Monografía Felipe Ortiz sobre el status político de las FARC
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EL RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA FRENTE AL CONFLICTO ARMADO CON LAS FARC – EP. FELIPE ORTIZ VALENCIA
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EL RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA FRENTE AL CONFLICTO
ARMADO CON LAS FARC – EP.
FELIPE ORTIZ VALENCIA
UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL
ROSARIO
FACULTAD DE CIENCIA POLÍTICA Y GOBIERNO
BOGOTÁ D.C.
EL RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA FRENTE AL CONFLICTO
ARMADO CON LAS FARC – EP.
FELIPE ORTIZ VALENCIA
UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL
ROSARIO
FACULTAD DE CIENCIA POLÍTICA Y GOBIERNO
BOGOTÁ D.C.
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN.
1. RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA: ORIGEN Y
DESARROLLO.
1.1. INTRODUCCIÓN A LA GUERRA Y SUS DERECHOS.
1.1.1. El Derecho a la Guerra y las implicaciones del Pacto
Briand – Kellog y la Carta de Naciones Unidas.
1.1.2. Implicaciones del Artículo 3º Común y Protocolo II
Adicional.
1.2. LA TEORÍA DEL RECONOCIMIENTO.
1.3. RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA.
1.3.1. Definición.
1.3.2. El uso de la institución del reconocimiento de
beligerancia por parte de los Estados.
1.3.3. Características del Reconocimiento de Beligerancia.
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a. El carácter limitado y temporal.
b. El carácter constitutivo.
1.3.4. Requisitos del reconocimiento de beligerancia.
1.3.5. Utilidad del reconocimiento de beligerancia.
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5
LISTA DE GRÁFICOS
Pág.
Gráfico 1. Cuadro comparativo sobre los requisitos
del reconocimiento de beligerancia 25
1. RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA: ORIGEN Y
DESARROLLO
El reconocimiento de beligerancia, como se analizará con más
detalle, consiste en aceptar que hay una fuerza instituida
disputándole al gobierno oficial el poder dentro de un Estado; es
decir, pugnándole la soberanía, lo cual trae consecuencias jurídicas
en lo que respecta a la aplicación del derecho de guerra, tanto
para los insurrectos como para el gobierno y los terceros Estados.
Tuvo su origen, de un lado, en doctrinas que se remontan a los
siglos XVI y XVIII, y de otro, en las prácticas de variada índole
realizadas por los Estados a lo largo del siglo XIX.
1.1. INTRODUCCIÓN A LA GUERRA Y SUS DERECHOS
“La guerra ocupa un papel preponderante en la historia humana.
Ha sido determinante de tragedias y de cambios en el curso de la
historia de civilizaciones enteras.”1 Asimismo, ha sido definitiva en
la configuración de un orden internacional. “Durante 5000 años de
historia, ha habido 14.000 guerras, que han causado la muerte de
5000 millones de seres humanos. Durante los últimos 3400 años de
historia, no ha habido en el mundo más que 250 años de paz
general.”2
“La guerra puede ser vista como un fenómeno cultural en general y político en particular, con un alto contenido normativo y una amplia gama de funciones sociales. Desde un punto de vista normativo, ha sido vista por el derecho a través de dos importantes tradiciones: el ius ad bellum o derecho a la guerra, o el ius in bellum o derecho de la guerra.”3
1 Ver Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras, 2004. p. 19.2 Ver Pictet, Jean. Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario. 1986. p. 93.3 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano, 2007.p. 22.
7
La primera se refiere “a la rama del derecho que define las
razones legítimas por las que un Estado puede librar una guerra y
se centra en ciertos criterios que hacen una guerra justa. …Por
otro lado, ius in bello es un conjunto de normas que entran en
vigor cuando ha empezado una guerra.”4 Una tercera nueva
vertiente empieza a abrirse camino, definida como el ius post
bellum, o el derecho después de la guerra, “para hacer referencia a
temas como los de la teoría y práctica de la pacificación, ocupación
militar, reconciliación política y justicia transicional.”5
En principio, la guerra es un derecho propio de los Estados.
A propósito, señala Oppenheim que: “Para que sea guerra, la
contienda debe ser entre Estados.”6 Por su parte, afirma Kelsen
que “una de las características esenciales de la guerra es la de ser
una acción dirigida por un Estado (o comunidad de Estados) contra
otro Estado (o comunidad de Estados).”7 Raymond Aron indica que
“las relaciones interestatales presentan una característica original
que las distingue de cualesquiera otras relaciones sociales: se
desarrollan a la sombra de la guerra o… de la paz.”8 Y explica que
esta situación se da por la pluralidad de centros armados y
autónomos de decisión que, a diferencia de lo que ocurre al
interior del Estado donde existe el monopolio de la fuerza, lleva
implícito “la capacidad de decidir entre la paz o la guerra.”9 Por
ello, si la guerra “consiste en poner en juego la soberanía, ello solo 4 Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 23.5 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 23.6 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, 1979. p. 47.7 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 47.8 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 46.
8
es posible por la concurrencia de sujetos establecidos que detenten
la facultad suprema de mando y tengan la capacidad de ponerse
recíprocamente en duda.”10
Dicho lo anterior, para el derecho internacional clásico las
situaciones de uso de violencia entre la fuerza armada legítima del
Estado y otra “no legítima” dentro del mismo Estado, no
constituye, en principio, una guerra. Salvo que exista un
reconocimiento de beligerancia del actor armado no legitimo por
parte del Gobierno de ese Estado o por parte de un tercer Estado,
esta situación no es entendida como una guerra que suponga la
aplicación de los usos y costumbres de la guerra contemplados en
todo el Derecho Internacional. Al darse entonces, un
reconocimiento de beligerancia a un grupo armado no
representante de las instituciones de gobierno reconocidas
internacionalmente como tales, se estaría ante una situación de
guerra. Por esta razón, afirma Montealegre que:
Toda guerra propiamente tal es, por esencia, internacional, carácter que puede ser originario o adquirido. Es originario cuando el conflicto se inicia entre comunidades ya soberanas y es adquirido cuando en el curso de una guerra civil la parte insurgente logra establecerse como una comunidad virtualmente soberana, y el conflicto, por tanto, pasa a ser similar al que se produce entre dos Estados. De igual modo, la facultas bellandi, la capacidad jurídica para ser sujeto de la guerra o para ser beligerante, es también originaria, cuando se trata de un Estado, o adquirida, cuando insurgentes logran la calidad de potencia beligerante.Estas dos últimas cuestiones son correlativas: en el caso particular de su corriente adquirida, la guerra, que supone un sujeto jurídicamente capaz, sólo comenzará en el momento en que se adquiera la facultas bellandi, que será, además, el mismo momento en que la lucha civil adquiera el esencial carácter internacional que requiere para ser guerra. Ambas cuestiones se solucionan mediante el logro, por los insurgentes, de la calidad de potencia beligerante, de modo que ésta es la circunstancia y el momento a partir del cual una lucha armada interna comienza a ser una guerra propiamente tal.11
9 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 46.10 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 46.
9
Con esto queda claro que el Estado es el beligerante
legítimo y que los grupos armados en una lucha civil pueden
adquirir este derecho, propio de los Estados (ius ad bellum), y
como consecuencia adoptan el total de las obligaciones que
conlleva el desarrollo de la guerra, esto es, el respeto por sus usos
y costumbres (ius in bello). Sin embargo, hay que hacer dos
precisiones. La primera tiene que ver con el derecho a la guerra y
la renuncia por parte de los Estados al uso de la fuerza con el
Pacto Briand – Kellog y la Carta de Naciones Unidas. La segunda,
hace referencia a las implicaciones del Artículo 3º Común y
Protocolo II Adicional que exige el respeto de las disposiciones del
Derecho Internacional Humanitario independientemente de la
condición o estatus de las partes.
1.1.1. El Derecho a la Guerra y las implicaciones del
Pacto Briand – Kellog y la Carta de Naciones Unidas. Una de
las discusiones presentes a lo largo de la historia respecto a la
guerra, al menos desde el ámbito del Derecho, está en establecer
quiénes están legitimados para realizarla y cuándo es justo
efectuarla. Esto se conoce como ius ad bellum. Esta teoría es
formulada propiamente por San Agustín cuando aducía a la justa
causa en las guerras cuyo propósito fuera el restablecimiento del
orden natural, por ser este reflejo del orden divino.
Más tarde, y para darle “el alcance apropiado a la conquista
americana”12, Francisco de Vitoria reconoce que la guerra sólo es
válida después de agotadas todas las instancias pacíficas como un
medio para resarcir una injuria recibida. Afirmaba que
la guerra,…es una sanción prevista por el derecho de gentes o derecho internacional para reparar los agravios contra el propio orden mundial
11 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 49.12 Ver Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras. p. 23.
10
en cabeza de sus miembros individuales, esto es, los Estados soberanos. Para ser justa y cumplir con su finalidad esencial de reparar una injusticia recibida, la guerra debe llenar tres requisitos: ser declarada y librada por autoridad legítima, tener causa justa y hacerse con recta intención.13
El pensador de siglo XVI Hugo Grocio, considerado por
muchos como el padre del Derecho de Gentes, sentó las bases para
lo que se entiende como el uso de la fuerza en defensa propia14,
señalando tres requisitos para considerar una guerra justa. “Que el
peligro que amenaza a una nación fuera inminente, que el uso de la
fuerza fuera necesario para defender a la nación amenazada, y que
el uso que se hiciera de la fuerza fuera proporcional a la
amenaza.”15
La teoría moderna del ius ad bellum recoge la idea de
considerar la guerra como “un instrumento legítimo del poder y de
la política”16 propio de los Estados, que acuden al uso de la fuerza
según lo dispuesto por el Derecho Internacional. En este sentido, la
teoría del ius ad bellum moderno se ajusta a las disposiciones
contempladas por el Pacto Briand – Kellog de 1928 y por la Carta
de la ONU, en las cuales los Estados renuncian al uso de la fuerza,
salvo excepciones. Ello implica
la desaparición de la guerra como atributo de la soberanía estatal, la renuncia a todo uso de la fuerza incompatible con los propósitos de las NU y la delegación en el Consejo de Seguridad (C. de S.) de la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, con la obligación de aceptar y cumplir sus decisiones.17
En efecto, el numeral 4º del artículo 2 de la Carta de las
Naciones Unidas señala que “los miembros de la Organización en
13 Ver Valencia, Hernando. La Justicia de las Armas. p. 50.14 Comparar, Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras. p. 24.15 Ver Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras. p. 24.16 Ver Pardo, Rafael. La Historia de las Guerras. p.24.17 Ver Molano, Diego. “Uso de la fuerza en las relaciones internacionales.” Documento electrónico.
11
sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier forma
incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”18
Como señala Manuel Díez Velasco, la Carta de Naciones
Unidas fue más allá de lo contemplado por el Pacto Briand – Kellog
al considerar no solamente la guerra sino la amenaza y el “uso de
la fuerza”.19 Además, esta normatividad ya constituye un principio
de derecho consuetudinario según lo señala el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas citando la sentencia de la Corte
Internacional de Justicia, que en 1986 se pronunció sobre el asunto
de Nicaragua afirmando lo anterior.20
Vale aclarar que con esto la guerra no ha quedado “abolida,
ya que la prohibición vigente se refiere sólo a las guerras
agresivas.”21 Por ello, para que el uso de la fuerza sea considerado
legítimo se deben reunir las siguientes condiciones:
Medidas de seguridad colectiva que la Organización de Naciones Unidas puede tomar │…│ con respecto a un Estado que represente una amenaza para la paz. La segunda excepción │…│ es el derecho a recurrir a la fuerza en caso de guerra de liberación nacional │…│La tercera excepción, que es sin duda la más seria amenaza para el respeto de la prohibición de recurrir a la fuerza, es la que permite la guerra defensiva.22
Asimismo, se debe tener presente que
para ser legítimo, el uso de la fuerza debe utilizarse como último recurso, cuando se han agotado las vías pacíficas para el arreglo de la
18 Ver Organización de Naciones Unidas. Carta de las Naciones Unidas. Documento electrónico.19 Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 26.20 Comparar, Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 27.21 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 20.22 Ver Swinarski. Christophe. “El Derecho Internacional en Situaciones de un Conflicto Armado Internacional.” En: Swinarski. Christophe. Introducción al Derecho Internacional Humanitario, 1995. p. 14.
12
controversia; suponer necesariamente la subsistencia de una situación de grave peligro, calificada como una amenaza al quebrantamiento de la paz; destinarse exclusivamente a la consecución del objetivo que el Consejo de Seguridad ha considerado indispensable para restablecer la paz y la seguridad de la región, y ser llevado a cabo bajo el control atento y constante del propio Consejo de Seguridad.23
Hasta acá se ha explicado lo que se considera que justifica
el uso legítimo de la fuerza de parte de los Estados, según el
Derecho Internacional. El problema empieza a generarse cuando
se intenta describir los casos en que una contienda civil adquiere
asimismo la connotación de “guerra” y se definen las causas que la
legitimarían. Si bien están medianamente claros los requisitos que
deben cumplir los grupos armados para constituirse en fuerza
beligerante, no lo están las causas que legitimarían una contienda
civil armada. Este primer tema se tratará con más detalle adelante.
Frente al tema de la justificación de un levantamiento
armado contra el soberano, Grocio consideraba que salvo los casos
de “enajenación reprobable, destrucción del pueblo o crueldad
enorme, resulta ilícito que los particulares piensen en desposeer a
su soberano, aunque sea usurpador.”24 Por su parte, Vattel
contemplaba que la violencia al interior del Estado es un crimen
“aún cuando procedan justos motivos de queja; porque está
prohibido en la sociedad civil valerse de la fuerza.”25 Sin embargo,
anotaba que cuando se agotaban los recursos de queja ante las
autoridades y existiera una “denegación de justicia por parte del
soberano, o dilaciones afectadas, pueden disculpar la cólera de un
23 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 28.24 Ver El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos, 1895. p. 3. 25 Ver De Vattel, Emmer. “De la Guerra Civil”. En: De Vattel, Emmer. Derecho de Gentes o Principios de la Ley Natural, Aplicados a la Conducta de las Naciones y de los Soberanos, 1836. p. 149.
13
pueblo irritado, y aun justificarla, si los males son intolerables, la
opresión grande y manifiesta.”26
Vattel empieza efectuando una distinción entre la simple
rebelión y la guerra civil. En la primera situación los súbditos
toman injustamente las armas contra el conductor de la sociedad,
bien sea para quitarle el poder, o resistir sus órdenes en un asunto
determinado. En la segunda situación, se forma al interior del
Estado un partido que no obedece ya al soberano y es bastante
fuerte para hacerle frente, o en una república cuando la nación se
divide en dos fracciones que vienen a las manos y luchan con las
armas.27 Según Vattel, lo anterior trae como consecuencia que para
el segundo caso sí habría entonces una justificación de la lucha y
se debe considerar por lo tanto que existen dos cuerpos separados
o dos naciones distintas que deben observar las costumbres de la
guerra durante las confrontaciones, aunque sea de manera
temporal, mientras se resuelve la situación a favor de algún bando.
Para el Marqués de Olivart es claro que el reconocimiento
de beligerancia se justifica mientras exista un fin político. Advierte
que “Bluntschli ha sido el primero que ha demostrado la
conveniencia de exigir esa moralidad intrínseca…a las
revoluciones”28, al indicar que “cuando un partido político persigue
la realización de fines políticos y se organiza como Estado, se halla,
en cierto sentido, en lugar del Estado, y las leyes de la humanidad
exigen se le de la calidad de beligerante y no se le trata como
agregado de criminales.”29 Asimismo se pregunta el Marqués de
26 Ver De Vattel, Emmer. “De la Guerra Civil”. p. 149.27 Comparar El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 5.28 Ver El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 99.29 Ver El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 39.
14
Olivart si tiene sentido otorgar este reconocimiento a “quien se
sabe ha de emplearlo en dañarse a sí y perjudicar a los demás.”30
Sin embargo, para el Derecho Internacional actual, la
discusión de los motivos legítimos o justa causa en los conflictos
que se presentan al interior de los Estados carece de sentido. En
efecto, lo único que le preocupa al Derecho Internacional es, según
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación y
respeto por las disposiciones humanitarias en cualquier situación. 31 Al respecto dice la Comisión que “en todos los casos, la
determinación de la existencia y la naturaleza de un conflicto
armado es objetiva, con base en la naturaleza y el grado de
hostilidades, independientemente del propósito o la motivación que
subyace en el conflicto o de la calificación de las partes en
conflicto.”32
Esta dicotomía frente a las posiciones teóricas clásicas y las
modernas surge tras la aparición del llamado Derecho de los
Conflictos Armados del cual hacen parte el Derecho de La Haya y
el Derecho de Ginebra, en especial por lo que representa el
Artículo 3º Común a los Convenios de 1949 y su Protocolo II
Adicional.
1.1.2. Implicaciones del Artículo 3º Común y Protocolo
II Adicional. El intento de la sociedad internacional por regular el
ejercicio de la guerra (ius in bello), no escapó de los conflictos
internos o sin carácter internacional como los llama el derecho de
Ginebra. Tras finalizada la Segunda Guerra Mundial han sido mas
bien pocos los casos en que un Estado se enfrente en un conflicto
30 Ver El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 99.31 Comparar Valencia Villa, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 102.32 Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 102.
15
armado con otro. Por el contrario, han sido más frecuentes las
situaciones de enfrentamientos bélicos que por su naturaleza no
pueden definirse como internacionales porque se ven involucrados
miembros del mismo Estado.
El Instituto Internacional para las Investigaciones sobre Paz
de Estocolmo en su libro anual de 2002, señalaba que 23 de los 24
mayores conflictos que se presentaron en el 2001 fueron internos.
Similar a la cifra presentada en 1998 en el que señalaban que “24
de los 25 mayores conflictos en el mundo tenían carácter interno.
En los 14 conflictos ocurridos entre la segunda mitad de 1997 y
primera de 1998, más de cinco millones de personas murieron
desde el inicio de las citadas guerras.”33 En efecto, la mayoría de
“los conflictos armados tienen lugar dentro de las fronteras de
Estados. Son conflictos internos con devastadores efectos para la
población civil.”34
La restricción a la guerra tiene innumerables antecedentes
históricos que no pueden tratarse acá.35En todo caso, vale
mencionar que “limitar el uso de la violencia ha sido una inquietud
permanente a lo largo de la historia de la humanidad”36, y ello ha
desembocado en una normatividad internacional mucho más
consciente de la condición humana. De hecho, las consecuencias
dolorosas que traen las hostilidades en conflictos no
internacionales, hizo que se aplicaran principios de limitación al
uso de la violencia, propios del Derecho Internacional, al interior
de los Estados y que se relativizara el concepto de soberanía
estatal “en función de los derechos humanos; lo cual se evidencia
33 Ver cita de Heyck. Ana Caterina. Sí al Acuerdo Humanitario, 2004. p. 27.34 Ver Tamayo, Luz Marina. “Los efectos de los Conflictos Armados en las Mujeres”, 2002. Documento electrónico. 35 Este tema ya fue abordado en el marco teórico del proyecto. Comparar también Valencia, Hernando. La Justicia de las Armas. pp. 29 – 70.36 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Humanitario para Colombia, 1994. p. 39.
16
en la jurisdicción universal, la creación de tribunales penales
internacionales como el de Yugoslavia, Ruanda y la Corte Penal
Internacional.”37
Para ello, el Derecho Internacional Público empezó a
distinguir los conflictos armados internacionales de los no
internacionales. Los primeros son aquellos en los que se enfrentan
dos o más Estados y se refiere a los que el derecho tradicional
denomina “guerra”. Los segundos son los que surgen al interior del
territorio de un Estado a) como consecuencia del enfrentamiento
entre las fuerzas armadas regulares contra miembros sublevados
de las mismas fuerzas; b) entre fuerzas armadas regulares contra
grupos armados; c) entre fuerzas armadas regulares que se toman
el poder contra grupos armados que organizan a la población civil
para resistirlas; y d) entre grupos armados ilegales así no
intervengan las fuerzas armadas regulares.38
No se trata entonces de convertir a los grupos descritos
arriba en fuerzas beligerantes, pues no se niega el carácter no
internacional de este tipo de conflictos que, a diferencia del
reconocimiento de beligerancia, si implica la aceptación de una
contienda internacional; esto es, de una guerra. En efecto,
aunque muchos conflictos armados no son guerra bajo los presupuestos del derecho tradicional, se ha extendido a ellos la aplicación de algunas normas de contenido humanitario extraídas del derecho de la guerra, ya que de esta manera se evita dejar al margen los enfrentamientos colectivos que no son constitutivos de guerra, regulándolos, al menos, en aspectos vitales. Esta aplicación extensiva por razones humanitarias no se hace a título de derecho de “la guerra”, ni tiene por sentido transformar el conflicto en una guerra tal como la supone el derecho tradicional. Además, sólo las normas de contenido humanitario se aplican extensivamente, quedando aspectos esenciales del derecho de la guerra sin aplicación a esos casos, para lo cual es indispensable que se
37 Ver Heyck, Ana Caterina. Sí al Acuerdo Humanitario. p. 28.38 Comparar Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 574.
17
dé la existencia real y objetiva de la guerra tal como la prevé el derecho.39
De modo que la inclusión del artículo 3º Común de los
Convenios de Ginebra y el Protocolo II Adicional, que regulan
propiamente los conflictos armados sin carácter internacional,
representan las mínimas condiciones humanitarias “que deben
observar las Partes en cualquier tipo de conflicto armado”40,
independientemente de la condición que tengan las partes en
conflicto. En efecto, el Artículo 3º Común de los Convenios de
Ginebra de 1949, después de señalar los mínimos humanitarios que
deben regir durante las hostilidades, termina con la siguiente
frase: “La aplicación de las disposiciones precedentes no tendrá
efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes contendientes.”41
Esto representa:
un cambio jurídico revolucionario en relación con la beligerancia, pues quebrantó la regla tradicional de que sólo su reconocimiento permitía aplicar el derecho de la guerra para humanizar el conflicto. Es decir, esta disposición abandona de manera absoluta la doctrina formalista en favor de una doctrina objetiva que no vincula más la aplicación del derecho de los conflictos armados al estatuto jurídico de las partes.42
Sin embargo, el avance que el derecho internacional ha
tenido en los últimos años y la decisión en el progreso hacia la
defensa de la integridad humana, ha llevado a la implementación,
por parte de los Estados, de mecanismos propios de los conflictos
internacionales a los conflictos sin carácter internacional. Según
un estudio del Comité de la Cruz Roja Internacional “las normas
humanitarias se aplican indistintamente: de 161 normas 39 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 20.40 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 183.41 Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 184.42 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 184.
18
identificadas, 159 son aplicables a conflictos armados
internacionales y 149 a conflictos no internacionales.”43 No
significa ello su desaparición, sólo muestra una tendencia que se
viene presentando y que puede repercutir en la desaparición de
esta distinción.
Finalmente los dos elementos que justificaban la distinción entre estos dos derechos, a saber las discusiones sobre el derecho a hacer la guerra (ius ad bellum) y sobre el estatuto jurídico de las partes, ha perdido gran parte de su significación jurídica y su valor doctrinario. En efecto, el derecho de La Haya consideraba necesario estudiar, en especial en los conflictos armados internos, si el actor había adquirido el derecho a hacer la guerra, pues se estimaba que la declaratoria de beligerancia constituía un requisito necesario para que se pudiesen aplicar las normas que regulan los conflictos bélicos. Ahora bien, la Carta de Naciones Unidas- con pocas excepciones- ha prohibido el recurso de la guerra y las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos suprimieron la declaratoria de beligerancia como requisito de aplicabilidad de sus normas.44
Esto lleva a considerar la utilidad que tiene hoy día el
reconocimiento de beligerancia como institución de Derecho
Internacional, pues, como se vio arriba, un ius ad bellum para los
conflictos armados internos carece de importancia a la luz de las
normas internacionales actuales, y un ius in bello es aplicable
independientemente de que exista reconocimiento de beligerancia.
Por ello, a continuación se mostrará el origen y desarrollo que tuvo
el reconocimiento de beligerancia antes de la aparición del
Derecho Humanitario, término con el que se describe de manera
estricta al Derecho de Ginebra, y de manera más amplia, al
derecho de La Haya, para finalmente evaluar que tan útil resulta a
la luz del derecho moderno.
43 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p. 98 y 99.44 Ver “Sentencia Corte Constitucional de Colombia. C-225 de 1995”. En Comisión Colombiana de Juristas. Documento electrónico.
19
1.2. LA TEORÍA DEL RECONOCIMIENTO
La beligerancia es una de las modalidades de la institución del
reconocimiento en el derecho internacional público.
El reconocimiento supone la presencia de una formación política o de un gobierno nuevos, creados por medios de hechos, y tiene por objeto dar entrada en el orden jurídico a esta formación o gobierno… la institución de reconocimiento tiene en el derecho internacional un carácter mixto: a) Es jurídica, en la medida en que aparece como un medio para elevar un hecho a la categoría de derecho; b) pero sigue siendo política, en cuanto expresa la voluntad de los Estados de tratar de una manera determinada a una nueva agrupación y de entrar en relaciones con ella. Claro es que estos dos elementos han tenido desigual importancia en las distintas épocas.45
Antes del siglo XVIII la institución del reconocimiento era
inexistente porque hasta esa fecha, e incluso ya hasta el siglo XIX,
los Estados tenían una especie de personalidad originaria,
conformando una familia de Naciones en la que no había cabida
para los nuevos. La situación cambió cuando ocurrió el
desmembramiento de las colonias españolas en América, y en
consecuencia se empezó a discutir el ingreso a la comunidad
internacional de los recién creados Estados.
Además del reconocimiento de Estado, existen el
reconocimiento de gobierno, beligerancia e insurgencia. Cada uno
de estos principios tiene su propio desarrollo jurídico y doctrinario.
Sin embargo, como el tema que nos ocupa es el reconocimiento de
beligerancia, sólo haremos mención a los demás con el propósito
de contextualizar, pero sin entrar en desarrollos profundos.
Reconocimiento de Estado: hace referencia a la aceptación
de la existencia de un Estado nuevo por parte de la comunidad
internacional que lo hace sujeto de derechos y deberes, es decir, le 45 Ver Rousseau, Charles. “Constatación de las Competencias”. En: Rousseau, Charles .Derecho Internacional Público. 1966. p.p. 292 - 293.
20
otorga una personería jurídica. Sobre el tema, Gaviria Liévano
afirma:
El derecho internacional tiene establecido que se necesitan tres elementos principales para dar nacimiento a un nuevo Estado: población, territorio y poder o gobierno. Pero para que ese Estado pueda desenvolverse y ejercer todos sus derechos, es necesario que los demás miembros de la comunidad internacional lo acepten en su seno. Esa aceptación es lo que se conoce por reconocimiento. Según PODESTÁ ACOSTA, es un acto unilateral mediante el cual un Estado admite que en cuanto a él concierne, aquel posee personería jurídica internacional46
Reconocimiento de gobierno: En este caso, no se trata de
reconocer a una entidad jurídica, como es el Estado. Ya estando
éste conformado, el reconocimiento iría dirigido al gobierno que lo
preside. Al existir gobiernos de facto que se han tomado el poder
por una vía diferente a la constitucional, la discusión doctrinaria de
esta figura se centra en la legitimidad de estos gobiernos, y por lo
tanto, en el hecho de si deben ser reconocidos por la comunidad
internacional.
Reconocimiento de insurgencia: Es un paso previo al del
reconocimiento de beligerancia. Se presenta cuando el conflicto no
alcanza las dimensiones de una guerra civil y los rebeldes no
poseen el control de una porción importante del territorio. Los
efectos jurídicos de esta figura consisten en que los insurrectos no
pueden ser tratados como simples criminales, sino como
delincuentes políticos con los cuales se pueden llegar a acuerdos y
negociaciones dentro del marco de la legislación interna. Dicho
reconocimiento no les confiere status jurídico internacional, como
sí ocurre con el reconocimiento de beligerancia47 situación que es
favorable para el gobierno legalmente establecido porque puede
46 Ver Gaviria Liévano, Enrique. “Los Sujetos del Derecho Internacional.” Derecho Internacional Público, 1993. p. 60.47 Comparar Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 497.
21
exigir el apoyo de gobiernos extranjeros en su lucha contra los
insurgentes.
1.3. RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA
Para hacer las reflexiones sobre las características e implicaciones
de esta figura, es necesario comenzar dilucidando su naturaleza. Al
respecto hay que decir que el reconocimiento de beligerancia es
una institución del derecho internacional clásico nacida en el siglo
XIX como resultado de las prácticas de los Estados nutridas por las
doctrinas de pensadores y juristas. Por tanto, la fuente principal de
esta figura es el derecho consuetudinario.
1.3.1. Definición. El Diccionario de la Lengua Española
define la beligerancia como el “Derecho de hacer la guerra con
iguales garantías internacionales que el enemigo.”48 Por su parte,
Alejandro Valencia Villa define el concepto como un “acto por el
cual el propio Gobierno establecido o los terceros consideran
jurídicamente que existen unas fuerzas armadas sublevadas y les
atribuyen una cierta personalidad, concretada en derechos y
deberes en los planos interno e internacional.”49 El Instituto de
Derecho Internacional definió el concepto de reconocimiento de
beligerancia en resolución emanada de las sesiones de Neufchâtel
en el año de 1900. El artículo 4° de la misma establece que:
El reconocimiento de beligerancia es un acto mediante el cual, bien un Gobierno reconoce que el conflicto armado que se desarrolla en su territorio es una guerra sometida al conjunto de las leyes y costumbres de la guerra, bien un tercer Estado considera que este conflicto armado constituye una guerra frente a la cual permanecerá neutral.50
48 Ver Diccionario General Ilustrado de la Lengua Española. 1989.49 Ver Valencia, Alejandro. Derecho Humanitario para Colombia. p. 113.50 Ver cita de Ramelli, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y estado de beligerancia. pp. 20 - 21.
22
En síntesis, el reconocimiento de beligerancia es un acto
mediante el cual se acepta que un grupo armado sublevado al
interior de un Estado adquiere un estatus jurídico internacional
que le da, en lo que respecta a las hostilidades, los mismos
derechos y obligaciones de un Estado, es decir, la aplicación de las
normas internas e internacionales de los conflictos armados. Dicho
acto se profiere por el Gobierno donde se desarrolla el conflicto
mediante una declaración expresa o tácita, o por un tercer Estado
mediante su declaratoria expresa de neutralidad. Para dilucidar la
naturaleza de este concepto, las apreciaciones de Montealegre
resultan fundamentales:
El derecho internacional, ante esta situación adopta una posición conservadora. Dado que el gobierno establecido contra el cual se oponen los insurrectos, es el gobierno reconocido de un Estado reconocido, no se retiran estos reconocimientos en beneficio de los insurrectos, como tampoco se les divide. Lo que el derecho internacional hace es algo diverso y preciso… Se mantiene el reconocimiento previo del gobierno y del Estado como persona internacional y se interpreta a los insurrectos por lo que en esencia los define, a saber, el haber logrado apropiarse, a través de la lucha, de los elementos que integran un Estado: una población, un territorio, un gobierno; esto es, aunque no lo constituye aún, ya que estos elementos les son esencialmente disputados por el gobierno central, han logrado, en cambio, asemejarse materialmente a un Estado… Puesto que los insurrectos han adquirido estas características a través de la lucha, y se definen, desde todo punto de vista, por ésta, el derecho internacional les reconoce su pleno derecho a ella… no se les reconoce ni como gobierno ni como Estado, manteniéndose estas cuestiones radicadas en el gobierno y el Estado establecidos; sólo se alteran en sustancia las condiciones jurídicas de la lucha, la que deja de ser de un gobierno contra rebeldes o insurrectos y se convierte en la de un gobierno representante de un Estado esencialmente cuestionado en contra de una potencia beligerante que lo cuestiona y que ya ha adquirido la condición material de un estado emergente. La lucha deviene en una guerra y se reparte la facultas bellandi propia del Estado entre las dos partes que disputan su soberanía51
1.3.2. El uso de la institución del reconocimiento de
beligerancia por parte de los Estados. La aparición del
51 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p 467.
23
fenómeno del reconocimiento de beligerancia tuvo dos etapas. Una
previa a 1861, donde, como más adelante se verá, el
reconocimiento se efectuaba de manera amplia por parte de
terceros Estados, y otra, después de 1861 cuando a partir de la
guerra de secesión americana, y siendo este país objeto del
otorgamiento de aquel estatus, conduce una serie de discusiones
que ayudan a precisarlo en la teoría y a restringir su uso.
Antes de 1861: la práctica del reconocimiento de
beligerancia por parte de terceros Estados, se hizo partir de las
tesis de Vattel dependiendo de los intereses de quienes la
ejecutaban. Así por ejemplo, fue sonado el caso de España y
Francia que, viendo la magnitud del conflicto de Inglaterra con su
colonia en América, decidieron “mantener un trato neutral” con
ambas partes, pero no sólo en lo concerniente a las leyes de la
guerra. Lo cual quiere decir que de facto le daban el trato de
naciones independientes, es decir, que se trataba más de un
reconocimiento de independencia o de Estado, sin seguir el paso
previo de reconocimiento de beligerancia, dando así por sentado
de antemano el triunfo de los rebeldes. Para España y Francia,
interesados en mantener relaciones comerciales con los
insurrectos y en debilitar a su potencia rival, las doctrinas de
Vattel que proclamaban la posibilidad de tomar partido en favor de
una u otra causa, servían muy bien a sus propósitos.
Otro tanto representó la práctica diplomática de los Estados
Unidos frente a las guerras de independencia que vivían las
colonias Españolas contra la metrópoli. Aunque, según lo anota
Olivart, este reconocimiento ya se acercaba más al de beligerancia
que al de independencia. La determinación de Estados Unidos,
haciendo caso a las doctrinas del tribunal a cargo del juez Story,
24
consistía en reconocer dos Naciones, pero sólo en cuanto a los
derechos soberanos de la guerra, y en el mantenimiento de la
neutralidad en los derechos de tránsito y de asilo. Así lo confirman
las declaraciones del presidente Monroe en 1816 y 1817 frente al
Congreso de la República. Sólo hasta 1822 ese país da un
reconocimiento de total independencia a las colonias del sur de
América, como paso lógico al de beligerancia y viendo los
resultados de la guerra en favor de los insurrectos. Luego vino el
reconocimiento de beligerancia hecho a los griegos que peleaban
contra los turcos, no sólo desde ese país, sino también desde Gran
Bretaña; también el de Texas que se sublevaba contra México en
1836.
Sin embargo, Estados Unidos también fue generoso y laxo
en el otorgamiento de dicho reconocimiento. Proclamó la no
intervención en la guerra de Canadá en 1858, cuando los
sublevados carecían de una auténtica organización y un motivo
político. Asimismo, declaró la neutralidad en la guerra civil del
Perú, lo que le acarreó dificultades a la diplomacia de Washington
con el gobierno inca, puesto que en este último caso, más que
neutralidad, existía un favorecimiento implícito de parte del país
del norte, no sólo al negociar el paso de sus barcos por el mar
territorial controlado por los rebeldes, sino además, comprarle
materia prima -Guano-, y suministrarle algunos víveres. Esta
controversia diplomática sirve de hito de referencia para el
desarrollo de la teoría del reconocimiento de beligerancia porque
trajo a colación la cuestión de si era necesario o no que primero
existiera un reconocimiento del propio Estado donde ocurría el
conflicto, para que un tercer Estado tuviera la legitimidad de
25
efectuarlo. Por supuesto, el gobierno peruano consideraba que sí
era necesario y el gobierno norteamericano que no.
Como lo señala Hernán Montealegre, esta ambigüedad en el
uso de la institución continuó y no fue exclusiva del gobierno
norteamericano, que sin embargo, fue el que más se acercó a un
uso correcto de dicho reconocimiento y por tanto lo defendió como
práctica vital del derecho de guerra.52 Así, en 1869 con motivo de
la primera guerra de independencia cubana, Venezuela, Perú y
Bolivia reconocen a los insurgentes cubanos como beligerantes y
como gobierno al mismo tiempo.
A partir de 1861: En 1861 estalla la guerra de secesión en
Estados Unidos. Siete Estados del sur (Florida, Missisipi, Alabama,
California, Luisiana, Texas y Georgia) le declaran su independencia
al gobierno federal, conforman una nueva unión con Constitución y
presidente y se apoderan del puerto Sumter. El presidente Lincoln
convoca a un ejército de 75.000 hombres, declara el bloqueo sobre
los Estados del sur y las confrontaciones empiezan. Ante tal
situación Inglaterra y Francia declaran beligerantes a los
sublevados del sur. Inglaterra en particular, tiene en esos
momentos posesiones en los puertos del sur. La respuesta del
gobierno federal consiste en negar tal reconocimiento afirmando
en una declaración diplomática que los Estados Unidos se hallaban
en plena posesión del territorio, y que únicamente existía una
insurrección armada que había que reprimir, lo cual no implicaba
una guerra. En otro comunicado se sostuvo que aunque tal
insurrección se convirtiese efectivamente en una guerra que
podría acabar con la unión del país, sólo cuando eso ocurriera y los
52 Comparar Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 459.
26
separados prosiguieran con su lucha, se podría considerar la
situación como de guerra por parte de terceras potencias.
La actitud del gobierno federal fue la de ir en contra de la
tradición que él mismo había ayudado a instaurar, y así lo
reconocieron no sólo los teóricos de gran Bretaña o Francia, sino
también los mismos teóricos estadounidenses. Al respecto, Olivart
cita las impresiones de autores como Hoosley, Wharton, Pomeroy y
el juez Daly, sobre la injusticia e improcedencia del gobierno
federal ante la diplomacia de los Estados europeos, quienes
coincidían en reconocer el carácter de beligerantes de los
confederados del sur, por tener estos posesión de una porción
importante del territorio con costa, un ejército regular con
armamento, haber conseguido que facciones del ejército enemigo
capitularan en batallas, y sobre todo, por el reconocimiento
implícito que les hizo el presidente Lincoln al declarar el bloqueo.53
De cualquier manera, afirma Olivart, la postura del gobierno
estadounidense prosiguió aún después de haber vencido en 1865,
aduciendo que el reconocimiento fue sin precedentes y precipitado,
lo que obligó a llevar el caso al tribunal arbitral de Ginebra. Pero a
raíz de la controversia se precisaron mucho mejor las condiciones y
requisitos de las situaciones de conflictos internos en los que los
sublevados podrían obtener el reconocimiento de beligerancia. Así,
uno de los funcionarios del gobierno estadounidense, el ministro de
relaciones exteriores, Mr. Adams, aseguraba en una nota lo
siguiente:
Cuando tiene lugar una insurrección contra el gobierno establecido de una nación, el deber primero de los gobiernos que viven en relaciones de paz y amistad con aquel, es abstenerse cuidadosamente de todo acto que pueda tener la más mínima influencia en el resultado de la lucha. Si ocurren circunstancias en las cuales haya que tomar alguna
53 Comparar El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 23.
27
determinación, ya porque se hallen interesados los personales intereses de algún súbdito o se desee evitar mezclarse en el conflicto, es justo y legítimo tomar las medidas necesarias hasta donde requiere la necesidad, pero nada más. Sólo los hechos y no las apariencias ni las presunciones pueden justificarla. Y tales hechos deben considerarse estrictamente en lo que requiera el caso; en todo lo demás hay que seguir observando la neutralidad más perfecta. Y si después de un razonable periodo hay pocas esperanzas de que termine la lucha, y especialmente si esta existe en el océano, entonces es posible el reconocimiento de los sublevados como beligerantes, y en tales condiciones, nadie, que yo sepa, ha tenido nada que objetar. Últimamente cuando existan las pruebas de que el gobierno central ha perdido todo dominio sobre la nación que le desobedece, y no hay probabilidad de que lo recobre, puede cualquier gobierno amigo reconocer al Estado sublevado como independiente, sin que tenga aquel legítimo motivo de agravio.54
Como vemos, estas apreciaciones del ministro americano
sirvieron para definir dos asuntos: 1. El reconocimiento de
beligerancia debe ser el resultado de unos hechos objetivos y no de
la subjetividad de los actores involucrados. 2. Especificó en qué
casos los terceros Estados podían realmente declarar la
beligerancia, aduciendo que esto sólo ocurriría en la eventual
situación de que alguno de ellos viera afectado sus intereses por el
desarrollo del conflicto. Aunque el funcionario sólo lo supuso para
el caso de Estados marítimos que afectaran las rutas comerciales
de otros Estados.
De ese evento en adelante, en las guerras civiles y
rebeliones, las prácticas de las terceras potencias fueron
escrupulosas y consistieron en dar la negativa a dicho
reconocimiento, llegando a lo sumo al reconocimiento de
insurgencia para los sublevados, como una etapa previa al
reconocimiento beligerancia (salvo el caso ya mencionado de Cuba,
cuando en 1865 sus fuerzas rebeldes terminaron siendo
reconocidas como beligerantes y como “gobierno” por algunos
54 Ver cita de El Marqués de Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 25.
28
países del sur de América). Tal fue la posición de Francia frente a
los insurrectos en Polonia. El gobierno francés se negó a dar el
reconocimiento argumentando que los polacos no tenían gobierno
de hecho, ya que no podía dársele categoría de tal a un puñado de
hombres que no tenían ni nombre ni residencia, es decir, carecían
de un territorio al cual controlar.
Pero la importancia de la decisión del Estado francés
consistió en la explicación que dio para justificar su derecho a
pronunciarse: adujo que si las prácticas de reconocimiento hechas
por terceras potencias a rebeldes en conflictos en territorios
marítimos, obedecían al hecho de que sus intereses se veían
afectados, pues igual suceso podía ocurrir en un conflicto
continental con país vecino, con lo cual, el gobierno francés
contribuyó a la teoría del reconocimiento, complementando las
tesis del ministro americano, el señor Adams. Otro referente de
esta institución lo constituyen
dos famosos fallos judiciales adoptados en la guerra de independencia cubana. El primero, data de 1885 y fue emitido por el Tribunal de Distrito de New York, en el asunto Ambrouse Light; el segundo es de 1896 y fue proferido por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso de The three friends.55
Según Ramelli, la importancia de estos dos fallos consistió
en ratificar que el reconocimiento de beligerancia es competencia
exclusiva de la rama ejecutiva del poder público, tanto en las
terceras potencias como en el Estado donde se desarrolla el
conflicto.
Finalmente, es necesario hacer mención al aporte del
Instituto de Derecho Internacional en el desarrollo de la teoría de
esta institución. En una resolución emanada en su sesión de
55 Ver Ramelli, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y Estado de Beligerancia. p. 36.
29
Neufchatel de 1900, se refrendan los principios de neutralidad de
los terceros Estados, de consideración de los sublevados como
sujetos del derecho internacional (pero sólo en lo referente al
derecho de la guerra) y se establecen además los requisitos que
deben cumplir los rebeldes si quieren aspirar a ser considerados
como beligerantes.
Después de estos desarrollos ocurridos durante el siglo XIX
y que ayudaron a precisar la institución, su práctica ha venido
perdiendo vigencia e importancia en el siglo XX. Es así que el
reconocimiento de beligerancia sólo vuelve a escena en 1967 con
ocasión de la guerra civil de Nigeria, y después, en 1979 cuando
los países del Pacto Andino, hoy Comunidad Andina, otorgaron
dicho reconocimiento a los insurrectos del gobierno nicaragüense
que luchaban contra el gobierno del general Somoza.
1.3.3. Características del Reconocimiento de
Beligerancia. El carácter descentralizado. “El reconocimiento de
beligerancia es un acto jurídico descentralizado, por cuanto su
ejercicio corresponde a diversos sujetos de derecho internacional
independientes entre sí. Tales sujetos son el gobierno legal del país
donde se produce la insurrección, y los terceros Estados.”56 Esta
descentralización significa que el reconocimiento de beligerancia
hecho por uno de los dos actores no vincula al otro
necesariamente. Así, puede ocurrir que los insurrectos sean
reconocidos como potencia beligerante por el propio gobierno y no
por los terceros Estados o viceversa. Sólo es legítimo que un tercer
Estado efectúe el reconocimiento si de alguna manera ve afectado
sus intereses por el conflicto interno.
Mientras que el acto de reconocimiento por parte del propio
gobierno puede ser mediante una declaración expresa, o de 56 Ver Valencia, Alejandro. Derecho humanitario para Colombia, 1994. p.114.
30
manera implícita, como sería el intercambio de prisioneros o la
conclusión de acuerdos entre las partes en contienda.57 El
reconocimiento por parte de terceros Estados debe ser expreso y
generalmente se hace a través de la declaratoria de neutralidad.
Asimismo, el reconocimiento que haga el propio gobierno no
requiere de la preexistencia de los requisitos arriba mencionados;
pero si tal acto proviene de un tercer Estado esas circunstancias
objetivas deben estar cumplidas en su totalidad. De no ser así, se
cometería un acto ilícito de intervención en los asuntos internos de
un Estado.
a. El carácter limitado y temporal. Como ya se había
mencionado antes, el reconocimiento de beligerancia es un acto
jurídico limitado en tanto que hace a los insurrectos sujetos de
derecho internacional sólo en lo que al derecho de guerra respecta.
Lo anterior significa que los insurrectos no son tenidos ni por
gobierno ni por Estado, y por lo tanto, no pueden suscribir
tratados, o exigir apoyo de terceros Estados, o formar parte de
organismos internacionales, o tomar decisiones en el contexto
internacional como lo haría cualquier país normal. Sólo se les ha
dado el derecho a hacer la guerra. El acto de reconocimiento es
temporal porque cesa una vez se haya acabado la situación de
hecho que le dio origen, sea porque el gobierno legal ha vencido a
los insurgentes, o bien porque los vencedores han sido éstos, y en
consecuencia el estatus jurídico pasa a un reconocimiento mayor:
de Gobierno o de Estado, según sea el caso.
b. El carácter constitutivo.
Un acto es constitutivo de una situación jurídica cuando su ejercicio es un requisito para que la situación surja y le genere los efectos que le son propios… en cambio, él, es sólo declarativo cuando la situación ha
57 Comparar Ramelli, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y estado de beligerancia. p. 24.
31
surgido independientemente de su ejercicio y, por tanto, carece de efectos jurídicos en ese sentido, limitándose a aceptar un hecho jurídico ya consumado.58
Esta aclaración conceptual de Montealegre nos sirve para
explicar la naturaleza constitutiva del reconocimiento de
beligerancia, en la medida en que primero es necesario que dicho
reconocimiento se haga, independientemente de si ya existen las
condiciones, para que tenga efectos jurídicos; es decir, no es
suficiente con que las condiciones estén dadas para que haya un
efecto jurídico inmediato sobre los insurgentes. Estos sólo ocurren
cuando alguno de los actores legitimados para otorgar dicho
reconocimiento lo han hecho efectivo, antes no. Como lo asegura
Montealegre, esta es la tesis mayoritariamente aceptada por los
teóricos en la materia, dentro de los que se destacan Kelsen,
Ophenheim, Lauterchpacht, y Bluntschli.
La anterior discusión nos sirve para traer a colación la
controversia existente entre los que son partidarios del carácter
subjetivo y los que son partidarios del carácter objetivo del
reconocimiento de beligerancia. Los subjetivistas serían aquellos
que están de acuerdo con el carácter constitutivo del
reconocimiento, y sólo reconocen los efectos jurídicos una vez
hecha la declaración. Los objetivistas dentro los que se encuentra
el Marqués de Olivart creen en la existencia de condiciones
objetivas que permiten justificar un reconocimiento de beligerancia
a la luz de una legalidad internacional.
Respecto de tales controversias, se puede afirmar que la
institución ha funcionado con una mezcla de características
objetivas y subjetivas. Evidentemente ya hay aceptadas unas
“condiciones o requisitos objetivos” sin los cuales el 58 Ver Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 482.
32
reconocimiento de beligerancia no puede efectuarse, al menos por
parte de los terceros Estados, quienes son los que normalmente lo
hacen. Desde esta perspectiva, el reconocimiento no puede
obedecer al capricho de esos terceros Estados. Sin embargo, la
última palabra la tiene el carácter subjetivo de la institución al
aceptarse que el reconocimiento es discrecional, es decir, que
aunque un grupo insurgente cumpla los requisitos para ser
reconocido como beligerante, al no existir una norma de derecho
positivo que obligue a los Estados a otorgarlo cuando se presente
dicha situación, queda a discreción del propio o de terceros
Estados decidir si efectúa o no dicho reconocimiento, sin que por
ello exista violación al derecho internacional público.
1.3.4. Requisitos del reconocimiento de beligerancia.
La doctrina, la jurisprudencia y los tratados, están de acuerdo en
las condiciones generales que deben cumplir los insurrectos para
aspirar de manera legítima a ser reconocidos como fuerza
beligerante. La tabla que se muestra a continuación presenta los
requisitos establecidos por las principales instancias
internacionales y por uno de sus teóricos más representativos, el
Marqués de Olivart.
33
Tabla 1. Cuadro comparativo sobre los requisitos del reconocimiento de beligerancia.59
FUENTEEl tribunal de La
Haya60
Instituto de Derecho Internacional de
Neufchâtel61
El Marqués De Olivart62
Corte Suprema de Estados Unidos63
REQUISITOS
1. Tener a la cabeza una persona responsable por sus subalternos.
2. Tener una señal como distintivo fijo y reconocible a distancia.
3. Llevar las armas ostensiblemente.
Sujetarse en
1. Que el grupo armado haya conquistado un territorio.
2. Que el grupo armado haya reunido los elementos propios de un gobierno regular que ejerza de hecho los atributos propios de la soberanía.
3. Que la lucha sea conducida por tropas organizadas que se encuentren
1. Territorio fijo.
2. Con comunicación libre con los demás pueblos.
3. Gobierno organizado.
4. Un fin político ético y conforme a los grandes principios de la libertad y derecho cristianos.
5. La
1. Cuando la parte civil ocupa y mantiene en forma hostil una cierta porción del territorio.
2. Ha declarado su independencia.
3. Ha segregado su fidelidad.
4. Ha organizado ejércitos.
5. Ha comenzado hostilidades en contra de su
59 Tabla elaborada por el autor de la presente monografía con base en la información obtenida de las fuentes citadas abajo.60 Ver Comité Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional relativo a la Conducción de las hostilidades, 1996. p. 19. Es de anotar que para el Tribunal de la Haya, estas condiciones también se refieren a las milicias y cuerpos de voluntarios que reúnan las condiciones anteriores.61 Ver Ramelli, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y estado de beligerancia. p. 27.62 Ver El Marqués De Olivart. Del Reconocimiento de Beligerancia y sus Efectos Inmediatos. p. 123. 63 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 457.
34
sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. 64
sometidas a la disciplina militar, y que respete los usos y costumbres de la guerra.
defienden ejércitos regulares y organizados que están en guerra con el gobierno.
antiguo soberano.
64 Ver Comité Internacional de la Cruz Roja. Derecho Internacional relativo a la Conducción de las hostilidades, 1996. p. 19.
35
Como se nota, cuando son establecidas por tribunales o
institutos internacionales, los requisitos exigidos son situaciones de
hecho. Cuando se trata de doctrinas de autores, como el caso del
Marqués de Olivart, además de las situaciones de hecho existen otras
condiciones de tipo filosófico que apelan a la existencia de “causas
justas” que motiven el levantamiento. De las versiones arriba
expuestas, la del Instituto de Derecho Internacional es la más citada
por los distintos autores consultados para este trabajo. De manera que
sobre su base se hará una construcción propia, que se diferencia de la
de aquella entidad porque divide el tercer requisito en dos partes. La
lista de requisitos propuesta es la siguiente:
a. Tener posesión y control de un territorio.b. Ejercer un gobierno de facto. c. Poseer un ejército regular con unidad de mando.d. Respetar los usos y costumbres de la guerra.
Para que la figura del reconocimiento pueda aplicarse, se
requiere que se completen estas condiciones de manera simultánea. Si
falta alguna de ellas, -como lo precisaremos cuando analicemos las
características de esta institución-, no puede efectuarse el
reconocimiento, y si se efectuara, debe considerarse como ilícito. A
continuación se pasará a precisar el significado de cada una de estas
condiciones:
a. Control y posesión de un territorio. El territorio es uno de
los elementos constitutivos del Estado y es el marco espacial que
determina su competencia.65 En otras palabras, el territorio es el
espacio al que se circunscribe la validez del orden jurídico estatal, y
por tanto, marca el límite espacial de la acción de los gobernantes.66
El control del territorio hace referencia a que la capacidad de acción
administrativa, circunscrita a un espacio determinado, se encuentra
en manos de uno de los bandos.
65 Comparar Debbasch, Charles y Daudet Yves. Diccionario de Términos Políticos, 1985.66 Comparar Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo H-Z. p. 1360.
36
b. Gobierno de facto. Según Rodrigo Borja, el gobierno de
facto es aquel “que se origina al margen de la ley o el que se ejerce
en contra o fuera del derecho.”67 Un gobierno puede ser de facto por
su origen o por su ejercicio. Por su origen si no emana de la forma y
modos establecidos constitucionalmente, y por su ejercicio si el
gobernante obra fuera de la ley aunque su asunción del mando haya
sido legal.68
El rango esencial de los gobiernos de facto es que escapan a la
subordinación jurídica en que deben estar bajo la estructura
normativa del Estado, sea en el proceso de su establecimiento, sea en
el ejercicio del poder, sea en ambas circunstancias.69 Asimismo, se
puede hacer una distinción entre gobierno de facto y dictadura en el
sentido de que el primero, no obstante ser ilegal, no necesariamente
es represivo.70
c. Ejército regular con unidad de mando. La noción de ejército
más reconocida es aquella que lo identifica con Fuerzas Armadas,
esto es, un conjunto de hombres y medios que organiza un pueblo o
un Estado para defender sus intereses por medio de las armas. La
más concreta se refiere al ejército de tierra.71 Los ejércitos
primitivos eran espontáneos, pero con el pasar del tiempo se fueron
institucionalizando y hoy tienen un carácter permanente.72
Precisamente la noción de ejército regular con unidad de mando
hace referencia al carácter estructurado, permanente y jerarquizado
que debe tener una organización militar en lo referente a mandos,
hombres, armamento, entrenamiento militar y normas de conducta.
d.Respeto por los usos y costumbres de la guerra. El derecho
de los conflictos armados se nutre del derecho consuetudinario o ius
67 Ver Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo A-G, p. 674.68 Comparar Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo A-G, p. 674.69 Comparar Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo A-G, p. 675.70 Comparar Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política Tomo A-G, p. 675.71 Comparar López, Mario. Enciclopedia de Paz y Conflictos A-K, 2004 p. 390-391. 72 Comparar López, Mario. Enciclopedia de Paz y Conflictos A-K, p. 390-391.
37
cogens, ya que los tratados o convenciones tan sólo recogen de
manera escrita principios del derecho consuetudinario. Que el
derecho de los conflictos armados haga parte del derecho
consuetudinario, “permite establecer a éste como fuente de mayor
jerarquía para aplicar el derecho de gentes y para sostener la
obligatoriedad de su cumplimiento para todos los miembros de la
comunidad internacional civilizada, aunque los Estados no sean
signatarios de los diferentes instrumentos.”73
En este sentido, un grupo insurgente que aspire a constituirse
en fuerza beligerante debe adoptar como principio en sus actuaciones,
la costumbre internacional aceptada en el modo de conducir las
hostilidades, en las que como mínimo, deben estar presentes las
contenidas en el Artículo 3º Común y el Protocolo Adicional II de los
Convenios de Ginebra. En adición a lo anterior, vale la pena transcribir
el preámbulo de la Convención de La Haya relativa a las leyes y
costumbres de la guerra terrestre del 18 de octubre de 1907 conocido
como la Cláusula Martens:
Las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.74
Una vez descritos los 4 puntos anteriores, es importante anotar
que no existe precisión normativa sobre estos cuatro requisitos, lo cual
permite un alto grado de discrecionalidad por parte de los Estados para
otorgar o no el reconocimiento, o para que el gobierno del Estado
donde ocurre el conflicto lo impugne si un tercer Estado ha decidido
otorgarlo. Esto en parte a los nulos intentos por desarrollar las
características que deben existir según cada requisito.
73 Ver Valencia, Alejandro. La Humanización de la Guerra, 1992. p. 49.74 Ver cita de Valencia, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario. Conceptos Básicos. Infracciones en el Conflicto Armado Colombiano. p.73.
38
1.3.5. Utilidad del reconocimiento de beligerancia. El
reconocimiento de beligerancia es el “acto capital en las relaciones
entre insurgentes y terceros Estados, y al erigir al partido insurgente
en un nuevo sujeto del derecho internacional –aunque de rango
secundario y efímero- los terceros Estados se exponen a la acusación de
injerencia en los asuntos internos del Estado en conflicto.”75 Ello
significa que por mantener unas relaciones de cordialidad entre
Estados y evitar ciertas querellas internacionales innecesarias, los
terceros Estados, que son los que normalmente efectúan el
reconocimiento, han preferido ser prudentes y conservadores con la
aplicación de esta figura. El mismo Montealegre señala que, como
consecuencia de lo anterior, los terceros Estados sólo se han atrevido a
tomar partido cuando las hostilidades han dado a un vencedor, con lo
cual, el reconocimiento de beligerancia ha dado paso al reconocimiento
de gobierno o de Estado.76 Esta fue la situación frecuentemente
presentada en las guerras de descolonización de mediados del siglo XX.
De otra parte, no es común que el reconocimiento sea hecho por
el Estado donde se desarrolla el conflicto por lo que representa el
otorgarle legitimidad a la fuerza enemiga que le está disputando el
poder político. Conceder el reconocimiento de beligerancia equivaldría
a reconocer que no tienen ni autoridad ni control sobre la Nación y el
territorio.
Como se señaló arriba, tras el surgimiento del Derecho
Internacional Humanitario a partir de 1949, cuando se aprobó el
artículo 3º Común a los Convenios de Ginebra, que implicaba la
regulación de los conflictos armados sin carácter internacional, se
desligó la aplicación de las normas humanitarias al reconocimiento de
beligerancia, pues se insistía en su aplicación independientemente del
75 Ver cita de Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 463.76 Comparar Montealegre, Hernán. La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos. p. 462.
39
estatus jurídico de las partes. Este es el argumento principal que
mencionan los teóricos para suponer que el reconocimiento de
beligerancia ha entrado en desuso.
Una de las principales consecuencias que, en principio, tendría
un reconocimiento de beligerancia, es que el conflicto armado
empezaría a entenderse como internacional en lugar de no
internacional. Ello implica, que en una situación de rebelión o
insurgencia, es decir, un conflicto sin carácter internacional, se
adoptarían los instrumentos del DIH contemplados por el artículo 3º
Común y el Protocolo II Adicional de los Convenios de Ginebra. En
cambio, de existir el reconocimiento de beligerancia, se adoptaría toda
la normatividad de la guerra tradicional y de los conflictos armados
internacionales, en lugar de las normas internas donde se desarrollan
las hostilidades.
Ello quiere decir que el reconocimiento implica conceder a un
grupo armado una personalidad jurídica internacional, que lo hace
acreedor a derechos y obligaciones. En cuanto a los derechos, el
principal es que los insurgentes se empiezan a comportar como un
Estado, exclusivamente en lo que atañe a la guerra, pues la comunidad
internacional se acoge al principio de neutralidad para que las partes
resuelvan la contienda por la vía de las armas. En cuanto a las
obligaciones humanitarias, éstas resultan ser inocuas, por cuanto se
aplican independientemente del estatus jurídico de las partes. Es decir,
que estas obligaciones existen sin necesidad de que exista un
reconocimiento de beligerancia.
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