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GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTAL

ÍNDICE

Efraín PérezConsultor

Proyecto BID-CONADEde Apoyo Institucional

a la Planificación Ambiental

SUMARIO EJECUTIVO...........................................................................................................21 ESQUEMA DE GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTAL.........................................................42 ALTERNATIVAS EN LA GESTIÓN AMBIENTAL..........................................................43 INTRODUCCIÓN ..............................................................................................................54 TEMAS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL ..........................................................................75 COMPONENTES DE LA GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTAL........................................86 PROPUESTAS DE GESTIÓN AMBIENTAL.....................................................................87 OBJETO DE LA GESTIÓN ................................................................................................98 POLÍTICAS, PLANIFICACIÓN Y FINANCIAMIENTO .............................................. 109 NORMATIVA LEGAL .................................................................................................... 2210 ESTRUCTURA JURÍDICA E INSTITUCIONAL............................................................ 2511 COMPETENCIAS ........................................................................................................... 2912 NORMATIVA Y REGULACIÓN.................................................................................... 3013 ADMINISTRACIÓN, MANEJO Y OPERACIÓN.......................................................... 3214 SEGUIMIENTO Y CONTROL ....................................................................................... 3415 SANCIÓN Y JURISDICCIÓN........................................................................................ 3516 CONCLUSIÓN: ESQUEMA DE ALTERNATIVA DE GESTIÓN PÚBLICA "RÉGIMENESPECIAL DE DESARROLLO SUSTENTABLE Y MANEJO AMBIENTAL DELECUADOR" ............................................................................................................................. 38

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GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTAL

Efraín PérezConsultor

Proyecto BID-CONADEde Apoyo Institucional

a la Planificación Ambiental

SUMARIO EJECUTIVO

El presente documento identifica como componentes de la gestión pública ambiental: 1. Objeto de lagestión; 2. Políticas, planificación y financiamiento; 3. Normativa legal; 4. Estructura jurídica einstitucional; 5. Competencia; 6. Normativa administrativa y regulación; 7. Administración, manejo yoperación; 8. Seguimiento y control; y, 9. Sanción y jurisdicción.

La finalidad del esquema es determinar las actividades estatales necesarias para la ejecución delas políticas públicas sobre medio ambiente. Asimismo, el esquema se considera un marco adecuadopara el análisis de las propuestas existentes. Finalmente, las conclusiones que surjan del desarrollo decada uno de los componentes podrán suministrar los elementos de una propuesta adecuada dealternativas de gestión pública ambiental en el Ecuador.

Se parte de la noción de desarrollo sustentable, como objeto de la gestión pública ambiental.Esta se define como el conjunto de actividades de las instituciones públicas o privadas conducentes aejecutar las políticas del desarrollo sustentable.

En el estudio de los componentes de la gestión pública ambiental se profundiza en el estudio delcomponente "políticas, planificación y financiamiento". En este componente se identifica la normativaconstitucional y legal que vincula la planificación que desarrollo la Secretaría General de Planificacióncon el financiamiento de los presupuestos públicos. Como instrumentos de la planificación de los suelosy espacios físicos se consideran los planes de usos de suelos determinados en la Ley de DesarrolloAgrario, que se debe coordinar con la planificación cantonal y la asignación exclusiva de uso de espaciosque la reforma constitucional atribuye a las municipalidades, en el nivel cantonal. Un importanteinstrumento del manejo de uso de suelos son las categorizaciones de los patrimonios forestal y de áreasprotegidas, así como los bosques protectores, establecidas en la Ley Forestal y de Conservación deÁreas Naturales y Vida Silvestre. Finalmente, también se considera una forma de planificación los planesde manejo de los estudios de impacto ambiental, en cuanto determinan las acciones completas, normasaplicables e instituciones competentes para el uso y conservación de recursos, principalmente en laconstrucción de obra física y las medidas de mitigación y de restauración, de ser procedente. En esterubro, concerniente al estudio de manejo ambiental, se examinan las alternativas para establecer laobligatoriedad de sus planes de manejo, a base de la introducción del compromiso correspondiente enlos documentos pre-contractuales para la adjudicación y contratación de construcción de obra pública,incluyendo las correspondientes indemnizaciones, provenientes de las garantías contractuales. Porúltimo, en la parte de financiamiento se revisan los conceptos de fondos ambientales.

En el componente de normativa legal, se incluye la referencia a las disposiciones constitucionalesy especialmente las contenidas en la reciente reforma constitucional del presente año 1996. Se detallanlas nuevas disposiciones constitucionales y sus consecuencias para la gestión pública ambiental,

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especialmente en las nuevas atribuciones que en este campo se atribuyen a las municipalidades, comola expedición de ordenanzas ambientales y la declaración de áreas de conservación y "reservaecológica".

La estructura jurídica e institucional de la gestión pública del desarrollo sustentable se puededesarrollar conforme a las diferentes opciones identificadas. Se destaca las atribuciones que en esterespecto atribuyen la Constitución y la Ley de Modernización al Ejecutivo. Desde el punto de vista dela utilización de los recursos públicos financieros también es posible determinar las alternativasexistentes, que se identifican como "los modos de gestión". Este rubro concluye con la descripción delas alternativas que se juzgan más adecuadas para una gestión pública ambiental más adecuada.

Para una reforma basada en los poderes legislativos delegados al Ejecutivo y en los mecanismosadministrativos, el concepto fundamental es el de la "competencia" de los órganos públicos y lasfacultades otorgadas al Presidente de la República en este campo.

En el presente informe se han desglosado, además, los componentes de la gestión que permitenla implementación de las políticas. En primer lugar, la normativa y regulación determinan los parámetrosdentro de los cuales se desenvuelven las actividades principalmente productivas. Los demáscomponentes que se han identificados y que se analizan son: la "Administración, manejo y operación","Seguimiento y control" y "Sanción y jurisdicción". En lo relativo a jurisdicción, se enumeran los cambios introducidos por la reforma constitucionalde 1996. La más importante reforma es la que introduce la legitimación procesal para comparecer enjuicios sobre el medio ambiente. Otras figuras son: el Defensor del Pueblo, el Recurso de Amparo y elTribunal Constitucional. A nivel procesal civil, se examinan las alternativas existentes en las accionesposesorias especiales, a través de la acción popular y la culpa aquiliana, causada por la responsabilidadcivil extracontractual, en que pueden incurrir los actores de contaminaciones, mal uso de recursos, etc.,incluyendo las acciones tipificadas como delitos en el Código Penal y en la Ley de Prevención y Controlde la Contaminación.

El presente informe concluye con el desarrollo sucinto de un "esquema de alternativa de gestiónpública denominada "Régimen Especial de Desarrollo Sustentable y Manejo Ambiental del Ecuador",que se desprenden de los análisis realizados en los diferentes componentes de la gestión ambiental.Principalmente se recomienda el establecimiento de un Ministerio de Medio Ambiente por medio deacciones exclusivamente administrativas, que el Ejecutivo puede llevar a cabo de inmediato a base delas disposiciones de la Ley de Modernización.

Finalmente, se incluye un Anexo contentivo de la "Matriz de Alternativas, Recomendacionesy Acciones para la Gestión Pública Ambiental" que resume las acciones públicas que resultan delanálisis realizado.

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GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTALEfraín Pérez

ConsultorProyecto BID-CONADE

de Apoyo Institucionala la Planificación Ambiental

1 ESQUEMA DE GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTAL

ALCANCE Y CONTENIDO DEL ESQUEMA DE GESTIÓN AMBIENTAL

El presente documento es de índole jurídica e institucional, no obstante losaspectos de naturaleza científica y técnica que deban tomarse en cuenta parala gestión ambiental. En consecuencia, este informe no podría darprescripciones sobre las acciones concretas que deban llevarse a cabo a travésde los diferentes componentes1 de la gestión. En cambio, el objetivo de esteestudio es señalar las alternativas institucionales y legales disponibles paraponer en práctica y ejecutar la gestión ambiental en el Ecuador. El contenidoy el enfoque de la gestión ambiental podría, por supuesto, variar conforme a losdiferentes criterios políticos de las autoridades encargadas.

El presente informe se desarrolla tomando en consideración la normativaconstitucional, legal y administrativa vigente en el Ecuador a la presente fecha.Cuando resulta oportuno se comparan las alternativas existentes con aquellasque podrían resultar de una reforma legal.

2 ALTERNATIVAS EN LA GESTIÓN AMBIENTAL

1. OBJETO DE LA GESTIÓN

1.1 Se parte de una gestión pública ambiental compuesta por las accionesgubernamentales y ciudadanas orientadas al desarrollo sustentable. Por suparte, este desarrollo sustentable se manifiesta en las actividades relacionadascon el mejoramiento de la calidad de la vida humana y del crecimientoeconómico dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas. La primeraconsecuencia de aceptar este enfoque de gestión pública ambiental es desuperar lo exclusivamente "ambiental", reducido a una conservación del medio

1 Ver más adelante rubro Componentes de la Gestión Pública Ambiental. Se consideran componentes de la gestión pública ambiental: 1. Objeto dela gestión; 2. Políticas, planeamiento y financiación; 3. Normativa legal; 4. Estructura jurídica e institucional; 5. Competencia; 6. Normativaadministrativa y regulación; 7. Administración, manejo y operación; 8. Seguimiento y control; y, 9. Sanción y jurisdicción.

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ambiente y un control de la contaminación. Así, en tal contexto, la gestiónpública ambiental se confunde prácticamente con la gestión pública a secas.

1.2 Asimismo, se contempla un marco general de gestión pública, cuyoscomponentes son complementarios entre sí, pero con orientaciones ycontenidos que pueden variar -de hecho varían- de acuerdo con los énfasis delas políticas públicas o el objeto específico sobre el que se ejerce la gestión.Así, ciertos criterios políticos pueden enfatizar la acción ciudadana; otros, ladefensa jurisdiccional del medio ambiente, o la sanción penal. Idealmente, lasacciones políticas para modificar la gestión pública ambiental en el paísdeberían aplicarse en todos los componentes en forma simultánea. Cabereconocer no obstante las realidades políticas, como por ejemplo la dificultadesde la reforma legislativa, frente a las posibilidades de acción inmediata quebrinda el ejercicio de la Administración Pública. Así, en ciertos casos algunosde los componentes de la gestión pública ambiental podrán ser modificados,mientras otros podrían permanecer invariables por un tiempo indeterminado.

2. OPCIÓN ADMINISTRATIVA PARA UN "RÉGIMEN ESPECIAL DEDESARROLLO SUSTENTABLE Y MANEJO AMBIENTAL"

Sin perjuicio de la existencia y posible aprobación del proyecto de Ley deMedio Ambiente, el presente informe contempla las opciones administrativasen los diferentes componentes de la gestión pública para el establecimiento deun "Régimen especial de desarrollo sustentable y manejo ambiental" en elEcuador. Una tal alternativa es jurídicamente procedente en función de lasdisposiciones de la Constitución Política de la República y la Ley deModernización, que permiten al Ejecutivo crear y reestructurar ministerios yentidades públicas, así como redistribuir sus competencias.

3 INTRODUCCIÓN

1. EL DESARROLLO SUSTENTABLE

Si bien no existe unanimidad técnica sobre la definición, significado y contenido de laexpresión "desarrollo sustentable", políticamente se define como "el mejoramiento dela calidad de la vida humana dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas".A nivel internacional, existe un consenso político generalizado que vincula el imperativodel crecimiento económico con el uso de los recursos y la conservación del medioambiente.

2. EL DERECHO AMBIENTAL

2.1 BRAÑES compara las leyes mexicanas de medio ambiente que se ocuparonprimero de la contaminación ambiental y después de la preservación yrestauración del equilibrio ecológico, así como la protección al ambiente. Diceque la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente(LGEEPA) de 1987, "no se limita a regular el tema de la contaminación

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ambiental, sino que dedica la mayor parte de sus reglas a tratar los temasde la protección del ambiente en su conjunto y de la protección de losrecursos naturales, constituyéndose así en el primer ordenamiento jurídicoque regula integralmente la protección al ambiente en el país"2. En elcapítulo sobre "Elementos de una política legislativa", BRAÑES afirma que "[l]agestión ambiental corresponde principalmente al Estado, como unaderivación de la función que cumple en materia de desarrollo"3.

2.2 En el contexto descrito, el contenido del derecho ambiental, que se concibió enun primer momento como un conjunto de normas sobre la contaminación y lascuestiones sanitarias, se extiende más a la cuestión del manejo de recursosnaturales, actividades productivas y en general desarrollo. En el estudio jurídicode estas actividades, se enfatiza su regulación para que este desarrollo seproduzca dentro de los parámetros ambientales establecidos.

2.3 Así, del énfasis sobre las meras prohibiciones y mitigaciones se avanza a unenfoque más general, orientado al desarrollo. En consonancia, se discute laposibilidad de reestructurar el conjunto de normas y doctrina que hoy seconocen como "Derecho Ambiental" alrededor del "Derecho del DesarrolloSustentable" con un alcance más comprensivo.

3. LA GESTIÓN AMBIENTAL

3.1 Para el autor citado, la gestión ambiental es entendida en la actualidad como "elconjunto de actividades humanas encaminadas a procurar la ordenacióndel medio ambiente y contribuir al establecimiento de un modelo dedesarrollo sustentable"4. Este es un enfoque suficientemente amplio de lagestión ambiental e incluye todas las actividades humanas, sean del Estadoo de la sociedad conducentes al desarrollo sustentable. Al referirnos a lagestión pública ambiental forzosamente cabe restringir esta amplia definición,limitándola a la acción estatal, sin perjuicio de reconocer la trascendencia de laactividades privadas.

3.2 De esta forma se llega a la definición de gestión pública ambiental como elconjunto de actividades de las instituciones públicas o privadas conducentes aejecutar las políticas del desarrollo sustentable. Esto se desarrolla dentro delconcepto de que, en general, las políticas, el control, el seguimiento y sanciónde la gestión ambiental corresponden primordialmente al Estado y susinstituciones. Por otra parte, las instituciones privadas participan en formacreciente en todos los componentes de la gestión pública ambiental,principalmente a nivel de administración y manejo ambientales, pero también

2 BRAÑES, RAÚL. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Fondo de Cultura Económica. México, 1994. p. 103.

3 Ob. cit. p. 610.

4 BRAÑES, RAÚL. Aspectos Institucionales y Jurídicos del Medio Ambiente, incluida la Participación de las Organizaciones no Gubernamentalesen la Gestión Ambiental. BID. Washington, 1991. p. 55.

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en áreas que se han considerado anteriormente potestativas exclusivamente delEstado, como las políticas públicas, en las que se intensifica el papel de lasconsultas y audiencias públicas.

4 TEMAS DE LA GESTIÓN AMBIENTAL

1. COMPETENCIAS INSTITUCIONALES

1.1 A la fecha no se plantea como opción que una sola dependencia o entidad delEstado asuma la competencia de todos los componentes descritos5. Ello noocurrió en los esquemas de los años setenta en países como Colombia yVenezuela, donde algunas, pero no todas, de las actividades de la gestión quehan sido enumeradas se centralizaron en una sola entidad o un ministerio.

1.2 En tales casos, las competencias sobre recursos naturales no renovables yactividades productivas, por su naturaleza, continuaron atribuidas a otrasinstituciones públicas. En esa etapa de la gestión ambiental, el único ámbito quese considera propiamente ambiental es el de la contaminación. Se reconoce, noobstante, la relación con los recursos naturales, pero limitado a los renovables(Instituto Nacional de los Recursos Naturales y del Ambiente, de Colombia -INDERENA-, Ministerio de Medio Ambiente Recursos Naturales Renovables,de Venezuela -MARN). La denominación de las normas respectivas, manifiestaun esquema que considera como separados al medio ambiente y los recursosnaturales renovables. Esta visión se actualiza en la denominación del recienteCódigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del Perú, que sí incluyela referencia a recursos naturales no renovables, aunque continúa separando elmedio ambiente de los recursos naturales.

2. EL OBJETO DE LA GESTIÓN AMBIENTAL

2.1 Así, la problemática de la gestión ambiental se debe centrar en el objeto de lagestión ambiental. ¿Qué temas y actividades se comprenden involucradosen lo ambiental, o más bien en el desarrollo sustentable?. Resulta muydiferente la estructuración institucional para la supervigilancia de lacontaminación y el manejo de ciertos recursos naturales renovables, que lasupervigilancia y manejo de las actividades productivas de un país en toda suamplitud.

2.2 Son objeto de la gestión ambiental pública, además de la contaminación y losrecursos naturales renovables, el uso de los recursos naturales no renovables(hidrocarburos y minerales) y, en general, las actividades económicasproductivas que pueden causar un impacto ambiental.

5 Contra este criterio se manifiesta enfáticamente LÓPEZ BUSTOS, FRANCISCO LUIS, en La Organización Administrativa del Medio Ambiente.Universidad de Granada. Civitas. Madrid, 1992. Propone "sustantivar una organización administrativa propia, diferenciada de las demás, para laprotección del medio ambiente" en España. Pero reconoce que actualmente en ese país "las competencias ambientales las ejercen los órganos responsablesde la acción sobre los diferentes sectores (contaminación atmosférica, aguas, otros recursos naturales, energía, sanidad, etc.). Finalmente propugna ydefiende "una Agencia Nacional de Medio Ambiente ... en donde se unificaran prácticamente todas las competencias en esta materia, con lo que seconseguiría una unidad de gestión de todo el medio". pp. 22, 48 y 124.

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5 COMPONENTES DE LA GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTAL

Con tales antecedentes, el tema de las alternativas institucionales públicas para la gestiónambiental y la aplicación del derecho ambiental, se convierte en "alternativas institucionalespara la gestión del desarrollo sustentable".

En su sentido más amplio se puede identificar "gestión pública" con Gobierno del Estado mismo.En un sentido restringido, que es el que se utiliza en el presente informe, la gestión pública seríael ejercicio de la potestad estatal para conseguir los objetivos las políticas del Gobierno.Consecuentemente, la gestión ambiental se referiría al ejercicio de la potestad estatal paraalcanzar los objetivos de las políticas gubernamentales del desarrollo sustentable.

En el Estado contemporáneo se pueden contemplar las siguientes actividades comocomponentes de la gestión pública:

1) Objeto de la gestión2) Políticas, planeamiento y financiación3) Normativa legal4) Estructura jurídica e institucional5) Competencia6) Normativa administrativa y regulación7) Administración, manejo y operación8) Seguimiento y control9) Sanción y jurisdicción

6 PROPUESTAS DE GESTIÓN AMBIENTAL

1. DESARROLLO INSTITUCIONAL EN LA AGENDA 21

La Agenda 21, aprobada en la Conferencia de Río de Janeiro sobre Medio Ambientey Desarrollo se refiere expresamente al tema en el capítulo 37 "MecanismosNacionales y Cooperación Internacional para Desarrollo Institucional (capacity-building) in Developing Countries". Más importante, en todos sus capítulos se integraconsistentemente el tema del desarrollo institucional (capacity-building) en cada unode los capítulos de la Agenda 21. Tomando en cuenta la extensión de los temas de estedocumento, resulta claro por qué las acciones que se recomiendan en este rubro deldesarrollo institucional son más bien de fortalecimiento de las instituciones existentes,sin perjuicio de creación de otras nuevas, pero en ningún caso la propuesta de laAgenda 21 propone la centralización institucional.

2. ESQUEMAS ADMINISTRATIVOS DEL MANEJO AMBIENTAL

2.1 En su discusión sobre el contenido del Derecho Ambiental, PRIEUR explora dosalternativas para su definición: 1. criterios institucionales ligados a las estructuraspolíticas y administrativas de decisión, o, 2. Criterio material basado en la

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definición del medio ambiente.

2.2 PRIEUR descarta que el Derecho Ambiental pueda consistir en "el conjunto dereglas jurídicas relativas al medio ambiente que relevan de lacompetencia del Ministerio del Medio Ambiente", por considerar esta visióncomo "estrecha". Se inclina más bien por el llamado "criterio material", basadoen la definición jurídica del ambiente, conforme a la legislación francesa.

2.3 En el primer caso, con un criterio institucional, PRIEUR incluye en el DerechoAmbiental, el derecho de la naturaleza (excluyendo el derecho forestal y elderecho rural), el derecho de la contaminación y las "nuisances", el derecho delos sitios naturales y paisajes. En cambio, con el enfoque "material", elcontenido podría inconvenientemente ampliarse a los recursos naturales,incluyendo cuerpos jurídicos tradicionales como el forestal, rural y minero. Asímismo, se encuentra el problema de los "Derechos vecinos" al derechoambiental, como el Derecho del Urbanismo, Derecho de OrdenamientoTerritorial (Aménagement de territoire), Derecho de los Espacios Frágiles(litoral, montañas, zonas húmedas), incluyendo las áreas jurídicas deactividades que pueden afectar al medio ambiente y el bienestar humano comoDerecho del Trabajo, Derecho del Consumidor, Derecho de la Energía,Derecho Económico, Derecho de los Deportes y Diversiones ...6.

2.4 La gestión ambiental se vincula estrechamente con las áreas jurídicas citadas,aunque no sean estas estrictamente parte de un derecho ambiental. Noobstante, en una concepción más amplia, la del derecho del desarrollosustentable, sin duda que estas áreas deberán ser consideradas. No obstantelo dicho, resulta claro que los "derechos" citados contemplan todos ellosdiversas instituciones que ostentan competencias variadas en las diferentesfacetas de su aplicación.

2.5 Concluye PRIEUR proponiendo un criterio finalista: todo derecho que contribuyaa la salud pública y al mantenimiento de los equilibrios ecológicos. Con taleslineamientos, se podrían adaptar los requerimientos propuestos por Prieur ydecir que la Gestión Ambiental, desde una perspectiva finalista, es aquella quecontribuye y regula el desarrollo sustentable.

7 OBJETO DE LA GESTIÓN

1. Como expresado líneas arriba, para efectos de este informe, se considera que el objetode la gestión son las acciones gubernamentales y ciudadanas sobre el desarrollosustentable. Este último se manifiesta en las actividades relacionadas con elmejoramiento de la calidad de la vida humana y del crecimiento económico dentro dela capacidad de carga de los ecosistemas.

6 PRIEUR, MICHEL. Droit de l'Environment. Dalloz. París, 1991. pp. 7 y 8.

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2. En la Gestión Ambiental pública se consideran incluidas también las actividades de losciudadanos, siempre que tales actividades se encuentren previstas en la normativajurídica vigente. De otra manera esas actividades de los ciudadanos se consideran partede la gestión ambiental privada. Pese a la importancia que esta última tiene, por losprecisos límites de la presente investigación no se consideran en este informe.

8 POLÍTICAS, PLANIFICACIÓN Y FINANCIAMIENTO

1. POLÍTICAS Y PLANIFICACIÓN

1.1 Según el ordenamiento constitucional ecuatoriano, el Consejo Nacional deDesarrollo (CONADE), fija "las políticas generales, económicas y socialesdel Estado" (Art. 90 de la Constitución), para lo cual elabora loscorrespondientes planes de desarrollo. Estas políticas y planes económicos ysociales determinados por el CONADE, "una vez aprobados por elPresidente de la República, serán ejecutados y cumplidos de maneraobligatoria por los respectivos Ministros y por las entidades del sectorpúblico", siendo sus directivos responsables por su aplicación (Art. 92 de laConstitución).

1.2 Esta norma constitucional se encuentra regulada en la Ley Orgánica deAdministración Financiera y Control (LOAFYC), Ley Orgánica del ConsejoNacional de Desarrollo (CONADE), Ley de Presupuestos del Sector Público,principalmente y en las respectivas leyes anuales de Presupuesto del Estado.

1.3 A otro nivel de la Administración Pública, existen otros órganos quecontribuyen en la formación de las políticas ambientales, las que debendesenvolverse naturalmente en el marco de las políticas propuestas por elCONADE y aprobadas por el Presidente de la República. Tal es el esquemade los órganos colegiados tales como el CONAMA en Chile y el recientementecreado CONAM del Perú. La Comisión Asesora Ambiental (CAAM) de laPresidencia de la República, establecida por Decreto Ejecutivo, también seinscribe en tales lineamientos.

1.4 No se conocen propuestas de gestión ambiental que desarrollen el área depolíticas y planeamiento, al menos como se han definido en el informe dediagnóstico, Gestión Pública Ambiental, citado.

1.5 En el proyecto de Ley del Medio Ambiente se hace una referencia general a"políticas ambientales" con el enunciado de "principios" de índole genérica,entre los cuales se incluye el de incorporar "la dimensión ambiental" a laplanificación. Asimismo, el proyecto citado asigna al Consejo Nacional deGestión Ambiental la formulación de las políticas ambientales del Estado,que deberá de "enviarlas al Presidente de la República para suaprobación". La Constitución asigna al CONADE la fijación de las "políticasgenerales económicas y sociales del Estado", para lo cual elabora loscorrespondientes planes de desarrollo. Se podría discutir si el texto del

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proyecto de ley procede o no conforme a la Constitución vigente, porque sepodría argumentar que también la fijación de las políticas ambientales caen bajolas competencias del CONADE, en todo caso bajo el concepto de desarrollosustentable. En este caso, ¿qué serían las "políticas ambientales" desvinculadasdel desarrollo económico y social? En todo caso, para cumplir el mandatoconstitucional, si se establece que otra institución dicte las políticas ambientales,esto debería ser suficientemente coordinado con las políticas económicas ysociales. Especialmente, a la luz de los enfoques que se manejan en laactualidad sobre desarrollos sustentable, se ve difícil la posibilidad de unaplanificación social y económica, desvinculada del componente ambiental.Básicamente sería contradictorio con la disposición del mismo proyecto quedetermina el requerimiento de incorporar "la dimensión ambiental" en laplanificación.

1.6 La normativa vigente asigna al CONADE la fijación de las políticas económicasy sociales, lo que se debe considerar que incluye las políticas ambientales. Estoconcuerda con los criterios de BRAÑES sobre "la planeación y elordenamiento ecológicos", quien afirma:

" ... no establecen propiamente un sistema de planeaciónecológica, a través del cual se formularían planes, programas yproyectos ambientales, lo que por cierto habría sido inconducente.El propósito de esos preceptos, consiste más bien en incorporarjurídicamente la dimensión ambiental a la planeación deldesarrollo y reiterar el carácter participativo de dicha planeaciónen lo que hace a sus aspectos ecológicos7.

1.7 En general, las recomendaciones más obvias para el desarrollo de la gestiónambiental en el área de políticas y planeamiento se manifiesta en el control quetiene la Secretaría General de Planificación en los proyectos que se incluyen enlos presupuestos del sector público y, dentro de estos, los contratos para laconstrucción de infraestructura y ciertas adquisiciones. En el proyecto de apoyoa la planificación (BID-UNAMA) se desarrollan instrumentos puntualesrelacionados con el impacto ambiental, como la "ficha ambiental", que permiteun control de los proyectos de desarrollo desde la fase inicial.

1.8 Los mecanismos descritos en este parágrafo relevan todos de: 1. control previoy posterior del gasto público presupuestario; y, 2 proyectos ya elaborados yque se presenten. Pero esto no incluye la orientación y los lineamientos que sepuedan dar para futuros desarrollos de la planificación global a nivel deinstituciones públicas, incluyendo el marco en que la planificación estratégicainstitucional se deba formular. Un ejemplo de orientación y lineamientos parafuturos desarrollos de la planificación global a nivel de instituciones públicas esel Art. 6 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, que trata de "Medidas

7 BRAÑES. Ob. cit. p. 174.

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generales a los efectos de la conservación, y la utilización sustentable",que dispone:

"Cada parte contratante, con arreglo a sus condiciones ycapacidades particulares:

a) Elaborará estrategias, planes o programas nacionalespara la conservación y la utilización sustentable de ladiversidad biológica o adaptará para ese fin lasestrategias, planes o programas existentes, que habrán dereflejar, entre otras cosas, las medidas establecidas en elpresente Convenio que sean pertinentes para la ParteContratante interesada: y

b) Integrará, en la medida de lo posible y según proceda,la conservación y la utilización sostenible de la diversidadbiológica en los planes, programas y políticas sectorialese intersectoriales.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica está ratificado por el Ecuador,por lo que ostenta calidad de ley de la República. Pero, a la fecha, todavía nose cuenta con un sistema que proponga o facilite la integración de medidas deconservación y utilización sustentable de la diversidad biológica en lasestrategias, planes y programas institucionales. Tampoco se conoce de un paísque haya puesto en vigencia un tal mecanismo.

1.9 Concertación.- La figura política de la "concertación social" como instrumentode las políticas estatales se ha llevado a cabo con relativa eficacia en Europa.En América Latina "los resultados fueron negativos o escasos", según VON

POTOBSKY, quien afirma: "Si se hiciera un balance general para la región,cabría decir que, con pocas excepciones, la concertación constituyemucho más una aspiración y una retórica de ciertos sectores, que unaexperiencia positiva concreta"8. Un factor para este resultado puede ser lainestabilidad política y la escasa institucionalización de los grupos de interesesen la sociedad civil. En Europa, la concertación se ha dado principalmentecomo un "contrato" entre el Ejecutivo, con los grupos organizados deempresarios y de trabajadores, por lo que también esta figura se ha sidodenominado neo-corporativismo. El poco uso de este marco en AméricaLatina no debe ser un motivo para descartar sus posibilidades en la gestiónpública ambiental. La implementación de medidas ambientales en las áreas dedesarrollo todavía significa costos adicionales, que son absorbidos por lasempresas, los trabajadores y finalmente por el público consumidor. Así, no sedeben descartar las posibilidades que suministran las técnicas de concertaciónentre los actores mencionados, como instrumento apropiado de la gestión

8 VON POTOBSKY, GERALDO. La Concertación Social en América Latina. Artículo en: La Concertación Social tras la Crisis. Ariel Derecho.Barcelona, 1990. p. 282.

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ambiental.

En el contexto de la gestión pública, la concertación podría constituir unenfoque alternativo al acentuado enfrentamiento que se perfila entre lasentidades privadas ambientalistas y el sector productivo privado, deberíanidentificarse "temas críticos" de problemas ambientales, donde se podríantrabajar intentos de concertación entre las instituciones públicas involucradas,empresas privadas y entidades ambientalistas, donde el principal papel de estasúltimas sería proponer alternativas técnicas de producción y desarrollosustentable.

1.10 En este rubro como elemento de la reorganización del régimen del desarrollosustentable, se considera necesaria la confirmación del rol de la SecretaríaGeneral de Planificación en el planeamiento ambiental, que se incorpora enla planificación económica y social que corresponde al CONADE, según laConstitución. Cabría también añadir el requerimiento de categorizar las obrasconforme al Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Para la categorizacióntambién se deberá caracterizar la obra en relación con las demás actividadesdescritas en el plan de uso, manejo y zonificación de suelos. Estos dos rubros(EIA y ordenamiento territorial) se desarrollan a continuación.

2. LA PLANIFICACIÓN DEL USO DE SUELOS

2.1 Ordenamiento territorial.- El ordenamiento territorial es un instrumento de laplanificación, en cuanto determina en el nivel regional las prioridades de lasacciones públicas y coordina las acciones de las diferentes entidades ydependencias del Estado. En este sentido la facultad del Ministerio deAgricultura de formular un Plan de Uso, Manejo y Zonificación de Suelos9

se desarrolla en el Reglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario,que designa el papel de la "zonificación por actividades productivasprincipales" a cargo del Ministerio de Agricultura y Ganadería, zonificaciónque se deberá tomar en cuenta en:

1. Las acciones que ejecuten las instituciones gubernamentales; y

2. En las concesiones, autorizaciones y permisos que se concedan paralas actividades particulares"10.

En el contexto indicado, conforme la normativa jurídica vigente en el Ecuadory en concordancia con el contenido de los planes urbanos, el Plan de Uso,Manejo y Zonificación de Suelos es, como se ha expresado, básicamente un

9 DL 07. Ley Reformatoria a la Ley de Desarrollo Agrario. Suplemento RO 504 del 15 de 1994. Art. 18: primer artículo que se añade después delArt. 17: "Uso de Suelos.- El Ministerio de Agricultura y Ganadería formulará un plan de uso, manejo y zonificación de suelos. El Estado estimularála implementación de estos planes y velará por su cumplimiento".

10 DE 2099. Reglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario. RO 524 del 12 de septiembre de 1994. Cap. V. El Plan de Uso, Manejo yZonificación de Suelo. Arts. 19-22.

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instrumento de planificación que permite al Estado y sus instituciones orientarlas actividades públicas en el nivel regional y micro-regional. Asimismo, permitea las diferentes entidades del Estado informarse y coordinar sus acciones conlas acciones que desempeñan otras entidades públicas y privadas en laszonificaciones diversas. También permite contar con criterios apropiados en laconcesión o denegación de permisos, autorizaciones, cuando ello correspondaconforme a la ley. Finalmente, la caracterización regional del Plan suministrala pauta sobre procedencia y contenido de los planes de manejo en función deotros estudios de impacto ambiental al interior de la zonificación respectiva.Son inapropiados los enfoques que visualizan el ordenamiento territorial en elsentido "normativo", en vez de "planificador". El enfoque "normativo" de losplanes de ordenamiento considera que cabe dictar a los particulares lo quedeben o no hacer al interior de sus tierras propias, especialmente en lorelacionado con indicación de cultivos específicos o tipos de explotación, loque parece inconveniente, a más de impracticable.

2.2 Planificación cantonal y uso de espacios.- La reforma constitucional de 1996atribuye a los concejos municipales "[p]lanificar el desarrollo cantonal y[d]eterminar en forma exclusiva el uso de los espacios; y el uso yocupación de las áreas de asentamientos poblacionales y organizar suadministración"11. La planificación del desarrollo cantonal significa extenderal territorio del cantón, es decir al entero ámbito de la municipalidad, los planesque ahora se limitan a las áreas urbanas. El desarrollo se refiere al desarrollofísico, es decir la construcción de infraestructura, para lo cual los planesrespectivos determinan las zonificaciones según el tipo de desarrollopoblacional y el uso y ocupación de los suelos: industrial, poblacional, agrícola,intersticial, etc. Lo que se encuentra en concordancia con la otra disposiciónconstitucional que alude al "uso y ocupación de áreas de asentamientospoblacionales". El expreso mandato constitucional que atribuye ladeterminación del uso de los espacios "en forma exclusiva" a lasmunicipalidades, excluye la posibilidad de que una ley faculte a otra entidad odependencia pública el ejercicio de esta potestad. Esto no se contradice sinoque se complementa con la atribución de la Ley de Desarrollo Agrario y suReglamento General al Ministerio de Agricultura y a las corporacionesregionales de desarrollo para formular un plan de uso, manejo y zonificación.En efecto, como se ha visto, este plan no contempla "determinar ... el uso deespacios" sino coordinar la información que permita el mejor uso de losrecursos públicos y la apropiada justificación de los permisos, autorizaciones,concesiones, etc. que la ley atribuya a las diferentes entidades y dependenciaspúblicas.

2.3 Áreas de conservación y reserva ecológica.- Como se menciona en otraparte de este informe, una planificación importante del uso de los suelos son lasdeclaratorias de patrimonios forestal y de áreas naturales del Estado, así como

11 Reformas a la Constitución Política de la República (Tercer bloque). RO 863 del 16 de enero de 1996. Art. 21: 8° artículo innumerado, a) y c).

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de bosques protectores, conforme a la Ley Forestal12. La reformaconstitucional atribuye también esta competencia a los concejos municipales,por lo que se considera que las municipalidades podrán establecer porOrdenanza las categorías y los regímenes de manejo de las indicadas áreas deconservación, así como regular la facultad constitucional de expropiar las tierraspara tales efectos. Este manejo podrá también realizarse en asociación conotras municipalidades, utilizando la figura del "consorcio" público para talesefectos, conforme la reforma constitucional que autoriza que "los consejosprovinciales y los concejos municipales podrán asociarse para alcanzarsus objetivos comunes"13.

2.4 Desconcentración y planeamiento regional.- En vista de los mecanismosjurídico administrativos vigentes, la opción en el campo de las políticas,planificación y financiamiento se orienta a la desconcentración para elaborar lasproformas presupuestarias de las dependencias y entidades públicas. Noresulta seguro, en cambio, que los esquemas vigentes sobre planificaciónregional funcionen, a menos que los mismos órganos encargados de laelaboración de tales propuestas puedan tener una influencia decisiva en laformulación, aprobación y financiamiento de los presupuestos de sus unidadesdesconcentradas locales.

2.5 Opciones de reorganización administrativa del régimen de uso de suelos.-Los lineamientos de los planes de control, manejo y uso de suelos se tienen quedesarrollar conforme a la Ley de Desarrollo Agrario y la reforma constitucionalque atribuye a los municipios la planificación cantonal y la determinación del usode espacios en forma exclusiva. Para el cumplimiento de la planificación del usode suelos, en base de lo determinado en la Ley de Modernización setransfieren las competencias del Ministerio de Agricultura y Ganadería relativasa planificación y control de uso de suelos al Ministerio de Medio Ambiente ya las corporaciones regionales de desarrollo, para ser ejercidas en coordinacióncon las municipalidades.

3. ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL

3.1 En la actualidad, no se conoce de una ley sudamericana que incluyaexpresamente en su legislación ambiental el ámbito de las actividadesproductivas. Por otra parte, la legislación que establece el estudio de impactoambiental, existente en casi todos los países sudamericanos, claramente abarcala totalidad de las actividades productivas públicas y privadas de ciertaenvergadura.

3.2 Tómese, por ejemplo, la Ley de Bases del Medio Ambiente, de Chile, del año

12 L 74. Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. RO 64 del 24 de agosto de 1981.

13 Reforma constitucional (Tercer bloque). Art. 21, que reforma la Sección III, "Del Régimen Seccional Autónomo": tercer artículo innumerado.

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199414. Como es común en la legislación sobre estudios de impacto ambiental,la enumeración sobre las actividades se extiende, entre otros proyectos yactividades a:1. Acueductos, presas, drenado, dragado;2. Líneas de trasmisión eléctrica;3. Aeropuertos, terminales, vías férreas, autopistas y los caminos públicos

que puedan afectar áreas protegidas;4. Puertos; planes regionales, desarrollo urbano; minería, oleoductos;5. Instalaciones fabriles, agroindustrias, desarrollo forestal;6. Producción, almacenamiento y transporte de tóxicos, explosivos y en

general sustancias peligrosas; proyectos de saneamiento ambiental; y,7. Actividades en áreas protegidas.

3.3 Las listas de actividades son más o menos detalladas de un país a otro. La Leyde Evaluación del Impacto Ambiental uruguaya añade otras actividades como:usinas de generación de electricidad de más de 10 MW, de producción ytransformación de energía nuclear, complejos industriales, agroindustriales yturísticos, proyectos urbanísticos de más de cien hectáreas, las que seproyectaren realizar en la faja de defensa costera15.

3.4 En el Ecuador no existe una legislación general para los estudios de impactoambiental, aunque se hace referencia a este instrumento en la Ley dePrevención y Control de la Contaminación, la Ley de Hidrocarburos, laLey de Minería y declaratorias y reglamentaciones administrativas varias.

3.5 La Ley de Prevención y Control de la Contaminación16 es la primera ley enel Ecuador que establece la obligatoriedad del Estudio de Impacto Ambiental(EIA), de "instituciones públicas o privadas interesadas en la instalación deproyectos industriales, o de otras que pudieran ocasionar alteraciones en lossistemas ecológicos y que produzcan o puedan producir contaminación delaire". Los estudios y las medidas de control que se proponen se debenpresentar al Ministerio de Salud para su aprobación (Art. 15).

3.6 A base de la citada Ley de Prevención y Control de la ContaminaciónAmbiental, el Comité Interinstitucional de Protección del Ambiente(CIPA) ha elaborado sucesivos reglamentos que establecen estándaresambientales sobre varios recursos, señalando las diversas condiciones para laelaboración de estudios de impacto ambiental. Se han normado los estándaresdel agua17, ruidos18, aire19, suelos20 y desechos sólidos21. La normas sobre

14 LEY N° 19.300. Chile. Ley de Bases del Medio Ambiente. Diario Oficial N° 34.810, de 9/03/94.

15 LEY 16.466 DEL 19 DE ENERO DE 1994. Uruguay. Evaluación del Impacto Ambiental.

16 DS 374. Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental. RO 97 del 31 de mayo de 1976.

17 A. 2144. Reglamento para la prevención y control de la Contaminación ambiental en lo relativo al recurso agua. RO 204 del 5 de junio de 1989.

18 A. 7789. Expídese el reglamento para la prevención y control de la contaminación ambiental originada por la emisión de ruidos. RO 560 del12 de noviembre de 1990.

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aguas, suelos y desechos establecen las condiciones del estudio de impactoambiental respectivo. Estas normas podrían en algún momento cuestionarse,porque se han dictado por Acuerdo del Ministro de Salud, en contravenciónde lo que dispone la indicada Ley de Prevención y Control de laContaminación que atribuye al CIPA y no al Ministro de Salud la expediciónde dichos Acuerdos. Así, dice el Art. 6 de la Ley que "corresponde alComité: ... c) expedir mediante acuerdo, las correspondientes normastécnica y regulaciones".

3.7 La Ley de Hidrocarburos dispone la necesidad de evitar los impactosambientales en el desarrollo de la actividad hidrocarburífera en su reforma alArt. 3122, según la cual se lee en el literal t):

"Conducir las operaciones petroleras de acuerdo con las Leyes yReglamentos de protección del medio ambiente y de la seguridaddel país y con relación a la práctica internacional en materia depreservación de la riqueza ictiológica y de la industriaagropecuaria. Para el efecto, en los contratos, constarán lasgarantías respectivas de las empresas contratistas."

3.8 En concordancia con lo determinado por la Ley de Hidrocarburos, se handictado los reglamentos para las actividades hidrocarburíferas23, incluyendo laque se realiza en áreas protegidas24.

3.9 La Ley de Minería25, tiene un capítulo "De la preservación del medioambiente", donde dispone que la obligación del estudio de impacto ambiental,a ser aprobado por la Subsecretaría de Medio Ambiente del Ministerio deEnergía y Minas (Art. 79). Establece también las condiciones del "Plan deManejo Ambiental" (Art. 80). El contenido de los EIA mineros se regulan enlas Normas ambientales para la actividad minera en el Ecuador26.

3.10 Por otra parte, los esquemas de evaluación de impacto ambiental y deplanes de manejo de tales estudios se practican con regularidad en los

19 A. 11338-A. Reglamento que establece las normas de calidad del aire y sus métodos de medición. RO 726 del 15 de julio de 1991.

20 A. 14629. Reglamento para la prevención y control de la contaminación ambiental en lo referente al recurso suelo. RO 989 del 30 de julio de1992.

21 A. 14630. Reglamento para el manejo de los desechos sólidos. RO 991 del 3 de agosto de 1992.

22 L. 101. Reformas a la Ley de Hidrocarburos. RO 306 del 13 de agosto de 1982. Art. 6.

23 A. 621. Expídese el Reglamento Ambiental para las Actividades Hidrocarburíferas en el Ecuador. RO 888 del 6 de marzo de 1992. REFORMA.A. 677. Refórmase el Reglamento Ambiental para las Actividades Hidrocarburíferas en el Ecuador. RO 995 del 7 de agosto de 1992.

24 A. 1743. Expídese las Normas para la Prevención, Control y Rehabilitación del Medio Ambiente en las Actividades Hidrocarburíferas deExploración y Explotación en los Parques Nacionales o Equivalentes. RO 4 del 16 de agosto de 1988.

25 L. 126. Ley de Minería. Suplemento RO 695 del 31 de mayo de 1991.

26 A. 675. RO 990 del 31 de julio de 1992.

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proyectos financiados con fondos de organismos internacionales definanciamiento.

3.11 En este campo, la legislación vigente permite que la Secretaría General dePlanificación del CONADE incluya el requerimiento del estudio de impactoambiental para la aprobación de proyectos específicos. Esto se puede llevar acabo en forma inmediata por resolución administrativa, no obstante lo cualresulta conveniente introducir esta norma a través de la Agenda para elDesarrollo. La objeción que usualmente se hacen a este tipo de arreglosadministrativos es que, por no estar expresamente ordenados en leyes, sepueden fácilmente revertir. En cambio, resultan suficientemente flexibles paraadaptarse a las actividades del sector público. Finalmente, sobre el tema sepuede decir que de los esquemas que se desarrollen en la Secretaría Generalde Planificación surgirán propuestas legislativas más adecuadas.

3.12 Los estudios de impacto ambiental constituyen también parte de la planificaciónambiental, a nivel de proyecto específico. En efecto, el estudio de impactoambiental tradicionalmente tiene como partes: 1. el diagnóstico, 2. la evaluacióndel impacto ambiental, y 3. el plan de manejo. En su conjunto, el Estudio deImpacto Ambiental (EIA) permite visualizar los posibles impactos sobre elambiente de un proyecto de desarrollo (principalmente infraestructura) ypropone las medidas a ser aplicadas, de prevención y mitigación, incluyendola referencia de las normas e instituciones públicas involucradas en elcumplimiento o control de dichas medidas. Dentro del EIA, el plan de manejoconstituye la descripción de las actividades que se deberán implementar con elfin de evitar el impacto o mitigar los daños producidos o restaurar. Esto incluyela identificación de los órganos públicos competentes y las normas jurídicas ytécnicas aplicables.

3.13 La eficacia del EIA depende principalmente de dos factores: 1. la oportunidadde su realización, y 2. su aplicabilidad. La oportunidad depende de llevarse acabo en una temprana etapa del proyecto. En ocasiones esto significa tambiénque se requieren sucesivos estudios: desde la prefactibilidad, pasando pordiseño, hasta la ejecución. En cada una de estas etapas los impactos podríanser de naturaleza diferente y también diferentes las correspondientes medidasde mitigación y demás medidas previstas en el plan de manejo. Laaplicabilidad se refiere a la ejecución del plan de manejo. Para esto se requiereun seguimiento adecuado y un marco jurídico que permita aplicación obligatoriadel plan de manejo y contemple las sanciones correspondientes en caso deincumplimiento.

3.14 El carácter de especialización de estas actividades de aplicación, cumplimientoy sanción del plan de manejo del EIA, concordante con la creciente normativasobre medio ambiente y desarrollo sustentable, determina la dificultad para queuna sola institución pública pueda abarcar exclusivamente las totalidad de lasactividades de gestión ambiental, especialmente las de desarrollo. Así, podríaparecer más adecuado que la dependencia o entidad encargada de la vialidad,

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proponga los estándares para la construcción de vías y el contenido de losestudios de impactos ambiental, así como ejerza el control del cumplimiento dela normativa ambiental. En este contexto, se visualiza la participación de unainstitución ambiental como aprobando los estándares ambientales y lineamientosde los estudios de impacto, que en la actualidad podría ser el ComitéInterinstitucional de Protección del Ambiente (CIPA), conforme a lodeterminado en su ley constitutiva27. Por otro lado la supervigilancia delcumplimiento de los planes de manejo parece una tarea de más alto nivelpolítico, que podría encargarse a una institución ambiental que maneje ese nivelpolítico de la gestión ambiental, sin perjuicio del seguimiento que correspondea las instituciones públicas respectivas. En todas estas etapas, la participaciónciudadana tiene un papel preponderante.

3.15 A falta de una ley que en la actualidad establezca los mecanismos de aplicacióny sanción de los planes de manejo de los estudios de impacto ambiental, secontempla la alternativa de introducir la obligatoriedad de cumplimiento de esosplanes de manejo por medio del mecanismo contractual, hasta que larespectiva ley se dicte en el Congreso. La ley debería formalizar estemecanismo contractual. El mecanismo contractual para la aplicación delplan de manejo se sustenta en el principio de que el contrato es una ley para laspartes (pacta sunt servanda), contenido en el Art. 1588 del Código Civil. Enel caso del contrato público, celebrado conforme a la Ley de ContrataciónPública -en las cuantías determinadas- o conforme a las correspondientesnormas administrativas -por debajo de tales cuantías-, las bases de lacontratación (llamados pliegos de contratación por la doctrina) establecidasen el Art. 17 de la Ley de Contratación Pública sobre "documentosprecontractuales" determinan los parámetros a los que se deberán ajustarobligatoriamente las ofertas. En efecto el Art. 26 de la citada Ley deContratación Pública señala que "[e]l Comité (de contrataciones)considerará únicamente las propuestas (ofertas) que se ciñan a losdocumentos precontractuales y a la Ley".

3.16 Las indemnizaciones correspondientes deberían provenir de la "garantía de fielcumplimiento" que, según el Art. 72 de la Ley de Contratación Pública seestablece "[p]ara asegurar el cumplimiento del contrato y para responderde las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionadas conel contrato". Los fondos para las obras de mitigación y restauración deberíanprovenir del "fondo de garantía", que sirve para "reparar o cambiaraquellas partes de la obra, en las que se descubra defectos deconstrucción, mala calidad o incumplimiento de las especificaciones,imputables al contratista"28.

27 "Art. 6.- Corresponde al Comité: c) expedir, mediante acuerdo, las correspondientes normas técnicas y regulaciones, a base de los proyectospreparados por los organismos pertinente. ... g) recabar de las instituciones encargadas de la ejecución de la Ley, la preparación de las normas técnicasy de las regulaciones".

28 Art. 76 de la Ley de Contratación Pública.

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3.17 Conforme a las normas del derecho civil, aplicables en este caso a lacontratación pública, el cometimiento de delitos y cuasi-delitos da origen a lallamada culpa extracontractual o aquiliana, que determina la creación de unvínculo, de una obligación, entre el causante del delito o cuasi-delito y losperjudicados29. En el caso que se trata, el causante del delito o cuasi-delitosería el contratista que, por su incumplimiento de las disposiciones del plan demanejo, causa perjuicios o daños a terceros, incluyendo al medio ambiente,compuesto por bienes que pueden ser de propiedad privada o pertenecientesal dominio público del Estado.

3.18 El esquema de la culpa aquiliana para las infracciones ambientales, secomplementa con la legitimación procesal establecida en la reformaconstitucional. Para el tema que se desarrolla en este apartado esparticularmente relevante la acción procesal a que da lugar la responsabilidadcivil extracontractual o aquiliana30, lo que se desarrollará más adelante enel rubro "Sanción y jurisdicción".

3.19 Para la puesta en vigencia del mecanismo contractual de obligatoriedad decumplimiento del plan de manejo en la ejecución de la obra pública se requierela correspondiente reforma en la Ley de Contratación Pública. Mientras esareforma se produzca, se deberán introducir por resolución administrativa lasdisposiciones pertinentes en los formatos modelos para documentosprecontractuales de construcción de obra pública, aprobados por laContraloría General del Estado y la Procuraduría General del Estado. A lafecha están aprobados los formatos: "Modelo de DocumentosPrecontractuales", 199431, para dependencias y entidades públicas, confondos del Estado; "Licitación Pública Internacional y (proceso sinprecalificación) Licitación Pública Ad-Hoc. Construcción de Obras",199532 aplicables a las contrataciones financiadas por el Banco Interamericanode Desarrollo (BID), 1994. Este "modelo" de procedimientos para contratarobras públicas financiadas por el BID contiene dos tipos de contratos: la"Licitación pública internacional" y la "licitación pública" no internacional, quese la denomina "ad-hoc" en el documento citado. Se conoce que se estándiscutiendo modelos similares con el Banco Mundial. Estos modelos, cuandoson utilizados sin modificaciones, permiten llevar adelante los procesos

29 "Art. 2211.- Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen, o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen dela ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito y cometido con la intención de dañar,constituye undelito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin la intención de dañar, constituye un cuasidelito.

Art. 2241.- El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización; sin perjuicio de lapena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito".

Art. 2260.- Por regla general se concede acción popular en todos los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de algunoamenace a personas indeterminadas ...". Código Civil.

30 Cf. MORENO TRUJILLO, EULALIA. La protección jurídica-privada del medio ambiente y la responsabilidad por su deterioro. J.M. Bosch Editor.Barcelona, 1991: "Cap. V. Responsabilidad por daños al medio ambiente".

31 En adelante: "MDP, 1994".

32 En adelante: "LPI, BID" y "LPAH, BID".

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precontractuales sin necesidad de obtener los dictámenes de la ContraloríaGeneral del Estado y la Procuraduría General del Estado. En caso de no serutilizados los modelos, tanto la Procuraduría como la Contraloría General delEstado deberán solicitar se incluyan la cláusulas correspondientes en losdocumentos precontractuales y en las cláusulas del contrato.

4. FINANCIAMIENTO

4.1 Básicamente, el contenido de las normas citadas en el rubro de "Políticas yplanificación" de este informe determina que los presupuestos de lasdependencias y entidades públicas deba conformarse a los lineamientosestablecidos por la Secretaría General de Planificación del CONADE, asícomo los créditos y financiamientos en general, porque deberán constar en la"lista de inversiones prioritarias para el desarrollo a fin de que éstas seanconsideradas en la proforma del Presupuesto General del Estado y losPresupuestos de las entidades y empresas públicas y para que sirvan depauta para los organismos seccionales"33. En concordancia con lo señalado,"[s]olo se podrán incorporar a las proformas presupuestarias, solicitudesde recursos para aquellos proyectos de inversión que hayan sidoaprobados por la Secretaría General de Planificación, concertadospreviamente con las entidades y organismos del sector público"34.

4.2 Obviamente, la Secretaría General de Planificación, conforme la leyconstitutiva del CONADE, está en capacidad para establecer los parámetrostécnicos, incluyendo los ambientales, a que se deberán sujetar los proyectos yprogramas de las instituciones públicas, para efectos de su inclusión en elPresupuesto del Estado o la aprobación de sus presupuestos propios en el casode las entidades públicas.

4.3 La Secretaría General de Planificación del CONADE, asimismo, emite "eldictamen previo para la aprobación de los presupuestos de las entidadesdel Régimen Seccional"35.

4.4 Los fondos ambientales.- En lo relativo a financiamiento, la constitución de losfondos ambientales es una tendencia que se acentúa en el campo internacionaly se inicia en el Ecuador. A nivel internacional, la Global Environment Facility(GEF) manejado por el Banco Mundial y el Programa de las Naciones Unidaspara el Desarrollo (PNUD), es el ejemplo más conocido de ese mecanismo.

4.5 En el Ecuador, Fondo de Solidaridad establecido por ley en 1995 incluye elrubro medio ambiente36. En el sector privado, el Fondo Ambiental Nacional

33 LEY 002. Ley Orgánica del CONADE. RO 109 del 11 de enero de 1986. Art. 8, f).

34 LEY 18. Ley de Presupuestos del Sector Público. Art. 14.

35 Ley Orgánica del CONADE. Art. 8, g).

36 L. Ley de Creación del Fondo de Solidaridad. RO 661 del 24 de marzo de 1995.

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(FAN), como persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, estásometido al Código Civil. El FAN es integrado por un representantegubernamental (el presidente de la CAAM) y tres representantes de lasociedad civil)37.

4.6 Para temas tan generales como el medio ambiente, estos fondos tienen lasventajas y las desventajas de las centralizaciones. Entre los temas a discutir enel manejo de uno de estos fondos, sin duda se encuentra el del rol que jugaránen su manejo las orientaciones de los planes de desarrollo. Como ventaja delos fondos se señala que en ocasiones los desembolsos internacionales serealizan en forma inmediata, lo que permite a los proyectos respectivos tenerun acceso más oportuno a un financiamiento adecuado. Por otra parte, estosdesembolsos generalmente no se realizan en forma inmediata, sino en funciónde la aprobación de proyectos y el avance respectivo. En este último caso, elfondo se convierte en un intermediario entre la institución financierainternacional y la entidad pública o privada nacional, que de otra forma hubierapodido recibir directamente los recursos. Pero esto último es principalmentecierto del financiamiento que tuvieran que recibir las dependencias y entidadespúblicas para proyectos. Por otro lado las instituciones privadas pudieran versebeneficiadas con una más ágil recepción de estos fondos si no tienen que tratardirectamente con una institución gubernamental pública.

4.7 También se exploran las alternativas del establecimiento de personas jurídicasde derecho privado para el manejo de los desembolsos de institucionesinternacionales en cumplimiento de declaratorias comunes de políticas coninstituciones internacionales y de compromisos adquiridos por el Ecuador encontratos de préstamo internacionales, con fines de aplicación en actividadesde desarrollo sustentable de recursos naturales.

4.8 Los fondos ambientales intentan o logran captar los fondos nacionales einternacionales que tienen la denominación específica de ser ambientales, perotodavía quedan afuera de los indicados fondos los valores para loscomponentes ambientales de: 1. los proyectos generales de desarrollo,financiados con fondos públicos y con fondos internacionales; 2. los proyectosrelativos a recursos naturales renovables o no. En la actual legislación nadaimpediría tampoco que fondos determinados, nacionales e internacionales, seapliquen específicamente a proyectos que se puedan considerarespecíficamente ambientales.

9 NORMATIVA LEGAL

1. ANTECEDENTES

1.1 La normativa jurídica, sea esta constitucional, legal o administrativa se considera

37 DE 3409. Otórgase personería jurídica a la sociedad civil "Fondo Ambiental Nacional" FAN. RO 865 del 18 de enero de 1996.

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como la más importante manifestación de las políticas públicas, en cuantoconvierte la voluntad del Estado en justiciable, es decir exigible ante lostribunales de justicia, que a su vez pueden imponer medidas coercitivas sobrebienes y personas. La normativa jurídica resulta de obligatorio cumplimiento yaplicación, no solamente para los particulares sino también para el Estado y susórganos. La creación de la normativa legal corresponde al Congreso Nacionaly en casos excepcionales, como en la figura de la delegación legislativa puedecorresponder también al Ejecutivo. Las demás normas, de índole administrativay las regulaciones, como los actos administrativos, se deben sujetar a lalegislación vigente. La normativa y regulación administrativa se tratan másadelante, en otro numeral.

1.2 Es importante tomar en consideración que las normas reglamentarias yadministrativas no pueden apartarse ni contraponerse a las leyes, en cuyo casocarecen de valor, lo que deberá ser declarado por el juez administrativocompetente, dentro de un proceso administrativo a petición de parte. Tampocopuede expedirse la norma administrativa sin una legislación de sustento. Porotra parte, cuando la norma administrativa se expide en concordancia con la leyy como reglamentación, no se distingue -en forma material- de la ley misma,porque su obligatoriedad es de igual naturaleza que esta.

1.3 La Constitución Política dispone que "[c]uando (las) políticas y planes (delCONADE) requieran modificación, reforma o expedición de leyes, elPresidente de la República presentará al Congreso Nacional o al Plenariode las Comisiones Legislativas los correspondientes proyectos" (Art. 92).A pesar de ser esta una disposición constitucional, a la larga dependerá delmismo Jefe del Ejecutivo la presentación o no de un proyecto que proponga elCONADE, pudiendo también disponer las modificaciones que juzgueoportunas antes de remitirlo para su consideración.

2. NORMATIVA CONSTITUCIONAL

2.1 Desde 1984, la Constitución ecuatoriana incluyó "el derecho de vivir en unmedio ambiente libre de contaminación" entre los derechos garantizados porel Estado. Asimismo, se incluyó entre los deberes estatales el de "tutelar lapreservación de la naturaleza". La Constitución también faculta a lasmunicipalidades a la expropiación, declaratorias de reserva y control de áreas"para hacer efectivo el derecho ... a la conservación del medio ambiente".

2.2 En consonancia con las exigencias del desarrollo sustentable, la reformaconstitucional de 1996, introdujo una serie de disposiciones -algunas generales,otras específicamente ambientales- que sin duda afectarán decisivamente en elpróximo futuro la gestión pública y privada ambiental en el Ecuador.

2.3 Las reformas constitucionales de mayor trascendencia especialmente para lagestión ambiental privada son aquellas de índole procesal: el recurso de amparoy la legitimación procesal ambiental. El recurso de amparo autoriza al juez o

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tribunal competente a adoptar las "medidas urgente, destinadas a hacercesar o evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuenciasde un acto ilegítimo de autoridad de la administración pública violatoriode cualquiera de los derechos constitucionales y que pueda causar undaño inminente, a más de grave e irreparable"38. La legitimación procesalambiental establecida en la misma reforma constitucional habilita a losparticulares a iniciar y seguir causas judiciales administrativas, civiles y penales,sin haber sido necesariamente afectados en forma directa.

2.4 Además de confirmar su responsabilidad en la "planificación del desarrollocantonal" y atribuirle en forma exclusiva la determinación del uso de espacios,la nueva Constitución ecuatoriana atribuye a las municipalidades adicionales eimportantes competencias ambientales. Conforme a la nueva normativaconstitucional, corresponde a las municipalidades "[d]ictar las normasnecesarias para el control, preservación y defensa del medio ambiente",lo que, en forma trascendental incluye la delimitación de "áreas deconservación y reserva ecológica", que hasta ahora solamente correspondíaal "Instituto Ecuatoriano Forestal y de Conservación de Áreas Naturalesy Vida Silvestre (INEFÁN)", conforme la Ley Forestal y de Conservaciónde Áreas Naturales y Vida Silvestre".

2.5 En una Sección específica sobre medio ambiente la Constitución haceimportantes declaratorias sobre el tema, incluyendo el desarrollo sustentable,la biodiversidad, los desechos, la normativa penal ambiental y laresponsabilidad estatal de compensar por los daños ambientales, conforme elArt. 20 de la Norma Suprema.

3. LEGISLACIÓN AMBIENTAL

3.1 Como se discute en otro informe de estos estudios, la existencia de unanormativa jurídica que se denomina ambiental, no consiste forzosamente en laexpedición de una legislación completamente nueva, sino que responde a unnuevo enfoque sobre legislación existente. Como lo hace notar PRIEUR, elderecho del medio ambiente es un derecho de carácter horizontal, que abarcalas diferentes ramas clásicas del derecho (privado, público e internacional) y underecho de interacciones que tiende a penetrar en todos los sectores jurídicospara introducir la idea ambiental39. Ahora bien, tampoco podría considerarseexacto afirmar que no existe novedad alguna en el derecho ambiental.Acertadamente BRAÑES considera que "el derecho ambiental no es un'derecho de reagrupamiento' o 'derecho horizontal' en los términos que espresentado, sino algo 'nuevo', porque es el producto de una 'lectura'diversa a la que otras disciplinas pudieran haber hecho de las misasnormas. Este autor concluye esta discusión afirmando:

38 Reforma constitucional (Tercer bloque), Art. 2, que incorpora un parágrafo innumerado: "Del Amparo".

39 PRIEUR, MICHEL. Droit de l'Environnement. Dalloz. París, 1991. pp. 6-9.

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"el derecho ambiental es, como la ecología, una disciplinade síntesis, porque recoge conocimientos científicos que sehan generado en otras disciplinas jurídicas y, luego dedarles el alcance que corresponde al enfoque propio delderecho ambiental, los combina para formar un cuerponuevo y unificado de proposiciones jurídicas40."

3.2 En el Ecuador existen variadas leyes que establecen actividades y competenciasde índole ambiental tan antiguas como el Código de Salud (1971), la Ley dePrevención y Control de la Contaminación Ambiental (1974), la reformaal Código de Policía Marítima que añade un título sobre el Control yprevención de la contaminación de las costas y aguas nacionalesproducida por hidrocarburos (1974) y la Ley Forestal y de Conservaciónde Áreas Naturales y Vida Silvestre (1981), las reformas a la Ley deHidrocarburos (1982), así como las más recientes: Ley de Minería (1991),Ley de Modernización (1993), Ley de Desarrollo Agrario (1995),incluyendo las referencias ambientales en la reciente Ley del RégimenEléctrico -a la fecha no publicada en el Registro Oficial (1996).

4. ORDENANZAS MUNICIPALES

4.1 En el ámbito del cantón, la Constitución atribuye a los concejos municipales lapotestad de "[d]ictar ordenanzas, en uso de su facultad legislativa", dentrodel ámbito de sus competencias, lo que incluye, como se ha visto: 1.planificación del desarrollo cantonal; 2. determinar en forma exclusiva el uso deespacios; 3. normas para "el control, preservación y defensa del medioambiente, delimitando las áreas de conservación y reserva ecológica". Porser dictadas constitucionalmente estas competencias, no podrían modificarseo alterarse por una ley.

10 ESTRUCTURA JURÍDICA E INSTITUCIONAL

1. ESTRUCTURA DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA

1.1 La parte denominada orgánica de la Constitución, establece el marco básicode las Funciones del Estado y sus órganos, dentro de las cuales se desenvuelvela institucionalidad básica del Estado ecuatoriano, incluyendo competenciasespecíficas para cada Función y, dentro de estas, de las dependencias yentidades correspondientes.

1.2 En el Ecuador, conforme la Constitución, es del ámbito exclusivo del Ejecutivola conformación de los Ministerios y el establecimiento de sus competencias41,

40 BRAÑES, RAÚL. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Fondo de Cultura Económica. México, 1994. p. 47.

41 Art. 87.- "El número y denominación de los Ministerios serán determinados por el Presidente de la República, en relación con las necesidadesdel Estado".

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lo que está reiterado por la Ley de Modernización, que delega en forma ampliaal Presidente la potestad legal de reestructurar, refundir y suprimir institucionesy competencias42.

1.3 En las leyes sobre materias determinadas se establece con frecuencia laestructura institucional a la que corresponde la aplicación de la norma,incluyendo la expedición de regulaciones, autorizaciones a los particulares enrelación a la materia y sanción por incumplimiento.

2. LOS MODOS DE GESTIÓN

2.1 En doctrina administrativa se consideran modos de gestión las diferentesmodalidades jurídicas públicas y privadas que el Estado puede asumir en elcumplimiento de sus finalidades, especialmente de prestación de los serviciospúblicos.

2.2 Según el análisis de ALBI las formas gestoras específicas se clasifican deacuerdo con los siguientes aspectos: a) localización de competencia; b) elgestor; c) transistoriedad; d) estructura; e) la característica de dominio público(demanialidad); f) fórmula financiera; g) régimen jurídico especial. De estosaspectos se retiene la cuestión de la fórmula financiera, porque la característicadel elemento financiero es el que va a influir en la forma que asuma el modogestor. Así, se puede decir con ALBI que todo modo gestor contiene,inexorablemente, una fórmula financiera:

A. Capitales exclusivos de la administración pública:1. Gestión directa (Servicio sin personalidad jurídica);2. Empresa pública de derecho privado -sociedad

anónima de capitales públicos (Persona jurídicaprivada);

3. Establecimiento público -entidad pública (Personajurídica pública).

B. Capitales aportados, en su totalidad por los particulares:1. Concesión;2. Autorización reglamentada.

C. Fórmula mixta:1. Empresa mixta mercantil;

42 Art. 17.- "Reorganización.- El Presidente de la República tendrá la facultad de emitir disposiciones normativas de tipo administrativo dentrodel ámbito de Gobierno Central para: a) Fusionar aquellas entidades públicas que dupliquen funciones y actividades o que puedan desempeñarse máseficientemente fusionadas; b) Reorganizar o suprimir entidades públicas cuya naturaleza haya dejado de ser prioritaria e indispensable para el desarrollonacional; o que no presten una atención eficiente y oportuna a las demandas de la sociedad".

Art. 42.- "Procedimientos.- De conformidad con lo que dispone esta Ley y el respectivo Reglamento, el Presidente de la República dirigirá,resolverá y dictará las normas para que el CONAM ejecute los procesos de desmonopolización, privatización y delegación de las actividades económicasy servicios públicos que realiza el sector público, mediante: a) La reestructuración administrativa y reforma financiera deaquellas entidades e instituciones de derecho público que deban permanecer como parte del Estado, incluyendo la reforma de sus directorios, cambiode su adscripción, nombre y ejercicio de sus competencias;".

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2. Subvención;3. Consorcio43.

2.3 Dentro de la institucionalidad administrativa de la Función Ejecutiva sonalternativas de estructura: 1. la dependencia (al interior del Gobierno Central,como Ministerio, Secretaría, Dirección, y en general unidad administrativa);2. el cuerpo colegiado (Comité, Consejo, Junta, etc.); 3. la entidad yempresa adscritas o autónomas (con personalidad jurídica de derecho públicoy presupuesto propio); y, 4. los organismos de control determinados por laConstitución (Procuraduría General del Estado, Contraloría General delEstado, Superintendencia de Compañías, Superintendencia de Bancos yTribunal Supremo Electoral principalmente).

2.4 La Subsecretaría del Medio Ambiente del Ministerio de Energía y Minas, tienela característica de dependencia. La Comisión Asesora Ambiental de laPresidencia de la República (CAAM) y el Comité Insterinstitucional dePrevención de la Contaminación Ambiental (CIPA) creado por la Ley dePrevención y Control de la Contaminación Ambiental son cuerposcolegiados. El Instituto Ecuatoriano Forestal y de Conservación de ÁreasNaturales y Vida Silvestre (INEFÁN) es una entidad adscrita al Ministerio deAgricultura y Ganadería encargada del manejo de las áreas naturales protegidasen el país. Finalmente, la recientemente creada unidad del medio ambiente dela Contraloría General del Estado, realiza el control de la contaminación através del seguimiento de los contratos públicos celebrados por las institucionesbajo su control.

2.5 A base de la doctrina administrativa y la experiencia en arreglos institucionalesensayados en diferentes países para la gestión pública ambiental, BRAÑES

desarrolla el siguiente esquema de alternativas para la estructura institucional:

1. El reforzamiento de una estructura jurídico-administrativa preexistente;

2. La creación de una estructura jurídico-administrativa especial, es decir,el establecimiento de una estructura jurídico-administrativa ad hoc parala gestión ambiental. En este modelo, el autor citado distingue dosgrandes sub-modelos:

1. creación de un Ministerio del Medio Ambiente, que puede serconcebido como un súper ministerio o como un ministerioespecializado o como un ministerio puramente coordinador;y

2. creación de una unidad administrativa ambiental ad hoc, que notiene rango de Ministerio y que se ubica por lo general bajo la

43 ALBI, FERNANDO. Tratado de los Modos de Gestión de las Comunidades Locales. Aguilar. Madrid, 1960. p. 43-44.

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dependencia del jefe de gobierno o de los órganos de laplanificación nacional.

3. La creación de una instancia de coordinación de la gestión ambiental,esto es el establecimiento de un Ministerio del Ambiente puramentecoordinador, pero con más frecuencia de comisiones de alto nivel a lascuales se les asigna la función de elaborar la política ambiental y, porlo general, controlar su ejecución. Una variante de este modeloconsiste en asignar la coordinación de la gestión ambiental a losórganos de planificación nacional, como un aspecto de sus funcionesmás generales de coordinación de la gestión del desarrollo.

4. La combinación de algunos elementos de diversos modelos44.

2.6 En todo caso, considera BRAÑES que, desde el punto de vista formal, la críticaque se pueden formular a los diversos modelos que han intentado superar elproblema más usual de estas instituciones ambientales -que es el de la"sectorización" que implican, frente al carácter global del manejo ambiental- es"la separación de la gestión ambiental de la gestión económica". Tambiénse refiere a los modelos que consisten en "la creación de instancias defunciones de coordinación sin facultades decisorias, (que) muchas vecesterminan ejerciéndolas en el vacío".

3. ALTERNATIVAS DE REORGANIZACIÓN INSTITUCIONALDEL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE DESARROLLO SUSTENTABLE

3.1 La creación del Ministerio de Medio Ambiente que se contempla comorecomendación de este estudio resultaría una medida complementaria de otrasque se desarrollan en el presente informe y cuya implementación resultaindependiente de los mecanismos propuestos en el proyecto de Ley del MedioAmbiente. El Ministerio de Medio Ambiente que se visualiza incluiría laSubsecretaría de Recursos Pesqueros, denominada Subsecretaría de RecursosCosteros, con sede en Guayaquil, actualmente en el Ministerio de Industrias(MICIP) y crearía una Subsecretaría de Control Ambiental con competenciasde normativa y regulación, que eventualmente podría ejercer sobre lasactividades particulares las acciones administrativas, civiles y penales, a basede la legitimación procesal. Esta Subsecretaría también haría el seguimiento dela implementación de los planes de manejo de los estudios de impactoambiental (EIA). Como entidades adscritas funcionarían: el Instituto Nacionalde Pesca (IPN), con sede en Guayaquil, la Corporación de la Biodiversidaddel Ecuador (CORBE) y la Corporación Forestal Ecuatoriana (CORFE),ambas de derecho público escindidas del actual INEFÁN. El Ministerio deMedio Ambiente y Recursos Naturales Renovables conferiría personalidadjurídica a ONGs, como personas jurídicas de derecho privado sin fines de

44 BRAÑES. Ob. cit. pp. 110-111.

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lucro establecidas en el Código Civil, y propendería a su establecimiento conla finalidad de ejercer las acciones administrativas, civiles y penales porinfracciones ambientales cometidas por personas naturales privadas y personasjurídicas públicas y privadas.

3.2 Complementariamente se requiere una determinación de competencias delMinisterio de Agricultura y Ganadería, de Industrias y Salud en lo relativo a losproductos químicos y peligrosos y desechos.

3.3 El instrumento que determine la reorganización del régimen administrativo deldesarrollo sustentable tendría que definir el rol de las CorporacionesRegionales de Desarrollo en la formulación de planes de uso de suelo, controlde los usos agua y de otros recursos renovables, en aplicación del Art. 7 de laLey de Modernización del Estado y del Régimen institucional del sector aguas.

3.4 Sobre el importante tema de las municipalidades Lo relativo al papel de lasmunicipalidades, se podrían adelantar lineamientos a nivel doctrinal sobre lasalternativas para los municipios. En el ámbito de las competencias municipales,por disposición constitucional, no cabría la intervención del Ejecutivo. Pero encambio, se podría descentralizar el manejo de algunas áreas protegidas, oincluso patrimonios forestales a las municipalidades o consorcios demunicipalidades con consejos provinciales.

3.5 El consorcio público de municipalidades y consejos provinciales.- Unaopción institucional, suficientemente explorada por la doctrina administrativa,son los consorcios públicos que se constituyen especialmente entre entidadesdel régimen seccional para persecución de fines específicos. Líneas arriba hizoreferencia a las disposiciones constitucionales que permiten establecer: 1.consorcios municipales y provinciales; para el cumplimiento de ordenanzasmunicipales de: 2. control, preservación y defensa del medio ambiente; y 3.manejo de áreas de conservación y reserva ecológica.

11 COMPETENCIAS

1. Conforme a la doctrina, la competencia es "la esfera de atribuciones de los entes yórganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo.Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debeejercer legítimamente"45. En concordancia con tal principio, la reforma de laConstitución vigente determina: "Todo órgano del Poder Público es responsable yno puede ejercer otras atribuciones que las consignadas en esta Constitución y laLey" lo que limita la atribución de competencias a la Ley, con exclusión de las normasadministrativas.

2. No obstante lo señalado, la Ley de Modernización, por la figura de la delegación

45 DROMI, JOSÉ ROBERTO. Derecho Administrativo. Astrea. Buenos Aires, 1992. T. 1, p. 164.

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legislativa atribuye al Ejecutivo la potestad de "transferir a los organismos delrégimen seccional o de las entidades regionales de desarrollo las atribuciones,funciones o recursos de los organismos o entidades" públicas del Gobierno central(Art. 7); la posibilidad de regular la estructura, funcionamiento y procedimientos detodas sus dependencias y órganos administrativos (Art. 40), así como reestructuraradministrativa y financieramente las entidades e instituciones de derecho público (Art.42). Así, en la reorganización del régimen de aguas el Ejecutivo traslada lascompetencias que establece la Ley de Aguas en el control ambiental del agua, a lascorporaciones regionales de desarrollo y lo relativo a normativa y regulación se atribuyeal Consejo Nacional de Recursos Hídricos46.

3. El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva definela competencia como el "[c]onjunto de funciones cuya titularidad otorga elordenamiento jurídico a un órgano administrativo" y como "la medida de lapotestad que corresponde a cada órgano administrativo. La competencia esirrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como propia,salvo los casos de delegación o avocación, cuando se ejerzan en la forma previstaen este estatuto" (Art. 84). Resulta importante en este contexto, la "presunción decompetencia" que estable el indicado Estatuto, en cuando dispone que "[l]osórganos administrativos serán competentes para resolver todos los asuntos yadoptar todas las medidas y decisiones que los consideren razonablementenecesarios para cumplir con sus objetivos específicos determinados en la Ley noobstante que dichos asuntos, medidas y decisiones no hayan sido expresa ydetalladamente a ellos atribuidos" (Art. 86), lo que a pesar de ser obvio y razonable,pero en la forma expresada parece oponerse al mandato constitucional citado líneasarriba. Más bien esto se debería desarrollar en el sentido de que el principio de lacompetencia no significa forzosamente que todas y cada una de las actividadesespecíficas del órgano deben estar explicitadas en un texto legal o administrativo, sinoque se debe entender que la competencia también comprende todo aquello que, dentrode los límites expresamente atribuidos, resulta imprescindible o necesario para que elórgano de que se trate pueda alcanzar los fines para los cuales ha sido creado, sin queello implique, en modo alguno, llegar a desconocer o sobrepasar la competenciaasignada47.

12 NORMATIVA Y REGULACIÓN

1. Las actividades normativas y reguladoras relevan de la llamada policía administrativa,que consiste en las potestades atribuidas por la ley al órgano público para prohibir,ordenar, autorizar o sancionar. La principal característica jurídica de estas acciones esque forzosamente tienen su origen en la ley, no siendo posible establecerlasadministrativamente. Las potestades normativa y reguladora son de aquellas que ladoctrina no considera como susceptibles de delegación a los particulares ni de

46 DE 2224. Expídese la "Organización del Régimen Institucional de Aguas". Suplemento RO 558 del 28 de octubre de 1994. En adelante: Régimende Aguas.

47 ESCOLA, HÉCTOR JORGE. Compendio de Derecho Administrativo. Depalma, 1984. T. I, p. 271.

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privatización.

2. En el marco de las actividades llamadas "modernizadoras" del Estado, principalmentela desconcentración, descentralización, delegación y privatización, se acentúa el papelnormativo, regulador y de control de la Administración Pública. Así, por ejemplo, la"Organización del Régimen Institucional de Aguas" -el Régimen de Aguas-segmenta los aspectos de "administración, manejo y operación" del riego en el Ecuadorde los aspectos de la formulación de políticas, normativa, regulación y control de lasaguas. Las actividades de administración, manejo y operación de obras de riego asícomo la conservación ambiental y el control de la contaminación se transfieren -sedescentralizan- a las corporaciones regionales de desarrollo. En cambio, el Gobiernocentral se reserva potestades reguladoras tales como: "[d]iseñar y normas losparámetros y criterios comunes, incluyendo los de priorización, a los que se debansometer los proyectos de inversión pública en infraestructura de uso del agua enel país", "regular la administración de sistemas de riego y normar la transferenciade esos sistemas a los usuarios".

3. Entre los contenidos de la normativa y la regulación se encuentran la fijación de losobjetivos de la política general, ordenamiento de los requisitos para el desarrollo de lasactividades, normas genéricas y sectoriales. Estas últimas incluyen: limitaciones yprohibiciones; procedimientos para acceder a la habilitación (concesión, licencia o meraautorización), normas sobre la calidad técnica, sistemas de tarifas y ajustes, en loprocedente; prescripciones sobre procedimientos y control jurisdiccional, incluyendolas audiencias públicas; y el régimen sancionatorio aplicable al supuesto deincumplimiento en caso de licencia o concesión, así como violación de normasregulatorias48. Salvo las sanciones acordadas en forma contractual, para la validez delas demás sanciones se deberán establecer en leyes y no en simples instrumentosadministrativos.

4. La autorización administrativa -en sentido amplio- se considera por la doctrina comouna técnica preventiva. Importante mecanismo de regulación son los permisos yautorizaciones, que proceden para usos de bienes públicos y para el funcionamiento deactividades determinadas. Estos instrumentos permiten a la autoridad fijaranticipadamente las condiciones en que los particulares deberán desempeñar susactividades. Según la Ley Forestal, por ejemplo, corresponde al INEFÁN concederlos necesarios permisos para la construcción de infraestructura en las áreas delpatrimonio natural del Estado49. La doctrina suele distinguir entre autorización -ensentido restringido- y permiso. La autorización supone un derecho pre-existente quepuede ejercerse subordinado a las condiciones establecidas en las leyes y reglamentos.El permiso, en cambio "se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo alparticular, que configura una excepción a una prohibición impuesta por unanorma de policía en forma preventiva"50. El permiso también puede ser concedido

48 CASSAGNE, JUAN CARLOS. La Intervención Administrativa. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994. p. 171.

49 L. 74. Art. 74, inciso 2°.

50 CASSAGNE. Ob. cit. p. 78.

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a otra institución pública, como en el ejemplo de la Ley Forestal citado líneas arriba.

5. DE LA CUÉTARA destaca que el sometimiento a la autorización es siempre una técnicapreventiva, a diferencia de las órdenes y prohibiciones:

"El control de la iniciativa privada más eficaz es el que impide causarefectos dañinos a la colectividad antes de que estos efectos hagan suaparición; pues bien, sobre la base de que en determinadas actividades laposibilidad de interaccionar con la esfera colectiva es muy intensa, elordenamiento establece un control previo de su realización, control quesitúa en manos de la Administración Pública, al imponer el requisito de laautorización"51.

6. La concesión y la licencia a diferencia de las autorizaciones, implican la transferenciade atribuciones o deberes propios de la administración a los particulares.

7. Típica acción reguladora son la fijación de normas técnicas y de estándares que atribuyela Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental al ComitéInterinstitucional de Protección del Ambiente (CIPA), de "expedir mediante acuerdo,las correspondientes normas técnicas y regulaciones, a base de los proyectospresentados por los organismos pertinentes" (Art. 6, c). En ocasiones, las normastécnicas, como el caso de los estándares, requieren más de una entidad que se ocupede ellas, por sus diferencias de especialización. Así, por ejemplo, a más de losestándares sobre la calidad del agua dictados por el Ministro de Salud enrepresentación del Comité Interinstitucional de Protección del Ambiente, el reglamentoambiental de hidrocarburos y las normas ambientales de la minería, podrían haberrequerido estándares específicos para las actividades nombradas.

8. Reestructuración administrativa del manejo de la normativa y regulaciónatribuida al CIPA.- En el contexto de una reestructuración y reforzamiento delComité Interistitucional de Protección Ambiental (CIPA), para el ámbito de lanormativa y regulación, se concibe su traslado al interior del Ministerio de MedioAmbiente. Para el efecto, este se sustituye el papel que desempeña el Ministro deSalud, que preside el CIPA y se traspasa esta presidencia al Ministro de MedioAmbiente y Recursos Naturales Renovables.

13 ADMINISTRACIÓN, MANEJO Y OPERACIÓN

1. Son acciones materiales del Estado: la administración, manejo y operación. Entre otrasclasificaciones, la clasificación que hacen CIBOTTI y SIERRA considera los siguientestipos de acciones del Estado:

1) Acciones de regulación del comportamiento de los agentes económicos;

51 DE LA CUÉTARA, JUAN MIGUEL. La Actividad de la Administración. Tecnos. Madrid, 1983. p. 258.

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2) Acciones de producción de bienes servicios:

a) Acciones de producción de servicios esenciales a la naturaleza del Estado;

b) Acciones de producción de bienes servicios que se realizan en formaalternativa o paralela al sector privado;

3) Acciones de acumulación:

a) Acciones de instalación de capital para realizar sus acciones de producción;

b) Acciones de instalación de capital, que constituyen por si mismas economíasexternas;

4) Acciones en el campo del financiamiento:

a) Acciones que proporcionan al Estado recursos para cumplir sus funcionesde producción y de acumulación;

b) Acciones dirigidas a transferir ingresos dentro del sector privado52.

2. La administración y el manejo son términos similares, aunque el primero connota unaorganización a los más altos niveles institucionales en actividades principalmente dedirección para cumplimiento de los planes, programas y presupuestos institucionales.Por otra parte, se considera que el manejo consiste en las actividades administrativasmateriales de cumplimiento de las disposiciones de la dirección.

3. Por su parte, la operación se refiere a las actividades de índole material, quegeneralmente puede ser encargada a trabajadores manuales o contratada con firmasprivadas, pero que también pueden ser desempeñadas por el Estado, tales como lasde prospección y explotación petrolera que realiza PETROECUADOR, que seencuentran entre las que producen mayor contaminación en el Ecuador.

4. Desde el punto de vista de la doctrina administrativa, las acciones del Estado se puedencalificar como: actos administrativos, simples actos de la administración y hechosadministrativos. DROMI distingue en las decisiones administrativas: las operacionesmateriales y las declaraciones intelectuales. En forma general se podría decir que laadministración está principalmente constituida por declaraciones intelectuales; mientrasque el manejo y operación se manifiestan a través de actividades materiales.

5. Las declaraciones intelectuales pueden ser de origen unilateral o bilateral; y sualcance puede ser individual o general53. Las declaraciones unilaterales pueden seractos administrativos o simples actos de la administración. Los actos bilaterales

52 CIBOTTI, RICARDO y ENRIQUE SIERRA. El Sector Público en la Planificación del Desarrollo. Siglo XXI, Editores. México, 1973. p. 15.

53 DROMI. Ob. cit. T. 1, p. 152.

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constituyen contratos administrativos. Finalmente, los actos que tienen efectos generalesson principalmente reglamentarios. El acto administrativo es una declaración unilateralde la Administración efectuada en el ejercicio de la función administrativa que produceefectos jurídicos individuales en forma inmediata. En cambio, el simple acto de laadministración es una declaración interna, como las propuestas y los dictámenes.Finalmente, el hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operacionestécnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa,productora de efectos jurídicos directos o indirectos54.

6. También es relevante, en el contexto de la normativa jurídica de la modernización, quedeterminadas actividades materiales que desempeñan instituciones públicas se puedencontratar, concesionar y delegar a los particulares o incluso trasladarlas a estos enforma definitiva -la privatización. En general, se concuerda con que, dependiendo dela actividad, se pueden encargar a los particulares tareas de manejo y operación, eincluso de administración.

14 SEGUIMIENTO Y CONTROL

1. El seguimiento y control se ejercen tanto sobre los órganos de la administración públicacomo sobre los particulares. El control puede ser administrativo, legislativo y judicial.

2. El seguimiento se ejerce principalmente en las actividades sometidas a las figurasadministrativas de órdenes y prohibiciones, autorizaciones, permisos, concesión ylicencia. A base del necesario seguimiento se establece si los administrados cumplen lostérminos establecidos por la Administración Pública y, en caso contrario, determinanla sanción correspondiente -Ver "sanción" en el apartado siguiente de "sanción yjurisdicción".

3. El control administrativo se puede ejercer por la misma autoridad que otorgó el permiso,autorización, concesión, licencia, etc. o que, en general, tiene la competencia sobre eltema y las actividades correspondientes. Al interior de las entidades públicascorresponde el control interno a los directorios respectivos. También puede ejercerseel control sobre las actividades respectivas por otra autoridad diferente a la que otorgólas autorizaciones, pero que tiene competencia sobre el asunto.

4. Si existen fondos públicos de por medio o si se ha celebrado un contrato públicotambién corresponde a la Contraloría General del Estado ejercer el control en relaciónal buen uso de los fondos y al cumplimiento de las cláusulas contractuales,especialmente las que se refieren al cumplimiento de los planes de manejo de losestudios de impacto ambiental. La Contraloría General del Estado tiene competenciapara examinar el manejo financiero de las instituciones públicas y el cumplimiento de loscontratos públicos, que se celebran entre el Estado y sus entidades y los particulares.La recientemente creada unidad ambiental al interior de la Contraloría, le correspondedesempeñar la tarea de seguimiento y control ambiental en los contratos públicos, así

54 DROMI. Ob. cit. T. 1, p. 269.

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como del cumplimiento del Plan de Manejo de los Estudios de Impacto Ambiental,cuando este se incluye en las condiciones del contrato.

5. Sobre el control previo que se ejerce se ejerce por medio de permisos, autorizaciones,etc. se trató en el apartado anterior sobre "normativa y regulación".

6. El seguimiento y control institucional es parte de las competencias de las institucionespúblicas dentro de su ámbito de acción. Las leyes que rigen el manejo de recursosincluyen atribuciones para los funcionarios, especialmente los denominados"inspectores" con potestades de vigilancia sobre las actividades correspondientes.

7. El Congreso ejerce el control político sobre las autoridades enumeradas en laConstitución, para efectos del juicio político. Sobre las otras autoridades noenumeradas en la Constitución también puede el Congreso solicitar los informescorrespondientes.

8. También son formas de control las acciones administrativas, civiles y penales quepueden ejercer los órganos públicos o los particulares, que se verán en el apartadosiguiente, de "jurisdicción y sanción".

9. Participación Popular.- El más importante de los desarrollo recientes es de laparticipación de la población para expresar sus criterios en todas las etapas del manejoambiental: planificación, normativa, desarrollo de estudios de impacto ambiental,supervigilancia y legitimidad procesal, es decir habilitación para presentar toda clase deacciones ante las jurisdicciones competentes.

Por esto se ha podido concluir que, a la fecha, "la responsabilidad de la cuestiónambiental no es de una sola institución del Estado, ni tampoco de un solo nivel delgobierno; por lo contrario, debe permitir la participación de otros niveles ysectores del Estado y de la sociedad civil55.

15 SANCIÓN Y JURISDICCIÓN

1. Las sanciones son establecidas forzosamente a través de leyes -vale decir que no secontempla la posibilidad de determinar sanciones a los particulares en simplesinstrumentos administrativos. La aplicación de las sanciones está descrita en larespectiva ley que la establece.

2. Las sanciones pueden consistir en multas, comisos, terminación de los respectivoscontratos, concesiones, permisos, licencias y autorizaciones; pago de compensacionese indemnizaciones; y, finalmente, penas de privación de la libertad. Estas últimas solopueden aplicarse por los jueces penales. También las "medidas ablatorias" -como laexpropiación- a las que se refiere el derecho administrativo italiano, se puedenconsiderar en alguna ocasión como sanciones, aunque generalmente tienen otras

55 NEGRET, RAFAEL. En el Sendero del Desarrollo Sostenible. Ecología, Naturaleza, Sociedad. OPALC. Quito, 1995. p. 248.

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finalidades.

3. Las sanciones administrativas a las que se ha hecho referencia se pueden imponer alinterior de la administración ("en sede administrativa"), con impugnación ante los juecesde lo administrativo.

4. Según las reformas constitucionales cualquier persona puede reclamar judicialmente porinfracciones ambientales, aunque no le afecten directamente, sino que afecten aterceros, incluyendo al medio ambiente y los recursos naturales, es decir, la demandapuede presentarse sin necesidad de tener la "legitimación procesal":

"Sin perjuicio de los derechos de los ofendidos y perjudicados cualquierpersona natural o jurídica, podrá ejercer las acciones contempladas en laLey para la protección del medio ambiente"56.

5. Las infracciones ambientales conculcan los derechos establecidos en la Constitución,Para el ejercicio de este derecho se puede acudir al Defensor del Pueblo odirectamente al Tribunal Constitucional establecido en la reforma constitucional57,cumpliendo los requisitos establecidos.

6. Tal vez uno de los más importantes instrumentos de defensa y sanción de infraccionesambientales resulta el "Recurso de Amparo" creado con las nuevas reformasconstitucionales, que permite a los ciudadanos:

"...requerir la adopción de medidas urgentes, destinadas a hacer cesar oevitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de unacto ilegítimo de autoridad de la administración pública violatorio decualquiera de los derechos constitucionales y que pueda causar un dañoinminente, a más de grave e irreparable"58.

7. Así, para el ejercicio del Recurso de Amparo, se tienen que producir las condicionessiguientes:

1. Acto ilegítimo;2. de funcionario público;3. violatorio de un derecho constitucional;4. que pueda causar daño,5. que el daño sea simultáneamente:

1) inminente,2) grave, e3) irreparable

56 Reformas a la Constitución Política de la República (Tercer Bloque). Art. 5.- "Créase una Sección VI bajo el título: "Del Medio Ambiente". 5°artículo innumerado.

57 Reforma a la Constitución Política de la República (Segundo Bloque). Art. 7.- Parágrafo que se añade bajo la Sección II "Garantía de losDerechos", Parágrafo II "De la Defensoría del Pueblo".

Reforma a la Constitución Política de la República (Tercer Bloque). Art. 23.- En la Tercera Parte de la Constitución, Título I "De laJerarquía y Control del Orden Jurídico", Sección II "Tribunal Constitucional".

58 Reformas a la Constitución Política de la República (Tercer bloque). RO 863 del 16 de enero de 1996. Art. 2.- Parágrafo "Del Amparo" que seañade en una Sección II que se crea "De las garantías de los Derechos".

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8. Las acciones penales, susceptibles de iniciarse por iniciativa del Agente Fiscal, tambiénse pueden iniciar por denuncia de un particular y proseguirse con acusación particular.Para daños ambientales, según la reforma constitucional, como se ha mencionado, nose requiere la legitimación procesal. Son contados los delitos propiamente "ambientales"de la normativa penal. Las tipificaciones que existen sancionan las actividades, más porsus efectos penales -como la muerte, enfermedades, epidemias, daños o heridasinfligidas a las personas. Así, los envenenamientos, etc.; o por los daños a la propiedad:destrucción de árboles59.

9. En el ámbito del derecho civil, las "acciones posesorias especiales" del Código Civilprotegen a los dueños de predios y edificaciones de las consecuencias dañosas deobras, por ejemplo aquellas que "corrompan el aire y lo hagan conocidamentedañoso" y en general a los depósitos de "materias ... infectas, y de todo lo que puededañar a la ... salubridad de los edificios60". Estas últimas resultan el equivalente delderecho civil de las causas de trespassing y nuisances en el sistema del "commonlaw". La acción popular establecida en el Art. 1012 del Código Civil otorga derechosa "cualquier persona del pueblo" "en favor de los caminos, plazas u otros lugaresde uso público, y para la seguridad de los que transiten por ellos". Los derechosconcedidos son los mismos derechos que tienen "los dueños de heredades o edificiosprivados". En estos casos, la sentencia tendrá que disponer, de probarse la acusación,la demolición o enmienda de la construcción, o el resarcimiento del daño causado61.Esta propiamente llamada "acción popular" se debe distinguir de la "acción popular"establecida en múltiples instrumentos legales y administrativos, que consiste en la mera"denuncia" ante las autoridades, que no autoriza al denunciante a ser parte en elprocedimiento o proceso que se llegue a iniciar. Tampoco establecen ninguna medidapara el caso de que las autoridades ante las cuales se presente la denuncia no la tomenen cuenta.

10. La responsabilidad civil extracontractual, llamada culpa aquiliana por la doctrina,establece que "[e]l que ha cometido delito o cuasidelito que ha inferido daño aotro, está obligado a la indemnización". Se reitera la "acción popular" para "todoslos casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de algunoamenace a personas indeterminadas", no obstante que si el daño amenaza solamentea "personas determinadas", "solo alguna de estas podrá intentar la acción". Si estasacciones populares resultan fundadas, la sentencia determinará que se pague al actorindemnizado todas las costas de la acción, y que se le pague "lo que valgan el tiempoy diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica queconceda la ley en casos determinados"62.

59 DS 374. Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental. RO 97 del 31 de mayo de 1976. Arts. 26 y 27.

60 Código Civil. Art. 912.

61 Código Civil. Art. 1012.

62 Código Civil. Arts. 2241, 2260 y 2261.

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16 CONCLUSIÓN: ESQUEMA DE ALTERNATIVA DE GESTIÓN PÚBLICA "RÉGIMENESPECIAL DE DESARROLLO SUSTENTABLE Y MANEJO AMBIENTAL DELECUADOR"

1. En el presente informe se ha realizado un análisis sobre los elementos de la gestiónpública ambiental en el Ecuador, así como de las alternativas existentes. En losdiferentes componentes de la gestión, se adelantaron criterios sobre posibles opcionesadministrativas que permitan un impulso más adecuado al desarrollo sustentable delEcuador. Como se adelantó, en la introducción del presente informe, a base de loestablecido en la Ley de Modernización se puede establecer por Decreto Ejecutivoel "Régimen Especial de Desarrollo Sustentable y Manejo Ambiental del Ecuador", enlos términos que se sintetizan en este apartado.

2. Confirmación del rol de la Secretaría General de Planificación en el planeamientoambiental, que se incorpora en la planificación económica y social que corresponde alCONADE, según la Constitución. Añadir el requerimiento de categorizar las obrasconforme al Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Para la categorización también sedeberá caracterizar la obra en relación con las demás actividades descritas en el plande uso, manejo y zonificación de suelos.

3. Los lineamientos de los planes de control, manejo y uso de suelos se tienen quedesarrollar conforme a la Ley de Desarrollo Agrario y la reforma constitucional queatribuye a los municipios la planificación cantonal y la determinación del uso de espaciosen forma exclusiva. Para el cumplimiento de la planificación del uso de suelos, en basede lo determinado en la Ley de Modernización se transfieren las competencias delMinisterio de Agricultura y Ganadería relativas a planificación y control de uso desuelos al Ministerio de Medio Ambiente y a las corporaciones regionales de desarrollo,para ser ejercidas en coordinación con las municipalidades.

4. Reestructuración y reforzamiento del Comité Interistitucional de Protección Ambiental(CIPA), para el ámbito de la normativa y regulación, al interior del Ministerio MedioAmbiente en cuanto se sustituye el papel que desempeña el Ministro de Salud y setraspasa al Ministro de Medio Ambiente, sin perjuicio de las competencias ambientalesque deberá seguir ejerciendo aquel Ministerio.

5. Creación del Ministerio Medio Ambiente. Incluye la Subsecretaría de RecursosCosteros, con sede en Guayaquil, y una Subsecretaría de Control Ambiental que tienecompetencia de normativa y regulación, y que podría eventualmente ejercer sobre lasactividades particulares las acciones administrativas, civiles y penales, a base de lalegitimación procesal. Esta Subsecretaría también monitorea el cumplimiento de losplanes de manejo de los EIA. Como entidades adscritas funcionan: el Instituto Nacionalde Pesca (IPN), con sede en Guayaquil, la Corporación de la Biodiversidad delEcuador (CORBE) y la Corporación Forestal Ecuatoriana (CORFE), ambas dederecho público, originadas en el actual INEFÁN; y el Instituto Nacional deMeteorología e Hidrología (INAMHI). También se crearía, para adscribirla alMinisterio de Medio Ambiente y Recursos Naturales Renovables la Corporación deManejo de Recursos Costeros (CORMAR), con sede en Guayaquil, corporación de

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derecho privado sometida al Código Civil, con un directorio presidido por el SecretarioGeneral de la Administración, igual que lo está actualmente, e integrado por los actualesmiembros de la Comisión de Manejo de Recursos Costeros. Como secretario de laComisión actuaría el Subsecretario de Recursos Costeros. Su Pro-secretario sería elSecretario del Programa de Manejo de Recursos Costeros. El Ministerio de MedioAmbiente constituiría la personalidad jurídica de ONGs, como personas jurídicas dederecho privado sin fines de lucro, y propenderá a su establecimiento con la finalidadde ejercer las acciones administrativas, civiles y penales por infracciones ambientalescometidas por personas naturales y jurídicas públicas y privadas.

6. El Ministro de Medio Ambiente presidiría el Consejo Nacional de Recursos Hídricos(CNRH), cuerpo colegiado normativo y regulador del manejo de aguas en el país.

7. Determinación de competencias del Ministerio de Agricultura y Ganadería, de Industriasy Salud en lo relativo a los productos químicos y peligrosos y desechos.

8. Definición del rol de las Corporaciones Regionales de Desarrollo en la formulaciónde planes de uso de suelo, control de los usos agua y de otros recursos renovables, enaplicación del Art. 7 de la Ley de Modernización del Estado y del Régimen institucionaldel sector aguas.

9. Lo relativo al papel de las municipalidades, se pueden adelantar lineamientos a niveldoctrinal de las alternativas para los municipios. En el ámbito de las competenciasmunicipales, por disposición constitucional, no cabe la intervención del Ejecutivo. Peroen cambio, se podría descentralizar el manejo de algunas áreas protegidas, o inclusopatrimonios forestales a las municipalidades o consorcios de municipalidades conconsejos provinciales.

10. El consorcio público de municipalidades y consejos provinciales.- Una opcióninstitucional, suficientemente explorada por la doctrina administrativa, son los consorciospúblicos que se constituyen especialmente entre entidades del régimen seccional parapersecución de fines específicos. Líneas arriba hizo referencia a las disposicionesconstitucionales que permiten establecer: 1. consorcios municipales y provinciales; parael cumplimiento de ordenanzas municipales de: 2. control, preservación y defensa delmedio ambiente; y 3. manejo de áreas de conservación y reserva ecológica.

Quito, 15 de julio de 1996

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XVII ANEXO:

MATRIZ DE ALTERNATIVAS, RECOMENDACIONES Y ACCIONESPARA LA GESTIÓN PÚBLICA AMBIENTAL

Componentes

1. Gestión Pública Ambiental2. Políticas y Planificación3. Ordenamiento de Suelos4. Estudios de Impacto Ambiental5. Fondos Ambientales6. Normativa Constitucional y Legal7. Estructura Institucional8. Administración, Manejo y Operación9. Sanción y Jurisdicción

ESTADO ACTUAL ALTERNATIVAS ACCIONES

1. GESTIÓN PÚBLICAAMBIENTAL

Ø Instituciones con diversascompetencias sobre desarrollosustentable.

¨ Unificación decompetencias ennuevo ente odependencia

¨ Incremento decompetencias eninstituciones existentes

• Reforzamiento decompetencias sobre desarrollosustentable en institucionesexistentes (Agenda 21, Cap.37)

• Reordenamiento de ciertascompetencias en materia dedesarrollo sustentable

ESTADO ACTUAL ALTERNATIVAS ACCIONES

2. POLÍTICAS YPLANIFICACIÓN

Ø Control que ejerce laSecretaría General dePlanificación (SGP) delCONADE en proyectos de

• Integración de la variableambiental y de desarrollosustentable en las políticas yplanificación de todos lossectores

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inversiones del sector público.

Ø Elaboración y formulaciónque debe hacer la SecretaríaGeneral de Planificación(SGP) del (CONADE) deplanes de desarrolloeconómico y social, según laConstitución.

¨ Control ambiental deproyectos a través de la fichaambiental

¨ Referencia en LeyOrgánica del CONADE ainsumos de planificaciónregional para planes dedesarrollo

• Introducción en la Agendapara el Desarrollo de laSecretaría General dePlanificación, de:

m La obligatoriedaddel requisito de lacategorizaciónambiental deproyectos en la fichaambiental y el estudiode impacto ambientalcuando sea pertinentesegún categoría

m Proyectos debentomar en cuenta "Plande uso, manejo yzonificación desuelos" en su relacióncon demás actividadesy proyectos públicos yprivados

• Fortalecimiento institucionalde la Secretaría General dePlanificación

• Implementación deplanificación provincial yregional, como insumos a losplanes de desarrollo,incluyendo formulación yaprobación presupuestaria

• Fortalecimiento institucionalde los órganos de laplanificación regional yprovincial

ESTADO ACTUAL ALTERNATIVAS ACCIONES

3. ORDENAMIENTO DE

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SUELOS

Ø Ley de DesarrolloAgrario establece Plan deUso, Manejo y Zonificaciónde suelos a cargo delMinisterio de Agricultura yCorporaciones Regionalesde Desarrollo

Ø Reforma constitucionaldispone para municipios:

® Planificacióndesarrollo cantonal

® Determinación deuso de suelos enforma exclusiva

® Establecimiento deáreas de conservacióny reserva ecológica

¨ Plan de uso, manejo yzonificación de suelos comoinstrumento de planificaciónpara: 1. orientar actividadesde instituciones públicas: 2.información y coordinación deinteracción de acciones entreinstituciones del Estado ysector privado; 3. criteriospara asignación de permisos,usos, autorizaciones yconcesiones; y 4. interrelacióncon planes de manejo deEstudios de ImpactoAmbiental (EIAs) de lazonificación respectiva.

• Propuestas por parte de laSecretaría General dePlanificación de pautas paraformulación de Plan demanejo, uso y zonificaciónde suelos a cargo delMinisterio de Agricultura yGanadería (MAG),planificación del desarrollocantonal y uso de espacios acargo de municipalidades

• Traspaso de competenciasen formulación de Plan demanejo, uso y zonificaciónde suelos del Ministerio deAgricultura y Ganadería(MAG) al Ministerio deMedio Ambiente a nivelnacional- y a corporacionesregionales de desarrollo -anivel regional y micro-regional

• Formulación, por parte deMAG (o del Ministerio delMedio Ambiente deproyecto de descentralizaciónde áreas protegidas aconsorcios municipales yONGs privadas

• Expedición de lasmunicipalidades, deOrdenanza Municipal deesquema de creación, manejoy delegación de áreasprotegidas

ESTADO ACTUAL ALTERNATIVAS ACCIONES

4. ESTUDIOS DEIMPACTO AMBIENTAL

Ø Competencias sobre ¨ Determinación de • Inclusión de requerimiento

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formulación y aplicación deEstudios de ImpactoAmbiental (EIAs)establecidas en Ley deControl y Prevención de laContaminación, LeyForestal y de Conservaciónde Áreas Naturales y VidaSilvestre, Ley deHidrocarburos y Ley deMinería

estándares y parámetros enelaboración de estudios deimpacto ambiental (EIAs)por parte del ComitéInterinstitucional deProtección del Ambiente(CIPA), a propuesta de lasdiferentes institucionespúblicas y privadas

de formulación de EIAs paraaprobación de proyectos en laSecretaría General dePlanificación y decumplimiento de Plan deManejo de EIAs a través de"mecanismo contractual".Los costos de prevención ymitigación deberán incluirse enel presupuesto del proyecto.Las indemnizaciones pordaños ambientales seestablecen en "garantía defiel cumplimiento" y "fondode garantía" de la Ley deContratación Pública

• Introducción demodificaciones pertinentes enformatos modelo dedocumentos pre-contractualesaprobados por la ContraloríaGeneral del Estado, paraincluir "mecanismocontractual"

• Formalización de control decumplimiento de planes demanejo de EIAs contractualesa cargo de ContraloríaGeneral del Estado, conseguimiento de un Ministeriode Medio Ambiente acrearse, y con apoyo departicipación ciudadana

• Ejercicio de legitimaciónprocesal para accionesjudiciales por cuenta deciudadanos, paracumplimiento de planes demanejo de EIAs,principalmente reclamación defigura de culpaextracontractual o culpa

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aquiliana por dañosambientales

5. FONDOSAMBIENTALES

Ø Existencia de Ley delFondo de Solidaridad yFundación de derecho privadoFondo Ambiental Nacional(FAN)

¨ Establecimiento de fondoscomo fundaciones privadaspara cumplimiento de políticasespecíficas en cuestiones dedesarrollo sustentable, comorecursos naturales renovablesy no renovables

• Determinación deparámetros en lo relativo aestablecimiento por el Estadode fondos privados para eldesarrollo sustentable, a cargodel Ministerio de MedioAmbiente

ESTADO ACTUAL ALTERNATIVAS ACCIONES

6. NORMATIVACONSTITUCIONAL YLEGAL

Ø Normas constitucionalessobre Recurso de Amparo,Defensor del Pueblo ylegitimación procesal.

Ø Las normas sobre nuevascompetencias municipalessobre medio ambiente y áreasprotegidas

¨ Se requiere normativa legalde aplicación de nuevasfiguras constitucionales

¨ Se requiere expedición deordenanzas municipalessobre: 1. planificación deldesarrollo cantonal que tomeen consideración el desarrollosustentable; 2 normasambientales; 3. esquema decreación, delegación y manejode áreas protegidas

• Elaboración de proyectosde normativa legal porinstituciones privadas queapoyen al Ejecutivo y alCongreso

• Diseño y expedición de losmunicipios de ordenanzasmunicipales sobre normativaambiental, creación,delegación y manejo de áreasprotegidas

7. ESTRUCTURAINSTITUCIONAL

Ø Estructura de entidades ydependencias del Estado, paramanejo sectorial de los temasdel Desarrollo Sustentable

Ø Ley de Modernizaciónpermite creación deministerios, supresión y fusión

¨ Adaptación de criterios demanejo y competenciasinstitucionales a losrequerimientos del manejosustentable

• Creación del Ministeriodel Medio Ambiente, quereagrupe entidades y unidadesadministrativas de otrosministerios, que incluya 1.manejo forestal, 2.biodiversidad, 3. áreasprotegidas, 4. vida silvestre, 5.pesca, 6. recursos costeros, 7.

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de entidades públicas,reorganizaciones yreestructuracionesinstitucionales y modificaciónde competencias

seguimiento de EIA, 8.formulación nacional de planesde usos de suelos, 9.coordinación conmunicipaliades en planes deuso de espacios, y 10.delegación de competencias acorporaciones regionales dedesarrollo

• Fortalecimiento del ComitéInterinstitucional deProtección del Ambiente(CIPA), cuya Secretaría setraslada al Ministerio deMedio Ambiente paradeterminación de normativa,estándares y parámetrosambientales; incluyendoaquellas de productosquímicos, peligrosos ydesechos; y regulación deEIAs

• Fortalecimiento institucionaly de competencias deMinisterios de Agricultura,Salud e Industrias enmanejo de productosquímicos y peligros ydesechos; delegaciones decompetencias determinadas alas municipalidades

• Establecimiento deconsorcios municipales yprovinciales paracumplimiento de normasambientales y áreas protegidasmunicipales y provinciales

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ESTADO ACTUAL ALTERNATIVAS ACCIONES

8. ADMINISTRACIÓN,MANEJO Y OPERACIÓN

Ø Ley de Modernizaciónpermite delegación deadministración, manejo yoperación a entidadesprivadas

¨ Las entidades privadas,principalmente lasOrganizaciones noGubernamentales (ONGs),pueden asumir tareas deadministración de áreasprotegidas y realizar elseguimiento y control delcumplimiento de normasambientales y de planes demanejo de EIAs. Asimismoestán capacitadas paraintervenir a nivel políticosuministrando insumos para laformulación de políticaspúblicas sobre desarrollosustentable en cuerposcolegiados y a través deaudiencias públicas

• Incluir participación deOrganizaciones noGubernamentales (ONGs)y de ciudadanos encumplimiento de todos loselementos de la gestiónpública ambiental

m Requerimientos deaudiencias públicasen lo pertinente

m Integración encuerpos colegiadostécnicos y políticos

m Regulaciones quepermitanadministración deáreas protegidas porinstitucionesprivadas

9. SANCIÓN YJURISDICCIÓN

Ø Normativa vigente restringeel ejercicio de la sanción yjurisdicción ambiental, salvodeterminadas acciones civilesque no se aplican en laactualidad

¨ Reformas constitucionalesintroducen en el sistemajudicial ecuatoriano: 1.Recurso de Amparo, 2.Defensor del Pueblo y 3.legitimación procesal paracuestiones ambientales

• Propender la actividad delos ciudadanos y ONGsespecializadas para el ejerciciode acciones administrativas,civiles y penales parasancionar acciones públicas yprivadas que obstaculicen oimpidan un adecuadodesarrollo sustentable

• Se requiere modificar lacompetencia de autoridadespúblicas que también lespermita reclamar judicialmente

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por el incumplimiento de lasnormas del desarrollosustentable

Quito, 15 de julio de 1996