei n° 8.112/90 reserva em até 20% das vagas para portadores de deficiência.

5. Acumulações

É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos (art. 37, XVI, CF).

REGRA

Acumulação Proibida

EXCEÇÃO

Compatibilidade de horários

Exigências Nos casos permitidos em lei

Dentro do teto remuneratório

2 cargos de professor

1 cargo de professor + 1 cargo técnico/científico

Hipóteses 2 cargos/empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões

regulamentadas

1 cargo público + 1 Vereador (art. 38, III)

6. Estabilidade

Para os agentes públicos em geral, são estáveis após três anos de efetivo exercício os

servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (art. 41,

caput, CF).

Todavia, para os Magistrados e Membros do Ministério Público a estabilidade recebe o

nome especial de vitaliciedade, sendo adquirida após dois anos de exercício (art. 95, I, CF; art. 128,

§ 1°, I, CF).

3 anos

72

Estabilidade

2 anos

7. Sindicalização

É garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical (art. 37, VI,

CF).

O agente público não poderá ser dispensado do serviço público se estiver inscrito para

eleição de cargo de direção ou representação sindical, durante o mandato e no período de um ano

após o seu término, salvo se vier a cometer falta grave, na forma em que dispuser a lei, ou se for

ocupante de cargo de provimento em comissão, quando poderá, a qualquer tempo, ser dispensado

(art. 8°, VIII, CF; RE 183.884-SP, STF).

8. Greve

É garantido ao servidor público civil o direito de greve, que deverá ser exercido dentro

nos termos e nos limites definidos em lei específica (art. 37, VII, CF). A redação foi dada pela

Emenda Constitucional nº 19, de 1998. Portanto, a Carta Magna reconhece expressamente a

constitucionalidade do direito de greve dos agentes públicos.

CF/88

Art. 37. (...)

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em

lei específica;

Todavia, por se tratar de uma norma constitucional de eficácia limitada, tal direito está

condicionado à edição de uma legislação específica sobre o assunto, responsável pela

regulamentação do tema.

Durante muitos anos a sociedade aguardou ansiosamente pela edificação da famigerada

lei de greve no serviço público, porém, até a presente data, a legislação mencionada ainda não foi

editada. Em decorrência da ausência desta lei especial, inúmeros julgados consideraram ilegal o

movimento paredista, aplicando sanções estatutárias aos agentes envolvidos.

Cansados desta inércia legislativa, em 25 de outubro de 2007 o Pleno do Supremo

Tribunal Federal considerou aplicável aos servidores públicos a Lei n° 7.783/89, que regulamenta o

direito de greve para a iniciativa privada enquanto não editada a norma específica sobre o tema (MI

670-ES, 708-DF e 712-PA).

Portanto, atualmente, com base no entendimento jurisprudencial da Suprema Corte, a

Lei nº 7.783/89 é a espécie normativa aplicável ao exercício do direito de greve dos servidores

públicos, até que a lei especial seja elaborada e sancionada.

MI 670-ES

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI).

DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO

DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS

73

PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA

JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA

SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA

OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS,

FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE

SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO

DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA

FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ

21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes

elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção

apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser

diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a

existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante,

insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total

do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas

acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença

significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui

competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos

administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado

por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de

poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do

impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por

essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente

fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A

partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções “normativas” para a decisão

judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes:

MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ

27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992;

MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ

17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O

DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O

tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites

para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo

STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção

cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora

específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min.

Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns

precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel.

Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores públicos civis da

lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO

DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA

INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO

PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À

MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE

ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE

OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores

públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de

Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias

diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos

74

cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo

exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira “lei da selva”. 3.2. Apesar das

modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva

legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de

greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório

para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo

em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos

os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir

sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade

ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na

ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de

regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de

consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na

Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa

legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos

fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE

GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS

TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE

CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR

INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às

“atividades essenciais”, é especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de

aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de

tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício

do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito

a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de

outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou

não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido,

mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de

reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial

do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a

última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de

se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o

legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse

direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a

pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for

devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em

razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo

com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja

facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se

de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no

7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de

que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades

essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos “essenciais”. 4.4. O

sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras

atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e

atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está

contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do

regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O

PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM

SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E

ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS

75

DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No

7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES

PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A

NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM “EM

PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO” (LEI

No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI no

3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das

“ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração

pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (CF, art. 114, I, na

redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de

greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação

jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais

e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de

greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental,

afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre

especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência

para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam

suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do

inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e

procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a

um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos

servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este

Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição

Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos – um elemento

fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela

sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA

APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A

EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF.



DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no

7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão

legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de

tratarem de “serviços ou atividades essenciais” (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do

deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para

apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados

até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do

art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de

competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e

municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger

mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a

competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art.

2o, I, “a”, da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única

região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art.

6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia

estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também

por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão

dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação,

conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros

acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou

não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca

76

do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que

esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve,

em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos

dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente

por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem

o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5.

Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares

eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais

como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual

mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a

proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências

dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que

apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial

sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em

respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso

Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos

termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às

ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

MI 708-DF

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI).

DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO

DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS

PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA

JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA

SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA

OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS,



DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA

FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ

21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes

elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção

apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser

diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a

existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante,

insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total

do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas

acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença

significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui

competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos

administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado

por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de

poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do

impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por

essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente

fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A

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partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções “normativas” para a decisão

judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes:

MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ

27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992;

MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ

17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O

DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O

tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites

para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo

STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção

cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora

específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min.

Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns

precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel.

Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores públicos civis da

lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO

DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA

INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO

PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À

MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE

ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE

OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores

públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de

Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias

diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos

cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo

exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira “lei da selva”. 3.2. Apesar das

modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva

legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de

greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório

para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo

em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos

os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir

sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade

ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na

ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de

regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de

consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na

Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa

legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos

fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2°). 4. DIREITO DE

GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS

TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE

CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR

INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às

“atividades essenciais”, é especificamente delineada nos arts. 9° a 11 da Lei nº 7.783/1989. Na hipótese de

aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de

tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício

do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito

a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de

78

outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou

não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido,

mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de

reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial

do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a

última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de

se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o

legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse

direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a

pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for

devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em

razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo

com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja

facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se

de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no

7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de

que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades

essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos “essenciais”. 4.4. O

sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras

atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e

atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está

contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do

regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O

PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM

SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E

ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS

DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No

7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES

PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A

NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM “EM

PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO” (LEI

No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI no

3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das

“ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração

pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (CF, art. 114, I, na

redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de

greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação

jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais

e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de

greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental,

afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre

especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência

para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam

suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do

inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e

procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a

um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos

servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este

Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição

Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos – um elemento

fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela

79

sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA

APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A

EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF.



DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no

7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão

legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de

tratarem de “serviços ou atividades essenciais” (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do

deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para

apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados

até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do

art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de

competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e

municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger

mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a

competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art.

2o, I, “a”, da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única

região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art.

6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia

estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também

por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão

dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação,

conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros

acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou

não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca

do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que

esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve,

em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos

dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente

por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem

o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5.

Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares

eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais

como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual

mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a

proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências

dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que

apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial

sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em

respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso

Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos

termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às

ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.

MI 712-PA

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º , LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO

BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICUL ADA PELO ARTIGO

37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE

80

ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA

CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À

GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI

REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO

DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA

CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO.

ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO

MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL.

INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR -SE-IA OFENSA À

INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA

CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III,

DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] . INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A

NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE

GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA

CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de

injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em

funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece

expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo

37, inciso VII. A Lei n. 7 .783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos

trabalhadores em geral, af irmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil . Ato

normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado

pelo artigo 37, inciso V II, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua

ef icácia. Reclama-se, para f ins de plena incidência do preceito , atuação legisla tiva que

dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por

esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que

respei ta ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional.

Precedentes. 5. Diante de mora legis lativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir

no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da

apreciação de mandados de injunção , a emitir decisões desnutridas de ef icácia. 6. A

greve, poder de fato , é a arma mais ef icaz de que dispõem os trabalhadores visando à

conquista de melhores condições de vida. Sua auto -aplicabilidade é inquestionável;

trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor

sobre os trabalhadores em geral, não prevê l imitação do direito de greve: a eles compete

decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela

defender. Por isso a lei não pode restringi - lo , senão protegê- lo, sendo

consti tucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do

emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capi tal, ta l como se realiza no

campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do

poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoís ticos do sujeito detentor de

capita l --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou

efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verif ica -se, então,

oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capita lis tas.

Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os

trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens

mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual,

em tese, aos interesses dos trabalhado res não correspondem, antagonicamente,

interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não

compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os

interesses dos cidadãos que necessi tam da prestação do serviço público. 9. A norma

veiculada pelo artigo 37, VII, da Consti tuição do Brasil reclama regulamentação, a f im

de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do

exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo

porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade"

81

não se superpõem a "serviços públicos"; e vice -versa. 11. Daí porque não deve ser

aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administraçã o tão-somente o

disposto na Lei n. 7 .783/89. A esta Corte impõe -se traçar os parâmetros a t inentes a esse

exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o

exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão

e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura.

13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se af iguraria

inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da

Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4 o, III] - -- é insubsis tente.

14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever -poder de, no mandado de injunção,

formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o orden amento

jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não def ine norma de decisão,

mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do

direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente,

para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, suplet ivamente, tornar

viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil .

9. Responsabilidade

A prática de ato ilícito pelo agente público no exercício de suas funções pode ensejar a

responsabilidade civil, criminal e administrativa.

Resp. Civil + Resp. Criminal Poder Judiciário

Resp. Administrativa Administração Pública

A regra é a independência/autonomia entre as três esferas. Todavia, se o agente público

for absolvido criminalmente por duas situações especiais também deverá ser absolvido nas demais

esferas.

CRIMINAL

• negação da

existência do fato

ou

• negação da

autoria do fato

CIVEL

ADMINISTRATIVA

82

CAPÍTULO VIII

SERVIÇO PÚBLICO

1. Conceito

A noção de serviço público é variável em função do espaço e do tempo. É o

ordenamento que outorga a determinada categoria de atividade a qualificação jurídica de serviço

público, submetendo-a total ou parcialmente ao regime jurídico administrativo.

Serviço público é a atividade material que a lei atribui ao Estado para que

exerça diretamente ou por meio de delegados, com o objetivo de satisfazer

concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou

parcialmente público. (Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito

Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009)

Serviço público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados,

basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de

necessidades essenciais e secundárias da coletividade. (José dos Santos

Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas,,

2012)

Serviço público é toda atividade material ampliativa, definida pela lei ou pela

Constituição como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e

comodidades ensejadoras de benefícios particularizados a cada usuário,

sendo prestada pelo Estado ou por seus delegados, e submetida

predominantemente aos princípios e normas de direito público. (Alexandre

Mazza. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012)

2. Mutabilidade do Conceito de Serviço Público

A noção de serviço público alterou-se muito ao longo do tempo. Variou de acordo com

as diferentes expectativas políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade.

A mutação dos anseios da coletividade e do papel reservado ao Estado ao

procurar satisfazê-los acarreta modificações no conceito de serviço público a

altera o seu substrato material. Novas demandas sociais exigem novos meios

de prestação de serviços públicos. Estes se alteram de modo a assegurar que

os anseios da sociedade sejam atendidos. (Marcelo Harger. Consórcios

Públicos na Lei n° 11.107/05. Belo Horizonte: Fórum, 2007)

3. Serviço Público x Poder de Polícia

O administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello faz uma impecável comparação

sobre a diferença entre Serviço Público e Poder de Polícia.

Enquanto o serviço público visa a ofertar ao administrado uma utilidade,

ampliando, assim, o seu desfrute de comodidades, mediante prestações feitas

em prol de cada qual, o poder de polícia, inversamente (conquanto para a

proteção do interesse de todos), visa restringir, limitar, condicionar, as

possibilidades de sua atuação livre. (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso

de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009)

83

4. Disciplina Legal

A prestação de serviços públicos está disciplinada tanto na Constituição Federal, quanto

na Legislação Extravagante.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão e

permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Lei n° 8.987/95 (Dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos).

5. Princípios

Constituem princípios que devem orientar a prestação dos serviços públicos.

• Princípio da Generalidade

• Princípio da Modicidade das Tarifas

Princípios • Princípio do Serviço Adequado

• Princípio da Atualidade

• Princípio da Continuidade do Serviço Público

• Princípio da Cortesia

• Princípio da Eficiência

5.1. Princípio da Generalidade

Também chamado de princípio da impessoalidade. Os serviços públicos devem

beneficiar o maior número possível de indivíduos sem discriminação dos usuários, isto é, a

prestação deve ser feita de forma igual e impessoal, indistintamente à totalidade dos usuários que

deles necessitem, em busca da universalidade (art. 6°, § 1°).

5.2. Princípio da Modicidade das Tarifas

Os serviços públicos devem ser remunerados a preços módicos, que atendam à realidade

econômica da população, pois, se forem pagos com valores elevados, muitos usuários serão alijados

do universo de beneficiários (art. 6°, § 1°).

5.3. Princípio do Serviço Adequado

Toda concessão ou permissão de serviço público pressupõe a prestação de um serviço

adequado ao pleno atendimento dos usuários (art. 6°, § 1°).

5.4. Princípio da Atualidade

Também chamado de princípio da atualização ou adaptatividade. A atualidade na

prestação do serviço público compreende a modernidade das técnicas utilizadas, a modernidade dos

equipamentos disponíveis, a modernidade das instalações e a sua respectiva conservação. Abrange,

ainda, a constante melhoria e expansão do serviço público (Art. 6º, § 1º e 2º).

84

• Modernidade das técnicas

• Modernidade dos equipamentos

Atualidade • Modernidade das instalações

• Conservação das instalações

• Melhoria do serviço

• Expansão do serviço

5.5. Princípio da Continuidade do Serviço Público

As atividades qualificadas como serviço público não podem ser interrompidas, devendo

ser eternamente contínuas e ininterruptas a sua prestação (art. 6º, § 1°).

Todavia, o princípio não proíbe a interrupção do fornecimento do serviço público. A

legislação elencou três possibilidades de paralisação do serviço sem que este interrupção fosse

considerada uma descontinuidade (art. 6°, § 3°).

• Sem aviso situações de Emergência

Possibilidade de

Interrupção • razões de ordem técnica/segurança

• Com prévio aviso

• inadimplemento do usuário

OBS. A temática da interrupção da prestação do serviço público por inadimplemento do usuário é

bastante polêmico. Há muitos julgamentos no sentido de que, se aquela atividade for considerada

essencial não haverá a possibilidade de paralisação, devendo a concessionária buscar as vias

judiciais para reaver os valores não pagos. Ex. Hospitais.

Regra Para atividades gerais há a possibilidade de interrupção.

Exceção Para atividades essenciais, não há possibilidade de interrupção.

5.6. Princípio da Cortesia

O serviço público deve ser prestado de forma cortes, respeitosa e educada pelos seus

agentes públicos. Para isso deve a Administração Pública realizar frequentemente cursos de

treinamento e reciclagem de seus integrantes a fim de que seja cumprido o dispositivo legal (art. 6º,

§ 1º).


O serviço público deve ser prestado de forma a atender as necessidades do indivíduo, da

comunidade e do próprio Estado (art. 6º, § 1º).

6. Concessão x Permissão

85

Há quatro diferenças básicas entre concessão e permissão de serviços públicos (art. 2°,

II; art. 2°, IV).

Concessão Permissão

Licitação na modalidade concorrência Licitação

Pessoa jurídica ou consórcio de empresas Pessoa física ou jurídica

Ato não precário Ato precário

Para ser extinta deverá seguir os trâmites legais e

contratuais

Pode ser revogado a qualquer tempo

7. Responsabilidade do Concessionário

O concessionário atua em seu nome, por sua conta e risco, incidindo a regra da

responsabilidade objetiva (art. 37, § 6°, CF; art. 25, Lei n° 8.987/95).

ATENÇÃO

O Estado pode ser responsabilizado? Sim, desde que exauridas as possibilidades de reparação dos

prejuízos causados pelo concessionário. Logo, a responsabilidade do Poder Público é subsidiária.

8. Serviço Público Especial

Com o advento da Lei nº 11.079/04, que instituiu as Parcerias Público-Privada (PPP),

foram criadas duas novas formas de prestação de serviços públicos, denominadas de patrocinada e

administrativa. Desta forma, estas se tonaram formas especiais da prestação de serviços públicos,

enquanto as permissões e concessões, regidas pela Lei nº 8.987/95, ficaram sendo formas comuns

da prestação de serviços públicos.

86

CAPÍTULO IX

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. Conceito de Controle Administrativo

É o conjunto de mecanismos que permitem a vigilância, a orientação e a correção da

atuação administrativa quando ela se distancia das regras e dos princípio dos ordenamento jurídico

administrativo.

2. Controle Externo x Controle Interno

O controle da Administração Pública compreende tanto o controle externo, como o

controle interno.

• Poder Legislativo

• Externo

• Poder Judiciário

Controle

• Interno

3. Controle do Poder Legislativo

O Poder Legislativo tem por atribuição típica, além de inovar na ordem jurídica, a

fiscalização do Poder Executivo.

O controle do Legislativo sobre o Executivo somente é efetivado na forma e nos limites

permitidos pela Constituição Federal.

• Político ex. CPI (art. 58, § 3°); possibilidade do CN de sustar atos

normativos do Executivo (art. 49, V); convocação de Ministros

(art. 50).

Controle

• Financeiro ex. controle sob aspectos contábeis, financeiros e

orçamentários com auxílio do Tribunal de Contas (art. 70).

4. Controle do Poder Judiciário

Existem inúmeros instrumentos jurídicos que podem ser utilizados pelo administrado

resultando no controle da atuação administrativa: Habeas corpus (art. 5°, LXVIII), Habeas data

(art. 5°, LXXII), Mandado de injunção (art. 5°, LXXI, CF; Lei n° 9.507/97), Mandado de segurança

individual (art. 5°, LXIX, CF; Lei n° 12.016/09), Mandado de segurança coletivo (art. 5°, LXX, CF;

Lei n° 12.016/09), Ação popular (art. 5°, LXXIII, CF; Lei n° 4.717/65), Ação civil pública (art. 129,

87

III, CF; Lei n° 7.347/85), Ação de improbidade administrativa (art. 37, § 4°, CF; Lei n° 8.429/92).

4.1. Habeas corpus

CF/88

Art. 5° (...)

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se

achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de

locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Ex. Asilo que proíbe a saída dos idosos.

4.2. Habeas data

CF/88

Art. 5° (...)

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades

governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo;

Lei n° 9.507/97

Disciplina o habeas data

Ex. Comissão de licitação não fornece vista dos autos do procedimento administrativo a uma das

partes interessadas.

4.3. Mandado de injunção

CF/88

Art. 5° (...)

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma

regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades

constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à

cidadania;

4.4. Mandado de segurança individual

CF/88

Art. 5° (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e

certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o

responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou

agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Lei n° 12.016/09

Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo.

Ex. Edital de concurso público exige já na fase da inscrição a comprovação da qualificação para o

cargo.

4.5. Mandado de segurança coletivo

88

CF/88

Art. 5° (...)

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente

constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos

interesses de seus membros ou associados;

Lei n° 12.016/09

Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo.

4.6. Ação popular

CF/88

Art. 5° (...)





judiciais e do ônus da sucumbência;

Lei n° 4.717/65

Regulamenta a Ação Popular

4.7. Ação de improbidade administrativa

CF/88

Art. 37. (...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o

ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo

da ação penal cabível.

Lei n° 8.429/92

Lei da Improbidade Administrativa

Ex. Agente público que percebe vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de

verba pública de qualquer natureza (art. 9°, IX).

5. Controle Interno

É aquele efetuado pela própria Administração Pública.

• fiscalização

• de ofício

• revisão

Controle

• petições

• provocado

• recursos administrativos

89

CAPÍTULO X

PROCESSO ADMINISTRATIVO

1. Processo em Sentido Amplo e Restrito

Pode-se falar em processo em sentido amplo de modo a abranger os instrumentos de

que se utilizam os três Poderes do Estado para a consecução de seus fins. Pode-se falar, também, em

processo em sentido restrito de modo a compreender apenas a função jurisdicional como forma de

composição de conflitos de interesse.

Poder Legislativo Processo Legislativo Função Legislativa

Poder Executivo Processo Administrativo Função Administrativa

Poder Judiciário Processo Jurisdicional Função Jurisdicional

Quem determina a legitimação do processo no âmbito do legislativo é o art. 59 da

Constituição Federal de 1988.

CF/88

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções.

Já o processo administrativo, além de ganhar legitimação também de âmbito

constitucional, foi agraciado com o status de direitos e deveres individuais e coletivos. Podemos

encontrar a previsão do processo administrativo no rol do art. 5° da Constituição Federal de 1988.

Tal fenômeno é conhecido pela doutrina como a constitucionalização do processo administrativo.

CF/88

Art. 5°. (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e


LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a

razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua

tramitação.

A importante conclusão que podemos chegar é que o ordenamento jurídico pátrio utiliza

o termo processo desvinculado do exercício da função jurisdicional. Antigamente tinha-se uma ideia

de que o termo processo somente poderia ser empregado na seara jurisdicional. Modernamente,

com respaldo nos ensinamentos constitucionais, é perfeitamente aceitável o uso técnico do processo

em todos os âmbitos da função estatal.

90

2. Disciplina Legal

O disciplinamento do processo administrativo pode ser encontrado tanto na

Constituição Federal, quanto na legislação extravagante.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Art. 5°, LV (contraditório e ampla defesa)

Art. 5°, LXXVIII (razoável duração do processo)

Lei n° 9.784/99 (processo administrativo federal)

3. Processo versus Jurisdição

Sabemos que o processo exercendo a função jurisdicional produz jurisdição. Indaga-se:

o processo exercendo a função administrativa produz jurisdição? A resposta é negativa. A jurisdição

é exclusiva do Poder Judiciário. Não existe jurisdição fora do Poder Judiciário.

No Brasil vigora o modelo denominado de jurisdição una ou sistema inglês. Este

modelo tem a premissa básica de que a jurisdição é exclusiva do Poder Judiciário. Já em outros

países, a exemplo da França, vigora o modelo denominado contencioso administrativo ou sistema

francês. Este modelo tem por base a ideia de que a jurisdição não é exclusiva do Poder Judiciário,

podendo, também, o Poder Executivo desempenhar o papel jurisdicional.

4. Processo versus Coisa Julgada

A ausência de jurisdição da seara administrativa não afasta a existência da coisa julgada

no âmbito administrativo. Todavia, a coisa julgada na seara administrativa atinge somente as

decisões da própria Administração Pública, sendo sempre possível a busca pela tutela jurisdicional

no âmbito do judiciário.

5. Importância do Processo Administrativo

O professor Celso Antonio Bandeira de Mello faz uma criativa referência ao processo

administrativo a fim de retratar sua importância.

Enquanto o ato administrativo corresponde a uma perspectiva fotográfica, o

processo administrativo implica uma visão cinematográfica da atuação

administrativa. (Prefácio da obra Processo Administrativo de Egon

Bockmann Moreira)

O professor Adilson Abreu Dallari também escreveu sobre a importância do processo

administrativo.

O processo administrativo rompe com a exclusividade da direção do Estado

no exercício da atividade administrativa e representa a contenção do poder

pessoal das autoridades administrativas. (Adilson Abreu Dallari. Processo

Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007)

A professora Irene Patrícia Nohara resume em quatro itens a importância do processo

administrativo.

91

Em sua, pode-se dizer que a processualização das atividades administrativas

ganha importância pois contempla diversas vantagens, garantindo:

transparência, controle, democratização e dignidade. (Irene Patrícia Nohara.

Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012)

6. Aplicação Subsidiária da Lei n° 9.784/99

A lei de processo administrativo aplica-se subsidiariamente aos processos

administrativos específicos.

Lei n° 9.784/99

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por

lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

Ex.

Lei n° 8.666/93 Lei n° 8.112/90

Lei n° 9.784/99 Lei n° 9.784/99

7. Objetivos

São objetivos do processo administrativo: (a) a proteção dos direitos dos administrados;

(b) o melhor cumprimento dos fins da Administração.

8. Princípios

O processo administrativo deve observar uma série de princípios, dentre eles o

contraditório, ampla defesa, publicidade, economia processual, pluralidade de instâncias e

participação popular.

O art. 2° dispõe acerca dos princípios ao qual a Administração Pública está submetida.

Por um lado houve a repetição dos princípios já expressos na Constituição Federal, por outro inovou

ao positivar princípios até então tratados apenas pela doutrina e jurisprudência.

Lei n° 9.784/99




e eficiência.


É o princípio basilar do Estado de Direito. É a atuação da Administração Pública

(órgãos/agentes) dentro dos parâmetros definidos em lei, sendo vedada sua atuação sem prévia e

expressa permissão legislativa.

Legalidade Privada Legalidade Pública

92

Ao particular é permitido fazer tudo o que a

legislação não proíba

Ao administrador somente é permitido fazer o que

estiver previsto em lei

Também não devemos confundir o princípio da legalidade com o princípio da reserva de

lei.

Princípio da Legalidade Princípio da Reserva de Lei

É a submissão da Administração Pública

(órgãos/agentes) aos impérios da legislação

É a limitação à forma de regulamentação de

determinadas matérias cuja natureza é indicada pela

legislação (ex. 37, XIX, CF)

CF/88

Art. 37. (...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a



atuação;

8.2. Princípio da Finalidade

O princípio da finalidade visa alcançar o interesse público, isto é, pretende fazer valer o

interesse da comunidade, sendo vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo

autorização em lei.

Interesse Público Primário Interesse Público Secundário

Interesse da coletividade Interesse da pessoa jurídica

8.3. Princípio da Motivação

O princípio da motivação objetiva a exteriorização formal das razões de decidir, como

forma de conferir transparência à Administração Pública, assim como permitir ao particular o

devido exercício do seu direito de defesa.

CF/88

Art. 93. (...)

X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão

pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus

membros;

Lei n° 9.784/99

Art. 2° (...)



VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a

decisão;

O professor Juarez Freitas traça a relação entre a motivação das decisões administrativas

e a controle de juridicidade.

A motivação permitirá que se exerça um controle da licitude, em sentido

amplo, de forma a confrontar o ato com toda a gama de princípios que se

deve observar, permitindo que se detecte o “demérito” do ato, quando este

não se conformar com a ordem jurídica. (Juarez Freitas. Discricionariedade

93

administrativa e o direito fundamental à boa administração. São Paulo:

Malheiros, 2007)

Com relação à motivação ser a regra ou exceção, embora haja divergência doutrinária

entre dois dos mais importantes administrativistas pátrios – Celso Antonio Bandeira de Mello

entende que é regra, todavia José dos Santos Carvalho Filho entende que é exceção –, prevalece a

ideia de ser a motivação a regra.

8.4. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade

O princípio da razoabilidade implica dizer que as atitudes da Administração Pública hão

de ser pautadas pelo bom senso, pelo que não poderão ser bizarras, imprudentes ou incoerentes. O

princípio da razoabilidade exige que a atuação do administrador esteja assentada no bom senso, no

equilíbrio, na ponderação entre os fatos e as finalidades.

Em outras palavras, o princípio da razoabilidade representa uma limitação ao poder

discricionário da Administração Pública, sendo aplicável somente para os atos administrativos

discricionários, não sendo aplicável aos atos administrativos.

Art. 2° (...)



VIII – adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações,

restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao

atendimento do interesse público;

Adota os critérios da adequação (aptidão do ato para a concretização de uma dada

finalidade) e necessidade (utilização do meio menos gravoso em relação ao administrado).

Possui largo amparo na jurisprudência do STF em face do princípio do devido processo

legal e especialmente nas decisões sobre o controle de constitucionalidade das leis, como uma

espécie de limite à atividade legislativa.

O princípio da razoabilidade exige a adoção de medidas compatíveis com o interesse

público, sem, mo entanto, impor ao administrado, sanções ou gravames “além da marca”. É uma

ideia de dosimetria, de graduação, dentro de um rol de possibilidades. Estabelece que o agente

público terá que dosar, dentro dos limites legais, a intensidade das sanções aplicadas ao caso

concreto.

O STF tem aceitado, com base nos referidos princípios, certas discriminações que

estabelecem limites em concursos públicos (idade, altura, nível de escolaridade, etc.)

Há autores que afirmam que os princípios de confundem, pois um ato desproporcional é

indiscutivelmente desprovido de razoabilidade. Todavia, percebe-se que o ato proporcional é na

verdade uma espécie de ato razoável, estando o primeiro embutido no segundo.


É a atuação administrativa baseada na boa fé, em consonância com a moral, os

princípios éticos e a lealdade, não podendo contrariar os bons costumes, a honestidade e os deveres

94

de boa administração.

O princípio da moralidade não se refere a moral comum, mas aquela moral tirada da

conduta interna da Administração Pública. Logo, a moral relacionada ao princípio não é a moral

subjetiva, mas a moral jurídica, ligada a outros princípios da própria Administração como também

aos princípios gerais do direito.

Quando a doutrina administrativista menciona a imoralidade administrativa na forma

qualificada ela está se referindo ao ato imoral configurado como ato de improbidade (art. 37, § 4°,

CF; Lei n° 8.429/92).

CF/88

Art. 37. (...)

§ 4°. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a perda da função pública, a

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação

previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Lei n° 8.429/92

Art. 4°. Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a

velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade,

moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos.

O controle jurisdicional dos atos que violem a moralidade administrativa também pode

ocorrer via promoção da ação popular com a finalidade de invalidar o ato lesivo ou contrário à

moralidade (art. 5°, LXXIII, CF; Lei n° 4.717/65).

CF/88

Art. 5°. (...)





judiciais e do ônus da sucumbência.

Vale lembrar que o princípio da moralidade rege o comportamento não só dos agentes

públicos, mas de todos aqueles que de qualquer forma se relacionam com a Administração Pública.

Desta forma, os particulares também deverão agir com boa fé e honestidade, podendo também

responder por ato que violem tal preceito.

8.6. Princípio da Ampla Defesa e Contraditório

O legislador constituinte cuidou de estender ao processo administrativo as mesmas

garantias que até então eram deferidas apena aos processos jurisdicionais.

A ampla defesa é o direito de exercer da forma mais ampla possível a sua defesa. O

contraditório é permitir ao litigante acessar os autos do processo administrativo, permitindo-lhe

contrapor as razões antes deduzidas, defendendo-se devidamente.

Súmula 343, STJ Súmula Vinculante 5, STF

95

É obrigatória a presença de advogado em todas as fases

do processo administrativo disciplinar.

A falta de defesa técnica por advogado no processo

administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

8.7. Princípio da Segurança Jurídica

A segurança jurídica é o sustentáculo do próprio Estado de Direito, tendo em vista a

estabilidade das relações jurídicas e administrativas. Objetiva-se a proteção de situações já

consolidadas pelo transcurso do tempo e a manutenção da estabilidade.

Art. 2° (...)



XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o

atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de

nova interpretação;


O Princípio da Eficiência foi inserido no texto constitucional pela EC 19/98,

denominada de reforma administrativa. Sob a ótica do agente público, significa que deve ele buscar

a consecução do melhor resultado possível. Sob a ótica da forma de organização, significa que deve

a Administração Pública atentar para os padrões modernos de gestão ou administração, vencendo o

peso burocrático, atualizando-se e modernizando-se.


O art. 57 prevê que o recurso administrativo poderá tramitar por, no máximo, três

instâncias, salvo disposição legal expressa em sentido contrário. Celso Antonio Bandeira de Mello

denomina este dispositivo normativo de Princípio da Revisibilidade.


A participação popular na gestão e no controle da Administração Pública é decorrência

do modelo de Estado Democrático de Direito, adotado pela Constituição Federal de 1988.

Exemplos: audiências públicas (art. 32), consultas públicas (art. 31), ouvidoria (art. 33) e disque-

denúncia (art. 33).

9. Direitos do Administrado

1ª Instância

2ª Instância

3ª Instância

96

O art. 3° da Lei n° 9.784/99 elenca o rol dos direitos dos administrados perante a

própria Administração Pública.

Desta relação de direitos podemos tirar algumas características iniciais:

• rol meramente exemplificativo;

• caráter democrático da lei (posição topográfica, antes mesmo de a lei estabelecer os deveres

dos administrados ela arrolou os direitos dos administrados);

• ratifica um dos objetivos do processo administrativo: a proteção dos direitos dos

administrados (art. 1°).

Art. 3° (...)

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão

facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

O respeito por autoridades e servidores é o tratamento cortês. Uma forma de se alcançar

este tratamento cortês é através de investimentos em qualificação e formação de agentes públicos.

CF/88

Art. 39 (...)

§ 2°. A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo

para formação e o aperfeiçoamento dos servidores púbicos, constituindo-se a

participação nos cursos um dos requisitos para promoção na carreira,

facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes

federados. (redação dada pela EC 19/98)

Já a facilitação no exercício dos direitos e cumprimento das obrigações é o correto

auxílio do agente público ao administrado, ou seja, um comportamento ativo do agente público e a

simplificação das exigências estatais.

Art. 6° (...)

Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de

recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado

quanto ao suprimento de eventuais falhas.

Art. 3° (...)

II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a

condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos

neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

A ciência da tramitação dos processos em que seja interessado é o direito ao

contraditório, podendo exercitar a ampla defesa, como também o direito a intimação pessoal do

interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem

para o interessado em imposição deveres, ônus, sanções ou restrição ao

exercício de direitos a atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

Já a vista dos autos e cópia dos documentos nele contidos é o direito de ter acesso à

informação de interesse particular ou coletivo.

CF/88

97

Art. 5° (...)

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu

interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no

prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo

seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Lei 12.527/2011

Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º.

Por fim, conhecer as decisões proferidas também está ligado ao exercício do direito ao

contraditório, podendo exercitar a ampla defesa.

Art. 3° (...)

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais

serão objeto de consideração pelo órgão competente;

Formular alegações e apresentar documentos antes da decisão é o exercício da ampla

defesa.

Art. 38 O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da

decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem

como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

Art. 3° (...)

IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando

obrigatória a representação, por força de lei.

Na assistência facultativa de advogado a lei faculta ao administrado o direito de fazer-se

assistir por um defensor inscrito no quadro da OAB, sendo obrigatória a defesa técnica apenas

quando houver exigência legal neste sentido.

Súmula 343, STJ Súmula Vinculante 5, STF

É obrigatória a presença de advogado em todas as fases

do processo administrativo disciplinar.

A falta de defesa técnica por advogado no processo

administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

10. Deveres do Administrado

O art. 4° da Lei n° 9.784/99 elenca o rol dos deveres dos administrados perante a

própria Administração Pública. O rol também é meramente exemplificativo.

Art. 4º (...)

I - expor os fatos conforme a verdade;

O dever de o administrador expor os fatos conforme a verdade deve conviver

harmonicamente com o direito ao silêncio, que inclui o direito de o acusado não se autoincriminar.

CF/88

Art. 5° (...)

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de

advogado.

98

Decreto Lei n° 678/92

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

Pacto São José da Costa Rica

Art. 8° (...)

g) Direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem declarar-se

culpada;

CPP

Art. 186. (...)

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser

interpretado em prejuízo da defesa.

Art. 4º (...)

II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

O dever de o administrador agir com lealdade, urbanidade e boa-fé é lastrear sua

conduta com honestidade, urbanidade, respeitando as boas maneiras, com boa-intenção.

Art. 4º (...)

III - não agir de modo temerário;

A vedação da ação temerária é a vedação do administrado em agir de forma ousada,

com despropósito ou fundamento; significa agir com prudência sem utilização de meios

fraudulentos, dilatórios ou maliciosos.

Art. 4º (...)

IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o

esclarecimento dos fatos.

Por último, prestar informações e colaborar é o dever de contribuir para o

esclarecimento dos fatos.

Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação

de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para

esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.

11. Interessados

O art. 9° da Lei n° 9.784/9 estabelece quem serão os legitimados como interessados nos

processos administrativos.

Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou

interesses individuais ou no exercício do direito de representação;

• pessoa física ou jurídica;

• direitos ou interesses individuais: legitimação ordinária

• exercício do direito de representação: legitimação extraordinária

Art. 9º (...)

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que

possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

99

• o terceiro interessado atua como assistente nos autos do processo administrativo.

CPC

Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que

tiver interesse jurídico em que a sentença lhe seja favorável a uma delas,

poderá intervir no processo para assisti-la.

Art. 9º (...)

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e

interesses coletivos;

• organizações e associações representativas;

• direitos e interesses coletivos.

CC

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito provado:

I – as associações;

As organizações previstas no art. 9°, III da LPA devem ser interpretadas de forma

ampla, englobando além das entidades religiosas, outras pessoas jurídicas de direito privado, tais

como os partidos políticos, as fundações, etc.

Art. 9º (...)

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou

interesses difusos.

• pessoas ou associações legalmente constituídas;

• direitos e interesses difusos.

Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de

dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

• maiores de 18 anos (capacidade civil);

• ressalvada previsão especial: emancipação advinda do casamento, etc.

12. Competência

O art. 11 da Lei n° 9.784/99 aborda a competência.

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos

administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação

e avocação legalmente admitidos.

Regra Irrenunciável

Exceção Casos de delegação e avocação

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver

impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou

titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados,

quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social,

econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de

competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

100

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio

oficial.

§ 1° O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os

limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o

recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2º O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade

delegante.

§ 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente

esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes

devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a

órgão hierarquicamente inferior.

13. Impedimento e Suspeição

A alegação de impedimento ou suspeição visa garantir a imparcialidade na condução do

processo administrativo, alcançando uma decisão justa, trazendo o conformismo social.

Súmula 346, STF Súmula 473, STF

A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus

próprios atos.

A Administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não

se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de

conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação

judicial.

No impedimento as hipóteses estão diretamente relacionadas com aspectos internos do

processo. Já na suspeição as hipóteses estão diretamente relacionadas a aspectos externos do

processo.

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou

autoridade que:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou

representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro

ou parente e afins até o terceiro grau;

III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou

respectivo cônjuge ou companheiro.

Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve

comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.

Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui

falta grave, para efeitos disciplinares.

• dever de comunicação do impedimento;

• abstenção de atuar.

Omissão do dever de comunicar o impedimento Falta grave

101

Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha

amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os

respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

• amizade íntima;

• inimizade notória.

Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de

recurso, sem efeito suspensivo.

• recurso;

• sem efeito suspensivo.

14. Forma

No que se refere forma dos atos do processo administrativo, a Lei n° 9.784/99 adotou o

princípio da liberdade das formas, isto é, a forma é livre, podendo ser formalizados de qualquer

modo.

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma

determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

Regra forma livre

Exceção forma específica quando a lei expressamente exigir

A liberdade da forma dos atos do processo administrativo, contudo, deve obedecer

alguns requisitos mínimos.

Art. 22. (...)

§ 1° Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo,

com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade

responsável.

§ 2° Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido

quando houver dúvida de autenticidade.

• o dispositivo prestigia a boa-fé; sendo necessário o reconhecimento de firma apenas

em caso de dúvida quanto a autenticidade do documento.

Art. 22. (...)

§ 3° A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo

órgão administrativo.

• a administração tem o poder de conceder autenticidade a documentos, bastando a

apresentação dos originais.

Art. 22. (...)

§ 4° O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e

rubricadas.

15. Tempo

102

Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias úteis, no horário

normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo.

• dias úteis;

• horário normal de funcionamento

Pode realizar no sábado? Sim, desde que haja expediente na repartição.

Art. 23. (...)

Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já

iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou

cause dano ao interessado ou à Administração.

início do fim do atos do

expediente expediente processo

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade

responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser

praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Regra disposição específica

Exceção na omissão, os atos deverão se praticados em 5 dias

Obs. da Exceção sendo impossível a prática do ato em 5 dias, aplica-se o Par. Único

Art. 24. (...)

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro,

mediante comprovada justificação.

• a dilatação do prazo será de até 10 dias;

• a dilação do prazo é faculdade da administração pública, tendo em vista a justificativa

apresentada.

16. Lugar

Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do

órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.

Caso o interessado não seja cientificado da alteração do local de realização

do processo, poderá suscitar a nulidade do ato e requerer a sua repetição.

Entretanto, se o interessado não se manifestar, há que se entender que se

conformou com o ato praticado fora da sede. (José dos Santos Carvalho

Filho. Processo administrativo federal. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2005, p. 153).

17. Comunicação dos Atos

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo

determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a

efetivação de diligências.

• é o direito ao contraditório, podendo exercitar a ampla defesa;

• decisão final e decisão interlocutória;

103

CPC

Art. 234. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e

termos do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa.

O art. 26 da LPA estabelece o conteúdo da intimação.

Art. 26. (...)

§ 1° A intimação deverá conter:

I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II - finalidade da intimação;

III - data, hora e local em que deve comparecer;

IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V - informação da continuidade do processo independentemente do seu

comparecimento;

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

Art. 26. (...)

§ 2° A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à

data de comparecimento.

Ex. 1.

intimado comparecimento

segunda-feira quinta-feira

Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial,

excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

Ex. 2.

intimado comparecimento

quinta-feira terça-feira

Os sábados e domingos não entram na contagem do prazo, pois o art. 26, § 2° da LPA é

expresso em afirmar que apenas os dias úteis serão levados em consideração.

Art. 26. (...)

§ 3° A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal

com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a

certeza da ciência do interessado.

• via postal, com aviso de recebimento;

• telegrama;

• outro meio.

Art. 26. (...)

§ 4° No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com

domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação

oficial.

• indeterminados;

104

• desconhecidos;

• domicílio indefinido.

Art. 26. (...)

§ 5° As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições

legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou

irregularidade.

Vícios nas intimações NULIDADE (cerceamento de defesa)

Comparecimento supre a falta/irregularidade

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da

verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de

ampla defesa ao interessado.

CPC

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos

afirmados pelo autor.

CONCLUSÃO

No processo administrativo não há revelia

No âmbito do processo administrativo, predomina o princípio da busca da

verdade material ou real. (...) O processo administrativo aproxima-se mais do

processo penal, em que o julgador não se contenta única e exclusivamente

com a versão apresentada pelas partes. (Irene Patrícia Nohara).

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem

para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao

exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

• é a intimação lato sensu;

• é a comunicação ampla dos atos do processo administrativo ao administrado;

• é a materialização do contraditório.

18. Instrução

18.1. Finalidade

A fase instrutória tem fundamental importância na formação da convicção do

administrador público para a devida tomada de decisão.

18.2. Impulso Oficial

Ao contrário do processo judicial, no processo administrativo é cabível que a

administração pública inicie de ofício o processo e o impulsione.

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os

dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante

impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos

105

interessados de propor atuações probatórias.

• iniciativa da administração pública

• iniciativa dos interessados

18.3. Vedação da Prova Ilícita

Somente é permitida a demonstração do fato por meios admitidos no ordenamento

jurídico pátrio.

Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por

meios ilícitos.

CF/88

Art. 5° (...)

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

18.4. Instrumentos de Participação Popular

Os arts. 31 e 32 trazem dois institutos de participação popular nos casos de processos

administrativos que envolvam matérias de interesse coletivo.

a) Consulta Pública

Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o

órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de

consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido,

se não houver prejuízo para a parte interessada.

Art. 31. (...)

§ 1° A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios

oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos,

fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas.

• divulgação por meios oficiais;

• divulgação do período de consulta dos autos do processo administrativo e

apresentação das alegações escritas.

ATENÇÃO

Na consulta pública não há sessão pública nem debates orais.

Art. 31. (...)

§ 2° O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de

interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração

resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações

substancialmente iguais.

• direito de obter respostas fundamentadas às questões formuladas;

• o resultado da consulta pública deverá compor a instrução do processo administrativo.

b) Audiência Pública

106

Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da

relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates

sobre a matéria do processo.

Quadro Comparativo

Consulta Pública Audiência Pública

Art. 31 Art. 32

Alegações escritas Manifestações orais

Não há sessão pública Há sessão pública

A audiência pública é o instrumento de participação popular na

Administração Pública, de caráter não vinculante, consultivo ou meramente

opinativo, inserido na fase instrutória do processo decisório. (Marcos

Augusto Perez. A administração pública democrática. Belo Horizonte:

Fórum, 2004, p. 168).

OBS.1: Outros Meios de Participação

Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante,

poderão estabelecer outros meios de participação de administrados,

diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente

reconhecidas.

• outros meios de participação popular;

• consulta e audiência pública são apenas exemplos.

OBS.2. Resultado da Consulta e Audiência Pública

Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de

participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do

procedimento adotado.

• é o dever de apresentação dos resultados;

• é o dever de apresentação do procedimento, tornando-se possível o controle de

legalidade.

OBS.3. Audiência Pública Conjunta

Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros

órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião

conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos

competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.

• é a audiência pública realizada de forma conjunta.

18.5. Titularidade Probatória

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem

prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do

disposto no art. 37 desta Lei.

107

• cabe ao titular a prova dos fatos por ele alegados.

18.6. Dever de Cooperação Instrutória

Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados

em documentos existentes na própria Administração responsável pelo

processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a

instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas

cópias.


Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da

decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem

como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1° Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do

relatório e da decisão.

§ 2° Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as

provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes,

desnecessárias ou protelatórias.

18.8. Intimação

Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação

de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para

esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.

Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão

competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não

se eximindo de proferir a decisão.

18.9. Arquivamento

Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado

forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no

prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará

arquivamento do processo.

• a inércia do particular leva ao arquivamento do processo administrativo.

18.10. Provas e Diligências

Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada,

com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e

local de realização.

• 03 (três) dias de antecedência.

18.11. Pereceres Obrigatórios

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o

parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma

especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

• Regra: pareceres não obrigatórios

108

• Exceção: pareceres obrigatórios (até 15 dias)

Art. 42. (...)

§ 1° Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo

fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação,

responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2° Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no

prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua

dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no

atendimento.

Vinculante: processo para + responsabilidade

Não Vinculante: processo segue + responsabilidade

18.12. Laudos Técnicos Obrigatórios

Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente

obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o

encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá

solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade

técnica equivalentes.

18.13. Alegações Finais Administrativa

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se

no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

• instituto normativo semelhante às alegações finais da seara criminal.

• Regra: 10 (dez) dias

• Exceção: quando outro prazo estiver previsto em lei especial

18.14. Medidas Cautelares

Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá

motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação

do interessado.

• é a possibilidade da utilização do procedimento cautelar, caso a situação possa gerar

lesão grave e de difícil reparação;

• instituto assemelhado ao poder geral de cautela do magistrado, previsto no art. 789 do

CPC.

18.15. Publicidade e Acesso aos Autos

Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou

cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os

dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à

privacidade, à honra e à imagem.

Parecer

Obrigatório

109

• Regra: publicidade e acesso aos autos

• Exceção: sigilo, privacidade, honra e imagem

18.16. Relatório

Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão

final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do

procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada,

encaminhando o processo à autoridade competente.

19. Dever de Decidir

A Administração Pública tem o dever de emitir decisão expressa nos processos

administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência (art. 48).

O princípio da eficiência fixa o dever de por fim ao processo administrativo com a

emissão de um posicionamento final.

O dever de decisão é corolário do direito de petição.

CF/88

Art. 5º (...)

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de

taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra

ilegalidade ou abuso de poder;

Aliás, o respeito ao direito de petição e de resposta do administrado é

inerente a qualquer Estado que se pretende caracterizar-se como Estado

Democrático de Direito. (Cristiana Fortini. O silêncio administrativo. Fórum

Administrativo - Direito Público, 2006)

As autoridades públicas são obrigadas ao exame de seu conteúdo e devem

responder em prazo razoável, sob pena de violação de direito líquido e certo

do peticionário, sanável por mandado de segurança. (Alexandre de Moraes.

Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2008)

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração

tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual

período expressamente motivada.

• Fim da instrução: até 30 dias ou até 60 dias.

A ausência de manifestação do poder público, quando tinha o dever de fazê-lo,

caracteriza o chamado silêncio administrativo.

E se for ultrapassado este período e a administração nada decidir? E se a administração

restar silente e nada decidir?

• Prima pela solução administrativa

110

Existem duas correntes

• Prima pela solução jurisdicional

1ª Corrente:

Assim, defendemos, em prol do interesse do particular, que não pode se

aniquilado pelo interesse público, que a falta de resposta seja compreendida

como silêncio positivo. A inação deve ser entendida como recepção ao pleito,

de maneira a tornar desnecessária a interferência judicial. (Cristiana Fortini.

O silêncio administrativo. Fórum Administrativo - Direito Público, 2006).

2ª Corrente

Diante de um ato vinculado, a que o titular preencha objetivamente os

requisitos legais, pode-se pleitear em juízo que seja suprimida a omissão

administrativa. (Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito

Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008).

20. Motivação

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos

fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

Art. 2° A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da



e eficiência.



VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a

decisão;

• o dever de motivação não está restrito apenas aos atos administrativos arrolados no art.

50 da LPA (rol exemplificativo);

• o dever de motivação se estende tanto ao ato vinculado quanto ao ato discricionário.

A motivação é fundamental numa democracia, em que o titular do poder

exercido pelo Estado é, em essência, o povo. É por meio da justificação que

se presta contas da atividade do Estado. Quanto mais transparentes forem as

medidas estatais, do ponto de vista de suas justificações, menos autoritárias

serão. (Irene Patrícia Nohara. Processo Administrativo. 2ª ed. São Paulo:

Atlas, 2012)

Art. 50. (...)

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

• previsão bastante genérica, pois quaisquer efeitos desfavoráveis obrigam a motivação

da decisão.

Art. 50. (...)

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

111

• expressões também bastante genéricas;

• a motivação fornece subsídios para o particular manifestar sua defesa de forma ampla;

Art. 50. (...)

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

• concursos públicos e seleções públicas;

Art. 50. (...)

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

Lei n° 8.666/93

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,

em especial:

(...)

Art. 50. (...)

V - decidam recursos administrativos;

• não basta afirmar se mantêm ou altera a decisão anterior, deve expor os motivos da

decisão do recurso;

Art. 50. (...)

VI - decorram de reexame de ofício;

• é a reapreciação pela autoridade superior do ato já decidido pelo subordinado;

Art. 50. (...)

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem

de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

• jurisprudência não gera cumprimento obrigatório, logo, pode ser exarada decisão em

sentido contrário;

Art. 50. (...)

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato

administrativo.

Art. 50. (...)

§ 1° A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em

declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,

informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do

ato.

• a linguagem utilizada na motivação deve ser acessível, termos técnicos devem ser

empregados na medida do imprescindível;

• efetivação da ampla defesa.

Art. 50. (...)

§ 2° Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado

meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não

112

prejudique direito ou garantia dos interessados.

• repetição mecânica de fundamentos (respostas padronizadas);

• reflexo da sociedade de massa;

• incentiva a celeridade processual e valoriza a economia processual;

• em harmonia com o princípio da eficiência.

Criticando esse modelo padronizando das decisões, se inclinando para uma produção

artesanal, está Eros Roberto Grau.

Inexistem soluções previamente estruturadas, como produtos semi-

industrializados em uma linha de montagem, para problemas jurídicos. O

trabalho jurídico de construção da norma aplicável é trabalho artesanal. Cada

solução jurídica para cada será sempre, renovadamente, uma nova solução.

(Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do

direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005)

Art. 50. (...)

§ 3° A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de

decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

21. Desistência e Renúncia

Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou

parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.

• Desistência (total ou parcial): pedido

• Renúncia: direitos disponíveis

Desistência Renúncia

Pedido Direitos

Não impede a deflagração de novo procedimento em um

momento posterior

Elimina a possibilidade de reabertura do processo em

torno do mesmo litígio

CONCLUSÃO: é sempre melhor o particular solicitar a desistência do pedido com relação ao

processo administrativo em trâmite, ao invés de requerer a renúncia do direito.

Art. 51. (...)

§ 1° Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente

quem a tenha formulado.

§ 2° A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica

o prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse

público assim o exige.

A renúncia e a desistência são instrumentos próprios do direito privado, que

decorem da autonomia da vontade do titular de um direito. Todavia, pelo

princípio da supremacia do interesse público, essas figuras próprias do direito

privado são afastadas caso haja interesse público no prosseguimento do feito.

(José dos Santos Carvalho Filho. Processo Administrativo Federal. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2007)

Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo quando

exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou

prejudicado por fato superveniente.

113

22. Anulação e Revogação


vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou


Súmula 346, STF Súmula 473, STF

A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus

próprios atos.

A Administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não

se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de

conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos

adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação

judicial.

• Anulação: vícios de legalidade

• Revogação: conveniência e oportunidade

Anulação Revogação

“ex tunc” “ex nunc”

dever faculdade

Para nós, a Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais,

sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá

deixar de fazê-lo, em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo

resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do

ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão. (Maria

Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas,

2009)

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que

decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,

contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

• Revogação: não há prazo

• Anulação: 5 anos

• OBS: imprescritível (má-fé)

Art. 54. (...)

§ 1° No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-

se-á da percepção do primeiro pagamento.

• efeitos patrimoniais contínuos: é beneficiado frequentemente com a prática do ato

administrativo.

23. Convalidação

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse

público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis

poderão ser convalidados pela própria Administração.

• a convalidação equivale ao conserto do ato administrativo, quando este está acometido

de algum vício de menor gravidade;

114

• convalida-se o ato administrativo quando presente uma mácula que, todavia, não

represente ofensa substancial e gravosa a ordem jurídica;

• preservam-se os efeitos já produzidos pelo ato, sem causar distúrbios nas relações

jurídicas existentes.

23.1. Requisitos da Convalidação

23.2. Faculdade da Convalidação

Embora a LPA tenha se utilizado da terminologia “poderá” com relação a convalidação,

dando-se a entender que se trata de um ato discricionário da administração pública, a doutrina mais

abalizada entende ser um ato vinculado.

• Presentes os requisitos: ato vinculado

• o raciocínio está em sintonia com o princípio da segurança jurídica.

24. Recursos

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de

legalidade e de mérito.

• possibilidade de revisão da matéria decidida, aumentando o grau de certeza da decisão

exarada, aumentando o conformismo e a pacificação social.

• princípio da ampla defesa, princípio do duplo grau de jurisdição e princípio do devido

processo legal.

STJ

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DEVIDO

PROCESSO LEGAL. DIREITO, NO CAMPO DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO, QUE AS INSTÂNCIAS RECURSAIS SEJAM

GARANTIDAS. LEI Nº 9.131/95. RECURSO PARA O PLENO DO

CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO. 1. A Administração Pública, no

aplicar as regras impostas para a tramitação dos processos administrativos,

está, também, obrigada a obedecer ao devido processo legal. 2. No âmbito

dessa garantia está o direito das partes utilizarem-se de recursos para todas as

instâncias administrativas, assegurando-se-lhes, assim, ampla defesa,

contraditório e segurança do julgamento. 3. Hely Lopes Meirelles, em sua

obra Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., pg. 571, preleciona que os

recursos administrativos "são um corolário do Estado de Direito e uma

prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato

administrativo. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível,

porque isto contrária a índole democrática de todo julgamento que possa ferir

Ausência de lesão

ao interesse

público

Defeitos sanáveis

Ausência de

prejuízo a

terceiros

115

direitos individuais, e afronta o princípio constitucional da ampla defesa que

pressupõe mais de um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é a

consagração do arbítrio, intolerado pelo nosso direito". (STJ, MS 7225/DF,

Min. Rel. José Delgado, DJ 25/06/2001, p. 98).

No recurso podem ser arguidas questões envolvendo a legalidade e o mérito.

Comparando a fase recursal administrativa e jurisdicional, infere-se que a primeira é

mais ampla, pois não limita as razões do recurso.

O recurso administrativo é guiado pelo princípio da verdade real, e, por isso

mesmo, admite a apresentação de novas provas e a arguição de outras razões

em grau de recurso que não constaram do requerimento apresentado em

primeira instância. (Cristiana Fortini. Processo Administrativo. Belo

Horizonte: Fórum, 2008)

Art. 56. (...)

§ 1° O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se

não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade

superior.

• o recurso será sempre dirigido à mesma autoridade que dele conheceu originariamente,

podendo exercer o juízo de retratação no prazo de 05 (cinco) dias.

Art. 56. (...)

§ 2° Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo

independe de caução.

• independe de caução.

ATENÇÃO

Mesmo que haja disposição normativa exigindo caução para a interposição de recurso, a jurisprudência mais

recente entende que esta norma estará contaminada pela inconstitucionalidade.

STF

RECURSO ADMINISTRATIVO – DEPÓSITO - § 2º DO ARTIGO 33 DO

DECRETO Nº 70.235/72 – INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia

constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como

pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. (RE 388359/PE,

Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 22/06/2007)

Art. 56. (...)

§ 3° Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado

da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se

não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade

superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme

o caso.


Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias

administrativas, salvo disposição legal diversa.

116

OBS. Celso Antonio Bandeira de Mello denomina este dispositivo de Princípio da Revisibilidade.

24.2. Legitimidade

Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:

I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;

II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela

decisão recorrida;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e

interesses coletivos;

IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

24.3. Prazo

Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para

interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou

divulgação oficial da decisão recorrida.

§ 1° Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá

ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos

autos pelo órgão competente.

§ 2° O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por

igual período, ante justificativa explícita.

24.4. Formalização

Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente

deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os

documentos que julgar convenientes.

• apresentação da petição de recurso;

• fundamentos do pedido de reexame;

• tem a faculdade de juntar novos documentos;

• busca do princípio da verdade real.

24.5. Efeito

Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito

suspensivo.

• Regra: efeito devolutivo

• Exceção: efeito devolutivo e suspensivo (disposição legal)

Art. 61. (...)

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta

reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente

superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

• justo receio de prejuízo de difícil reparação ou incerta reparação;

• autoridade recorrida ou imediatamente superior;

• de ofício ou a pedido.

24.6. Prazo das Alegações do Recurso

117

Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá

intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis,

apresentem alegações.

24.7. Hipóteses de Não Reconhecimento do Recurso

Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.

Art. 63. (...)

§ 1° Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade

competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.

• indicação da autoridade competente;

• devolve-se o prazo de 10 dias para a parte apresentar novamente o recurso (art. 59);

24.8. Decisão do Recurso

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar,

modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a

matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer

gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que

formule suas alegações antes da decisão.

24.9. Violação à Súmula Vinculante

Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula

vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da

aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (incluído pela

Lei 11.417/06)

24.10. Reclamação ao STF

Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada

em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade

prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão

adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena

de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal.

(incluído pela Lei 11.417/06)

CF/88

Art. 103-A. (...)

§ 3°. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula

aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo

Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou

cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida

com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

24.11. Revisão dos Processos Administrativos Já Decididos

118

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser

revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos

novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da

sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento

da sanção.

24.12. Contagem dos Prazos

Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial,

excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

Os prazos processuais são contados excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o dia

do vencimento.

Ex.

Fato hoje Dia Seguinte Dia Vencimento

(exclui-se) (início da contagem) (fim da contagem)

Art. 66. (...)

§ 1° Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o

vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado

antes da hora normal.

§ 2° Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.

§ 3° Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no

mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo,

tem-se como termo o último dia do mês.

Art. 67. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos

processuais não se suspendem.

• os prazos correm de forma contínua.

25. Sanções

Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão

natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer,

assegurado sempre o direito de defesa.

• a aplicação das sanções no âmbito da LPA não afasta outras sanções, de caráter penal,

civil e administrativo.

119

BIBLIOGRAFIA

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Janeiro: Forense Universitária: 2010.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

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2012.

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