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O boletim eletrônico PrevNotícias é desenvolvido pelos profissionais que integram a área Previdenciária de Pinheiro Neto Advogados.

PERIODICIDADE Mensal

SÓCIO RESPONSÁVEL Cristiane Ianagui Matsumoto Gago

COLABORADORES Diego Filipe Casseb, Laura Castello Branco, Guilherme Gregori Torres, Lorenzo Midea Tocci e Mariana Carvalho Bayma

CONTATO

pna@pn.com.br

Este boletim tem caráter genérico e informativo, não constituindo opinião legal para qualquer operação ou negócio específico. Para mais informações, entre em contato com nossos advogados ou visite o website www.pinheironeto.com.br.

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LEGISLAÇÃO

nº 58Abril, 2018

JURISPRUDÊNCIA DIREITO COMENTADO

▪ TRFs – A repercussão da decisão do STF sobre folha de salários▫ STF – Modulação em casos de mudança jurisprudencial▫ CARF – Distribuição desproporcional de dividendos

▫ Novas perspectivas para o regime fechado de previdência complementar

(FOTO: DIVULGAÇÃO STF)

O posicionamento dos Tribunais Regionais Federais quanto à aplicação do Tema 20 do STF Recentemente o STF julgou o RE n° 565.160 (Tema 20) fixando a tese de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998.”

Tal decisão gerou um cenário de insegurança por parte das empresas contribuintes com relação à continuidade de aplicação do entendimento anteriormente fixado pelo STJ no julgamento do REsp n° 1.230.957, decidido em sede de repetitivo, que reconheceu a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e auxílio-doença/acidente pagos nos primeiros 15 dias de

afastamento do empregado, tendo em vista sua natureza indenizatória.

Contudo, a recente jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais vem caminhando no sentido de afastar a tese fixada pelo STF sob o fundamento de que (i) as verbas consideradas habituais não foram especificadas expressamente; (ii) a habitualidade não seria o único requisito para a incidência de contribuições previdenciárias e (iii) o STF não seria competente para analisar tal matéria, tendo em vista sua natureza infraconstitucional. Dessa forma, a jurisprudência vem sinalizando pela manutenção do que restou decidido pelo STJ com relação às verbas adicional constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e auxílio-doença/acidente pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado.

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nº 58Abril, 2018

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Supremo definirá quórum para modulação dos efeitos da decisão nos casos de mudança jurisprudencial (FUNRURAL)A inconstitucionalidade da Lei nº 9.528/1997, que instituiu a Contribuição empregador rural ao FUNRURAL, tendo como base de cálculo o resultado da comercialização da produção, já havia sido reconhecida pelo STF quando do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 363.852 e 596.177. Nesses recursos, o STF entendeu que a Emenda Constitucional nº 20/98, que permitiu a ampliação da base de cálculo para a comercialização da produção rural, ainda não teria sido editada a época.

Entretanto, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 718.874, o STF modificou o seu posicionamento e entendeu por legitimar a constitucionalidade superveniente da contribuição do

empregador rural pessoa física para se preservar (i) a isonomia tributária entre contribuinte rural e urbano e (ii) o fato da Lei nº 10.256/2001 ter sido suficientemente clara ao restabelecer a cobrança da contribuição ao FUNRURAL.

A Associação Brasileira das Indústrias Exportadoras de Carnes (“ABIEC”) protocolou petição requerendo que seja definido como maioria absoluta o quórum necessário para a modulação dos efeitos da decisão em casos como o presente em que houve mudança jurisprudencial.

Caso tal pleito seja acolhido, apesar do STF ter fixado entendimento pela constitucionalidade da contribuição ao FUNRURAL, é possível que haja modificações com relação ao aspecto temporal a ser considerado para fins de aplicação dessa decisão da Suprema Corte.

(FOTO: UNSPLASH)

JURISPRUDÊNCIA DIREITO COMENTADO

▫ TRFs – A repercussão da decisão do STF sobre folha de salários▪ STF – Modulação em casos de mudança jurisprudencial▫ CARF – Distribuição desproporcional de dividendos

▫ Novas perspectivas para o regime fechado de previdência complementar

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CARF decide pela cobrança de contribuição previdenciária sobre distribuição desproporcional de dividendosNo cenário atual diversas são as tentativas das Autoridades Fiscais de descaracterizar elisão fiscal buscada licitamente pelo contribuinte através de planejamento societário e tributário sob o argumento de abuso de forma ou direito. A Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão 9202-006.226), recentemente, por voto de qualidade, manteve a cobrança de contribuição previdenciária sobre a distribuição desproporcional de dividendos aos quotistas de sócia minoritária por entender que houve pagamento disfarçado de gratificações.

A CSRF não discutiu a possibilidade de distribuição desproporcional de dividendos em si, mas a legalidade do planejamento tributário feito pelo contribuinte. Nesse processo os quotistas da sócia minoritária eram também diretores na sócia majoritária e, segundo os Conselheiros, a existência da sócia minoritária serviria apenas para remunerar de forma disfarçada o trabalho desempenhado pelos

diretores na administração da sócia majoritária.Essa linha de atuação das Autoridades Fiscais

afronta a segurança jurídica, uma vez que distorce relações de direito privado legalmente constituídas, transmutando elisão fiscal em evasão fiscal. Na grande maioria dos casos, essa alegação parte da simples existência de redução da carga tributária na relação jurídica em discussão, o que revela o nítido viés arrecadatório da cobrança.

Ressalvados os questionamentos relacionados à planejamento tributário fraudulento, que demanda análise detalhada da estrutura contestada, simples cuidados podem afastar autuações por parte das Autoridades Fiscais no tocante à distribuição de dividendos. Nesse sentido, em breve síntese do exposto, as empresas devem buscar (i) remunerar o sócio prestador de serviço, discriminado na contabilidade, em contas separadas, os valores pagos a título de pró-labore e dividendos; (ii) distribuir os dividendos somente após a apuração dos lucros; e (iii) dispor expressamente no Contrato Social sobre a distribuição desproporcional de dividendos.

(FOTO: UNSPLASH)

JURISPRUDÊNCIA DIREITO COMENTADO

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Novas perspectivas para o regime fechado de previdência complementarRecentes alterações legislativas no regime fechado de previdência complementar têm contribuído para sua melhor fiscalização e controle, além de facilitar o acesso a informações sobre os planos de benefícios aos participantes. E o sistema pode melhorar e crescer ainda mais, especialmente em razão de iniciativas positivas das entidades de previdência e dos órgãos envolvidos na regulação do sistema.

O regime de previdência complementar vem ganhando notoriedade em razão das incertezas que permeiam o futuro do Regime Geral da Previdência Social, as quais ficaram mais evidentes após a tentativa de votação da PEC nº 287/2016 (Reforma da Previdência Social), que envolve, dentre as principais alterações, as relativas à idade mínima e tempo de contribuição para a concessão do benefício previdenciário. A previdência complementar fortaleceu-se como alternativa para garantir a suplementação do benefício previdenciário necessário para uma aposentadoria confortável.

Por outro lado, o cenário de redução da taxa de juros e baixo retorno de aplicações de renda fixa trouxe um novo desafio aos gestores dos investimentos das entidades de previdência, os quais podem precisar rever parte de suas estratégias para assegurar que o regime seja mais atrativo. Em paralelo, notícias recentes sobre episódios isolados envolvendo suspeitas de problemas de governança em determinadas entidades podem ter impactado na confiança que a população tem sobre a solidez do setor.

Esse cenário trouxe algumas incertezas; contudo, também fomentou o desenvolvimento de demandas e alterações importantes em busca do crescimento e aprimoramento do regime fechado.

Nesse contexto, a PREVIC, órgão regulador e fiscalizador do regime de previdência complementar fechado, em seu plano estratégico de 2017/2020 ,

DIREITO COMENTADO

(FOTO: FREEPIK)

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nº 58Abril, 2018

afirma a necessidade de “garantir a higidez e sustentabilidade do sistema de previdência complementar fechada”. Para isso, define como objetivos, dentre outros, “fortalecer a credibilidade e a segurança do sistema por meio de uma atuação preventiva e maior transparência das informações”, e “atuar para a modernização regulatória e redução dos custos com foco no aumento da atratividade e competitividade do sistema”.

No final de 2017, foi publicada a Instrução PREVIC nº 15/2017, a qual estabelece medidas prudenciais preventivas destinadas a assegurar a solidez, estabilidade e o regular funcionamento do Regime de Previdência complementar fechado.

Em linhas gerais, a norma prevê que as medidas prudenciais preventivas podem ser adotadas caso se verifiquem situações como inobservância de padrões de segurança que comprometam a liquidez e a solvência dos planos, grave deterioração ou perspectiva de grave deterioração da situação econômico-financeira dos planos, aplicação de recursos de forma inadequada, exposição a riscos excessivos, práticas de governança irregulares e inobservância a disposições estatutárias ou de regulamentos.

Nessas hipóteses, podem ser adotadas medidas como implantação de controles e procedimentos operacionais adicionais, redução de exposição a riscos, observância de limites operacionais mais restritivos na aplicação dos recursos, ou até medidas mais extremas, como instauração de processo administrativo disciplinar, suspensão de dirigentes e transferência de planos de benefícios para outra entidade.

Sobre essa norma, apesar de o aumento da fiscalização ser em geral benéfico para o sistema como um todo, recomenda-se que, na aplicação dessa regra, eventuais medidas prudenciais preventivas sejam bem dosadas de acordo com a realidade de cada entidade de previdência.

Seguindo tendência semelhante de se aumentar o nível de controle das entidades, recentemente foi publicada a Resolução nº 27/2017 do Conselho

Nacional de Previdência Complementar (“CNPC”), a qual determina que as demonstrações contábeis das entidades fechadas de previdência complementar devem ser auditadas por auditores independentes. Essa prática já era comum em muitas entidades; contudo, agora é obrigatória e há regras adicionais a serem observadas, como a necessidade de se substituir os envolvidos nos trabalhos de auditoria no máximo após 5 anos, de se constituir um Comitê de Auditoria para algumas entidades selecionadas a partir de seu porte e relevância e de os responsáveis comunicarem à PREVIC, no prazo de 10 dias, sobre eventuais irregularidades verificadas nas entidades.

Além de se ressaltar a atividade de fiscalização, outras três Resoluções foram publicadas recentemente, as quais têm como finalidade, em breve síntese, melhor regulamentar a transferência de gerenciamento de planos entre entidades, aprimorar o acesso aos planos para os participantes e garantir que a entidade possa utilizar parte de seus recursos para projetos de aprimoramento.

Nesse sentido, a Resolução nº 25/2017 dispõe sobre operações de transferências de gerenciamento de planos de benefícios entre entidades fechadas de previdência complementar. Dentre as principais regras, o patrocinador deverá apresentar comparativo entre as entidades de origem e de destino do custeio administrativo, das despesas totais de investimentos e da estrutura de governança, e deverá ser elaborado plano de transferência firmado pelo patrocinador e pelas entidades de origem e de destino, sobre o qual deve ser dada publicidade aos participantes e assistidos.

Ademais, a Resolução nº 26/2017 permite a adoção de meio remoto para realização de transações envolvendo a entidade de previdência complementar e seus planos, como atos de adesão, alteração de opções e cancelamento. Por fim, a Resolução nº 28/2017 estabelece que Plano de Gestão Administrativa (PGA) das entidades deverá ter regulamento próprio aprovado pelo Conselho Deliberativo com previsão de fonte de custeio e destinação dos recursos para custos de

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projetos de melhorias nos processos de gestão e reestruturação das entidades e destinação para cobertura de gastos com prospecção, elaboração, implantação e fomento de planos de benefícios de previdência complementar, de forma a aumentar a visibilidade dos planos.

Além da publicação dessas novas normas, o Secretário de Previdência do Ministério da Fazenda convocou audiência pública para colher subsídios aos estudos sobre o Regime de Previdência Complementar no segmento operado pelas Entidades Fechadas, para fins de “formulação de políticas públicas orientadas ao aperfeiçoamento e à sustentabilidade do Regime, considerando as novas formas de relações do trabalho, o novo perfil dos trabalhadores e suas expectativas para o futuro”, conforme Portaria nº 13/2018. A audiência ocorrerá no dia 4.5.2018 e espera-se amplo debate sobre as medidas que podem ser implementadas para se aprimorar o sistema.

Em conclusão, percebe-se que o cenário de incertezas relativas ao regime de previdência, na realidade, favoreceu a implementação de diversas alterações que contribuíram para melhorar a fiscalização e atratividade dos planos de benefícios das entidades fechadas, bem como o fomento do setor. Espera-se que novas ideias e propostas possam também colaborar com a melhoria do sistema que, com ativos totais de R$ 837 bilhões e milhões de participantes, tem potencial para crescer ainda mais.

Por Cristiane I. Matsumoto Gago,Diego Filipe Casseb,Lorenzo Midea Tocci

Sócia, associado e assistente, respectivamente ▪

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