Monografía Concursal (1)

DEDICATORIA

1 ENTIDADES LIQUIDADORAS

A Dios por iluminarnos de saber y

fuerzas para seguir adelante, llenos

de bendiciones.

A nuestros padres por apoyarnos en

nuestros estudios universitarios y

brindarnos su comprensión y cariño

en todo momento.

A nuestro profesor por la enseñanza que

día a día forja en nosotros,

compartiendo sus conocimientos

teóricos y experiencias jurídicas en el

campo del Derecho

PRESENTACIÓN

Tenemos el agrado de dirigirnos hacia su persona, con el fin de exponer ante

usted el presente trabajo monográfico denominado “ENTIDADES

LIQUIDADORAS”.

El presente trabajo, se logra a través de una minuciosa investigación y aportes

jurídicos de directivas, jurisprudencia y análisis de casos concretos.

Así mismo, la investigación que ante usted presentamos, también contiene

nuestros aportes, opiniones, conclusiones de todo lo analizado, estudiado, así

como también nuestra apreciación crítica.

Es por ello que esperamos que el presente trabajo monográfico satisfaga las

expectativas que este tema ha despertado en varias personas, y se cumpla

con el objetivo encomendado.

Además esperamos con mucho agrado que el presente trabajo sea de gran

utilidad para todo aquel que en algún momento coja esta información y desee

obtener nuevos conocimientos.

LOS AUTORES.


INTRODUCCION

Las empresas por su propia naturaleza están destinadas a desempeñar un rol

importante en el desarrollo de las actividades mercantiles y económicas de un

país, constituyéndose en un agente central en torno al cual giran diversos

intereses de otros agentes económicos (trabajadores, acreedores, consumidores,

Estado, etc.). De tal forma que la desaparición de la empresa como persona

jurídica afecta directamente a los agentes con quien mantiene una relación

permanente, por ello el ordenamiento legal se preocupa que el proceso por el cual

se le pone fin a la existencia de la empresa, se haga de manera ordenada,

transparente y debidamente publicitada a fin de no lesionar sus intereses.

En nuestro país, el proceso por el cual se extingue una empresa, denominado

Disolución y Liquidación, se encuentra regulado principalmente en la Ley General

de Sociedades, Ley Nº 26887 (09.12.97), para el caso de empresas que han

adoptado forma societaria. En el caso de Empresas Individuales de

Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) su regulación se encuentra en el Decreto Ley

Nº 21621 (14.09.76). Asimismo, coexiste conjuntamente con las disposiciones

mencionadas, un régimen de disolución y liquidación de empresas insolventes al

amparo de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.2002).

La ley General del sistema concursal (en adelante, la LGSC) dispone que una vez

iniciado el procedimiento concursal, corresponde a los acreedores (y no ya al

deudor) decidir el destino del empresa en crisis. Así lo dispone claramente el

artículo III de la LGSC cuando señala que: “ la viabilidad de los deudores en el

mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos

procedimientos concursales, quienes asume la responsabilidad y consecuencias

de la decisión adoptada”.


ÍNDICE

DEDICATORIA……………………………………………………………………………1

PRESENTACION…………………………………………………………………………2

INTRODUCION…………………………………………………………………………....3

INDICE……………………………………………………………………………………...4

CAPÍTULO i: LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD…………………...………………..6

1. LIQUIDACION DE LA

SOCIEDAD……………………………………………………………………….. 7

1.1EL LIQUIDADOR…………………………………………………………..…8

1.2PRINCIPALES FUNCIONES DEL LIQUIDADOR……………..………....8

1.2.1 EXPEDIENTE Nº 004-2003-FACULTADES DEL

LIQUIDADOR...........................................................................9

1.2.2 LIQUIDADOR DEBE SOLICITAR INSCRIPCION DEL

CONVENIO DE LIQUIDACION EN EL PLAZO LEGAL PESE

A NO CONTAR CON TODOS LOS REQUISITOS ………….31

2. CESE DEL CARGO DE LIQUIDADOR……………………………………….41

3. BALANCE FINAL DE LA LIQUIDACIÓN. APROBACIÓN Y

PUBLICACIÓN…………………………………………………………………..41

4. DISTRIBUCIÓN DEL HABER SOCIAL REMANENTE………………….….41

5. ¿CUANDO Y PORQUE EL ESTADO DEBE DECIDIR LA LIQUIDACIÓN

DE LOS INSOLVENTES? ……………………………………………………..42

CAPÍTULO ii: ENTIDADES LIQUIDADORAS EN LA LEY CONCURSAL….......63

1. ENTIDADES LIQUIDADORAS EN LA LEY CONCURSAL ……………….64

1.1DIRECTIVA SOBRE NORMAS RELATIVAS A LA CARTA FIANZA

QUE DEBEN OTORGAR LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y

LIQUIDADORAS CONFORME AL ARTÍCULO 120.4 DE LA LGSC....65


1.2.SISTEMA DE ACREDITACIÓN DE ENTIDADES ANTE INDECOPI:

CRITERIOS RELATIVOS………………………………………………….74

1.2.1 Normas Reglamentarias relativas a la Disolución y

Liquidación iniciada de oficio por la Comisión…………………..…131

1.2.2 Pago del crédito concursal por liquidador: Requisito.….….141

CAPÍTULO iii: PROCESO DE LIQUIDACIÓN………………………..…………..152

1. PROCESO DE LIQUIDACIÓN…………………………………..………….153

1.1LINEAMIENTOS ACERCA DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN ANTE

EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN….…....

……………………………………………153

1.2CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

CONDUCIDO DE OFICIO POR LA AUTORIDAD CONCURSAL POR

RENUNCIA DEL LIQUIDADOR……………………………………………159

2. RENUNCIA DEL LIQUIDADOR DESIGNADO DE OFICIO SURTE

EFECTOS SI CUMPLE CON INFORMAR ESTADO DEL PROCESO

3. CASOS CONCRETOS…………………………………………..…………..183

3.1 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL…………………183

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………189



CAPITULO I:

Liquidación de la Sociedad

1. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD

La liquidación es el proceso que se inicia una vez disuelta la sociedad y

no supone el cambio de personalidad jurídica, pues la misma se

mantiene, aunque sólo para fines de la liquidación, hasta la inscripción

registral de su extinción. La liquidación comprende, pues, el conjunto de

actos por el cual se realiza el patrimonio social y se procede a cancelar

los pasivos de la sociedad que ha incurrido en una causal de disolución,

antes de proceder a la entrega del haber social a los socios. Desde que

se produce la declaratoria de disolución cesa la representación de los

directores, administradores, gerentes y representantes en general,

asumiendo el liquidador o liquidadores, designados en número impar,

las funciones que les corresponden conforme a la ley, al estatuto, al

pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad

y a los acuerdos de la junta general.

Durante la liquidación la sociedad debe añadirse a su razón social o

denominación la expresión “en liquidación” en todos los documentos y

correspondencia mercantil, a fin de advertir a terceros del cese de los

negocios y la extinción de la sociedad. La omisión de esta obligación no

afecta en absoluto la validez de los actos celebrados por el liquidador,

pero lo hacen responsable por cualquier perjuicio derivado de tal

omisión.


1.1. EL LIQUIDADOR

El liquidador es la persona que asume la labor de liquidación de la

sociedad disuelta, debidamente nombrado por la junta general, los

socios, o en su caso, por el juez. El cargo de liquidador es

remunerado, salvo que el estatuto, el pacto social o el acuerdo de la

junta general disponga lo contrario, pudiendo ser ejercido por una

persona natural o jurídica. En éste último caso, se debe nombrar a la

persona natural que la representará, la misma que queda sujeta a las

responsabilidades que se establecen en la ley para el gerente de la

sociedad anónima, sin perjuicio de la que corresponde a los

administradores de la entidad liquidadora y a ésta. Los socios cuya

representación alcance la décima parte del capital social y el

sindicato de obligacionistas, tienen derecho a designar un

representante que vigile las operaciones de liquidación.

1.2. PRINCIPALES FUNCIONES DEL LIQUIDADOR

El liquidador ejerce la representación de la sociedad en liquidación y su

administración para liquidarla, además por el solo hecho de su

nombramiento goza de las facultades generales y especiales de

representación procesal y adicionalmente le corresponde lo siguiente:

a) Formular los documentos contables desde día que se inicie la

liquidación.

b) Requerir la colaboración de los directores, administradores

cesados, para la elaboración de los documentos referidos.

c) Llevar y custodiar los libros y correspondencia de la sociedad y

entregarlos a la persona que habrá de conservarlos luego de la

extinción.

d) Velar por la integridad del patrimonio social.


e) Realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean

necesarias para la liquidación.

f) Exigir el pago de los créditos y de los dividendos pasivos

existentes al momento de iniciarse la liquidación.

g) Transigir y asumir compromisos y obligaciones que sean

convenientes al proceso liquidación.

h) Pagar a los acreedores de la sociedad.

i) Convocar a junta general cuando lo considere necesario, así

como en las oportunidades que señale la ley, el pacto social, el

estatuto, los convenios entre accionistas (o socios) inscritos ante

la sociedad o por disposición de la junta general.

1.2.1. FACULTADES DEL LIQUIDADOR SEGÚN EL

EXPEDIENTE Nº 004-2003-FACULTADES DEL

LIQUIDADOR.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Concursal

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES (LA

COMISIÓN)

DEUDOR : PLANINSA S.A. EN LIQUIDACIÓN (PLANINSA)

DENUNCIADO : ASESORÍA Y NEGOCIOS FINANCIEROS S.A.(ASFINSA)

MATERIA : PROCEDIMIENTO SANCIONADOR


INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES A CARGO DE ENTIDAD

LIQUIDADORA

PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA

IMPOSICIÓN DE MULTA

SUMILLA

El Convenio de Liquidación es un instrumento concursal de naturaleza

contractual, en el que se establecen los derechos y obligaciones a cargo de las

partes con el fin de regular y ejecutar los mecanismos de realización de los bienes

del deudor escogidos por los acreedores para el pago de sus créditos. En tal

sentido, este convenio resulta de obligatorio cumplimiento para la junta de

acreedores y el liquidador, como partes de dicho acto jurídico.

Lima, 11 de junio de 2004

I. ANTECEDENTES

Mediante Requerimiento Nº 016-2003/CCO-INDECOPI notificado el 28 de

febrero de 2003, la Secretaría Técnica de la Comisión informó a ASFINSA que se

efectuaría una visita inspectiva en sus oficinas el 7 de marzo de 2003, en ejercicio

de las facultades de investigación establecidas en los artículos 1 y 2 del Decreto

Legislativo Nº 807, para lo cual debía poner a disposición de los representantes de

la Secretaría Técnica diversa documentación contable y financiera de Planinsa(1),

así como el libro de actas de Junta de Acreedores y copia de todos los contratos

firmados desde el inicio de dicho procedimiento concursal hasta la fecha.

El 25 de marzo de 2003 se realizó la visita inspectiva en las oficinas de

Planinsa, ocasión en la que ASFINSA, en su calidad de entidad liquidadora de

dicha empresa, proporcionó a los representantes de la Secretaría Técnica de la


Comisión copia de la documentación requerida, la misma que obra de fojas trece

(13) a cuatrocientos trece (413) del expediente.

Mediante Requerimiento Nº 133-2003/CCO-INDECOPI notificado el 8 de abril

de 2003, la Secretaría Técnica de la Comisión comunicó a ASFINSA el inicio de

un procedimiento sancionador por presuntas irregularidades cometidas en el

procedimiento de liquidación de Planinsa, en aplicación de lo dispuesto por los

numerales 1 y 2 del artículo 126 de la Ley General del Sistema Concursal. Las

presuntas infracciones detectadas fueron las siguientes:

(i) El pago de servicios legales de otra empresa concursada con fondos de

Planinsa.

(ii) La venta de activos de Planinsa por debajo del valor de tasación sin la

aprobación de la Junta de Acreedores.

(iii) Declaración de montos distintos por concepto de honorarios cobrados al 31

de diciembre de 2002.

En tal sentido, la Secretaría Técnica de la Comisión otorgó a ASFINSA un

plazo de cinco (5) días hábiles para que presente sus descargos respecto de los

hechos antes señalados, indicando que podía presentar los medios probatorios

correspondientes.

El 15 de abril de 2003, ASFINSA formuló sus descargos respecto de los

hechos imputados señalando lo siguiente:

(i) Cuestionó la validez del procedimiento de investigación realizado por la

Secretaría Técnica de la Comisión, señalando lo siguiente:

a) La evaluación de presuntas irregularidades referidas a la gestión de

ASFINSA como entidad liquidadora de Planinsa no compete a la Comisión sino a

la Junta de Acreedores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 122.1 de la Ley


General del Sistema Concursal. Asimismo, la Comisión solo está facultada a

imponer sanciones a las entidades administradoras y liquidadoras registradas ante

el INDECOPI en caso que estas, en el ejercicio de sus funciones, cometan alguna

de las infracciones previstas en el Título VII, artículo 125 de la Ley General del

Sistema Concursal. Por tanto, debe interpretarse que las facultades de

investigación de la Comisión contenidas en el Decreto Legislativo Nº 807 solo

pueden ser ejercidas por dicho órgano funcional dentro de los procedimientos

iniciados o en las indagaciones preliminares llevadas a cabo para determinar la

apertura de un procedimiento sancionador únicamente respecto de las

infracciones antes indicadas.

b) Durante el desarrollo de la visita inspectiva realizada a las oficinas de

Planinsa, los representantes de la Secretaría Técnica de la Comisión inobservaron

el Manual de Auditoría Gubernamental (en adelante, el MAGU), toda vez que

requirieron verbalmente documentación no consignada en los requerimientos

efectuados por la Secretaría Técnica y omitieron además todas las explicaciones

expuestas en su momento por los representantes de ASFINSA.

(ii) Respecto de la, atendiendo determinados bienes, ASFINSA procedió a

venta de activos de Planinsa por debajo del valor de tasación sin la autorización

de la Junta de Acreedores, ASFINSA señaló que, ante la poca demanda de los

activos ofertados, optó por realizar una política de subastas privadas, habiéndose

llegado a realizar hasta ocho de ellas, las cuales, debido a los altos precios y la

crisis económica del mercado, finalmente fueron declaradas desiertas. Frente a

ello realizar los activos a través de venta directa, cumpliendo con informar de las

políticas de ventas adoptadas en la sesión de Junta de Acreedores del 7 de

diciembre de 2001, ocasión en la que dicho órgano deliberativo aprobó los actos

realizados durante el procedimiento de liquidación, incluyendo la disposición de

activos.


Mediante Resolución Nº 0162-2003/CCO-INDECOPI del 20 de junio de 2003,

la Comisión sancionó a ASFINSA con una multa ascendente a dos (2) Unidades

Impositivas Tributarias (UIT) por haber cometidos las infracciones previstas en el

artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807, la Primera Disposición Complementaria

de la Ley de Reestructuración Patrimonial y el artículo 123.1 de la Ley General del

Sistema Concursal. En sustento de dicho pronunciamiento, la Comisión señaló lo

siguiente:

(i) El Decreto Legislativo Nº 807 resulta plenamente aplicable a los

procedimientos concursales, toda vez que el artículo 2 de dicha norma concede a

las Comisiones y Oficinas del INDECOPI facultades de requerir información para

verificar la veracidad de la documentación presentada, en tanto que el artículo 5

otorga la facultad de sancionar a los administrados que proporcionaran

información falsa o inexacta. Por otra parte, la materia de evaluación del presente

procedimiento sancionador no es la capacidad técnica de ASFINSA como entidad

liquidadora sino la veracidad de la información presentada por dicha empresa a la

autoridad concursal y el presunto incumplimiento de sus obligaciones como

liquidadora de Planinsa, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del

artículo 125 y el numeral 1 del artículo 123 de la Ley General del Sistema

Concursal y la Primera Disposición Complementaria de la Ley de Reestructuración

Patrimonial.

(ii) El MAGU solo es aplicable a las labores de auditoría realizadas a entidades

del Estado, quedando excluidas por tanto de dicho ámbito las entidades

administradoras y liquidadoras toda vez que estas no forman parte de la

administración pública. Sin perjuicio de ello, la norma especial que regula el

procedimiento sancionador es el artículo 126 de la Ley General del Sistema

Concursal, la misma que ha sido observada en el presente caso.

(iv) No existía responsabilidad de ASFINSA respecto del supuesto pago de

honorarios por servicios legales de otra empresa concursada con fondos de


Planinsa y la supuesta diferencia en los montos declarados por concepto de

honorarios como entidad liquidadora de dicha empresa.

(v) ASFINSA vendió activos de Planinsa por debajo de su valor de tasación sin

la aprobación de la Junta de Acreedores, la mayoría de los cuales fueron vendidos

durante el año 2002, esto es, con posterioridad al 7 de diciembre de 2001, fecha

en la que ASFINSA habría informado de tales transacciones a la Junta de

Acreedores. En tal sentido, la referida entidad liquidadora proporcionó a sabiendas

información inexacta a la Comisión sobre sus actividades como entidad

liquidadora de Planinsa, verificándose asimismo el incumplimiento de su

obligación de no vender activos de la insolvente por debajo de su valor de

tasación, conforme a lo establecido en el Convenio de Liquidación(2).

El 7 de julio de 2003, ASFINSA apeló la referida resolución reiterando los

argumentos expuestos en su escrito de descargos, alegando además los

siguientes argumentos:

(i) La potestad de la autoridad concursal de sancionar por presentación de

información falsa en aplicación del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807 se

encuentra restringida, en el caso de las entidades administradoras y liquidadoras

registradas ante la Comisión, a la presentación trimestral de información a cargo

de dichas entidades, conforme a lo establecido por el numeral 3 del artículo 122

de la Ley General del Sistema Concursal.

(ii) Los hechos que dieron origen al procedimiento sancionador provinieron de

información requerida fuera de los alcances de la Ley General del Sistema

Concursal, antes del inicio de un procedimiento sancionador y en virtud de un

procedimiento de investigación de la gestión de ASFINSA que no era de su

competencia. De otro lado, resulta contradictorio que la Comisión señale que se

encuentre facultada a requerir información a las entidades administradoras y

liquidadoras, siendo que lo sancionable solo sea la veracidad de dicha información

y no la gestión de la empresa que se desprenda de la misma.


(iii) Si bien las disposiciones contenidas en el MAGU son de aplicación a las

auditorías realizadas a entidades del Estado, corresponde aplicarlas al presente

caso en razón a que, ante la ausencia de un procedimiento que regule las

auditorías efectuadas por entidades estatales a terceros privados y, más aún,

considerando que las mismas pueden devenir en sanciones, estas deben

realizarse conforme a las prácticas generalmente aceptadas en materia de

auditorías, como las reguladas en el MAGU. Por otra parte, la auditoría fue

realizada antes del inicio del procedimiento sancionador, por lo que no

correspondía aplicar el artículo 126 de la Ley General del Sistema Concursal.

(iv) En el Resumen Ejecutivo de la gestión de ASFINSA como entidad

liquidadora de Planinsa, documento presentado a la Junta de Acreedores el 7 de

diciembre de 2001, dicha empresa informó sobre el mecanismo de subastas

efectuadas y aquéllas por realizarse, por lo que dicho documento no solo buscó la

ratificación de los actos realizados hasta ese momento, sino también de las

nuevas valorizaciones practicadas sobre los bienes de la insolvente, así como de

la política de ventas que se estaba implementando. Adicionalmente, los

acreedores de Planinsa no han formulado objeción alguna a la fecha respecto de

las referidas ventas.

Por Resolución Nº 0164-2003/CCO-INDECOPI del 16 de julio de 2003, la

Comisión concedió el recurso y dispuso que se eleven los actuados a la Sala.

El 26 de agosto de 2003 se realizó el informe oral, con la participación del

representante legal de ASFINSA.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

(i) Determinar si corresponde tener en consideración los cuestionamientos

formulados por ASFINSA al procedimiento de investigación realizado por la

Secretaría Técnica de la Comisión al amparo de los artículos 1 y 2 del Decreto

Legislativo Nº 807.


(ii) Determinar si correspondía sancionar a ASFINSA por presentación de

información inexacta a la Comisión.

(iii) Determinar si la venta de activos de Planinsa por debajo de su valor de

tasación constituye el incumplimiento de una obligación a cargo de ASFINSA

como entidad liquidadora y si, como consecuencia de ello, correspondía

sancionarla por tal hecho.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

El procedimiento de investigación realizado por la Secretaría Técnica de la

Comisión

1. ASFINSA ha cuestionado el procedimiento de investigación efectuado por la

Secretaría Técnica de la Comisión con anterioridad al inicio del procedimiento

sancionador, señalando lo siguiente:

(i) La evaluación sobre la gestión de ASFINSA como entidad liquidadora de

Planinsa compete únicamente a la Junta de Acreedores, de conformidad con lo

dispuesto por el numeral 1 del artículo 122 de la Ley General del Sistema

Concursal.

(ii) La Secretaría Técnica de la Comisión solo se encontraba facultada para

iniciar un procedimiento de investigación respecto de las infracciones previstas en

el Título VII de la Ley General del Sistema Concursal y, tratándose de la infracción

por presentación de información falsa, dicho órgano únicamente podía iniciar un

procedimiento de investigación respecto de la información que por ley las

entidades liquidadoras debían entregar a la Comisión, esto es, la información

trimestral sobre los procedimientos a su cargo exigida por el numeral 3 del artículo

122 de la referida norma.

(iii) Durante la realización del referido procedimiento de investigación, la

Secretaría Técnica de la Comisión inobservó determinadas reglas para efectuar


auditorías establecidas por el MAGU, lo cual, tratándose de un procedimiento que

podía derivar en la imposición de sanciones a ASFINSA, afectó su derecho de

defensa.

2. El numeral 1 del artículo 122 de la Ley General del Sistema Concursal

establece que la capacidad técnica de las entidades administradoras y

liquidadoras registradas ante la Comisión corresponde a los acreedores. El

fundamento de dicha norma, de acuerdo a la Exposición de Motivos del Proyecto

de Ley del referido dispositivo legal, es el siguiente: “La Ley parte de la premisa

que corresponde a los acreedores evaluar la capacidad de las entidades que se

encuentran facultadas para constituirse como administradores de empresas en

procedimientos de reestructuración, o como liquidadores de empresas en

procedimientos de disolución y liquidación.

Dentro de este contexto, y con el objeto de que los acreedores cuenten con

información relevante sobre las administradoras y liquidadoras a efectos de que

puedan tomar decisiones informadas, se autoriza a que la Comisión divulgue la

información que obre en sus registros sobre dichas empresas, incluyendo aquella

relativa a las quejas planteadas por los usuarios, duración y prórroga de los

procedimientos a su cargo, honorarios y comisiones percibidas, gastos incurridos

en los procedimientos a su cargo, entre otra”.

3. De acuerdo a la cita antes expuesta, la ley ha otorgado a los acreedores la

facultad de evaluar la capacidad técnica de las entidades administradoras y

liquidadoras a efectos de que, en base a la información recabada por la Comisión

respecto de dichas entidades, aquéllos se encuentren en aptitud de elegir la

entidad que consideren más idónea para administrar la empresa en un proceso de

reestructuración o, de ser el caso, llevar a cabo la liquidación de la misma.

4. Sin embargo, el ejercicio de tal facultad por parte de los acreedores no

impide que la autoridad concursal, en el ejercicio de las atribuciones conferidas

por los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo Nº 807 (3), desarrolle investigaciones


preliminares dentro del ámbito de su competencia con el objeto de fiscalizar la

actuación de las entidades administradoras y liquidadoras en los procedimientos

concursales a su cargo y, de ser el caso, disponga el inicio de un procedimiento

sancionador a efectos de determinar si tales entidades incurrieron en alguna de

las infracciones taxativamente establecidas por ley.

5. En tal sentido, en el ejercicio de las facultades de investigación antes

señaladas, mediante Requerimiento Nº 016-2003/CCO-INDECOPI notificado el 28

de febrero de 2003, la Comisión dispuso el inicio de un procedimiento de

investigación a efectos de verificar la veracidad de la información presentada por

ASFINSA respecto de su gestión como entidad liquidadora de Planinsa.

6. Contrariamente a lo manifestado por ASFINSA, el objeto de dicha

investigación constituye un tema de competencia de la Comisión, toda vez que el

artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807 faculta a dicha autoridad y a los demás

órganos funcionales del INDECOPI para sancionar a toda aquella persona natural

o jurídica que, en forma intencional, presente información falsa en el marco del

procedimiento(4). A su vez, el numeral 1 del artículo 125 de la Ley General del

Sistema Concursal ratifica la competencia de la Comisión para imponer sanciones

de verificarse la infracción antes mencionada(5).

7. Las citadas normas no efectúan distinción alguna respecto de los

administrados pasibles de ser sancionados por la realización de la referida

infracción, por lo que la potestad sancionadora de la Comisión en este caso

también puede ser ejercida sobre las entidades administradoras y liquidadoras

registradas ante ella, dada su calidad de partes intervinientes en el procedimiento

concursal.

8. Por tanto, la Secretaría Técnica de la Comisión sí se encontraba facultada

para iniciar un procedimiento de investigación destinado a efectuar un control

respecto de la veracidad de la información y documentación presentadas por

ASFINSA como entidad liquidadora de Planinsa y, de ser el caso, decidir si, sobre


la base de los indicios recabados como resultado de dicha investigación,

correspondía disponer el inicio de un procedimiento sancionador contra la referida

entidad por la presunta presentación de información falsa e incumplimiento de sus

obligaciones como liquidadora.

9. Con relación a las presuntas infracciones al MAGU cometidas por la

Secretaría Técnica de la Comisión durante la visita inspectiva realizada a las

oficinas de ASFINSA y que, según lo manifestado por esta empresa, constituyen

vicios que afectaron su derecho de defensa, debe indicarse que dicha diligencia

fue realizada en el marco de investigaciones preliminares dispuestas por el

referido órgano al amparo de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo Nº 807,

destinadas precisamente a evaluar la posibilidad de iniciar un procedimiento

sancionador contra la mencionada entidad liquidadora.

10. En efecto, conforme a lo dispuesto por la norma antes citada y por el inciso

2 del artículo 235 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(6), dicha

investigación tiene el carácter de indagación preliminar, por lo que no forma parte

del procedimiento, sino que constituye una actuación de la autoridad

administrativa orientada a recabar elementos de juicio suficientes que justifiquen el

inicio del procedimiento sancionador(7).

11. Por tal motivo, el derecho de defensa del investigado no resulta afectado

por deficiencias u omisiones en que pudiera incurrir la autoridad durante las

diligencias realizadas en dicha etapa previa de instrucción, toda vez que, al

momento de ser notificado con el inicio del procedimiento sancionador en su

contra, el administrado tiene la oportunidad de cuestionar los resultados de dicha

investigación mediante la formulación de sus descargos respecto de la infracción

que se le imputa.

12. En el presente caso, ASFINSA señaló que, durante la visita inspectiva

realizada a sus oficinas en el marco de la investigación preliminar antes indicada,

los representantes de la Secretaría Técnica de la Comisión le exigieron la entrega


de documentación no solicitada mediante el requerimiento previamente notificado,

ni tomaron en consideración las explicaciones ofrecidas por los representantes de

ASFINSA al realizarse dicha visita.

13. Sin embargo, tales hechos no constituyen vicios que impliquen una

transgresión al debido procedimiento, toda vez que dicha entidad liquidadora tuvo

la oportunidad de ejercer su derecho de defensa al momento de formular sus

descargos frente a las infracciones imputadas en el acto de apertura del

procedimiento sancionador, mediante el cuestionamiento de las pruebas obtenidas

como resultado de la referida investigación y la absolución de las observaciones

efectuadas durante la realización de la visita inspectiva.

14. En atención a lo expuesto en los considerandos precedentes, corresponde

desestimar los cuestionamientos formulados por ASFINSA contra el procedimiento

de investigación realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión al amparo de

los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo Nº 807.

Venta de activos de Planinsa por debajo de su valor de tasación sin

autorización de la Junta de Acreedores.

15. La Comisión sancionó a ASFINSA por haber incumplido la obligación a su

cargo establecida en el Convenio de Liquidación de Planinsa consistente en no

vender los activos de la insolvente por debajo de su valor de tasación sin la

autorización de la Junta de Acreedores.

16. En dicho instrumento concursal, cuya copia obra de fojas 156 a 165 del

expediente, se acordó lo siguiente:

“(…) VIII REALIZACIÓN DE ACTIVOS

VIII.1. ASFINSA podrá realizar los activos de la empresa mediante venta

directa, siempre que el precio a pagar por el comprador no sea inferior al


establecido en la tasación efectuada de los respectivos bienes; previa aprobación

del Comité.

VIII.2. En caso contrario, es decir, si no recibiese ofertas por montos superiores

o equivalentes al valor de tasación de los bienes, estos deberán ser realizados en

pública subasta. (…)” (el subrayado es agregado)

17. En su recurso, ASFINSA ha señalado que en la sesión de Junta de

Acreedores del 7 de diciembre de 2001, dicho órgano deliberativo acordó ratificar

no solo los actos realizados por la referida entidad liquidadora hasta tal fecha, sino

que también aprobó las nuevas valorizaciones de los bienes de Planinsa, así

como la política de subastas de los mismos que se había venido implementando.

18. Conforme se aprecia del acta de la referida sesión, cuya copia obra de fojas

367 a 369 del expediente, ASFINSA presentó a la Junta de Acreedores de

Planinsa un documento denominado “Informe de Gestión”, el mismo que contenía

un resumen de la gestión de dicha entidad liquidadora desde su designación hasta

el 31 de octubre de 2001.

19. En el referido informe, cuya copia obra de fojas 396 a 403 del expediente,

ASFINSA indicó lo siguiente:

“(…) 1. INVENTARIOS Y VALORIZACIÓN DE LOS ACTIVOS DE LA

EMPRESA

Se efectuó el inventario de los bienes de propiedad de la empresa, los mismos

que posteriormente fueron materia de un peritaje para establecer los valores de

comercialización o venta, que permitiera contar con parámetros para su

realización.

Para establecer condiciones que permitieran una realización ventajosa de estos

bienes, se valorizó tomando en consideración un criterio de agrupación por línea

de producción; sin embargo, como no prosperó la venta bajo esta modalidad, se


tuvo que ofertar la maquinaria de acuerdo a los requerimientos de los interesados.

(…)

Tomando en cuenta el inventario de los activos fijos y la venta de los mismos

efectuadas durante el período informado, el saldo por realizar asciende al importe

de US$ 175,226.23, considerando su valor residual después de los castigos

derivados de las cuatro subastas realizadas a la fecha (Anexo Nro. 02). (...)

2. INGRESOS - VENTAS DE LOS ACTIVOS DE LA EMPRESA

Para promover la venta de la maquinaria por línea de producción, se invitó a

visitar la empresa a todos los interesados, para mostrarles la maquinaria en planta

y poner en su conocimiento las características y su valor de venta; posteriormente

se los invitó a la negociación correspondiente a fin de llegar a un acuerdo sobre

precio final y forma de pago.

Paralelamente, se realizaron publicaciones periódicas en diferentes diarios de

circulación nacional, de avisos de venta ofertando los activos de la fallida. Como

consecuencia de los mismos hemos recibido la visita de numerosas personas

interesadas, algunas de las cuales venían en representación de sus empresas.

Durante el período reportado (30 de marzo del 2000 al 31 de octubre del 2001),

se han generado ingresos por ventas de activos, por cobranzas a clientes y otros

conceptos, por el importe de US$ 353,945.76 (Anexo Nro. 03).

20. ASFINSA señaló que la Junta de Acreedores aprobó tanto la nueva

tasación realizada sobre los activos de Planinsa como el mecanismo de subastas

privadas de los mismos. Sin embargo, el informe citado en los párrafos

precedentes solo fue puesto en conocimiento de dicho órgano deliberativo, no

siendo sometido a votación alguna para su aprobación.

21. El Convenio de Liquidación es el instrumento concursal que contiene las

condiciones y términos que regirán el proceso de liquidación del patrimonio del


deudor, para lo cual establece los derechos y obligaciones que corresponde a las

partes contratantes –esto es, la Junta de Acreedores y el Liquidador– en tanto se

mantenga vigente la relación jurídica entablada entre ellas.

22. De acuerdo a lo señalado en el considerando 15, el Convenio de

Liquidación de Planinsa estableció que ASFINSA solo podía vender los bienes de

la insolvente por debajo de su valor de tasación si previamente había obtenido la

autorización para ello por parte del Comité de Acreedores o, en su defecto, por la

Junta de Acreedores. Por tanto, la referida entidad liquidadora se encontraba

impedida de realizar los activos de una forma distinta a la acordada por la

colectividad de acreedores a través del mencionado instrumento concursal, salvo

que los propios acreedores hubieran decidido modificar el citado convenio optando

por otro mecanismo de venta.

23. Para considerar que la Junta de Acreedores aprobó el mecanismo

implementado por ASFINSA para la venta de los activos de Planinsa, no resultaba

suficiente que la liquidadora pusiera en conocimiento de los acreedores dicho

mecanismo, sino que requería una expresa manifestación de voluntad por parte

del referido órgano deliberativo canalizada a través de un acuerdo de modificación

del Convenio de Liquidación en el extremo relativo a la realización de los bienes,

decisión que, además, debía ser adoptada con el voto de la mayoría calificada

establecida por el artículo 36 de la Ley de Reestructuración Patrimonial (8), norma

vigente a la fecha en que ASFINSA informó a la Junta de Acreedores de las

ventas realizadas. No obstante, ello no ocurrió en el presente caso.

24. De la investigación efectuada por la Secretaría Técnica de la Comisión, se

verifica que ASFINSA realizó siete (7) ventas de activos por debajo de su valor de

tasación entre el 30 de marzo de 2001 y el 23 de diciembre de 2002, obteniendo

un monto total de US$ 37 169,39, suma que resulta inferior a la que habría podido

obtenerse si dichos bienes hubieran sido vendidos al valor asignado en la subasta


anterior a la transferencia, ascendente a US$ 54 244,92. El detalle de dichas

transferencias es el siguiente:

Descripción Valor del Nº de Valor de Nº de Fecha

del bien bien en subasta venta factura de

subasta US$ emisión

US$

Marcador 4 500,00 - 2 000,00 002-3154 30-03-2001

Siscode Serie Nº 7224DF

Máquinas 10 205,22 6ta 7 287,88

inyectoras- Sandreto 1

Máquina 15 973,39 6ta 9 716,55

Inyectora-IMI

Tablero

general

665,56 6ta 660,60

de mando 002-3224 25-02-2002

Máquinas 10 648,93 6ta 8 328,45

inyectoras- Sandreto 2

Máquinas 10 648,93 6ta 8 328,45

inyectoras-

Sandreto 3

Máquinas 1 602,89 8va 847,46 002-3247 23-12-2002

extrusoras- Mapo 60

Total 54 244,92 37 169,39


25. En la sesión del 7 de diciembre de 2001 la Junta de Acreedores solo

acordó ratificar los actos realizados por ASFINSA en su calidad de entidad

liquidadora desde su designación hasta la fecha antes indicada. Es decir, de las

ventas detalladas en el cuadro precedente, dicho órgano deliberativo únicamente

pudo haber aprobado la venta de uno de los bienes de Planinsa realizada el 30 de

marzo de 2001, esto es, con anterioridad a la fecha de adopción del acuerdo de

ratificación, mientras que las seis transferencias restantes no fueron objeto de tal

aprobación al haber sido efectuadas con posterioridad al referido acuerdo.

26. Adicionalmente, debe precisarse que, si bien ASFINSA adjuntó a su escrito

de descargos copia de un informe de valorización efectuado el 14 de diciembre de

2001 por el Ingeniero Civil Carlos Díaz Villacorta respecto de cinco de los siete

bienes detallados en el considerando 22, no corresponde tener en consideración

dicho informe para los efectos del presente pronunciamiento toda vez que, al

haber sido emitido con posterioridad a la fecha en que la Junta de Acreedores

ratificó los actos realizados por ASFINSA hasta el 7 de diciembre de 2001, el

mismo no fue aprobado por dicho órgano deliberativo.

27. En consecuencia, al haberse verificado que ASFINSA vendió activos de

propiedad de Planinsa por debajo de su valor de tasación sin la autorización de la

Junta de Acreedores y, por tanto, incumplió con su obligación de transferir los

bienes de la insolvente de acuerdo a lo establecido en el Convenio de Liquidación,

corresponde confirmar la resolución impugnada en el extremo que calificó dicha

conducta como infracción pasible de sanción.

• Sanción por presentación de información falsa

28. En la resolución impugnada, la Comisión sancionó a ASFINSA con una

multa ascendente a una (1) UIT toda vez que, a criterio de dicha autoridad, la

referida empresa le proporcionó información inexacta respecto de sus actividades


como entidad liquidadora de Planinsa al pretender inducirla a la creencia de que

las ventas detalladas en el acápite precedente habían sido autorizadas por la

Junta de Acreedores, por lo que se habría verificado la infracción prevista en el

artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y

Organización del INDECOPI.

29. En primer término, debe precisarse que la presentación de información

inexacta no es una conducta que se encuentre tipificada como infracción en la

norma antes citada. La infracción prevista legalmente consiste en la presentación

de información falsa a la autoridad, por lo que debe entenderse que la Comisión

sancionó a ASFINSA por cometer dicha infracción.

30. Por otra parte, debe señalarse que, de la revisión de los actuados en el

expediente, se verifica que la Comisión sancionó a ASFINSA por la presunta

información falsa que habría presentado dicha liquidadora al momento de formular

sus descargos respecto de las imputaciones efectuadas por la Secretaría Técnica

mediante Requerimiento Nº 133-2003/CCO-INDECOPI. Sin embargo, esta

autoridad no comunicó previamente a ASFINSA la imputación de tal infracción a

fin de permitirle formular sus descargos sobre la misma.

31. El artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento

Administrativo General recoge el principio del debido procedimiento administrativo,

según el cual los administrados gozan de todos los derechos esenciales y

garantías inherentes al debido procedimiento administrativo(11), que comprende el

derecho de defensa, como efectiva posibilidad de participación en el

procedimiento administrativo y que, a su vez, comprende los derechos a ser oído,

ofrecer y producir pruebas, obtener una decisión fundamentada, e impugnar la

decisión.

32. En ese sentido, las disposiciones que reglamentan la potestad

sancionadora de la autoridad administrativa se encuentran orientadas a tutelar y

garantizar el derecho de defensa y de debido procedimiento de quienes se


encuentren incursos en un procedimiento sancionador, por lo que es necesario

que se siga ese procedimiento preestablecido.

33. Por tanto, la Comisión limitó el ejercicio del derecho de defensa de

ASFINSA al sancionarla por la presunta presentación de información falsa, toda

vez que, al omitir poner en conocimiento de dicho administrado la infracción

imputada, le impidió formular sus descargos respecto de tal imputación y, de esta

forma, aportar pruebas para desvirtuar la misma. Sin embargo, en su recurso

ASFINSA impugnó la imposición de la mencionada sanción cuestionando los

fundamentos expuestos en la resolución apelada y, de esta manera, ejerció su

derecho de defensa respecto de la misma, por lo que corresponde emitir

pronunciamiento de fondo sobre la referida infracción.

34. En su escrito de descargos, ASFINSA señaló lo siguiente:

“ (…) Sin embargo, atendiendo a las reducciones efectuadas, que fueron

comunicadas a los acreedores mediante el Resumen Ejecutivo presentado para la

sesión de Junta de Acreedores realizada el 7 de diciembre de 2001, cuya copia

obra en el expediente, ante la ausencia de un Comité de Acreedores, así como las

nuevas valorizaciones efectuadas sobre determinados bienes, cuya

documentación sustentatoria se adjunta como Anexo II, se procedió a realizar los

activos a través de venta directa.

Cabe resaltar que en esta última sesión de la Junta de Acreedores realizada el

7 de diciembre de 2001, Asfinsa informó a los acreedores de Planinsa de las

políticas de ventas adoptadas, habiendo los acreedores ratificado los actos

realizados por Asfinsa en el desarrollo del procedimiento de liquidación, incluida la

disposición de activos. (…) (el subrayado es agregado)

35. De la cita antes expuesta, se observa que ASFINSA informó a la Comisión

que puso en conocimiento de la Junta de Acreedores de Planinsa las ventas de

activos realizadas hasta el 7 de diciembre de 2001 y que tales actos habían sido


ratificados por dicho órgano deliberativo, como en efecto ocurrió conforme se

aprecia del acta de la Junta de Acreedores realizada en la fecha antes indicada.

En cambio, del tenor literal de las afirmaciones vertidas por ASFINSA no se

advierte que esta empresa haya pretendido inducir a la Comisión a la creencia de

que las transferencias efectuadas con posterioridad a la referida fecha fueron

aprobadas por el mencionado órgano, sino únicamente que informó a este último

sobre el mecanismo implementado para la venta de los bienes de la insolvente.

36. Aun considerando que las afirmaciones vertidas por ASFINSA en su escrito

de descargos hubiesen estado orientadas a demostrar que el 7 de diciembre de

2001 la Junta de Acreedores de Planinsa aprobó las transferencias de activos

efectuadas con posterioridad a dicha fecha, ello tampoco configura un supuesto de

presentación de información falsa, sino que constituye una interpretación

efectuada por dicha entidad liquidadora respecto de los alcances de los acuerdos

adoptados por el referido órgano deliberativo a fin de plantear sus descargos

frente a la imputación formulada en su contra por la Secretaría Técnica de la

Comisión.

37. Sostener que ASFINSA proporcionó información falsa a la Comisión

implicaría la verificación del supuesto de hecho previsto en el artículo 5 del

Decreto Legislativo Nº 807 para que se configure dicha infracción, es decir, que se

haya presentado información falsa y que dicha conducta se haya producido con

intencionalidad o a sabiendas(9), lo cual no se ha constatado en el presente caso.

38. En efecto, conforme lo ha señalado la Sala en un anterior

pronunciamiento(10), el hecho que la información falsa deba ser proporcionada “a

sabiendas” implica que el administrado, teniendo conocimiento de la falsedad de la

información, la proporcione a la autoridad administrativa con la finalidad de

engañar o inducir a error a la misma, situación que no se ha configurado en el

presente caso, dado que la inexactitud en las afirmaciones efectuadas por


ASFINSA se debió a un incorrecta interpretación de los acuerdos adoptados por la

Junta de Acreedores de Planinsa.

39. Por tanto, al no haberse verificado que ASFINSA proporcionó información

falsa a la Comisión respecto de la aprobación de transferencias de activos de

Planinsa por parte de la Junta de Acreedores, no correspondía sancionarla por la

referida infracción, por lo que corresponde revocar la resolución apelada en dicho

extremo.

• Graduación de la sanción

40. De acuerdo a lo señalado en la sección de antecedentes, la Comisión

sancionó a ASFINSA con una multa equivalente a dos (2) UIT por haber

incumplido con su obligación de transferir los bienes de Planinsa de acuerdo a lo

establecido en el Convenio de Liquidación y por haber proporcionado información

falsa a la Comisión.

41. Conforme puede apreciarse, la Comisión impuso a ASFINSA la multa

mínima prevista legalmente para cada infracción(11). Sin embargo, dado que en el

presente acto administrativo se ha determinado que ASFINSA no proporcionó

información falsa a la Comisión, corresponde modificar la cuantía de la multa

impuesta por dicho órgano funcional, fijándola en una (1) UIT.

IV. RESOLUCIÓN

Primero: Confirmar la Resolución Nº 0162-2003/CCO-INDECOPI emitida el 20

de junio de 2003 por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI

en el extremo apelado que dispuso sancionar a Asesoría y Negocios Financieros

S.A. con una multa ascendente a una (1) UIT por incumplimiento de las

obligaciones como entidad liquidadora de Planinsa S.A. en Liquidación.


Segundo: Revocar la Resolución Nº 0162-2003/CCO-INDECOPI en el extremo

apelado que dispuso sancionar a Asesoría y Negocios Financieros S.A. con una

multa ascendente a una (1) UIT por la presunta presentación de información falsa

a la autoridad concursal.

Con la intervención de los señores vocales: Juan Luis Avendaño Valdez, Elsa

Sialer Tirado, Francisco Javier Romero Montes y Roberto Juan Servat Pereira de

Sousa.


1.2.2. LIQUIDADOR DEBE SOLICITAR INSCRIPCIÓN DEL

CONVENIO DE LIQUIDACION EN EL PLAZO LEGAL

PESE A NO CONTAR CON TODOS LOS

REQUISITOS.

RES. N° 01654-2011/SC1-

INDECOPI

EXP. N° 0109-2011/ILN-CCO-

SANCIONADOR

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA N° 1 DEL TRIBUNAL DEL

INDECOPI

DEUDOR Inversiones Denitex S.A.C. en Liquidación

DENUNCIADOS Análisis y Desarrollo de Negocios S.A.C.

Domingo Alberto Gonzales Jara

MATERIA Procedimiento sancionador / Incumplimiento de

obligaciones de entidad liquidadora / Multa

FECHA 25 de octubre de 2011

Si bien el documento idóneo para solicitar la inscripción del convenio de

liquidación son las copias certificadas de las actas, tales documentos sí

podían ser subsanados ante Registros Públicos en el plazo otorgado por

dicha entidad, por lo que ha quedado acreditado que el liquidador excedió

de manera injustificada el plazo previsto en la ley para solicitar esa

inscripción.


ANTECEDENTES

1. El 16 de marzo de 2009, la Comisión de Procedimientos Concursales del

Indecopi Lima Sur publicó en el diario oficial El Peruano la situación de

concurso de Inversiones Denitex S.A.C. (en adelante, Denitex).

2. Por Oficio 1294-07-3-JPÑC-LLM.FMAA del 5 de noviembre de 2008, el

Tercer Juzgado Especializado de lo Civil del Callao remitió a la autoridad

concursal copia de la Resolución 7 del 7 de junio de 2008, por la cual se

dispuso la disolución y liquidación de Denitex. Atendiendo a ello, por

Resolución 2990-2009/CCO-INDECOPI dicha autoridad acumuló el

procedimiento concursal de Denitex a los actuados judiciales remitidos,

precisando que, para los alcances del concurso, el patrimonio de la referida

deudora se encontraba sometido a un proceso de disolución y liquidación.

3. El 4 de febrero de 2010, la junta de acreedores de la deudora designó a

Análisis y Desarrollo de Negocios S.A.C.1 (en adelante, ADN) como entidad

liquidadora y el 13 de mayo de 2010, dicho órgano deliberativo aprobó y

suscribió el convenio de liquidación respectivo.

4. Por Resolución 10-2011/ILN-CCO-ST del 2 de marzo de 2011, la Comisión

de Procedimientos Concursales del Indecopi Lima Norte2 (en adelante, la

Comisión) decidió el inicio de un procedimiento administrativo sancionador

contra Análisis y Desarrollo y el señor Domingo Alberto Gonzales Jara (en

adelante, el señor Gonzales) en su calidad de representante legal de la

referida empresa, imputándoles como cargo las siguientes conductas:

(i) no haber cumplido con solicitar la inscripción del convenio de liquidación

en el plazo establecido en el artículo 78.2 de la Ley General del Sistema

Concursal;

(ii) no haber cumplido con abrir una cuenta corriente de la deudora, en


aplicación del artículo 83.4 de la Ley General del Sistema Concursal; y,

(iii) no haber cumplido con constituir una carta fianza a favor de la junta de

acreedores en el plazo establecido y haberla entregado en custodia al

presidente de dicho órgano concursal; obligación establecida en la cláusula

décimo quinta del convenio de liquidación.

5. Por Resolución Nº 354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011, la Comisión

halló responsable a ADN y al señor Gonzales por haber incumplido con las

obligaciones impuestas en los artículos 78.2 y 83.4 de la Ley General del

Sistema Concursal, así como en la cláusula décimo quinta del convenio de

liquidación, imponiéndoles una multa total ascendente a cuatro (4)

Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT).

6. Por escritos presentados el 4 de mayo de 2011, ADN y el señor Gonzales

apelaron la Resolución Nº 354-2011/ILN-CCO alegando no haber cometido

las infracciones imputadas, por lo que no les corresponde sanción alguna.

ANÁLISIS

Cuestión previa: rectificación de error material

1. De la revisión de la resolución apelada se aprecia que la Comisión consignó

en su segundo acápite resolutivo lo siguiente:

“Imponer a Estratega Consultores S.A.C. y al señor Carlos Enrique

Corbella Espinoza con una multa total ascendente a cuatro (4) Unidades

Impositivas Tributarias, tal como se describe en el Cuadro Nº 3”.

2. El artículo 201.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General3

establece que los errores materiales o aritméticos en los actos

administrativos pueden ser rectificados en cualquier momento, de oficio o a


pedido del administrado, siempre que no altere lo sustancial de su

contenido ni el sentido de la decisión.

3. En consecuencia, debe rectificarse el error material incurrido en el segundo

acápite resolutivo de la Resolución 0354-2011/ILN, debiendo decir lo

siguiente:

“Imponer a Análisis y Desarrollo de Negocios S.A.C. y al señor Domingo

Alberto Gonzales Jara con una multa total ascendente a cuatro (4)

Unidades Impositivas Tributarias, tal como se describe en el Cuadro Nº 3”.

De la inscripción del convenio de liquidación en Registros Públicos

4. Por Resolución Nº 354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011 se sancionó

a ADN y al señor Gonzales, de conformidad con lo establecido en el artículo

123.1 de la Ley General del Sistema Concursal, con una multa ascendente

a una (1) UIT por el incumplimiento del artículo 78.2 del citado texto legal, al

no haber inscrito en Registros Públicos el respectivo convenio de

liquidación en un plazo de cinco (5) días hábiles de celebrado el mismo.

5. ADN y el señor Gonzales apelaron la resolución antes mencionada pues

consideran que el plazo señalado en la ley para inscribir el convenio de

liquidación no resulta razonable, ya que no se ha tenido en cuenta el plazo

que se toma la propia autoridad en verificar el acta de junta de acreedores y

en expedir copias certificadas, requisitos indispensables para poder cumplir

con lo establecido en el referido texto legal.

6. En ese sentido, ADN y el señor Gonzales han indicado que, pese a haber

realizado todas las acciones necesarias de manera oportuna para obtener

el acta de junta de acreedores, les ha sido materialmente imposible cumplir

con el plazo establecido en la ley para la inscripción del convenio de

liquidación de Denitex.

7. El artículo 78.2 de la Ley General del Sistema Concursal establece lo

siguiente:


“Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de celebrado el Convenio

de Liquidación, el Liquidador solicitará su inscripción en el Registro,

conforme al artículo 21. En caso de incumplimiento cualquier interesado

podrá realizar los trámite referidos a dicha inscripción”.

8. De la revisión de la norma antes señalada, se verifica que la obligación de

solicitar la inscripción del convenio de liquidación recae sobre el liquidador,

quien debe efectuarlo en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de

suscrito el convenio de liquidación.

9. La Comisión ha señalado que dicha obligación consiste únicamente en la

presentación de la solicitud de inscripción, por lo que el hecho de no contar

con la totalidad de requisitos para la inscripción no exime al liquidador de

cumplir con el plazo establecido en la ley. Dicho fundamento ha sido

rechazado tanto por ADN como por el señor Gonzales pues, a criterio de

estos, no resulta razonable solicitar una inscripción en tanto no se cuente

con todos los requisitos para ello.

10. El liquidador se encuentra obligado a cumplir con diligencia aquellas

obligaciones que le fueran impuestas por la ley o el convenio de liquidación.

En ese sentido, en este caso esta Sala evaluará la diligencia mostrada por

ADN y su representante legal en el cumplimiento de la obligación impuesta

por el artículo 78.2 de la Ley General del Sistema Concursal.

11. En el presente caso, si bien en un inicio hubo una demora no imputable al

liquidador en el cumplimiento de la obligación de solicitar la inscripción del

convenio dentro del plazo impuesto por la norma concursal, se ha

acreditado que, al 16 de agosto de 2010, aquel tenía a su disposición el

libro de actas de junta de acreedores de Denitex debidamente suscrito, por

lo que no existía impedimento alguno para que a partir del día siguiente

pudiera solicitar la correspondiente inscripción del convenio de liquidación y

los actos inscribibles previos a este. Si bien el documento idóneo para

solicitar dicha inscripción son las copias certificadas de las referidas actas,


tales documentos sí podían ser subsanados ante Registros Públicos en el

plazo otorgado por dicha entidad, por lo que ha quedado acreditado que

tanto ADN como el señor Gonzales excedieron de manera injustificada el

plazo previsto en la ley para solicitar la inscripción del convenio de

liquidación, puesto que, como se aprecia de la revisión del expediente,

dicho trámite recién se efectuó el 9 de septiembre de 2010.

12. Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución Nº 354-2011/ILN-

CCO del 13 de abril de 2011 que halló responsable y sancionó a ADN y al

señor Gonzales con una multa ascendente a una (1) UIT, en atención a que

no cumplió con solicitar la inscripción del convenio de liquidación de la

concursada ante Registros Públicos dentro del plazo otorgado por la norma

concursal, en aplicación del artículo 78.2 de la Ley General del Sistema

Concursal.

La apertura de una cuenta corriente

13.Por Resolución Nº 354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011, se sancionó

a ADN y al señor Gonzales, de conformidad con lo establecido en el artículo

123.1 de la Ley General del Sistema Concursal, con una multa ascendente

a dos (2) UIT por el incumplimiento del artículo 83.4 del citado texto legal

que dispone la obligación de abrir una cuenta corriente a nombre del

deudor desde la cual deberá manejar todo el flujo de dinero

correspondiente a la liquidación.

14. La finalidad de dicha disposición es dotar de transparencia al

procedimiento de liquidación de forma tal que permita efectuar la

fiscalización del manejo de los fondos de la liquidación, así como proteger

adecuadamente los derechos del deudor y de los acreedores del concurso.

De este modo, el dinero obtenido de la realización del patrimonio de la

empresa concursada se encuentra debidamente cautelado.

15. Considerando el carácter tuitivo de los intereses de la totalidad de la masa

de acreedores del concurso, la referida norma es de carácter imperativo, es


decir, la misma no admite pacto en contrario por parte de la junta de

acreedores, por lo que el liquidador se encuentra obligado al cumplimiento

de lo establecido en dicho dispositivo legal. De no existir tal mecanismo de

control, el patrimonio del deudor podría ser mermado deliberadamente por

el liquidador causando un perjuicio a la colectividad de acreedores, quienes

verían entorpecido el cobro efectivo de sus créditos.

16.En su apelación, tanto ADN como el señor Gonzales han alegado que para

proceder a abrir una cuenta corriente se requiere tener poderes

debidamente inscritos en Registros Públicos. En ese sentido, considerando

que la demora en la obtención de dicha inscripción no les era imputable, no

incurrieron en responsabilidad alguna.

17. Tal como ha quedado demostrado en el acápite precedente, ADN y el

señor Gonzales sí incurrieron en responsabilidad por la demora en solicitar

la inscripción registral de sus facultades, por lo que no medió hecho o acto

alguno no imputable a ellos que les impidiera hacer las gestiones

necesarias para abrir una cuenta corriente a nombre de la concursada.

18.De otro lado, ADN y el señor Gonzales han señalado que las entidades

financieras solicitan como requisito para abrir una cuenta corriente el

depósito de 500 soles, por lo que no les fue posible cumplir con tal requisito

debido a que el proceso de liquidación de Denitex no contaba con fondo

alguno.

19. Sin embargo, los apelantes no han acreditado que la totalidad de las

entidades financieras que operan en Lima le hayan solicitado dicho

requisito, por lo que corresponde desestimar tales alegaciones en dicho

extremo.

20.Por tanto, corresponde confirmar la Resolución Nº 0354-2011/ILN-CCO en

el extremo que halló responsable y sancionó a ADN y al señor Gonzales

con una multa ascendente a una (2) UIT por no haber cumplido con abrir

una cuenta corriente a nombre del deudor.


De la constitución de la carta fianza

21.La Resolución Nº 354-2011/ILN-CCO del 13 de abril de 2011, resolvió

sancionar a ADN y al señor Gonzales, de conformidad con lo establecido en

el artículo 123.1 de la Ley General del Sistema Concursal, con una multa

ascendente a una (1) UIT por el incumplimiento de lo establecido en la

cláusula décimo quinta del convenio de liquidación.

22. La cláusula décimo quinta del convenio de liquidación establece que el

liquidador debe presentar una carta fianza a nombre de la junta de

acreedores por el importe equivalente a S/. 1 750,00 (mil setecientos

cincuenta y 00/100 nuevos soles).

23. La referida cláusula dispone expresamente lo siguiente:

“DÉCIMA QUINTA.- De conformidad con la Directiva Nº

001-2004/DIRINDECOPI, referente a la Carta Fianza se establece lo

siguiente:

Que, dentro del plazo de 30 días hábiles de suscrito el presente

Convenio,EL LIQUIDADOR procederá a emitir una carta fianza ascendente

a la suma de S/. 1 750,00 (Mil setecientos cincuenta y 00/100 nuevos soles)

emitida a favor de la junta de acreedores, la cual estará vigente durante

todo el proceso de liquidación y será entregada al presidente de la junta de

acreedores, para su custodia.

El periodo de vigencia de la carta fianza será de 6 meses renovables hasta

la obtención de la resolución judicial que ordena la declaración de la quiebra deEL

CONCURSADO, la extinción deEL CONCURSADO y la incobrabilidad de sus

deudas, a partir del cual fenece esta obligación.

La oportunidad en la ejecución de la carta fianza será cuando algunos de los

órganos funcionales del INDECOPI que integra el Sistema Concursal expida una

resolución imponiendo una sanción pecuniaria producto de un procedimiento

sancionador contraEL LIQUIDADOR respecto de la conducción del proceso de


disolución y liquidación deEL CONCURSADO o cuando por cualquier órgano

jurisdiccional establezca la responsabilidad por negligencia o dolo por parte deEL

LIQUIDADOR en el ejercicio de sus funciones reguladas por Ley o por el presente

Convenio, en relación al proceso de liquidación deEL CONCURSADO.

En ambos casos, las resoluciones expedidas tanto por órganos administrativos o

jurisdiccionales deberán tener la calidad de consentida o firme, siguiendo lo

establecido en la Directiva antes señalada”.

24.En su apelación, ADN y el señor Gonzales han señalado que, si bien la

cláusula décimo quinta del convenio de liquidación establecía que la carta

fianza debía ser constituida por el liquidador y entregada al presidente de la

junta de acreedores, ello no pudo ser cumplido debido a que dicho cargo se

encontraba vacante.

25.Sin embargo, tal hecho no exime al liquidador de constituir la carta fianza

en cumplimiento de lo establecido por el convenio de liquidación, pues

independientemente de quien se encarga de su custodia dicho documento

constituye una garantía para los acreedores ante un eventual perjuicio que

les ocasione la propia actuación del liquidador en ejercicio de sus

funciones.

26. En ese sentido, si ADN o el señor Gonzales hubiesen tenido alguna duda

sobre a quién debían entregar la carta fianza para su custodia por falta de

autoridades de la junta, un actuar diligente implicaría haber puesto dicho

hecho en conocimiento de la Comisión remitiéndole el referido documento,

ya que la obligación prevista en la cláusula décimo quinta del convenio de

liquidación de constituir la carta fianza a favor de la junta de acreedores es,

además y principalmente, una obligación legal (recogida en una norma

imperativa) prevista en el artículo 120.5 de la Ley General del Sistema

Concursal6 a favor de la autoridad administrativa.

27. Asimismo, los apelantes han señalado que para solicitar una carta fianza,

las entidades financieras les requerían la presentación de sus poderes


debidamente inscritos. En ese sentido, considerando que la demora en la

obtención de dicha inscripción no les era imputable, no incurrieron en

responsabilidad alguna.

28. Tal como ha quedado demostrado en los acápites precedentes, ADN y el

señor Gonzales incurrieron en responsabilidad por la demora en la

inscripción registral de sus facultades, por lo que no existía impedimento

para que se constituya la carta fianza conforme a lo establecido en la

cláusula décimo quinta del convenio de liquidación de Denitex.

29. Por lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución 0354-2011/ILN-CCO

en el extremo que halló responsable a ADN y al señor Gonzáles por haber

incumplido con lo establecido en la cláusula décimo quinta del convenio de

liquidación de Denitex y les impuso una multa de una (1) UIT por tal

infracción.

RESUELVE:

PRIMERO: rectificar el error material incurrido en la Resolución 0354-

2011/ILNCCO del 13 de abril de 2011, precisando que la sanción impuesta

ascendente a una multa total de cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias

recae sobre Análisis y Desarrollo de Negocios S.A.C. y el señor Domingo

Alberto Gonzales Jara.

SEGUNDO: confirmar la Resolución 0354-2011/ILN-CCO del 13 de abril

de 2011, que halló responsable y sancionó a Análisis y Desarrollo de

Negocios S.A.C. y al señor Domingo Alberto Gonzales Jara con una multa

total ascendente a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, por haber

infringido los artículos 78.2 y 83.4 de la Ley General del Sistema Concursal

y la cláusula décimo quinta del convenio de liquidación.

Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño


Valdez, Héctor Tapia Cano, Juan Ángel Candela Gómez de la Torre,

Raúl Francisco Andrade Ciudad y Alfredo Ferrero Diez Canseco.

2. CESE DEL CARGO DE LIQUIDADOR

El cargo de liquidador cesa o termina:

a) Por haber concluido la liquidación.

b) Por renuncia del liquidador.

c) Por remoción del cargo acordada por la junta general.

d) Por resolución judicial a pedido de socios, que mediando causa

justa, que representen cuando menos la quinta parte del capital

social.

3. BALANCE FINAL DE LA LIQUIDACIÓN. APROBACIÓN Y

PUBLICACIÓN.

Concluida la liquidación el liquidador o liquidadores deberán presentar a

la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución

del patrimonio neto entre los socios, el balance final de la liquidación, el

estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan,

con la auditoría que hubiese decidido la junta general o con la que

disponga la ley, a fin de someterlos a su aprobación. Si la junta no se

realiza en primera o segunda convocatoria, los documentos se

consideran tácitamente aprobados por ella. Aprobado, expresa o

tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez.

4. DISTRIBUCIÓN DEL HABER SOCIAL REMANENTE.

Aprobados los documentos de la liquidación, la distribución del haber

social remanente es practicada con arreglo a lo señalado por la ley, el


estatuto, el pacto social y los convenios societarios. En defecto de éstas,

la distribución se efectúa proporcionalmente a la participación de cada

socio en el capital social.

En todo caso, se debe observar las siguientes reglas:

1. Los liquidadores no pueden distribuir el haber social entre los socios,

sin que haya cancelado las obligaciones con los acreedores o

consignado su importe.

2. Si no se hubiesen integrado al capital social las acciones o

participaciones social en la misma proporción, se pagan en orden

descendente a los socios que desembolsaron mayor cantidad, hasta

el exceso sobre la aportación del que hubiese pagado menos; el

saldo se distribuye entre los socios en proporción a su participación

en el capital social.

3. Si los dividendos pasivos (aportes no pagados) se hubiesen

integrado al capital social durante el ejercicio en curso, el haber

social se repartirá en orden descendente entre los socios cuyos

dividendos pasivos se hubiesen pagado antes.

4. Las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una empresa

bancaria o financiera nacional.

5. Los liquidadores, bajo responsabilidad solidaria, pueden realizar

adelantos a cuenta del haber social a los socios.

5. ¿CUÁNDO Y PORQUE EL ESTADO DEBE DECIDIR LA

LIQUIDACIÓN DE LOS INSOLVENTES?

Cuando el deudor de vienen insolvencia y ello determina que no pueda atender

sus obligaciones, los más afectados son sus acreedores. Por ello, producido en


estado de insolvencia del deudor, se entiende que son los acreedores lo que se

encuentra mejor capacitados para conducir en emoción crisis y tomar las

decisiones que sea necesaria.

La ley General del sistema concursal (en adelante, la LGSC) dispone que una vez

iniciado el procedimiento concursal, corresponde a los acreedores (y no ya al

deudor) decidir el destino del empresa en crisis. Así lo dispone claramente el

artículo III de la LGSC cuando señala que: “ la viabilidad de los deudores en el

mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos

procedimientos concursales, quienes asume la responsabilidad y consecuencias

de la decisión adoptada”.

En se entiende que los acreedores encuentran en una mejor posición para tomar

decisiones respecto a la conducción del estado en crisis por sus mejores

incentivos, y se entiende asimismo que darle a ellos la atribución de tomar las

decisiones contribuye al objetivo de maximización de Valor, y a la concreción de la

finalidad de la ley General del sistema concursal de maximizar la recuperación de

los créditos.

En efecto, los acreedores serán los que ganan si deciden bien, y los que pierden si

deciden mal. Por eso, considerando que internalizar como costo beneficio privado

las consecuencias de sus decisiones, se entiende que, en el agregado, la

tendencia mostrará que deciden bien. Esto por supuesto no significa que los

acreedores no se equivoquen. Lo único que significa es que la mayoría de las

veces no se equivocan. O dicho de otra forma, estadísticamente los acreedores

tienden a equivocarse menos que, por ejemplo, el deudor insolvente o el Estado

(si se le hubiera atribuido a estos últimos la decisión).

¿y por qué razón el deudor no decidirían bien, si le atribuimos a él la decisión de

destino? Por la simple razón de que, una vez insolvente, si el deudor deciden mal,

el costo del error no lo asumirá él, sino los acreedores, que cobran siempre

primero que el deudor. Entonces, como el deudor no internalizar como costo

privado sus errores, sino que los traslada a terceros (acreedores) no tiene los


mejores incentivos para tomar decisiones que garanticen el objetivo de

maximización de Valor.

De la misma forma ¿por qué razón el estado (Indecopi) no decidiría bien? La

aplicación de fondo es la misma: el estado no gana si decide bien, ni pierde si

deciden mal. Si deciden mal la factura la pagarán los acreedores. Entonces, como

no internaliza el costo de sus errores, la tendencia será equivocarse.

Ésa la razón por la cual la ley General del sistema concursal hizo bien al

consagrar como regla que los acreedores deciden, el deudor propone, y el

Indecopi supervisa y fiscaliza. Esta es la distribución de funciones y atribuciones

contenida en la ley General del sistema concursal, acorde con el objetivo de

maximización de Valor y maximización de recupero de los créditos, consagrado en

el artículo I del título preliminar: “(…) los agentes del mercado procurarán una

asignación eficiente de su recursos durante los procedimientos concursales

orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo Valor del patrimonio en crisis”.

5.1. Cuando el Estado (Indecopi) decide el destino de las

empresas.

No obstante, esta regla General tiene una excepción. Dicha

excepción es justamente aquí en adelante nos vamos a seguir en

este breve comentario: la disolución y liquidación decidida por el

Indecopi (y no por los acreedores).

¿Qué justifica la excepción?¿Qué justifica que en algunos casos el

estado (Indecopi) será el que decide el destino por la disolución y

liquidación? ¿es esta excepción consistente con el objetivo de

maximización de Valor comentado arriba?.


Veamos qué dice la ley General del sistema concursal sobre este

supuesto excepcional en el que se atribuye al Indecopi (a través de

sus condiciones) la facultad de disponer el inicio de un proceso de

disolución y liquidación. El tema se encuentra regulado en los

artículos 96,97 y 98 de la ley General del sistema concursal y,

supletoriamente, por las normas pertinentes del capítulo VI del título

II de la ley General del sistema concursal que regula la disolución y

liquidación acordada por la junta de acreedores.

Los aspectos centrales de este caso excepcional de disolución y

liquidación decidida por el Indecopi son los regulados en los artículos

96 y 97 de la ley Jean el sistema concursal.

En El artículo 96.1 dispone que ante la falta de acuerdo de la junta de

acreedores en los plazos previstos en la ley General del sistema

concursal (sea porque la junta no se instala, porque no decide

destino, porque no se aprueba el plan de reestructuración, porque no

se suscribe convenio de liquidación o porque no se designa nuevo

liquidador), la consecuencia será que el en Indecopi decide. Es decir,

si los acreedores no deciden en los plazos previstos en la ley

General del sistema concursal, la decisión corresponderá al Indecopi

y dicha decisión será, en todos los casos, la disolución y liquidación.

¿cuáles son estos plazos con que cuentan la junta de acreedores

para instalarse como para decidir? En lo que se refiere a la

instalación de la junta de acreedores, la junta deberá instalarse en la

oportunidad prevista en la convocatoria. Así lo dispone el artículo 50.

Hubo siete de la ley General del sistema concursal. Caso contrario, si

aplicarán las reglas de LIQUIDACION decidida por la comisión que

estamos comentando.


Luego, en lo que se refiere a la decisión del destino, la junta de

acreedores dispone de un plazo de 45 días de instalada para decidir.

Si no se toma decisión dentro de dichos 45 días, entonces

corresponderá que el Indecopi tome la decisión disponiendo el inicio

de la disolución y liquidación.

Para la aprobación del plan de reestructuración la junta de

acreedores dispone de un plazo de 60 días posteriores al acuerdo de

continuación de actividades del deudor. Igualmente, si el plan de

restructuración nueve ser probados dentro de ese plazo, entonces

correspondan indecopi tomar la decisión.

Finalmente, para la aprobación y suscripción del convenio de

LIQUIDACION la junta de acreedores dispone de un plazo de 30 días

posteriores al adopción del acuerdo de disolución y liquidación. Caso

contrario, corresponderá al Indecopi tomar la decisión.

Los plazos antes referido se computan en días hábiles, ni se trata de

plazos perentorios e interrogantes. Así lo dispone el artículo 137 en

una ley General del sistema concursal.

Luego, el artículo 96.2 de la ley General del sistema concursal

dispone que “ la disolución y liquidación decidida por la comisión no

puede ser tira por decisión de la junta”.

La regla es entonces que, si bien los acreedores tiene la facultad de

decidir, dicha facultativa un plazo de inspiración. Los acreedores

deben decidir en un determinado plazo, y ponemos énfasis en deben,

pues según dispone el artículo 96.1 bajo comentario, concordato con


el artículos 96.2 siguiente, si los acreedores no deciden en ese plazo,

simplemente habrán perdido su oportunidad de decidir después.

Ese es el efecto de que el artículo 96.2 citado arriba disponga que la

decisión del Indecopi por la disolución y liquidación tiene carácter de

irreversible.

Cabe entonces aquí comentar dos tenemos:

1. ¿viso bien el legislador en disponer que ante la falta de decisión

de los acreedores, el Indecopi decide por la liquidación? ¿se trata

de una regla consistente con el objetivo de la ley General del

sistema concursal?; y,

2. ¿hiso bien el legislador en disponer que la decisión del Indecopi

por la disolución y liquidación tiene el carácter de irreversible?

¿se trata de una regla consistente con el objetivo de la ley

General del sistema concursal?

5.2. La conveniencia de lo dispuesto en Indecoppi tienen la

obligación y líquida.

Sobre lo primero, consideró correcto y consistente con los

objetivos de la ley General del sistema concursal haber

dispuesto que cine los acreedores no se ponen de acuerdo en

un plazo determinado, entonces en Indecoppi decidida por

ellos.

Se trata de una regla que busca reducir los costos de

transacción entre los acreedores, los mismos que por ser


derivados no les permiten adoptar un acuerdo, sustituyendo la

falta de decisión de los acreedores, con la decisión del

indecopi. Es una regla aquí, en ese sentido, pretende singular

aquello que se entiende que los acreedores hubieran decidido

tirar del estado imposibilidad de llegar a un acuerdo.

Como se sabe, la ley General del sistema concursal pretende

ser un instrumento efectivo para tarea de reducir los costos de

negociación entre acreedores (costos de transacción) y, con

esto, contribuir a que sean ellos los que lleguen a un acuerdo

que les permita maximizar las posibilidades de recuperación

de sus créditos. Así lo dispone claramente el artículo II de la

ley General del sistema concursal: “ los procedimientos

concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo

para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido

a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de

reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del

mercado con bajo reducidos costos de transacción ”.

No obstante, habrá casos puntuales en que los costos de

transacción existentes, y prestar de la aplicación de la ley

General del sistema concursal, determinarán que sea

imposible que los acreedores sino acuerdo. Entonces,

haciendo que dicha falta de acuerdo (de mantenerse

indefinidamente) podría generar costos mayores a los

acreedores y con ello perjudicarse el objetivo de la ley

General del sistema concursal de proteger el crédito, esta

norma busca resolver el problema disponiendo que sea dicha

falta de acuerdos se prolonga más allá determinados plazos,

entonces el indecopi decidí la disolución y liquidación. En ese


sentido, si asume que dado que los acreedores no logran

ponerse de acuerdo, una decisión del indecopi u la disolución

y liquidación, garantizará, por lo menos, que las pérdidas sean

menores que si no se decide nada y esta falta de decisión se

prolongue indefinidamente.

Es pertinente al este respecto, si tal criterio desarrollado por la

Sala de Prensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi,

cuando resolvió un impugnación presentada en el proceso

concursante Fábrica de Calzado Peruano S.A., en la que

justamente es el plantío que habiendo transcurrido el plazo

establecido por la ley para que los acreedores tomaran una

decisión del destino, y no habiéndose tomado esta,

correspondía que el Indecopi disponga la liquiacion. En esta

decisión, refiriéndose al marco legal contenido en la Ley de

Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo N° 845, la

Sala dijo lo siguiente sobre problemas que para los

acreedores representa que la falta de decisión se postergue

de modo indefinido:

“(…) cuando se presentan situaciones en las cuales los

elevados costos de transacción no hacen posible que

los acreedores alcancen el qourum suficiente como

para instalar la justa de acreedores o, habiéndose

instalado la junta, estos no alcancen el quórum

necesario para adoptar una decisión sobre el destino, la

ley procura que dicha situación de indefinición en lo que

refiere a la toma de una decisión sobre el destino del

deudor, no se prolongue excesivamente.


Lo que procura todo régimen concursal es constituirse

en un instrumento eficiente para garantizar que los

acreedores tomen una decisión oportua sobre el

patrimonio del deudor evitando de esa forma que se

mantenga una situación de indefinición permanente al

respecto, tomando en cuenta que los retrasos en que

pudiera incurrirse en la toma de una decisión afectan

directamente las posibilidades de lograr el mejor índice

de recupero de los creitos, ya sea a través de una

reestructuración de las empresa viables o de una

liquidación ordenada de las empresas inviables.

Sobre el particular, es pertinente resaltar que en todo

proceso concursal se enfrenta el problema de que el

patrimonio del deudor resultados se les caso para

satisfacer los intereses de todos los acreedores y que

es, justamente atendiendo a dicha realidad, que el

régimen legal debe procurar que la decisión sobre el

destino de dicho bien escaso se tomen tiempo

oportuno, estableciéndose plazos perentorios para él,

toda vez que una situación de indefinición en la toma de

una decisión sobre el destino incrementaría

sustancialmente la proporción de pérdidas que tendría

que enfrentar cada acreedor y haría sin duda más difícil

y menos probable una salida exitosa de la crisis”.

Se trata entonces de simular aquella decisión que los privados

habrían tomado de haber costos de transacción bajos, y de

evitar las mayores pérdidas que para los acreedores y para la


sociedad se generarían si la situación de falta de acuerdo se

mantiene indefinidamente.

Cabría preguntarse ¿por qué no darle al Indecoppi la facultad

de decidir la restructuración? Yo diría que fundamentalmente

por dos razones:

1. La primera, porque resulta difícil creer que los acreedores

no lleguen a un acuerdo, si realmente creían en la

restructuración como la mejor alternativa para el pago de

sus créditos. Si no hay acuerdo entre los acreedores,

podríamos asumir que ello se debe a que el caso es uno

que para los acreedores no tiene ninguna opción de

reestructuración. Por ello, lo más razonable is pensar que

la falta de acuerdo de los acreedores indica que la única

alternativa posible es liquidada. Entonces, la decisión del

indecopi por liquidar en la que mejor se acerca a lo que los

acreedores hubieran decidido viabe existido costos de

transacción bajos. Se trata entonces de una regla

consistente con el objetivo de proteger el crédito.

2. La segunda razón estuviera resultado unas reglas

demasiado amigable al deudor que, ante la falta de

decisión de los acreedores, el indecopi decide

reestructurar. Si la falta de acuerdo de los acreedores

determinar que el empresa inglesa a reestructuración,

continúa sus actividades económicas y se mantiene con

patrimonio protegido durante un plazo indefinido (líquido

indefinido, pues justamente no habrá acuerdo que le

ponga fin), y entonces el gran ganador de la falta de

decisión sería el de uno. Esta regla sería entonces una


que en lugar de proteger los intereses de los acreedores

protegería los intereses del deudor, en perjuicio del crédito.

No sería en ese sentido una regla consistente con el

objetivo de proteger creditos.

Por lo anterior, ni conclusiones que legislador hiso bien al

disponer que ante la falta de decisión de los acreedores, el

indecopi de cine por la liquidación, y que se trata de una regla

consistente con el objetivo de la ley General del sistema

concursal de proteger el crédito.

5.3. La inconveniencia de haber dispuesto en la decisión del

indecopi tiene carácter de irreversible.

Sobre la segunda pregunta de si el legislador hiso indisponer

que la decisión del indecopi. La disolución y liquidación tienen

el carácter de ir sin, inglés y centrar cada uno de una regla

consistente con el objetivo de la ley General del sistema

concursal, miedo ni es que esta regla constituye un error.

No es razón que justifique el carácter irreversible de la

decisión de ndecopi. La irreversibilidad de la decisión del

indecopi solamente tendrá efecto práctico en aquellos casos

en que la junta de acreedores, Feliciano blanco Dávila cuanto

respectivo dentro del plazo legal, no duro, sin embargo,

reunidos el nuevo de sido dicho plazo y consiguió tomar un

acuerdo. Entonces, en efecto práctico de la irreversibilidad de

la decisión del Indecopi (en el único caso en que tiene efecto

práctico) es que la decisión de la junta de acreedores (por

extemporánea) no puede ir la decisión del Indecopi bienes, en

ese sentido, ineficaz.


Se trata entonces de una decisión de junta de acreedores

ineficaz por extemporánea. En tales casos, de cuando la ley

General del sistema concursal, se prefiere la decisión estatal a

la decisión privada.

Como es evidente, estamos ante una regla inconsistente con

el objetivo de proteger el crédito. Si es acreedores, aunque de

forma extemporánea, logran ponerse de acuerdo, ¿no es

acaso esa decisión un mejor indicador de lo que es más

conveniente para los acreedores?¿No es entonces ese

resultado mejor para él?.

Constituyen un absurdo haber preferido la decisión estatal a la

decisión de los acreedores, por el solo hecho de ser ésta

última es temporal. Las razones de que se considere que esta

regla consagra uno vs uno son las mismas razones por las

que propia ley General del sistema concursal, como regla

General, atribuyó la toma de decisiones a los acreedores y no

al estado. El tema muy simple. Lo que está en juego son los

intereses de los acreedores como no los intereses del estado

de intereses sociales que sólo el estado puede salvaguarda.

Entonces, tratándose de un problema enteramente privado, si

los privado logran decidir (no importa si extemporáneamente)

su decisión debe preferir ser siempre frente a cualquier

decisión estatal.

Llama mucho la atención de que la ley General del sistema

concursal en su título preliminar establezca que la finalidad de

las normas protege de crédito, facilitar la toma de decisiones

bajo reducidos costos de transacción, y dejar en manos de los


acreedor de dicha decisión; y no obstante, luego, en su art.

96.2 del estatal de lo contrario, Alexis el Indecopi sea de

liquidación, la lesión no puede ser revertida por acuerdo de

junta de acreedores.

Imaginemos un caso que nos permite visualizar el problema.

Una junta de acreedores se instala, y luego de instalada

transcurren los 45 días que tenía para tomar decisión, sin

haberse ligado a una fuerte. Posteriormente, un acreedor

minoritaria y con derecho preferente al cobro (por tratarse de

un crédito laboral), se presenta Indecoppi y solicitar en

aplicación de lo que dispone los artículos 96,97 y 98 de la ley

General del sistema concursal, elenco decida la disolución y

liquidación. El acreedor referentes a requisitos poner la

disolución y liquidación cobrará el primer lugar o sin crédito

laboral tienen libertad. En ningún cuenta pedido formulado y

los hechos del caso, en Indecoppi declara el inicio del proceso

de disolución y liquidación.

Notificada esta decisión a los acreedores, esto se reúnen en

junta y someten a votación la decisión sobre el destino del

empresa. La junta de acreedores, aunque de forma

extemporánea, aprueba por mayoría calificada la continuación

de las actividades del empresa y que el inicio de un proceso

de reestructuración patrimonial, aprobándose en el mismo

actual plan de reestructuración respectivo.

No obstante, de acuerdo al artículo 96.2 de la ley General del

sistema concursal bajo contrario, el que la junta de acreedores

haya decidido la reestructuración patrimonial no cuenta. Se


debe pedir la decisión del indecopi por equidad, a la decisión

de los acreedores por restructurar. No importa que los

acreedores por mayoría hayan decidido la restructuración. Su

decisión e simplemente ineficaz, porque decidieron

tardíamente. Se prefiere se decisión del Indecopi de liquidar.

¿Quienes ganan con esta regla? Ganar el acreedor minoritario

que pidió que el indecopi decidiera la liquidación. ¿Quién

pierde? Pierde aquella mayoría de acreedores a corto la

restructuración. Una ley que resuelve este problema del modo

prescrito, no puede considerarse una ley efectiva para el

objetivo de proteger el crédito. Me General del sistema

concursal, en lo que es institución respecta, en la

irreversibilidad de la decisión del liquidador del indecopi, no

protege adecuadamente crédito. Hace precisamente lo

contrario.

En caso hipotético que planteamos para graficar el problema,

se presentó en momento ante el indecopi, el criterio de este

(cuando se aplica la ley de reestructuración patrimonial,

decreto legislativo N° 845) fue justamente oponerse al

carácter irreversible de la decisión estatal, y considerar que lo

aconsejable es que siempre se prefiera la decisión privada

(por más que extemporánea que sea). Llama la atención

entonces que la ley General del sistema concursal, que fue

preparada por los técnicos del indecopi que naturalmente

conocían la jurisprudencia en existir cesión, sin embargo ella

consagra una regla contraria a lo que dictaba la

jurisprudencia, la experiencia y sentido común.


Nos referimos al caso del procedimiento de insolvencia de

Fábrica de Calzado Peruano S.A.. En este caso ocurrió

justamente que la junta de acreedores no tomo decisión de

destino dentro del plazo establecido legalmente. Una de sido

dicho plazo, sin embargo, la junta de acreedores se reunió

hoy con el voto favorable del 72.53 % del total de los créditos

reconocidos acordó la continuación de las actividades de la

insolvencia procedimiento aprobar el plan de reestructuración

patrimonial y y a ratificar la misma administración de la

empresa.

Luego, el Sr. Juan José Hernández Alejandro, en

representación de los creitos laborales, presentó un recurso

de impugnación frente a los acuerdos adoptados, y por

considerar que el acuerdo lo establecido en el artículo 26 de la

ley de reestructuración patrimonial, el indecopi debió iniciar el

procedimiento de liquidación del empresa al no haber

adoptado la junta de acreedores el acuerdo sobre el destino

dentro del plazo de 30 días hábiles posteriores a la instalación

de la junta, el plazo que tenía establecido la ley de

reestructuración patrimonial.

La comisión declaró infundada impugnación gran tirada. Entre

otras consideraciones, seño que: mientras los extinguida la

junta de acreedores está podía en cualquier momento podía

tratar la decisión sobre el destino del empresa.

Decisión de la comisión fue apelada por el Sr. Hernández.

Luego, la sala de defensa del tribunal del indecopi resolvió la

apelación la tirada confirmando la resolución de la comisión.


En ese seguido, la decisión de ndecopi fue a favor del

acuerdo de reestructuración patrimonial adoptado por la

mayoría de los acreedores, no importando que dicho acuerdo

se hubieran optado de manera extemporánea. Se prefirió la

decisión de los acreedores, a la obligación del indecopi de

disponer la liquidación una vez transcurrido el plazo legal para

que los acreedores decidieron.

Sobre el particular, es interesante considerar los siguientes

argumentos que formaron parte del sustento de la decisión del

tribunal:

“(…) debe observarse que ninguno de los artículos bajo

comentario ni ningún otro de la ley de reestructuración

patrimonial limitado prohíbe la posibilidad de que

ordena la disolución y liquidación del patrimonio del

deudor insolvente por la autoridad administrativa la

junta de acreedores podrá reunirse y tomar una

decisión sobre el destino del deudor que sustituya la

decisión de la autoridad administrativa y surta plenos

efectos para la continuación del procedimiento

Asimismo, los artículos anteriormente referidos tampoco

limitado prohíben la posibilidad de que ante un retraso

de la autoridad administrativa en la emisión de un

pronunciamiento o disponiendo el inicio de la disolución

y liquidación la junta de acreedores finalmente se reúna

y tomó una decisión sobre el destino del deudor

insolvente”.


Como se observan, en opinión de la sala, la decisión privada

siempre debe primar y por tanto sustituir a la decisión del

indecopi. Ven por cuanto poránea puede hacer la decisión de

los acreedores, si finalmente los acreedores deciden, aunque

tarde, dicha decisión siempre es una mejor alternativa que

mantener la decisión de liquidación del indecopi. La sala, en

ese sentido, fue muy clara en disponer que tratándose de un

tema privado, la decisión adoptada en inciso de la autonomía

privada y la que siempre debe prevalecer.

Obsérvese, además, el supuesto que se refiere segundo

párrafo de la cita de arriba. Se refiere al caso en el que la junta

acreedores no toda decisión en el plazo legal, y el indecopi se

retrasa también en tomar la decisión del liquidador. La

pregunta es sienta lazos, siendo que el indecopi todavía no

decide, la junta de acreedores podría tomar válidamente una

decisión sobre el destino. La opinión de la sala fue clara en el

sentido que sí es posible.

Cabe preguntarse si bajo la ley General del sistema concursal

ellos sería posible. En mi opinión, si es posible. Obsérvese que

la ley General del sistema concursal no limitar dicha

posibilidad. La junta de acreedores que no deciden el plazo

legal, se mantiene vigente y sus facultades siguen siendo las

mismas. Siendo entonces que la junta, incluso después de

transcurrido el plazo para decidir, mantiene el pleno ejercicio

de sus facultades, mi opinión es que mientras el indecopi no

decida la disolución y liquidación, la junta de acres obligado tal

válidamente la decisión del destino y cualquier otro decisión.


Por otro lado, es muy ilustrativo para comprender que no le

corresponde al estado en los casos de falta de decisión de la

junta de acreedores, el siguiente extracto de la decisión de la

sala en el caso de fábrica de calzado peruano decía que

comentamos:

“(…) concluirá junior esmero culta a tomar decisión

destino del empresa optando por la reestructuración

patrimonial aun cuando se hayan edificado cualquiera

de los supuestos previstos en los artículos 26 cine en

términos de la ley escuela en el hecho de que la junta

de acreedores que sin duda instrumento más eficaz

para decidir el destino del empresa insolvente y para su

visa la ejecución de los acuerdos que esta acto que

para la recuperación de sus créditos, teniendo en

consideración que son justamente los acreedores, y no

el estado quienes encuentran Iñaki tuve tomar la

decisión más eficiente para ser los principales afectados

por la situación de insolvencia del deudor.

Asimismo, la anterior es consistente con el hecho de

que sólo excepcionalmente y ante la falta de una

decisión adoptada en junta corresponderá al estado, en

cabeza del autoridad administrativa, disponer el inicio

del proceso de disolución y liquidación. En efecto, como

se ha referido anteriormente el diseño legal contenido

en la ley de reestructuración patrimonial como es claro

en darle un intervención excepcional y subsidiaria al

autoridad administrativa en lo que respecta al destino

del deudor.”


5.4. El nombramiento del liquidador y la aprobación del convenio.

En una vez verificado cualquiera de los supuestos que

habilitan al indecopi a decidir la disolución y liquidación, y

tomada esta decisión por este organismo, debe observarse

que todavía subsiste el problema de fondo que motivó la

intervención estatal como medida excepcional. Me refiero al

problema de elevados costos de transacción que impidieron

que los acreedores tomarán cualquier tipo de acuerdo.

Entonces, si los costos de transacción elevados impidieron

que los acreedores decidieran el destino del deudor, como por

implementarse y llevarse adelante la liquidación si los

acreedores, es muy probable, no pueden ponerse de acuerdo

en absolutamente nada.

Obsérvese que una vez decidida la disolución y liquidación,

corresponde que los acreedores defina quién será el liquidador

que tendrá su cargo la administración y representación del

patrimonio del deudor, así como la tarea de vender los activos

y pagar los pasivos. ¿podrán tomar esta decisión si no

pudieron tomar la decisión de destino? Todo indicaría que no;

entonces, ¿qué hacer?.

El artículo 97 de la ley General del sistema concursal trata

justamente de resolver este problema. Mi opinión es que las

reglas contenidas en este artículo constituyen un mecanismo

eficaz para promover la adopción de acuerdos, a pesar de que

la situación en la que se desenvuelven los acreedores sería

una de costos de transacción elevados.


Como se podrá observar, las reglas contenidas en el artículo

97 de la ley General del sistema concursal, lo que hacen es

establecer un sistema de convocatoria a reunión de

acreedores y un sistema de quórum y mayorías para la

adopción de decisiones, que buscan facilitar el proceso de

negociación de los acreedores y de esa forma se procura

brindarle a los acreedores una nueva oportunidad para decidir.

Me refiero específicamente a los artículos 97.1 y 97.2 de la ley

General del sistema concursal.

En efecto, si bien los acreedores no lograron ponerse de

acuerdo la decisión de destino (pues no se alcanzó una

mayoría calificada de más del 66,6 % para estos efectos),

como medida excepcional para estos casos, el legislador

promueve la posibilidad de que los acreedores y logren y

ponerse de acuerdo en la designación del liquidador, así como

en el convenio de liquidación, y para ese fin dispone que la

junta se instalará con los acreedores que asistan, lo que

obviamente facilita la instalación, y dice, asimismo, que los

acreedores formarán acuerdo con más del 50% en de los

créditos asistentes, lo que obviamente facilita que se alcance

un acuerdo.

Se trata entonces de una disposición consistente con el

principio de que los acreedores deciden mejor que el estado,

pues son sus intereses lo que están en juego, y consiguiente,

asimismo, con errores subsidiario y el carácter siempre

excepcional del intervención estatal. Es decir en lugar de

establecer que el Indecopi de cine, pues los costos de


transacción son altos, lo que se prevé es un mecanismo para

facilitar el acuerdo incluso con costos de transacción altos,

pero ¿cómo? Y reduciendo el quórum necesario para instalar

la junta y reduciendo las mayorías exigidas para formar

acuerdo. Se trata en ese sentido de una regla consistente con

los objetivos de la ley General del sistema concursal de

proteger el crédito, facilitando la negociación entre los

acreedores y promoviendo de esa forma el pleno ejercicio de

la autonomía privada, antes que la intervención estatal.


1. ENTIDADES LIQUIDADORAS EN LA LEY CONCURSAL

Podrán ejercer las funciones de Administrador o de Liquidador las personas

naturales o las personas jurídicas registradas ante la Comisión. Para


CAPITULO II: ENTIDADES

LIQUIDADORAS EN LA LEY CONCURSAL

acceder al registro los interesados deberán presentar ante la Comisión de

Procedimientos Concursales del INDECOPI una solicitud acreditando

cumplir los requisitos siguientes:

a. En caso de personas naturales:

a.1. Tener capacidad de ejercicio.

a.2 Tener grado académico universitario.

a.3 No haber sido condenado por delito doloso.

a.4 Presentar declaración jurada de bienes y rentas.

a.5 Tratándose de personas previamente inscritas, no encontrarse

suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma permanente,

según el Artículo 123.1.

b. En caso de personas jurídicas:

b.1 Estar inscrita en los Registros Públicos del país.

b.2 Presentar declaración jurada de bienes y rentas.

b.3 Tratándose de entidades previamente inscritas, no encontrarse


según el Artículo 123.1

b.4 Los representantes, apoderados, gerentes, directores, accionistas y

similares de la persona jurídica deberán cumplir los requisitos para

personas naturales, en lo que sea aplicable.

La Comisión podrá solicitar información complementaria a las diversas centrales

de riesgos u otros organismos que considere pertinente.

1.1. DIRECTIVA SOBRE NORMAS RELATIVAS A LA CARTA FIANZA QUE

DEBEN OTORGAR LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y

LIQUIDADORAS


INDECOPI exigirá una Carta Fianza a la entidad administradora o

liquidadora, otorgada por una empresa del Sistema Financiero

autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, solidaria,

irrevocable, incondicional y de realización automática a requerimiento de

INDECOPI, cada vez que una entidad administradora o liquidadora

asuma la conducción de un procedimiento concursal por designación de

la Junta.

RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENCIA DEL DIRECTORIO DE INDECOPI Nº 059-

2004-INDECOPI-DIR.- Aprueban Directiva Nº 001-2004/DIR-INDECOPI referente

a la carta fianza que deben otorgar las entidades administradoras y liquidadoras

conforme al Art. 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal

RESOLUCIÓN DE LA PRESIDENCIA DEL DIRECTORIO DE INDECOPI Nº 059-

2004-INDECOPI/DIR

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA

PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL


CONSIDERANDO:

Que el artículo 124° de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal

establece que el Directorio del Indecopi, a través de la Directiva propuesta por la

Comisión de Procedimientos Concursales, determinará los alcances de las normas

que regulan el registro, funciones y responsabilidades de las entidades

administradoras y liquidadoras a que se refiere el Título VI de dicha Ley;

Que la Comisión de Procedimientos Concursales ha propuesto la aprobación de la

Directiva correspondiente, por la cual se norman los aspectos relativos a la

emisión de la carta fianza que deben otorgar las entidades administradoras y

liquidadoras, a que alude el artículo 120.4 de la Ley Nº 27809, Ley General del

Sistema Concursal;


Estando al acuerdo adoptado por el Directorio de la institución; y,

De conformidad con el inciso e) del artículo 5° del Decreto Ley Nº 25868;

RESUELVE:

Artículo Único.- Aprobar la Directiva Nº 001-2004/DIR-INDECOPI, denominada

Normas Relativas a la Carta Fianza que deben otorgar las Entidades

Administradoras y Liquidadoras conforme al Artículo 120.4 de la Ley General del

Sistema Concursal, la misma cuyo texto se anexa y forma parte integrante de la

presente Resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

FERNANDO ARRUNÁTEGUI MARTÍNEZ

Presidente del Directorio (e)

DIRECTIVA Nº 001-2004/DIR-INDECOPI

NORMAS RELATIVAS A LA CARTA FIANZA QUE DEBEN OTORGAR LAS

ENTIDADES ADMINISTRADORAS Y LIQUIDADORAS CONFORME AL

ARTICULO 120.4 DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL


I. OBJETIVO

La presente Directiva tiene por objeto determinar los alcances de la disposición

contenida en el artículo 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal que

establece que "INDECOPI exigirá una Carta Fianza a la entidad administradora o

liquidadora, otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por la

Superintendencia de Banca y Seguros, solidaria, irrevocable, incondicional y de

realización automática a requerimiento del INDECOPI, cada vez que una entidad

administradora o liquidadora asuma la conducción de un procedimiento concursal

por designación de la Junta".

II. ALCANCE


La presente Directiva es de observancia obligatoria respecto de todos los

procedimientos concursales en los que las Juntas de Acreedores designen para el

ejercicio del rol de administrador o liquidador de la masa concursal a una persona

natural o jurídica registrada para tales efectos ante la Comisión de Procedimientos

Concursales conforme a lo dispuesto en los Capítulos V, VI y VII del Título II de la

Ley General del Sistema Concursal.

III. BASE LEGAL

Artículos 120.4 y 124 de la Ley Nº 27809 - Ley General del Sistema Concursal.

IV. FUNDAMENTOS

1. El artículo 120.4 de la Ley General del Sistema Concursal contiene una serie de

aspectos que requieren ser desarrollados en lo que concierne a la regulación de la

Carta Fianza a la que dicho dispositivo hace referencia, los cuales son descritos a

continuación:

a) La referencia a las obligaciones que garantiza la Carta Fianza.

b) La indicación de cuál será el órgano específico del INDECOPI que tendrá las

atribuciones para exigir que se concrete el otorgamiento de la Carta Fianza, de ser

el caso.

c) La oportunidad en que se debe otorgar la Carta Fianza.

d) La identificación del beneficiario de la ejecución de la Carta Fianza.

e) Los elementos que se deberán tener en consideración para cuantificar el

importe de la Carta Fianza que, en su caso, INDECOPI deberá exigir a la entidad

administradora o liquidadora.

f) La descripción del mecanismo o procedimiento para ejecutar la Carta Fianza

cuando se presente algún supuesto en el que exista la necesidad de honrar una

obligación de cargo de la entidad administradora o liquidadora comprendida dentro

de los términos y alcances del mencionado instrumento.


g) La indicación de cuáles son las sanciones o consecuencias peculiares del

incumplimiento por parte de las entidades administradoras o liquidadoras en el

otorgamiento de una Carta Fianza.

2. En razón de lo expuesto, se deben dictar normas reglamentarias que, sin

exceder los límites previstos en el artículo 120.4 de la Ley General del Sistema

Concursal, coadyuven a una eficaz aplicación de dicho dispositivo.

3. Debe tenerse presente que el artículo 124 de la propia Ley General del Sistema

Concursal señala que "El Directorio del INDECOPI, a través de la directiva

propuesta por la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI,

determinará los alcances de las normas que regulan el registro, funciones y

responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras". Tal como se

advierte de la revisión de la mencionada norma, el Directorio del INDECOPI,

tomando como punto de referencia una moción de la Comisión de Procedimientos

Concursales, regulará, entre otros temas, las responsabilidades y deberes de las

entidades registradas y autorizadas por la citada institución para actuar como

administradoras o liquidadoras de deudores concursados. Ciertamente, una de las

obligaciones que la normativa concursal impone a tales agentes es el

otorgamiento de la Carta Fianza cuando INDECOPI se lo exija.

V. CONTENIDO

V.1 Obligaciones que garantiza la Carta Fianza

1. La Carta Fianza a que se refiere el artículo 120.4 de la Ley General del Sistema

Concursal constituye un instrumento destinado a garantizar el correcto desempeño

de las entidades administradoras y liquidadoras en los procedimientos a su cargo.

2. El instrumento a que se refiere el numeral precedente, podrá ser constituido

cuando así lo estime conveniente la correspondiente Junta de Acreedores, para

efectos de resguardar de manera prioritaria los derechos de los acreedores

comprendidos en los respectivos procedimientos concursales. Para tal efecto, los

términos, características, alcances e implicancias, así como las modificatorias de

dicha Carta Fianza, deberán ser fijados necesariamente por el referido colegiado,


en el correspondiente Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación y en

los documentos que posteriormente pudieran modificarlos.

3. A falta de estipulación expresa de la Junta de Acreedores acerca de la Carta

Fianza, conforme a lo referido en el numeral anterior, tal instrumento se constituirá

subsidiariamente para asegurar el pago de las sanciones pecuniarias que, en

resguardo de la legalidad y los derechos de los

acreedores, los órganos funcionales del INDECOPI puedan imponer a las

entidades administradoras o liquidadoras, en razón de infracciones en que éstas

puedan incurrir en el marco de los procedimientos a su cargo. Solamente en este

último supuesto resultarán de aplicación las demás disposiciones a que se refiere

el acápite V de la presente Directiva.

V.2 Autoridad competente para exigir el otorgamiento de la Carta Fianza

La autoridad competente para exigir a la entidad administradora o liquidadora el

otorgamiento de la Carta Fianza en nombre del INDECOPI, será la Comisión

Delegada de Procedimientos Concursales a cargo del trámite del proceso

concursal en el cual va a asumir funciones tal entidad.

Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la conclusión de la reunión de

Junta de Acreedores en la que se haya aprobado un Plan de Reestructuración o

Convenio de Liquidación sin pactar acerca de la Carta Fianza descrita en el

acápite V.1.2 de la presente Directiva o dentro de igual plazo contado desde la

fecha en que se designó de oficio a una entidad liquidadora al amparo del artículo

97.4 de la Ley General del Sistema Concursal, la correspondiente Comisión

Delegada deberá cursar una comunicación a la respectiva entidad administradora

o liquidadora, en la que se le precisen los términos y condiciones en los que

deberá gestionar el otorgamiento de la Carta Fianza a que se refiere el acápite

V.1.3 de este documento.

V.3 Oportunidad de otorgamiento y características de la Carta Fianza

1. La correspondiente Comisión Delegada de Procedimientos Concursales del

INDECOPI, solicitará a la entidad administradora o liquidadora, la emisión de una

Carta Fianza otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por la


Superintendencia de Banca y Seguros que sea solidaria, irrevocable, incondicional

y de realización automática a requerimiento del INDECOPI.

El plazo para el otorgamiento de la Carta Fianza será no mayor a treinta (30) días

hábiles contados desde el día siguiente en que la correspondiente entidad

administradora o liquidadora sea notificada con la comunicación referida en el

segundo párrafo del acápite V.2 de la presente Directiva.

2. La Carta Fianza deberá emitirse necesariamente a nombre del "Instituto

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad

Intelectual - INDECOPI".

3. El período de vigencia de la Carta Fianza será de un (1) año renovable. En la

eventualidad que el destino del deudor concursado varíe de reestructuración a

liquidación o viceversa y, el rol de administrador y liquidador recaiga de forma

exclusiva y continua en ambos supuestos en la misma entidad registrada, la Carta

Fianza mantendrá plenos efectos y vigencia hasta que se complete el respectivo

período anual.

En tal sentido, lo expuesto en el párrafo precedente, aplica solamente, cuando el

destino del concursado varía de reestructuración a liquidación (y viceversa),

siempre que, el régimen de administración dentro del proceso de reestructuración

sea encomendado de forma exclusiva a una entidad registrada ante el INDECOPI.

4. En caso que al momento de vencimiento del plazo referido en el punto

precedente permanezca en vigencia el proceso concursal, la entidad

administradora o liquidadora deberá proceder a renovar la Carta Fianza en

términos idénticos a los originales. En tal supuesto, la entidad registrada será

responsable de gestionar la renovación de la Carta Fianza con una anticipación no

menor a quince (15) días hábiles respecto de la fecha de vencimiento

originalmente prevista en tal instrumento.

5. Una vez constituida la referida Carta Fianza, la entidad administradora o

liquidadora deberá proceder en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles a

entregar el documento emitido por la empresa del Sistema Financiero a la

Gerencia de Finanzas del INDECOPI, órgano que se encargará de su custodia. La


mencionada Gerencia deberá comunicar a la correspondiente Comisión Delegada

de Procedimientos Concursales acerca de la recepción del citado documento

dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la ocurrencia de dicho hecho.

V.4 Importe de la Carta Fianza

1. Para efectos de determinar la cuantía de la Carta Fianza a que se refiere el

acápite V.1.3 de la presente Directiva y cursar la comunicación descrita en el

segundo párrafo del acápite V.2 de la misma, la Comisión Delegada competente

tendrá necesariamente en cuenta los siguientes elementos:

a) Factor Objetivo: Cuantía total de los créditos reconocidos en el procedimiento

concursal a la fecha de designación de la entidad como administradora, de

suscripción del respectivo Convenio de Liquidación o de designación de oficio a

una entidad liquidadora al amparo del artículo 97.4 de la Ley General del Sistema

Concursal, según sea el caso; y

b) Factor Subjetivo: Historial de sanciones pecuniarias impuestas por los diversos

órganos funcionales que integran el Sistema Concursal a la entidad registrada

para actuar como administradora o liquidadora en el Perú desde el momento de

inicio de sus actividades como tal.

2. Cada vez que a la Comisión Delegada le corresponda cursar a la entidad

registrada la comunicación referida en el acápite V.2 de esta Directiva, deberá

constatar dentro de cual de los siguientes rangos, se encuentra comprendido el

respectivo procedimiento concursal en los términos del precitado Factor Objetivo:

(i) Si los créditos reconocidos, en conjunto no superan un valor equivalente a las

mil (1000) Unidades Impositivas Tributarias, entonces la

cuantía básica de la Carta Fianza será de cuatro (4) Unidades Impositivas

Tributarias.

(ii) Si los créditos reconocidos, en conjunto, exceden las mil (1000) Unidades

Impositivas Tributarias pero no superan las tres mil (3000) Unidades Impositivas

Tributarias, entonces la cuantía básica de la Carta Fianza será de ocho (8)

Unidades Impositivas Tributarias.


(iii) Si los créditos reconocidos, en conjunto exceden las tres mil (3000) Unidades

Impositivas Tributarias, entonces la cuantía básica de la Carta Fianza será de

doce (12) Unidades Impositivas Tributarias.

3. Una vez determinado el rango propio al Factor Objetivo correspondiente al caso

concreto, la Comisión Delegada deberá establecer si respecto de la concreta

entidad administradora o liquidadora opera además el Factor Subjetivo descrito en

el literal b) del acápite V.4.1 de esta Directiva. Para tales efectos, la Comisión

Delegada deberá constatar, en coordinación con la Comisión de Procedimientos

Concursales del INDECOPI (Sede Central) si la respectiva entidad ha sido

sancionada en una o más ocasiones por los diversos órganos funcionales que

integran el Sistema Concursal.

Si la respuesta es afirmativa, deberá verificarse cuál es la cuantía total de las

sanciones que se han impuesto a la correspondiente entidad. Para tales efectos, si

la entidad registrada ha sido sancionada en más de una ocasión, la cuantía total

en mención será la suma de todas las multas por las que se le haya

responsabilizado.

4. Finalmente, la Comisión Delegada de Procedimientos Concursales determinará

la cuantía de la Carta Fianza a exigirse a la respectiva entidad administradora o

liquidadora, sumando el número de Unidades Impositivas Tributarias que

corresponden al rango en el que se encuentra comprendido el respectivo

procedimiento concursal en los términos del Factor Objetivo, al diez por ciento

(10%) del valor del Factor Subjetivo que corresponda a tal entidad, de ser el caso.

La fórmula sería la siguiente:

Cuantía de la Carta Fianza = número de UIT's que corresponden al rango

respectivo del Factor Objetivo (cuantía básica) + 10% del número de UIT's que

conforman el Factor Subjetivo.

V.5 Efectos del Incumplimiento en el otorgamiento de la Carta Fianza

Las entidades administradoras o liquidadoras que incumplan con la obligación de

otorgar la Carta Fianza a que se refiere el artículo 120.4 de la Ley General del

Sistema Concursal, podrán ser sancionadas pecuniariamente por la


correspondiente Comisión Delegada de Procedimientos Concursales conforme a

lo previsto en el literal a) del artículo 123.1 del mencionado cuerpo normativo.

V.6 Ejecución de la Carta Fianza

Cuando alguno de los órganos funcionales del INDECOPI que integra el Sistema

Concursal expida una resolución imponiendo una sanción pecuniaria a una

entidad administradora o liquidadora y ésta adquiera la calidad de consentida o

firme, se pondrá ello a conocimiento de la Unidad de Cobranza Coactiva del

INDECOPI a efectos de que ésta proceda a iniciar el respectivo proceso de cobro

y a exigir, en caso el obligado no pague dentro del plazo conferido la sanción que

se le hubiese impuesto, la ejecución de la Carta Fianza.

V.7 Aplicación de la presente Directiva

La exigencia de otorgamiento de una Carta Fianza se dará solamente respecto de

aquellas entidades administradoras o liquidadoras que asuman procesos a partir

del día siguiente de entrada en vigencia de la presente Directiva. En razón de ello,

tales entidades no estarán obligadas a constituir Cartas Fianza respecto de

aquellos procesos en que hayan sido designadas con anterioridad a tal fecha.

VI. DIFUSIÓN

La presente Directiva será publicada en el Diario Oficial El Peruano y remitida a

las Comisiones Delegadas de Procedimientos Concursales para su conocimiento y

fines pertinentes.

VII. VIGENCIA

La presente Directiva entrará en vigencia a partir del día siguiente de su

publicación en el Diario Oficial El Peruano.

1.2 SISTEMA DE ACREDITACIÓN DE ENTIDADES ANTE INDECOPI:

CRITERIOS RELATIVOS


Para que las entidades administradoras y liquidadoras con registro vigente, se

adecuen a la Ley, deberán observar los requisitos siguientes:

a) Cumplir cada uno de los requisitos mencionados en el Artículo 120° en un plazo

máximo de treinta (30) días posteriores a la entrada en vigencia de la Ley.

b) Presentar información de cada uno de los procedimientos bajo su cargo, de

acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 122.3.

Las entidades administradoras que hayan cumplido con los requisitos dentro del

plazo conservarán la vigencia de su registro hasta que la Comisión se pronuncie.

Para tal efecto, la Comisión tendrá un plazo máximo de treinta (30) días

posteriores a la presentación de los requisitos, operando, de ser el caso, el

silencio administrativo positivo.

Las entidades administradoras y liquidadoras que no hayan cumplido con dichos

requisitos dentro del plazo establecido perderán automáticamente la vigencia de

su registro. Cuando corresponda, la Comisión competente dispondrá la

convocatoria a Junta para que se elija a un nuevo administrador o liquidador.

Las administradoras y liquidadoras que tengan procedimientos a su cargo y que

no cumplan con la regularización prevista estarán impedidas de asumir nuevos

procedimientos, hasta que cumplan con regularizar su situación. Sin embargo,

continuarán con la tramitación de los procedimientos a su cargo.

RES 207-2001-TDC-INDECOPI

RES_207-2001-TDC-INDECOPI -->

Sistema de acreditación de entidades ante INDECOPI: Criterios relativos

“Para efectos de lo dispuesto en el Artículo 24 del Reglamento de Acreditación de

Organismo de Certificación, Organismos de Inspección y Laboratorios de Ensayo

y Calibración, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las Guías


Peruanas y reglamentos correspondientes por parte de las entidades acreditadas

no puede afectarse por cláusula contractual alguna cuando dichas entidades

actúen en calidad de acreditadas. En este sentido, los términos en los que se

estructuren las bases de una licitación no enervan las obligaciones de las

entidades acreditadas cuando su participación se realiza en el marco de esta

calificación. Los servicios prestados por entidades acreditadas fuera del alcance

de su acreditación deben comunicarse inicialmente y en forma expresa a los

usuarios o destinatarios del servicio, destacando que éste no posee valor oficial y

que no está respaldado por el Sistema de Acreditación que administra el

INDECOPI.”

RESOLUCION Nº 0207-2001-TDC-INDECOPI

Sala de defensa de la Competencia

RESOLUCION: 0207-2001-TDC-INDECOPI

EXPEDIENTE: 0006-99-CRT/C

PROCEDENCIA: COMISION DE REGLAMENTOS TÉCNICOS Y

COMERCIALES (LA COMISIÓN)

DENUNCIANTE: MOLINERA PROGRESO S.A. (MOLINERA)

DENUNCIADO: INTERNATIONAL ANALYTICAL SERVICES S.A. (INASA)

MATERIA: REGLAMENTOS TECNICOS INFRACCIONES A LAS NORMAS

DE ACREDITACIÓN

ACTIVIDAD: ENSAYOS Y ANALISIS TECNICOS

Lima, 06 de abril de 2001

I. ANTECEDENTES:


I.1. La Licitación Pública OSP/PER/148/576

En el mes de enero de 1999, tuvo lugar la convocatoria a licitación pública

OSP/PER/148/576 destinada a adquirir 7 927 788,60 kilogramos de alimento

preelaborado del tipo Papilla. El proceso estuvo sujeto al sistema de evaluación

internacional contemplado en la Ley Nº 25565 y en el Decreto Supremo Nº 36-97-

EF, normas que establecen las características técnicas de los bienes, entre las

cuales se encuentra la verificación de la calidad de los mismos en los laboratorios

acreditados para tal efecto por el Indecopi.

Uno de los requisitos contemplados en las bases de dicha licitación consistía

en la obtención de 12 certificaciones del producto a ser adquirido

1 Los certificados que debían obtenerse eran los siguientes:

a. Certificado de Aceptabilidad

b. Certificado de Análisis de Calidad del Producto (microbiológico, físico-

químico proximal)

c. Certificado de Gelatinización

d. Certificado de Viscosidad

e. Certificado de Control Radiactivo

f. Certificado de Análisis de Lactosa en producto final

g. Certificado de Análisis de Aflatoxina

h. Certificado de Análisis de Saponinas

i. Certificado de Capacidad Real y de Laboratorio de Control de Calidad

j. Certificado de Inspección Higiénico Sanitario

k. Aminograma


l. Certificado de Antioxidante Fenólicos1. De ellas, 11 debían ser emitidas por

certificadoras distintas a efectos de la confrontación de los respectivos resultados,

mientras que, en el caso específico de la Certificación de Aceptabilidad en el

público consumidor, se estableció la intervención de una única certificadora, la

misma que debía subcontratar la participación del Centro Nacional de

Alimentación y Nutrición - CENAN

2 Dependiente del Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud.2 para la

realización de los análisis de ensayo.

Con posterioridad, mediante una modificación de las bases de la licitación, se

precisó que la obtención de la Certificación de Aceptabilidad debía contar,

además, con el requisito previo de la idoneidad de la cantidad del antioxidante

fenólico TBHQ en el producto, también por el CENAN. Sólo si el producto se

encontraba en los límites permitidos de antioxidante TBHQ, correspondía que el

propio CENAN procediera a la prueba de aceptabilidad para efectos de que, en

virtud a dicho reporte, la certificadora emitiera, de ser el caso, el Certificado de

Aceptabilidad correspondiente

3 Sobre este último aspecto, cabe señalar que los Organismos de Certificación

acreditados emplean Laboratorios de Ensayos para efectos del proceso de

certificación a su cargo, dichos laboratorios analizan - a indicación de los

Organismos de Certificación - características específicas en el producto cuyas

muestras son proporcionadas por el organismo y también deben estar acreditados.

Sólo ante la ausencia de Laboratorios acreditados el régimen de acreditación

permite a los Organismos de Certificación emplear otro tipo de laboratorios,

siempre que aseguren en ellos requisitos mínimos de competencia técnica

(equipos y materiales calibrados, personal competente y procedimientos de

ensayo documentados y validados).3 .

Para su intervención como postor, Molinera contrató los servicios de Inasa y

SGS del Perú S.A., encomendando expresamente a Inasa la expedición de la


Certificación de Aceptabilidad del producto y las tratativas con CENAN para tales

efectos, de acuerdo con las condiciones de las bases antes referidas

4 Conforme se mencionó, en las bases se exigía que unos de los certificados

que se tenía que emitir era el Certificado de Antioxidantes Fenólicos pero

posteriormente, con la variación de las bases de la licitación, el análisis de

antioxidantes se realizaría dentro de la prueba de aceptabilidad que haría el

CENAN.4 .

En cumplimiento de los compromisos adquiridos, Inasa procedió a tomar

muestras del producto para remitirlas a los laboratorios de ensayo donde se

practicarían los análisis correspondientes

5 Inasa también contaba en su poder con contramuestras para realizar nuevas

pruebas a fin de contrastarlas con los resultados anteriores.5 . En cuanto al

ensayo de antioxidante TBHQ las muestras fueron remitidas al CENAN tal como lo

exigían las bases de la licitación. El CENAN, luego de los análisis del caso, se

pronunció señalando que la cantidad de antioxidante TBHQ existente en el

producto superaba el límite máximo permitido.

Atendiendo a dicho resultado, Inasa comunicó a Molinera que no podía

extender la Certificación de Aceptabilidad de producto pues éste no cumplía con

las condiciones requeridas. Por su parte, Molinera le solicitó la realización de

nuevas pruebas, las mismas que, una vez más, fueron efectuadas por el propio

CENAN en vía del denominado Acto de Comprobación y culminaron con la

confirmación de los resultados iniciales.

Ante la disconformidad con los resultados de la prueba efectuada y

comprobada, Molinera solicitó a Inasa información que le asegurara que el

producto que había sido evaluado por el CENAN era realmente el suyo; que le

proporcionara información sobre las evaluaciones que debió realizar previamente

al CENAN para emplear sus servicios de análisis de antioxidante TBHQ; y,

finalmente, que le efectuara un nuevo ensayo, esta vez utilizando los laboratorios


acreditados de la propia Inasa, empleando las muestras del producto que

mantenía en su poder.

El último de los pedidos de Molinera se debió a que en algún momento Inasa

le había ofrecido la realización directa del ensayo de antioxidante TBHQ en el

producto. Al respecto, Inasa informó a Molinera que sus laboratorios no tenían

acreditado un método de ensayo para analizar el antioxidante TBHQ requerido,

por lo que se encontraba impedida de realizar esa prueba y que, en todo caso,

Molinera podía solicitar su realización en el extranjero, empleando para tal efecto

las muestras que Inasa dejó precintadas en su poder.

Finalmente, Molinera solicitó a SGS del Perú S.A. que certifique la cantidad de

antioxidante TBHQ empleado en su producto utilizando para ello las muestras que

poseía como consecuencia de haberlas tomado para las otras certificaciones que

le fueron contratadas. Para efectos del análisis, Molinera solicitó a SGS del Perú

S.A. que contratara los servicios de los Laboratorios de la Fundación Chile. El

reporte emitido con los resultados de esta prueba indicaba que las cantidades de

antioxidante en el producto eran ínfimas por lo que, SGS del Perú S.A. emitió un

Certificado de Conformidad del producto aunque sin valor oficial.

I.2. La denuncia de Molinera contra Inasa y la sanción impuesta

El 7 de julio de 1999, Molinera denunció a Inasa como organismo de

certificación acreditado

6 REGLAMENTO DE ACREDITACIÓN DE ORGANISMOS DE

CERTIFICACIÓN, ORGANISMOS DE INSPECCIÓN, Y LABORATORIOS DE

ENSAYO Y CALIBRACIÓN, Artículo 3º. - El solicitante puede acceder a la

acreditación como:

a) Organismo de Certificación

b) Laboratorios de Ensayo o Calibración


c) Organismos de Inspección6 por no haber otorgado seguridad y garantía a

su participación en la licitación pública antes referida. Según Molinera la

responsabilidad de Inasa se había configurado al no haber evaluado

adecuadamente y de manera previa a su contratación los servicios de ensayo que

el CENAN brindaba para efectos de la Certificación de Aceptabilidad de su

producto, situación que había determinado que no obtuviera la certificación

requerida para intervenir como postor en la licitación.

Mediante Resolución Nº 0083-2000/INDECOPI-CRT del 10 de diciembre de

1999, la Comisión declaró fundada la denuncia al haber identificado infracciones a

las normas de acreditación cometidas por Inasa en el curso de su prestación de

servicios a Molinera y sancionó a la responsable con una multa de 6 UIT.

Adicionalmente, en su pronunciamiento la Comisión estableció un precedente de

observancia obligatoria con respecto a las obligaciones de las entidades

acreditadas en los procesos en que sus servicios son requeridos.

La Comisión identificó la responsabilidad de Inasa como organismo de

certificación en el hecho de haber ofrecido servicios que no estaba en capacidad

de prestar, toda vez que sus laboratorios no contaban con la acreditación para

realizar análisis de antioxidante TBHQ; en no haber evaluado previamente al

CENAN, pese a que intervenía como laboratorio de ensayo a su cargo; y, en no

encauzar el reclamo de su cliente de acuerdo a los mecanismos previstos al

interior del sistema de acreditación.

El 12 de enero del 2000, Inasa interpuso recurso de apelación contra la

Resolución Nº 0083-2000/INDECOPI-CRT argumentando lo siguiente:

(i) la resolución apelada establecía una sanción que desconocía el derecho

que le asistía en virtud a lo dispuesto en la Guía ISO/IEC 65, Requisitos Generales

para los Organismos que Operan Sistemas de Certificación de Productos; la

Constitución Política del Perú y el Código Civil, a percibir el pago por los servicios

que Molinera le había contratado y respecto de los cuales no le fue cancelado ni


siquiera el 50% convenido como adelanto. Según Inasa, la falta de pago respecto

del servicio contratado hacía imposible que Molinera pudiera cuestionar los

resultados del mismo;

(ii) no existía documento ni prueba alguna en el que Inasa se haya

comprometido a realizar el análisis de antioxidante TBHQ, por lo que, en ningún

momento se generó una falsa expectativa respecto del cumplimiento de dicho

servicio;

(iii) Inasa había cumplido con evaluar al CENAN para los servicios que fue

subcontratado entre los que no se encontraba el análisis de antioxidantes TBHQ.

En el caso específico, lo que se evaluó fue la capacidad del CENAN para expedir

la prueba de aceptabilidad, con la excepción del análisis de antioxidante TBHQ

que se trataría de un ensayo complementario que formaría parte de un

procedimiento interno del CENAN;

(iv) la Comisión había utilizado el informe oral como un medio para sustentar

la culpabilidad de Inasa. Lo anterior significaba una afectación a su derecho de

defensa toda vez que el informe se había convertido en un interrogatorio respecto

del cual no había tenido la oportunidad de revisar la correspondiente transcripción;

(v) los resultados obtenidos por SGS del Perú S.A. no eran adecuados pues

se habían empleado métodos indebidos para su realización; y,

(vi) no atendió la solicitud de Molinera para que se realizara un análisis de

verificación de los resultados en el exterior por Fundación Chile porque Molinera

tenía conocimiento de la posibilidad de plantear una dirimencia ante la

disconformidad con los resultados y porque no había recibido de esta empresa el

pago correspondiente a los servicios contratados.

Posteriormente, el 23 de febrero, el 28 de abril y el 16 de junio del 2000, Inasa

amplió los términos de su apelación y solicitó la comparecencia del CENAN en el

procedimiento debido a su participación en los hechos, así como la exhibición de

la documentación que obraba en poder de dicha institución con relación al caso.


En sus escritos ante esta instancia, Inasa ha destacado que la licitación pública

fue elaborada y conducida por el Instituto Nacional de Salud y el propio CENAN en

su condición de organismo técnico, según las bases del concurso. En virtud a ello,

las bases exigieron a todos los postores que fuera el propio CENAN la única

entidad encargada de realizar el ensayo de antioxidantes fenólicos en el producto.

Inasa también informó de la existencia de evaluaciones posteriores realizadas al

mismo producto de Molinera por el propio CENAN que repetían los insatisfactorios

resultados iniciales.

De otro lado, Inasa señaló que en su oportunidad había dejado constancia de

su disconformidad con los resultados obtenidos por el CENAN y que nunca llegó a

expedir documento alguno sobre el análisis de antioxidantes fenólicos, pues la

propia Molinera anuló el pedido de dicho análisis. Igualmente, Inasa reiteró sus

cuestionamientos a los resultados de los laboratorios de Fundación Chile por

deficiencias en las condiciones de la prueba.

Finalmente, Inasa informó que en una reciente auditoría realizada por la

Comisión no se le habría detectado no conformidades en su proceso de

certificación, lo cual habría dado lugar a que se le renueve la acreditación

otorgada por 3 años.

Por su parte, el 29 de febrero y el 16 de marzo de 2000, Molinera señaló que el

pedido de Inasa para la comparecencia del CENAN resultaba impertinente; reiteró

que la actuación de Inasa no había tutelado los intereses de su empresa, a lo que

debió haberse dedicado en virtud del contrato celebrado entre ambas; y,

finalmente, que Inasa ofreció servicios que, incluso a la fecha, no estaba en

condiciones de validar en el sistema de certificación.

El 4 de abril de 2001 se llevó a cabo el informe oral solicitado por Inasa

contando con la participación de su representante, por lo que el expediente se

encuentra expedito para ser resuelto.

II. CUESTION EN DISCUSION


De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado en el presente caso,

las cuestiones en discusión consisten en determinar lo siguiente:

i) si la empresa denunciada ha cometido infracciones a las normas de

acreditación que justifiquen la imposición de una sanción; y,

ii) si, de ser el caso, corresponde confirmar el extremo de la resolución que

aprobó el precedente de observancia obligatoria.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1.1 Naturaleza de la Acreditación

La acreditación es un acto administrativo a través del cual la Comisión, en su

calidad de Organismo Nacional de Acreditación

7 LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL INDECOPI, Artículo 26º.-

Corresponde a la Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales (...) calificar y

autorizar a las empresas e instituciones a fin de facultarlas para ejercer funciones

de certificación de calidad de los productos y de su conformidad con normas

técnicas, asumiendo para tal efecto las funciones de la Comisión creada por el

Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 658. (...)

La Comisión de Reglamentos Técnicos es el Organismo Nacional de

Normalización y Acreditación.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 658.- Establecen nuevo mecanismo para la

certificación de calidad de los productos o de su conformidad con normas técnicas,

Artículo 1º.- Las certificaciones de calidad de los productos o su conformidad con

normas técnicas serán otorgadas por instituciones públicas facultadas para tal

efecto, indistintamente del sector al que pertenezcan. Para ello cada una de las

instituciones Públicas que actualmente otorga este tipo de calificaciones será

evaluada por la Comisión a que se refiere el Artículo 3º del presente Decreto

Legislativo, a fin de determinar las certificaciones que, por su dotación profesional

y de equipos estará autorizada a otorgar.


Artículo 2º.- Alternativamente, las Instituciones Privadas debidamente

calificadas y autorizadas por la Comisión a que se refiere el Artículo 3º del

presente Decreto Legislativo también emitirán certificados de calidad de productos

y/o de su conformidad con normas técnicas, las mismas que tendrán validez para

cualesquiera de los propósitos exigibles de acuerdo a Ley.

Artículo 3º.- Créase una Comisión encargada de evaluar solicitudes que deben

presentar las entidades a que se refieren los artículos anteriores a fin de que sean

calificadas para el ejercicio de la función de certificación de calidad y/o

conformidad con normas técnicas. La citada Comisión estará integrada por un

representante de cada uno de los siguientes Ministerios: de Industrias, Comercio

Interior, Turismo e Integración, quien la presidirá; de Agricultura, de Energía y

Minas, de Pesquería; de Salud; y de Vivienda y Construcción. Actuará como

Secretaría Ejecutiva la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industrias,

Comercio Interior, Turismo e Integración.

(...)7, faculta a empresas e instituciones a prestar servicios de evaluación sobre

calidad con valor oficial.

La acreditación traslada prerrogativas o funciones públicas a los particulares

8 La emisión de documentos oficiales no es un derecho preexistente en los

administrados, por ello la acreditación no debe entenderse como una actividad

limitadora del ejercicio de derechos.8 , otorgando un valor agregado a sus

servicios de evaluación en comparación con servicios técnicos equivalentes,

prestados por entidades no acreditadas. Los derechos conferidos por la

acreditación generan también obligaciones, que deben ser observadas

permanentemente por las entidades acreditadas como condición para el

mantenimiento de las atribuciones conferidas.

Las reglas del sistema de acreditación exigen la observancia de lo dispuesto en

las denominadas Guías Internacionales ISO/IEC las que, entre otras exigencias,

establecen la aplicación de un sistema de gestión que asegure el mantenimiento


de la competencia técnica de las entidades y la transparencia e imparcialidad de

sus servicios. En el caso específico de los Organismos de Certificación resulta de

aplicación la Guía Peruana ISO/IEC 65. Adicionalmente, también constituyen

términos específicos bajo los cuales deben prestarse los servicios de acreditación

los Manuales de Calidad y Procedimientos elaborados por las certificadoras sobre

la base de la referida Guía Peruana.

El Reglamento de Acreditación de Organismos de Certificación, Organismos de

Inspección y Laboratorios de Ensayo y Calibración comprende los derechos y

obligaciones de las entidades de certificación y habilita una potestad sancionadora

a cargo de la Comisión. Esto último, consistente en la posibilidad de amonestar,

suspender y cancelar la acreditación o, alternativamente, imponer multas de hasta

25 UIT, teniendo en cuenta para ello los criterios establecidos en el Artículo 44 del

Reglamento de Acreditación para determinar la gravedad de las infracciones.

La prestación de servicios de evaluación de calidad no requiere de autorización

previa, pues las empresas pueden ingresar al mercado de dichos servicios sin

mayores exigencias de orden técnico que las relativas a la aptitud de los equipos e

instrumentos empleados

9 DECRETO SUPREMO Nº 026-93-ITINCI.- Dictan normas reglamentarias de

la Ley del Sistema Legal de Unidades de Medida del Perú, Artículo 7º.- Todo

medio de medición utilizado en operaciones de carácter comercial, valorización de

servicios de trabajos, pruebas periciales, oficinas públicas y en todas aquellas

actividades que determinen los organismos competentes, deberá encontrarse

aferido. Los proveedores o propietarios de medios de medición son responsables

por el correcto funcionamiento de los mismos, los cuales deberán estar calibrados

(...).9. El ingreso al sistema de acreditación es voluntario ya que éste sólo otorga

un valor agregado al servicio que los miembros brindan

10 Los servicios de evaluación de entidades no acreditadas tienen validez en el

mercado, sólo que ésta no es oficial, hecho que no afecta su valor técnico.10 .


El carácter voluntario del sistema tiene directa vinculación con las funciones de

supervisión conferidas a la Comisión



ENSAYO Y CALIBRACIÓN, Artículo 25º.- En cumplimiento de su función de

fiscalización del Sistema de Acreditación, la Comisión podrá llevar a cabo visitas

de supervisión cuando lo estime conveniente o cuando se presente alguna de las

siguientes situaciones:

a) Cambios en la estructura o en los procedimientos de los organismos

acreditados;

b) Cambios en los requisitos de la acreditación;

c) Ampliación del alcance de la acreditación;

d) Verificación de la acciones correctivas solicitadas por la Comisión;

e) Quejas de los usuarios de los organismos acreditados;11, las mismas

que no restringen en modo alguno la libertad contractual de las entidades

acreditadas, pues el órgano administrativo sólo sanciona las acciones u omisiones

de dichas entidades, en tanto constituyan un incumplimiento de las obligaciones

del régimen a su cargo voluntariamente asumido.

III.1.2 La participación de las certificadoras en la Licitación

OSP/PER/148/576

De conformidad con las bases de la licitación y sus precisiones, uno de los

certificados a obtener por los distintos postores era el de aceptabilidad del

producto, para lo cual, como condición previa, debía efectuarse la prueba de

antioxidantes fenólicos. Por exigencia de las propias bases de la licitación, ambos

análisis, el de aceptabilidad y el de antioxidantes, debían ser otorgados por el

CENAN lo que significaba que los resultados de su evaluación determinarían la


expedición del Certificado de Aceptabilidad. En febrero de 1999, la entidad licitante

precisó que el ensayo antioxidante fenólico a ser analizado era el TBHQ.

Los numerales 4.2 y 4.4 de la Guía ISO/IEC 65, así como el Artículo 10 del

Reglamento de Certificación de Prototipo o Lote de Productos, establecen que el

organismo de certificación es el responsable de todas las decisiones relacionadas

con el otorgamiento, mantenimiento, ampliación, suspensión y cancelación de la

certificación, para lo cual puede subcontratar laboratorios de ensayo acreditados y,

en defecto de ellos, laboratorios previamente evaluados, asumiendo la

responsabilidad total por dichos servicios de terceros. En otras palabras, en el

proceso de certificación el organismo de certificación mantiene responsabilidad

sobre todo el proceso, inclusive con respecto a los servicios de ensayo

acreditados que pudiera tener que subcontratar por efectos de alguna exigencia

específica que no estuviere en condiciones de satisfacer directamente.

El propio Artículo 10 del Reglamento de Certificación exige que para el empleo

o subcontratación de laboratorios no acreditados el organismo de certificación

asegure que éstos cumplan con satisfacer tres requisitos mínimos: 1) equipos y

materiales calibrados; 2) personal competente; y, 3) procedimientos de ensayo

documentados y validados.

En este caso, Inasa fue contratada por Molinera para expedir la certificación

requerida a su participación en el procedimiento de adquisición de bienes por

parte del Estado, quedando obligada, en ese sentido, a evaluar y asumir la

responsabilidad por los servicios que para tal efecto tuvo que subcontratar con el

CENAN, independientemente del hecho de que la elección del CENAN viniera

impuesta por la propia licitación. Lo anterior, es una consecuencia de la obligación

que imponen las normas de acreditación a los organismos de certificación como

Inasa referida a evaluar previamente la idoneidad de los servicios de los

laboratorios de ensayo.

Dentro del marco de obligaciones descrito, Inasa no puede sustraerse a la

responsabilidad que le corresponde por efecto de la subcontratación de Cenan, al


margen de los procesos internos de esta última para efectuar el ensayo de

aceptabilidad requerido pues, en todo caso, como ya se ha señalado, Inasa tenía

la obligación de evaluar previamente la idoneidad de dichos procesos y, en su

defecto, informar a Molinera de su imposibilidad de atender la acreditación

solicitada. Lo señalado es de aplicación tanto al Certificado de Aceptabilidad como

a la prueba de antioxidante fenólico requerida como condición previa de la misma.

La documentación que obra en el expediente da cuenta de lo señalado en la

medida en que es posible identificar la existencia de un contrato de prestación de

servicios entre Inasa y Molinera y, asimismo, la existencia del subcontrato de

Inasa respecto de los servicios prestados por el Cenan, por lo que, Inasa es

directamente responsable por los servicios que Molinera le contratara con ocasión

de la licitación antes referida.

Sin embargo, ésta no habría sido la falta más grave o determinante por parte

de Inasa que haya dado mérito a la sanción impuesta, conforme será analizado a

continuación.

III.1.3 Los ensayos de antioxidante ofrecidos por Inasa

La resolución que es objeto de la presente apelación sancionó a Inasa por

haber ofrecido servicios para los cuales no contaba con la capacidad requerida

previamente acreditada. Los referidos servicios correspondían, específicamente, al

ensayo de antioxidantes en la modalidad TBHQ, condición expresamente fijada en

la propia licitación.

Es necesario señalar que en el curso de la relación de contratación de servicios

entre Molinera e Inasa se produjo una anulación del servicio de ensayo

correspondiente al antioxidante fenólico por parte de la propia Molinera. Sin

embargo, ese hecho resulta irrelevante para efectos de determinar la

responsabilidad de Inasa sobre la aptitud del ensayo de TBHQ del CENAN, en

tanto dicho servicio finalmente fue requerido como parte del proceso de

certificación a su cargo. En todo caso, la decisión de Molinera para anular el


pedido del ensayo adicional de antioxidante no determinó la afectación de su

pedido sobre la contratación de servicios en el proceso de certificación.

En su apelación, Inasa ha sostenido que nunca ofreció servicios de ensayo

para el antioxidante fenólico TBHQ a Molinera pues dicha exigencia obedecía a

una modificación de las bases originales que ella desconocía. Según sostuvo

Inasa, lo ofrecido inicialmente a Molinera fue una determinación general de

antioxidantes fenólicos pues estaba en capacidad de determinar y certificar el

antioxidante fenólico BHT.

Contrariamente a lo señalado por Inasa, en la Cotización 080/99/Q del 22 de

enero de 1999 que obra a fojas 89 del expediente dirigida a Molinera, se incluyó el

servicio de análisis de distintos antioxidantes, entre los cuales se encontraba el

antioxidante fenólico TBHQ.

Asimismo, el 5 de febrero de 1999, mediante Fax 156/99/C, Inasa remite a

Molinera una nueva cotización, en la que le menciona la necesidad de contar con

un ensayo de antioxidantes adicional al que iba a realizar el CENAN en los

siguientes términos: "(...) a su vez les informamos que en la cotización se ha

incluido el análisis de antioxidantes fenólicos por 01 vía, debido a que éste será

prerrequisito para el análisis de aceptabilidad en el Cenan y es recomendable

tener otro análisis de comparación de un laboratorio acreditado"

12 La referencia corresponde al antioxidante fenólico TBHQ.12 .

Los documentos señalados desvirtúan las afirmaciones de Inasa y acreditan

que antes y después de los cambios operados en las bases de la licitación dicho

organismo ofreció a Molinera la realización del ensayo de antioxidante fenólico

TBHQ, así como acreditan su pleno conocimiento sobre las variaciones

producidas en las bases de la licitación, pues sólo en la modificación producida en

las bases se indicó que el análisis de antioxidante sería pre-requisito del ensayo

de aceptabilidad y también que estaría a cargo del CENAN, tal como afirmó Inasa

expresamente en su comunicación.


Conforme se señala en la resolución apelada, Inasa generó una falsa

expectativa en Molinera sobre las condiciones de certificar la presencia de TBHQ

en su producto, infracción que se agrava con los resultados de la validación

solicitada por la propia Comisión (ver fojas 897 y 898 del expediente).

Uno de los argumentos de Inasa en su apelación es que la Comisión utilizó la

audiencia de informe oral como un interrogatorio pues se utilizaron sus respuestas

en su contra, lo cual desnaturalizaba los informes técnicos y jurídicos y que, en

todo caso, la Comisión debió darle el derecho a revisar lo que se había transcrito.

Sobre el particular, cabe señalar que en las audiencias de informe oral la

Comisión puede realizar las preguntas que considere pertinentes para el

pronunciamiento que debe emitir con posterioridad y las grabaciones que se

hagan de las declaraciones realizadas por las partes ante los miembros de la

Comisión pueden ser cotejadas posteriormente con la transcripción de las mismas

a fin de comprobar su exactitud

13 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL

INDECOPI, Artículo 4º.- Toda la información que se presente o proporcione a los

funcionarios de una Comisión, de una Oficina o de una Sala del Tribunal de

Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi dentro de un

procedimiento administrativo tendrá el carácter de declaración jurada.

Las transcripciones de las grabaciones o filmaciones de las declaraciones

realizadas ante los funcionarios de una Comisión o una Oficina del Indecopi

requieren ser certificadas por el funcionario autorizado de éstas, constituyendo

instrumentos públicos. Los interesados, sin embargo, podrán solicitar el cotejo de

la transcripción con la versión grabada o filmada, a fin de comprobar su exactitud.

La exactitud de las copias de los documentos y registros tomadas por una

Comisión u Oficina serán certificadas por el funcionario autorizado de ésta (...).13.

En ese sentido, la Comisión sí estaba facultada a preguntar y a utilizar con

posterioridad las declaraciones que emitieron los representantes de Inasa en la


audiencia de informe oral para el pronunciamiento que debía emitir en el presente

caso, pudiendo la denunciada solicitar el cotejo de la transcripción de la grabación

de su declaración en dicha audiencia a fin de comprobar su exactitud. Sin

embargo, en este caso Inasa no solicitó durante la tramitación del procedimiento

en primera instancia copia de la transcripción de sus declaraciones.

Sin perjuicio de que los hechos descritos en el presente acápite revelen,

asimismo, que Inasa ha cometido una infracción a las normas de acreditación a

las cuales está sometida, en el acápite III.1.5 se describirá otra conducta por parte

de la denunciada que resulta de mayor gravedad.

III.1.4 Resultados de la prueba emitidos por el laboratorio extranjero

Para efectos de demostrar que su producto contenía los niveles apropiados de

antioxidante fenólico Molinera presentó ante la Comisión el Certificado de

Conformidad Nº 3915/262848 emitido por SGS del Perú S.A. a su solicitud. La

prueba que dio lugar a dicho certificado fue elaborada por los Laboratorios de la

Fundación Chile aplicando - según se menciona en el informe - el mismo método

de ensayo empleado por el CENAN. Los resultados de estos ensayos concluyeron

que el antioxidante fenólico TBHQ no era detectable en el producto analizado y

que, consiguientemente, el producto era apto para el consumo humano.

Por su parte, Inasa ha cuestionado dichos resultados señalando que éstos se

practicaron con posterioridad a los efectuados por el CENAN y que no se habría

aplicado estrictamente el método de ensayo empleado por éste último.

No obstante lo expuesto por ambas partes, la resolución que es objeto de

apelación no tuvo en consideración dicha certificación, ni se pronunció sobre la

validez de un resultado u otro, situación por la cual tampoco corresponde en esta

instancia pronunciarse al respecto. Es necesario destacar que la prueba de

ensayo efectuada por Molinera no se enmarca dentro de los procesos previstos en

la legislación sobre la materia para la dirimencia, por lo que, independientemente


de la validez o no del método de evaluación empleado, dicha certificación no

constituye un elemento de probanza a los efectos de este pronunciamiento.

Finalmente, con relación a la renovación de la acreditación de Inasa - que ésta

ha argumentado como prueba de la aptitud de sus servicios, cabe señalar que

dicha renovación no es relevante para la tramitación del presente procedimiento,

toda vez que ha recaído sobre su actuación como laboratorio de ensayo y no

como organismo de certificación, que es la calidad bajo la cual se han cuestionado

sus servicios.

III.1.5 Actuación de Inasa frente al reclamo de Molinera

El sistema de acreditación respalda la prestación transparente e imparcial de

servicios de competencia técnica probada. Uno de los mecanismos previstos por

la reglamentación de la materia para asegurar ese perfil de servicios es la

denominada dirimencia, pues es a través de dicho mecanismo que la Comisión

resuelve las quejas que le presentan los usuarios del sistema de acreditación



ENSAYO Y CALIBRACIÓN, Artículo 2º.- Para los propósitos de este Reglamento

son de aplicación las definiciones contenidas en la Guía Peruana GP-ISO/IEC 2,

en la NTP-ISO 8402 y adicionalmente las siguientes: (...) Dirimir: Resolver un

conflicto de acuerdo al procedimiento que para tal fin establece la Comisión.

Articulo 47º.- Las quejas y dirimencias que se deriven a la Comisión serán

atendidas de acuerdo a los procedimientos que ésta haya establecido para tal

efecto.14. La intervención de la autoridad consiste en la realización de una nueva

evaluación sobre el mismo producto, a fin de corroborar los resultados que sean

objeto de observación y se realiza bajo la supervisión de representantes de la

Comisión y la contratación de los servicios de otras entidades acreditadas.

El Artículo 9º del Reglamento de Certificación


15 REGLAMENTO DE CERTIFICACIÓN POR PROTOTIPO O LOTE DE

PRODUCTOS, Artículo 9º.- En todos los casos, el Organismo de Certificación

debe conservar una de las muestras para dirimencia, almacenada y lacrada

convenientemente, indicándose en el certificado, el tiempo que dicha muestra

permanecerá a disposición de los interesados para efectos de dirimencia,

dependiendo de la perecibilidad y características del producto. En todo caso se

debe almacenar muestras de dirimencia por un plazo no menor de tres meses.15

establece la obligación de las entidades de certificación de conservar una muestra

dirimente, es decir, una muestra sobre la cual se pueda efectuar la dirimencia, la

misma que debe permanecer debidamente almacenada y lacrada, indicándose en

el certificado el tiempo en que dicha muestra permanecerá a disposición de los

interesados para efectos de plantear la dirimencia.

Al respecto, si bien Inasa nunca otorgó documento de certificación alguno

sobre el análisis de antioxidantes fenólicos, el servicio fue efectivamente prestado

y el proceso se inició con la toma de muestras del producto y su remisión al

CENAN para los análisis respectivos. El Reglamento de Certificación establece

que cuando el producto no cumple con las especificaciones solicitadas por el

cliente, el organismo de certificación emitirá un informe de evaluación en el que

conste su observación al producto

16 Resolución Nº 040-97/INDECOPI-CRT Lineamientos para la interpretación

del Artículo 14º del Reglamento de Certificación de prototipo o lotes de productos,

Cuarto.- Cuando el producto no cumpla con las especificaciones solicitadas por el

cliente (contenidas en una Norma Técnica, parte de ella, u otras proporcionadas

por el propio cliente) el Organismo de Certificación no podrá emitir un certificado

de conformidad, en ese caso solo emitirá un Informe de Evaluación. El contenido

de este informe será similar al de un Certificado, excepto por el título del

documento.


REGLAMENTO DE CERTIFICACIÓN DE PROTOTIPO O LOTE DE

PRODUCTOS. Artículo 14º.- El certificado de conformidad sólo puede ser emitido

en los casos en que se haya evidenciado el cumplimiento de todos los requisitos

establecidos para el producto en la norma o especificaciones técnicas con

respecto a las cuales se solicita la certificación. El certificado de conformidad sólo

es válido:

a) Para los requisitos señalados en él, no pudiendo vincularse implícita o

explícitamente a otras características que no se señalen,

b) En el caso de certificación de prototipo, exclusivamente para la muestra

del producto objeto de análisis, no pudiendo extenderse las conclusiones del

certificado a ninguna otra unidad.

c) En el caso de certificación de lote, exclusivamente para el lote motivo de

la certificación, no pudiendo extenderse las conclusiones del certificado a ningún

otro lote que no haya intervenido en el proceso de muestreo.16.

En el presente caso, Inasa tampoco emitió el informe de evaluación para

formalizar el incumplimiento de aceptabilidad del producto, por lo que Molinera

sólo pudo impugnar los resultados de dicha prueba cuando Inasa le informó de los

mismos vía fax el 2 de marzo de 1999.

En dicha comunicación, Inasa tampoco cumplió con informar a Molinera sobre

la posibilidad de solicitar una dirimencia para corroborar los resultados iniciales, lo

que constituye una infracción a lo dispuesto por el Reglamento de Acreditación



ENSAYO Y CALIBRACIÓN. Artículo 46º.- Las entidades acreditadas deben

establecer procedimientos para atender las quejas que le formulen sus clientes.17

y por su Manual de Calidad


18 Manual de Calidad Abril 1999. 5ta. ed. Revisión 4. Sección 7. Apelaciones

quejas y reclamos. Pág. 2.: (...) Sino está de acuerdo con los resultados (el cliente)

puede presentar su reclamo. La División de certificación realizará las

investigaciones necesarias para la pronta atención del reclamo informando al

cliente mediante la rectificación o confirmación del documento emitido. (...) De

persistir el reclamo el cliente podrá acercarse al Indecopi a presentar su queja.18,

normas que detallan la existencia de procedimientos para la tramitación de quejas

formuladas por sus clientes dejando a salvo la posibilidad de presentar los

reclamos ante el Indecopi

19 En el caso de Organismos de Certificación es de aplicación la Guía Peruana

ISO/IEC 65, y los Manuales de Calidad y Procedimientos elaborados por las

entidades, y aprobados por la Comisión constituyen los términos específicos bajo

las cuales éstas deben prestar sus servicios.19 .

Adicionalmente, conforme se aprecia en la Guía para Obtener Certificaciones

de Productos remitida por Inasa a Molinera el 7 de marzo de 1998, no se le

informó sobre la posibilidad de solicitar la dirimencia ante la Comisión en el

apartado de “Quejas, reclamos y apelaciones”.

A mayor abundamiento, conviene tener en cuenta que inicialmente, ante la

solicitud de Molinera motivada por los resultados desfavorables del CENAN, la

denunciante solicitó a Inasa que realizara un análisis del antioxidante fenólico en

su producto sobre la base de las contramuestras que mantenía en su poder en sus

laboratorios. Ante su negativa, argumentando que el análisis realizado por el

CENAN había sido el adecuado, Molinera solicitó a Inasa que remita alguna de las

muestras a laboratorios del exterior y que luego certifique los resultados,

respondiendo esta última que se encontraba impedida de realizar ensayos en

cualquier otro laboratorio que no hubiese evaluado previamente. Es recién cuando

la denunciante acude a la Comisión que este órgano funcional solicita a

Inasavalidar el método AOAC que prestaba para la determinación de TBHQ en el

producto papilla


20 Inasa tenía acreditado el Método de Análisis AOAC-983 para determinar

antioxidante fenólico del tipo BHT. Esto le habría llevado a ofrecer a Molinera sus

servicios para analizar el antioxidante fenólico TBHQ en su producto papilla

(requerido en la licitación) a través del proceso de validación. La validación

permite aplicar un método de ensayo creado para evaluar un producto (o una

característica determinada de éste) a otros. Ello requiere la ejecución de pruebas

repetitivas empleando materiales de referencia calibradas para verificar si el

método resulta confiable para la evaluación de estos nuevos productos. De esta

manera, la validación del método garantiza la confiabilidad de sus resultados y

otorga la posibilidad de no restringir la aplicación de un método a un solo producto

si en la práctica el laboratorio demuestra la eficiencia de su aplicación a otros.20 .

Sin embargo, Inasa respondió que esa validación demandaría 60 días, un período

que una vez vencido terminaría por afectar la vida útil de las muestras. Incluso,

conforme se señala en la resolución apelada, Inasa remitió los resultados mucho

después de ese período (y porque la Comisión se lo requirió por segunda vez). De

esa manera las únicas pruebas que podían acreditar el contenido real del

antioxidante del producto de Molinera perdieron valor probatorio.

A criterio de la Sala, la conducta de Inasa descrita anteriormente muestra un

grave proceder por parte de este organismo certificador. Dicha actuación,

conjuntamente con las anteriormente descritas, constituyen prácticas que podrían

terminar distorsionando el funcionamiento del Sistema de Acreditación que

administra la Comisión, razón por la cual debe confirmarse la resolución apelada

que impuso una multa a Inasa de 6 UIT.

III.2 El precedente de observancia obligatoria

La resolución objeto de la apelación formulada estableció un precedente de

observancia obligatoria relativo a las obligaciones de las entidades acreditadas en

licitaciones públicas, precisando los términos de la disposición contenida en el

Artículo 24º del Reglamento de Acreditación




ENSAYO Y CALIBRACIÓN. Artículo 24º.- La acreditación tendrá una vigencia de

tres (3) años, período durante el cual está sujeta al cumplimiento permanente de

los requisitos establecidos en los Reglamentos y Guías correspondientes.

(...)21.

El principio aprobado como precedente establece textualmente lo siguiente:

“Para efectos de lo dispuesto en el Artículo 24 del Reglamento de Acreditación

de Organismo de Certificación, Organismos de Inspección y Laboratorios de

Ensayo y Calibración, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las

Guías Peruanas y reglamentos correspondientes por parte de las entidades

acreditadas no puede afectarse por cláusula contractual alguna cuando dichas

entidades actúen en calidad de acreditadas. En este sentido, los términos en los

que se estructuren las bases de una licitación no enervan las obligaciones de las

entidades acreditadas cuando su participación se realiza en el marco de esta

calificación. Los servicios prestados por entidades acreditadas fuera del alcance

de su acreditación deben comunicarse inicialmente y en forma expresa a los

usuarios o destinatarios del servicio, destacando que éste no posee valor oficial y

que no está respaldado por el Sistema de Acreditación que administra el

INDECOPI.”

La Sala coincide con la Comisión que la resolución bajo análisis interpreta de

modo expreso y con carácter general el sentido de la reglamentación, por lo que,

en aplicación de lo establecido en el Artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 807

22 LEY SOBRE FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL

INDECOPI, Artículo 43º.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y

del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al

resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el

sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria,


mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente

motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de

Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes,

podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución

en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas

resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por

considerar que son de importancia para proteger los derechos de los

consumidores.22, corresponde declarar que ésta constituye precedente de

observancia obligatoria en la aplicación del principio anteriormente citado.

IV . RESOLUCION DE LA SALA:

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente confirmar en

todos sus extremos la Resolución Nº 0083-1999/INDECOPI-CRT emitida por la

Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Indecopi del 10 de

diciembre de 1999, que declaró fundada la denuncia por infracciones a las normas

de acreditación formulada por Molinera Progreso S.A. contra International

AnalyticalServices S.A.C., impuso a ésta última una multa de 6 UIT y aprobó como

precedente de observancia obligatoria los criterios relativos a las obligaciones de

las entidades acreditadas en licitaciones públicas, conforme al texto contenido en

la misma resolución, debiendo seguirse el trámite correspondiente.

Con la intervención de los señores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante, Alfredo

Bullard González, Mario Pasco Cosmópolis, Juan Francisco Rojas Leo y Liliana

Ruiz de Alonso.

HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE

Presidente


libremente; finalmente se pasa a una etapa de discusión, de confrontación de

ideas, no de posiciones, para determinar cuál de todas las opciones será la que

ponga fin al conflicto.

Una conciliación exitosa pasa por todas estas etapas y por consiguiente restringir

la libertad en una de ellas es igual a quitarle las alas a la conciliación, limitándola a

una gris existencia de lastre burocrático y no a su sitial verdadero, esto es el de

herramienta clave en la formación de la economía de mercado.

1.3 Información sobre entidades administradoras y liquidadoras

La Comisión verifica el cumplimiento de los requisitos mencionados en

el Artículo 120.2, pero la evaluación de la capacidad técnica de las

entidades administradoras y liquidadoras registradas corresponde a los

acreedores.

La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI

administrará los registros de entidades administradoras o liquidadoras,

estando facultada para publicar periódicamente la información sobre

dichos registros que, a su juicio, pudiera contribuir a que los acreedores

estén adecuadamente informados antes de tomar una decisión. Sin

carácter limitativo, la Comisión podrá publicar información sobre:

a) Quejas recibidas y sus resultados.

b) Duración de los procedimientos a su cargo.

c) Honorarios y comisiones acordados.

d) Estado de las liquidaciones a su cargo, detallando el nivel de

cumplimiento con los créditos reconocidos por orden de preferencia.

e) Gastos incurridos en la tramitación de los procedimientos a su cargo.


Las entidades registradas están obligadas a remitir trimestralmente a la Comisión

un informe detallado sobre el estado de los procedimientos a su cargo y cumplir

los requerimientos de información adicional. Dichos informes deberán ser

presentados el 31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre,

respectivamente, con la información siguiente de cada procedimiento:

a) Copia del Plan o Convenio, que se presentará en el trimestre posterior al inicio

del procedimiento y sus eventuales modificaciones.

b) Valorización contable y tasación del total de activos recibidos al inicio del

procedimiento a su cargo y del total de activos existentes a la fecha del informe.

c) Honorarios y comisiones acordados y pagados, cuando corresponda.

d) Relación de gastos incurridos.

e) Venta o adjudicación de muebles e inmuebles.

f) Relación de créditos pagados o adjudicados.

g) Créditos y gastos generados con posterioridad al inicio del procedimiento.

h) Cualquier otra que la Comisión considere conveniente solicitar.

La Comisión de Procedimientos Concursales publicará en la página Web del

INDECOPI la lista actualizada de las entidades administradoras y liquidadoras

registradas.

1.4 Incumplimiento de las funciones de las entidades administradoras y

liquidadoras

En caso de que las personas jurídicas públicas o privadas o personas

naturales registradas para desempeñarse como administradores o

liquidadores, en el ejercicio de sus funciones incumplieran alguna de las

obligaciones que les impone la Ley o la Junta, la Comisión, atendiendo a

la gravedad del incumplimiento, podrá imponer las sanciones siguientes:


a) Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100) Unidades

Impositivas Tributarias.

b) Suspensión del registro.

c) Inhabilitación permanente.

La resolución de sanción podrá ser publicada, a criterio de la Comisión.

Las sanciones podrán ser aplicadas tanto a la entidad como a sus

representantes legales, apoderados, directores, accionistas, gerentes y

a todo aquel que hubiera participado directamente en la infracción, sin

perjuicio de la responsabilidad penal que les pudiera corresponder, de

ser el caso. El procedimiento de sanción se sujetará a lo establecido en

el Título VII.

Analizando una reciente resolución de Indecopi examina el artículo 123

de la Ley General del Sistema Concursal, resaltando la necesidad de

que la autoridad administrativa sea cuidadosa al evaluar los hechos

denunciados en un procedimiento sancionador e imponer, cuando el

caso lo amerite, sanciones como la inhabilitación permanente o la

suspensión del registro, con la finalidad de disuadir y controlar las

conductas de las entidades administradoras y liquidadoras en los

procesos que llevan a su cargo. De este modo, se garantizará la buena

y correcta conducción de los procesos de reestructuración o liquidación.

RESOLUCIÓN

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y

DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia Nº 2

RESOLUCIÓN 0595-2008/SC2-INDECOPI


EXPEDIENTE Nº 014-2001/CRP-LIQUIDADORAS

PROCEDENCIA : Comisión de Procedimientos Concursales

ENTIDAD : Asesores, Liquidadores y Administradores de

Empresas

E.I.R.L. - ALADEM

SOLICITANTES : ScotiabankPerú S.A.A.

Banco Nuevo Mundo en liquidación

Banco de Crédito del Perú

Banco Interamericano de Finanzas

Corporación Interamericana de inversiones

MATERIA : Registro de entidad liquidadora

Pedido de inhabilitación

ACTIVIDAD : Administración y liquidación de empresas en

concurso

Lima, 30 de diciembre de 2008

I. ANTECEDENTES

1. Por escritos del 16 y del 26 de julio de 2007, Scotiabank Perú

S.A.A. (en adelante, Scotiabank) solicitó que la Comisión de

Procedimientos Concursales (en adelante, la Comisión) cancele el

registro de Asesores, Liquidadores y Administradores de Empresas

E.I.R.L. - Aladem (en lo sucesivo, Aladem)1 como entidad autorizada

por el Indecopi para conducir procesos de reestructuración patrimonial y

de liquidación, alegando que dicha empresa había dejado de cumplir

con los requisitos exigidos por el artículo 120 de la Ley General del

Sistema Concursal para mantener vigente su registro.

2. En respuesta al traslado del escrito de Scotiabank efectuado por la

Secretaría Técnica de la Comisión, el 15 de octubre de 2007 Aladem

formuló sus descargos respecto del pedido formulado por la referida

entidad financiera.


3. Por escrito del 18 de enero de 2008, Scotiabank, Banco Nuevo

Mundo en Liquidación (en adelante, Banco Nuevo Mundo), Banco de

Crédito del Perú (en adelante, BCP) y Corporación Interamericana de

Inversiones (en lo sucesivo, Corporación Interamericana), solicitaron

que la Comisión inhabilite permanentemente a Aladem de su función de

liquidadora en procedimientos concursales, atendiendo a las múltiples

irregularidades cometidas por la referida empresa durante la conducción

de varios procesos de liquidación2. El 8 de abril de 2008, Banco

Interamericano de Finanzas (en adelante, BIF) se adhirió a dicho

pedido.

4. Por Resolución 2920-2008/CCO-INDECOPI del 5 de mayo de

2008, la Comisión resolvió lo siguiente: (i) denegar el pedido de

Scotiabank para que se cancele el registro de Aladem como entidad

autorizada a conducir procesos de reestructuración y de liquidación; (ii)

denegar el pedido de Scotiabank, Banco Nuevo Mundo, BCP,

Corporación Interamericana y BIF para que se inhabilite en forma

permanente a Aladem de su función de liquidadora en procedimientos

concursales; (iii) disponer que la Secretaría Técnica remita a la

Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – Sunat copia

de los actuados referidos a la denuncia presentada por Scotiabank, a fin

de que dicha autoridad proceda conforme a sus atribuciones; y (iv)

disponer que la Secretaría Técnica investigue a fin de determinar si

corresponde iniciar un procedimiento sancionador contra Aladem por

incumplimiento de sus obligaciones como liquidadora en el

procedimiento concursal de los señores OldrichSemberaParro y Rocío

María Baracco Miller.

5. En sustento de lo resuelto en el numeral (ii) precedente, la

Comisión señaló que la inhabilitación permanente para ejercer la función

de liquidadora en procedimientos concursales solo puede ser impuesta

como sanción en proporción a la gravedad de las infracciones


administrativas investigadas y verificadas en un procedimiento

sancionador concreto, supuesto que no resultaba aplicable al presente

caso dado que las irregularidades denunciadas por los solicitantes ya

habían sido objeto de evaluación y pronunciamiento por la Comisión con

motivo de procedimientos sancionadores iniciados contra Aladem, en los

cuales esta empresa había sido sancionada con multas.

6. Por escrito del 27 de mayo de 2008, Scotiabank apeló la

Resolución 2920-2008/CCO-INDECOPI señalando que la Comisión

había omitido evaluar de manera integral la actuación de Aladem en los

diversos procesos de liquidación a su cargo, análisis que evidenciaba la

reincidencia de dicha liquidadora en la comisión de infracciones que han

ocasionado grave perjuicio a la masa de acreedores involucrados en

tales procesos. En este sentido, añadió que las sanciones pecuniarias

impuestas a Aladem en los procedimientos sancionadores tramitados

por la Comisión no han disuadido a la mencionada entidad de continuar

realizando su conducta infractora, hecho que constituye un grave

antecedente que afecta el eficaz funcionamiento del sistema concursal.

II. ANÁLISIS

Delimitación de la materia controvertida

7. La cancelación del registro de liquidadora y la inhabilitación

temporal o permanente para desempeñar dicho cargo constituyen

medidas que la autoridad concursal solo puede disponer de verificarse

los supuestos de hecho expresamente previstos en la Ley General del

Sistema Concursal para ello. En el primer caso, la cancelación del

registro solo procederá cuando la Comisión constate que el liquidador

haya dejado de cumplir todos o alguno de los requisitos exigidos por el

artículo 120 de la citada norma para mantener vigente tal registro;

mientras que la inhabilitación es una sanción imponible al liquidador

únicamente luego de determinarse la responsabilidad administrativa de


este por la comisión de una infracción tipificada por Ley, en el marco de

un procedimiento sancionador iniciado por tal hecho.

8. Respecto del primer pedido, en la resolución apelada la Comisión

determinó que Aladem continuaba cumpliendo con los requisitos

previstos en el artículo 120 de la Ley General del Sistema Concursal

para mantener vigente su registro como entidad autorizada para

desempeñarse como liquidadora en procedimientos concursales. En su

apelación, Scotiabank no ha cuestionado dicho extremo limitándose a

formular los argumentos por los cuales discrepa con la decisión de la

Comisión de denegar su pedido para inhabilitar de manera permanente

a Aladem del ejercicio de su función de liquidadora en procedimientos

concursales.

9. Por tanto, corresponde precisar que el objeto de pronunciamiento

de la Sala versará exclusivamente sobre la procedencia del pedido de

inhabilitación permanente de Aladem formulado por Scotiabank, Banco

Nuevo Mundo, BCP, Corporación Interamericana y BIF, toda vez que de

la revisión del recurso de apelación interpuesto por Scotiabank se

aprecia que dicha entidad financiera no impugnó la Resolución Nº 2920-

2008/CCO-INDECOPI en el extremo que denegó el pedido de

cancelación de registro de la citada liquidadora.

Alcances y límites de la potestad sancionadora de la autoridad

concursal

10. Nuestra legislación ha optado por un régimen concursal basado

en la privatización de las decisiones concernientes al destino de la

empresa sometida a concurso, en el entendido que su crisis patrimonial

y financiera afecta principalmente –y de modo sensible– a la colectividad

de sus acreedores, quienes se encuentran por ello en la mejor posición

para elegir los mecanismos legales que consideren más eficientes para

la recuperación de sus créditos. Dicha orientación ha sido consagrada


expresamente en el artículo II del Título Preliminar de la Ley General del

Sistema Concursal3.

11. Sin embargo, como quiera que las bondades de dicho sistema no

son absolutas, y considerando además los elevados costos de

transacción y distorsiones que representarían para la sociedad el

delegar en su totalidad a los particulares la administración y supervisión

de los procesos concursales, la ley se ha encargado de reservar al

Estado la exclusividad en el ejercicio de funciones “mínimas” durante la

tramitación de tales procesos, con el objeto de centralizar en un solo

ente aquellas actuaciones necesarias para un óptimo desarrollo del

concurso, las mismas que no pueden quedar libradas al mero arbitrio de

los privados por involucrar la protección de un interés público.

12. La doble función de facilitador y promotor que cumple el Estado

en los procedimientos concursales fue expresamente resaltada en el

Proyecto de Exposición de Motivos de la Ley Nº 27809, Ley General del

Sistema Concursal, en los siguientes términos:

“(…) Esto último, el doble rol que tiene el Estado de

facilitador/promotor y controlador del sistema concursal, sin perder la

perspectiva privada del mismo, es fundamental para alcanzar su real

fortalecimiento porque así un “marco legal que promueva la

transparencia y el flujo de información, que brinde seguridad en el

cumplimiento de las obligaciones contractuales y la ejecución oportuna

de las garantías, que ofrezca un mecanismo efectivo de recuperación de

deudas y de salida del mercado para empresas en problemas,

contribuirá de manera importante a reducir el costo del financiamiento” 4

y ello, por cierto, repercutirá positivamente en el tratamiento de las

empresas en crisis”.

13. Así, la norma concursal determina la competencia exclusiva de la

Comisión para la verificación del supuesto de hecho previsto por ley

para declarar la situación de concurso, el reconocimiento de los créditos


que otorgarán a sus titulares el derecho de participar en la Junta de

Acreedores y hacer efectivo el cobro de sus acreencias dentro del

procedimiento concursal, la revisión de oficio de la legalidad de los

acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores, la conducción de oficio

del proceso de liquidación ante la inacción de los acreedores y la

fiscalización de la conducta de las partes y sujetos intervinientes en el

procedimiento, entre otras atribuciones.

14. En la línea de lo expuesto, el artículo 120 de la Ley General del

Sistema Concursal5 regula el procedimiento para registrar ante el

Indecopi a aquellas entidades que en virtud de dicho registro se

encontrarán habilitadas para desempeñarse como administradoras y/o

liquidadoras de los patrimonios sometidos a concurso dentro de los

respectivos procedimientos.

15. La necesidad de mantener un registro de tales entidades

obedece a que la administración y liquidación de patrimonios sujetos a

concurso constituye una función cuyas implicancias revisten una

importancia fundamental para un desarrollo exitoso del proceso, en la

medida que la entidad encargada de ejercer la misma deberá hacerlo

procurando maximizar hasta donde sea posible el patrimonio

concursado y, de esta forma, poder pagar la mayor cantidad de créditos

comprendidos en el procedimiento. Para garantizar que la actuación de

las administradoras y liquidadoras sea susceptible de responder

efectivamente a tales parámetros, la ley exige que dichas entidades

sean sometidas a una evaluación por parte de la Comisión, quien, luego

de una previa verificación de su solvencia profesional, económica y

moral para conducir procesos de reestructuración o de liquidación,

procederá a otorgarles la autorización correspondiente.

16. Empero, la labor de fiscalización de la Comisión no concluye con

la incorporación de la empresa al registro de entidades administradoras

y liquidadoras. Además de exigir que los requisitos previstos en el citado


artículo 120 de la Ley se mantengan mientras el administrador o

liquidador tenga vigente su registro, la norma también impone a la

autoridad concursal el deber de sancionarlo en caso que aquel incurra

en alguna de las conductas expresamente tipificadas en la Ley como

infracciones administrativas6.

17. Por la naturaleza y trascendencia de las funciones del

administrador o liquidador de un patrimonio en concurso, su conducta

durante el proceso amerita ser observada y supervisada de modo

constante, tanto por la Junta de Acreedores a quien debe rendir cuentas

de su gestión, como por la Comisión en su condición de agente

protector del interés público agraviado por los ilícitos administrativos que

aquél pudiera cometer.

18. La habilitación que a través del registro le confiere la Comisión

para conducir procesos de reestructuración o de liquidación, autoriza al

administrador o liquidador respectivo para ejercer tales funciones solo

en representación y en interés de la masa de acreedores involucrados

en la crisis patrimonial de cada deudor concursado. En la medida que la

conducta del administrador o liquidador se aparte de la observancia de

dicho deber fundamental, la ley contempla diversas consecuencias de

índole administrativa, civil y/o penal, dependiendo de la gravedad de los

hechos realizados.

19. No debe perderse de vista que la imposición de sanciones

ejemplares a las entidades administradoras y liquidadoras por el

incumplimiento de sus obligaciones legales y convencionales,

plenamente acordes con su responsabilidad por las infracciones

cometidas, contribuye a reforzar el funcionamiento del sistema

concursal, concebido como medio de protección del crédito. En efecto,

un régimen concursal que sancione de manera justa y oportuna esta

clase de conductas envía una clara advertencia a todos los sujetos

partícipes del proceso, haciéndoles tomar conciencia de la conveniencia


de adecuar su comportamiento a las reglas de buena fe, honradez y

transparencia indispensables para promover una maximización del

patrimonio en crisis que redunde en beneficio de la colectividad de

acreedores.

20. En el ámbito administrativo, la antedicha finalidad genérica

perseguida a través de la imposición de sanciones guarda correlato con

la naturaleza propia de cada una de las sanciones específicamente

contempladas en la Ley, dictadas en función al grado de responsabilidad

del inculpado en conjunción con otras circunstancias agravantes o

atenuantes de la misma y con arreglo al procedimiento sancionador

previamente tramitado por la autoridad. Ello debido a que la potestad

sancionadora de la Administración Pública constituye una de las

manifestaciones del poder punitivo del Estado y, en cuanto tal, está

sujeto a los controles y límites que la Constitución y la Ley han

establecido en garantía de los derechos de los ciudadanos.

21. El artículo 123 de la Ley General del Sistema Concursal

establece dos tipos de sanciones aplicables a las administradoras o

liquidadoras que incurran en infracciones administrativas: pecuniarias y

restrictivas de derechos. Las sanciones pecuniarias están constituidas

por las multas, las mismas cuya cuantía puede ser fijada en el rango de

una (1) hasta cien (100) UIT, en tanto que son sanciones restrictivas de

derechos la suspensión del registro y la inhabilitación permanente para

conducir procesos de reestructuración o de liquidación.

22. Dada su naturaleza dineraria, las multas tienen como finalidad

primordial desincentivar a los administrados de volver a infringir las

normas transgredidas con su accionar. En el caso específico de las

administradoras y liquidadoras registradas ante el Indecopi, tales

sanciones tienen por objeto persuadir a dichas entidades de que el

beneficio esperado por su conducta ilícita siempre será menor al

detrimento económico que les representa la multa, propiciando con ello


que en lo sucesivo su actuación se ajuste al estricto cumplimiento de las

obligaciones que la Ley y la Junta de Acreedores le imponen en

salvaguarda del interés público tutelado mediante el concurso.

23. En cambio, las sanciones restrictivas de derechos cumplen una

función más drástica y severa, consistente en la necesidad de apartar

de forma temporal o definitiva a aquellas entidades administradoras o

liquidadoras que, por la especial gravedad de las infracciones

cometidas, el serio perjuicio ocasionado a la masa de acreedores y/o la

reiterancia sostenida en el incumplimiento de sus deberes, evidencian

con su conducta ilícita la imposibilidad de continuar desempeñando sus

funciones de conductores de los patrimonios sometidos a concurso sin

poner en grave riesgo los intereses de las partes involucradas en los

respectivos procedimientos.

24. En el marco de la Ley General del Sistema Concursal, la

imposición de sanciones administrativas está regida por los principios de

legalidad, tipicidad, razonabilidad y debido procedimiento consagrados

en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General7,

de modo que la Comisión solo podrá imponer al administrador o

liquidador registrado ante el Indecopi alguna de las sanciones

contempladas en el artículo 123 de la norma concursal, previa

verificación de alguna de las infracciones expresamente tipificadas en

dicho dispositivo legal como resultado de la instrucción y evaluación

efectuadas por los órganos legalmente competentes en un

procedimiento sancionador tramitado conforme a Ley.

25. Lo antes expuesto implica que la autoridad administrativa está

limitada a ejercer su potestad sancionadora sobre las administradoras y

liquidadoras de deudores concursados dentro de procedimientos

sancionadores exclusivamente instruidos con motivo de algunas de las

infracciones previstas en la Ley General del Sistema Concursal. No

puede extender dicho poder punitivo a conductas, estados o situaciones


distintos de aquellos a los que la Ley atribuya expresamente tal

consecuencia.

El pedido de inhabilitación de Aladem

26. En su apelación, Scotiabank ha alegado que en la resolución

recurrida la Comisión no efectuó un análisis integral de la conducta de

Aladem en todos los procesos de liquidación a su cargo, pues de lo

contrario hubiera tenido que concluir necesariamente en que la

actuación de dicha liquidadora ameritaba su inhabilitación permanente

para ejercer tal función en los procedimientos concursales, dada la

gravedad y reiterancia de las infracciones cometidas por la citada

entidad durante la tramitación de los mencionados procedimientos.

Asimismo, Scotiabank ha señalado que las multas impuestas por la

Comisión a Aladem en los diversos procedimientos sancionadores

iniciados contra dicha empresa no han tenido efecto disuasivo alguno,

pues manifiesta que la referida liquidadora continúa observando un

comportamiento transgresor de sus obligaciones, por lo que considera

necesario que se le inhabilite a fin de garantizar un adecuado

funcionamiento del sistema concursal.

27. Esta Sala reitera que la imposición de una sanción de tal

naturaleza y magnitud a Aladem –y a cualquier otra entidad

administradora y liquidadora registrada ante el Indecopi– solo resultaría

posible en el marco de un procedimiento sancionador instruido en mérito

a la comisión de alguna de las infracciones administrativas

expresamente tipificadas en la Ley General del Sistema Concursal.

28. No puede ser atendible el pedido de Scotiabank y de las demás

entidades financieras de inhabilitar a Aladem por las múltiples

infracciones administrativas ya verificadas y sancionadas por la

Comisión. Por el contrario, imponer semejante sanción conllevaría

castigar dos veces a la citada empresa por los mismos hechos –lo cual

está expresamente prohibido por nuestro ordenamiento jurídico


sancionador– , además de que una situación como la reincidencia no

constituye por sí misma un supuesto que configure una infracción

administrativa.

29. De acuerdo con lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 230

de la Ley del Procedimiento Administrativo General, concordado con el

artículo 127 de la Ley General del Sistema Concursal8, la reincidencia

en la comisión de infracciones constituye uno de los elementos que

debe considerar la Comisión a efectos de determinar y graduar la

sanción imponible a los sujetos que incurran en ilícitos administrativos

dentro del concurso. Sin embargo, no debe olvidarse que la ponderación

de dicho elemento solo es efectuada dentro de un procedimiento

sancionador concreto luego de haberse verificado la responsabilidad

administrativa del liquidador por la infracción detectada, y no como

hecho constitutivo de una infracción independiente.

30. El pedido de inhabilitación de Aladem materia del presente

pronunciamiento no ha sido formulado en el marco de un procedimiento

sancionador actualmente en trámite, específicamente instaurado por

alguna infracción administrativa que pudiera haber cometido dicha

entidad en el ejercicio de sus funciones como liquidadora en alguno de

los procesos de liquidación a su cargo. Por el contrario, la referida

solicitud ha sido planteada de forma genérica para que la Comisión

sancione a Aladem por todas las infracciones en las que ha incurrido y

ha sido sancionada con multas, tal como se detalla a continuación:

(i) Procedimiento sancionador por incumplimiento de obligaciones

como liquidadora en el procedimiento concursal de Importadora y

Distribuidora Carisa S.A.: multa de dieciocho (18) UIT. En dicho

procedimiento, la Comisión determinó responsabilidad administrativa en

Aladem por no haber otorgado carta fianza en respaldo de su gestión,

haber cobrado sus honorarios en una forma distinta a la pactada en el


Convenio de Liquidación y haber vendido el inmueble de la deudora en

contravención a lo dispuesto en el referido instrumento concursal.

(ii) Procedimiento sancionador por incumplimiento de obligaciones


Distribuidora Carisa S.A.: multa de diez (10) UIT. En dicho


Aladem por no haber realizado las gestiones necesarias para pagar los

créditos reconocidos en el tercer orden de preferencia.

(iii) Procedimiento sancionador por incumplimiento de obligaciones


Distribuidora Carisa S.A.: multa de cinco (5) UIT. En dicho


Aladem por no haber cumplido con entregar el acervo documentario y

bienes de propiedad de la empresa concursada a la nueva liquidadora

designada por la Junta de Acreedores.

31. Asimismo, se ha solicitado la inhabilitación permanente de

Aladem por presuntas irregularidades cometidas en los siguientes

procedimientos concursales:

(i) Procedimiento concursal de Agro Magin S.A. en Liquidación.

(Expediente Nº 024-2002/CRP-ODI-TRU).

(ii) Procedimiento concursal de la sociedad conyugal conformada

por los señores Oscar Ferré Simonetti y Reyna Marina Valera de Ferré.

(Expediente Nº 008-2004/CCO-ODI-CCITL).

(iii) Procedimiento concursal de Servicios Mineros Contratistas

S.A. en Liquidación. (Tramitado por la Comisión de Procedimientos

Concursales de La Libertad).

32. Finalmente, los solicitantes han pedido la inhabilitación de

Aladem alegando que en el procedimiento concursal del señor Alonso

Enrique Llosa de Orbegoso, por Resolución Nº 7324-2007/CCO-

INDECOPI del 2 de julio de 2007, la Comisión dispuso remitir los


actuados al Ministerio Público para que evalúe la posibilidad de

determinar responsabilidad penal de los representantes de Aladem por

la transferencia de un bien de propiedad del concursado cuando

carecían de facultades para ello.

33. La observancia estricta del principio constitucional de non bis in

ídem9 –según el cual está prohibido sancionar o procesar dos veces a

una persona por un mismo hecho– impide a este Colegiado atender el

pedido de inhabilitación de Aladem, pues en el caso de los

procedimientos sancionadores concluidos ello implicaría aplicar a la

citada liquidadora una nueva sanción por una conducta infractora ya

castigada a través de la imposición de las respectivas multas.

34. En relación con las irregularidades supuestamente cometidas por

Aladem en los procedimientos concursales detallados en el numeral 30

precedente, corresponde remitir a las Secretarías Técnicas de las

Comisiones de Procedimientos Concursales en La Libertad y en Loreto

copia de la solicitud presentada por Scotiabank, Banco Nuevo Mundo,

BCP, Corporación Interamericana y BIF y de los escritos

complementarios, a efectos de que dichos órganos investiguen los

hechos denunciados.

35. En lo que respecta al procedimiento concursal del señor Alonso

Enrique Llosa de Orbegoso, en aplicación del mismo principio la

Comisión se encuentra imposibilitada de sancionar a Aladem por los

hechos denunciados en dicho procedimiento, considerando que la

propia autoridad concursal optó por abstenerse del conocimiento de los

mismos y remitir los actuados al Ministerio Público a fin de que sea la

autoridad jurisdiccional penal la que evalúe en última instancia la

posibilidad de determinar la responsabilidad penal de la referida entidad

por los cargos imputados.

36. Conforme se desarrolló en el acápite anterior, la potestad

sancionadora de la autoridad administrativa está limitada a los


supuestos expresamente tipificados en la Ley como infracciones

administrativas. En el presente caso, la Ley General del Sistema

Concursal no contempla como hecho que configure un ilícito

administrativo pasible de ser sancionado con inhabilitación la

reincidencia del liquidador en la comisión de infracciones, de lo que se

concluye que no es posible sancionar a Aladem por la sola verificación

de tal situación.

37. Por tanto, correspondía que la Comisión declare improcedente la

solicitud de inhabilitación de Aladem formulada por Scotiabank, Banco

Nuevo Mundo en Liquidación, BCP, Corporación Interamericana y BIF.

En consecuencia, se debe confirmar la resolución apelada en este

extremo.

38. Sin perjuicio de lo expuesto, y sin que ello implique en modo

alguno un adelanto de opinión por parte de este Colegiado, debe

exhortarse a la Comisión a que, en los términos recomendados a dicha

instancia mediante Acuerdo de Sala adoptado en sesión del 29 de

octubre de 2008, evalúe la posibilidad de aplicar en futuros

procedimientos sancionadores o en aquellos que aún se encuentren en

trámite, sanciones tales como la inhabilitación y otras restrictivas de

derechos, en caso que la responsabilidad administrativa de los

infractores amerite la imposición de penas de esa naturaleza por revestir

especial gravedad y agraviar de manera particularmente sensible al

interés público comprometido en el concurso.

RESUELVE

Primero: confirmar la Resolución Nº 2920-2008/CCO-INDECOPI del

5 de mayo de 2008 emitida por la Comisión de Procedimientos

Concursales, en el extremo que denegó el pedido formulado por

Scotiabank Perú S.A.A., Banco Nuevo Mundo en Liquidación, Banco de

Crédito del Perú, Banco Interamericano de Finanzas y Corporación

Interamericana de Inversiones, para que se inhabilite permanentemente


a Asesores, Liquidadores y Administradores de Empresas E.I.R.L. de

sus funciones como entidad liquidadora en procedimientos concursales.

Ello, debido a que la inhabilitación constituye una sanción aplicable

únicamente en caso de que la Comisión de Procedimientos Concursales

determine la responsabilidad administrativa del liquidador por haber

incurrido en alguna de las infracciones expresamente tipificadas en la

Ley General del Sistema Concursal, en el marco de un procedimiento

sancionador específicamente instaurado para tal efecto.

Segundo: remitir a las Secretarías Técnicas de la Comisión de

Procedimientos Concursales en La Libertad y en Loreto copia de la

solicitud de inhabilitación de Asesores, Liquidadores y Administradores

de Empresas E.I.R.L. formulada por Scotiabank Perú S.A.A., Banco

Nuevo Mundo en Liquidación, Banco de Crédito del Perú, Banco

Interamericano de Finanzas y Corporación Interamericana de

Inversiones, así como de sus escritos complementarios, a efecto que

dichos órganos investiguen los hechos denunciados.

Con la intervención de los señores vocales Francisco Pedro Ernesto

Mujica Serelle, Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Nestor Escobedo

Ferradas y Héctor Tapia Cano.

FRANCISCO PEDRO ERNESTO MUJICA SERELLE

Presidente

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

I. INTRODUCCIÓN

En la generalidad de procedimientos concursales, ya sea que se

inicien a solicitud del propio deudor o a pedido de un acreedor, la Junta

de Acreedores será quien decida cuál es el destino que deberá seguir la

empresa concursada. Si la Junta de Acreedores considera que el

deudor en crisis tiene posibilidades de recuperarse económicamente,

esto es, la empresa es económicamente viable manteniendo su


permanencia en el mercado, esta será sometida a un proceso de

reestructuración patrimonial. En cambio, ante la imposibilidad del deudor

de superar y solucionar sus problemas económicos y hacer pago de sus

obligaciones, la Junta de Acreedores optará por la disolución y

liquidación del patrimonio en concurso.

Ahora bien, en un proceso de disolución y liquidación es la Junta de

Acreedores la llamada a designar al liquidador que se encargará de

llevar a cabo este proceso, ello con la finalidad de que el deudor pueda

apartarse de la administración y control del patrimonio en concurso,

hecho que se conoce como desapoderamiento concursal.

El desapoderamiento concursal es la institución que explica la

separación del deudor de la administración de sus bienes, es decir, la

pérdida que sufre del control de su patrimonio en beneficio o a favor de

los acreedores reunidos en Junta. Como lo ha señalado la Sala de

Defensa de la Competencia en anteriores oportunidades, el

desapoderamiento responde al riesgo originado en el comportamiento

del deudor que, sabiendo que el total de su patrimonio va a ser realizado

para pagar sus deudas, pierde incentivos para administrarlo

eficientemente, en detrimento de las expectativas de cobro que tienen

sus acreedores, comportamiento que no es observable directamente por

estos debido a los altos costos de monitoreo y vigilancia que enfrentan.

En tal sentido, la legislación impone al deudor la obligación de entregar

la totalidad de los bienes y del acervo documentario al liquidador para

que este asuma la administración del patrimonio y pueda conducir

eficazmente el proceso liquidatorio(1).

En ese sentido, la Ley General del Sistema Concursal establece una

serie de requisitos que deberán ser cumplidos por los administradores y

entidades liquidadoras para acceder al registro ante la Comisión de

Procedimientos Concursales del Indecopi y de esa manera ser aptas

para llevar a cabo los procesos de disolución y liquidación de los


patrimonios en concurso. Estos requisitos se encuentran establecidos

en el artículo 120 de la Ley General del Sistema Concursal(2), tanto

para el caso de las personas naturales como para el caso de las

personas jurídicas interesadas en acceder al registro y estar habilitadas

para ejercer sus funciones como administradores o liquidadores de los

patrimonios sometidos a concurso.

La exigencia de estos requisitos es fundamental para el desarrollo de

los procedimientos concursales, más aún teniendo en cuenta que una

de las “misiones” más importantes de las entidades administradoras y

liquidadoras es lograr el pago de la mayor cantidad de los créditos

comprendidos en el procedimiento. Por ello, la labor de la Comisión de

Procedimientos Concursales no se limita únicamente al otorgamiento del

registro a las entidades administradoras y liquidadoras que cumplan con

los requisitos antes señalados, sino que también está facultada para

imponer sanciones en los casos en que dichas entidades incurran en

algunas de las conductas expresamente tipificadas en el artículo 123 de

la Ley General del Sistema Concursal.

II. ANÁLISIS Y COMENTARIO

El artículo 123 de la Ley General del Sistema Concursal(3), establece

las sanciones que la autoridad concursal está facultada de imponer a las

entidades administradoras y liquidadoras ante el incumplimiento de

alguna de sus funciones. Así tenemos que podrán imponerse multas no

menores de una (1) ni mayores de cien (100) Unidades Impositivas

Tributarias, así como la suspensión del registro y la inhabilitación

permanente.

De la norma antes citada, se desprenden dos tipos de sanciones

aplicables a las entidades administradoras y liquidadoras que incurran

en infracciones administrativas: las sanciones pecuniarias y las


sanciones restrictivas de derechos. Las primeras están constituidas por

multas que se encuentran en el rango de una (1) a cien (100) UIT; y las

segundas que están constituidas por la suspensión del registro y la

inhabilitación permanente para conducir procesos de liquidación o

reestructuración, según sea el caso.

A su vez, la imposición de sanciones administrativas está regida por

los principios de legalidad, tipicidad, razonabilidad y debido

procedimiento consagrados en el artículo 230 de la Ley del

Procedimiento Administrativo General(4), de modo tal que la autoridad

concursal solo podrá imponer al liquidador registrado ante el Indecopi

alguna de las sanciones contempladas en el artículo 123 de la Ley

General del Sistema Concursal, previa verificación de algunas de las

infracciones expresamente tipificadas en dicho dispositivo legal y como

resultado de la evaluación efectuada por los órganos competentes en el

trámite de un procedimiento sancionador.

De lo expuesto hasta aquí se concluye que las entidades

administradoras y liquidadoras tienen funciones que deben cumplir bajo

determinados parámetros establecidos en la ley, de lo contrario el

incumplimiento de tales funciones implicaría una sanción por parte de la

autoridad administrativa.

Sin embargo, pese a las sanciones dispuestas en la norma

concursal, las entidades administradoras y liquidadoras suelen con

frecuencia incumplir con sus funciones y como consecuencia de ello,

son sancionadas en la mayoría de los casos, con multas que no

generan ningún efecto disuasivo en su conducta.

Recientemente, la Sala de Defensa de la Competencia N° 2

mediante Resolución Nº 0595-2008/SC2-INDECOPI del 30 de diciembre

de 2008, confirmó la Resolución 2920-2008/CCO-INDECOPI del 5 de

mayo de 2008, emitida por la Comisión de Procedimientos Concursales

que denegó el pedido formulado por Scotiabank Perú S.A.A., Banco


Nuevo Mundo en Liquidación, Banco de Crédito del Perú, Banco


Inversiones para que se inhabilite permanentemente a Asesores,

Liquidadores y Administradores de Empresas E.I.R.L. (en adelante,

Aladem) de sus funciones como entidad liquidadora en procedimientos

concursales, debido a que la inhabilitación constituye una sanción

aplicable únicamente en caso de que la Comisión de Procedimientos

Concursales determine la responsabilidad administrativa del

administrador o liquidador por haber incurrido en alguna de las

infracciones expresamente tipificadas en la Ley General del Sistema

Concursal, en el marco de un procedimiento sancionador

específicamente instaurado para tal efecto(5).

En el caso bajo comentario, Scotiabank Perú S.A.A., Banco Nuevo

Mundo en Liquidación, Banco de Crédito del Perú, Banco


Inversiones solicitaron a la Comisión de Procedimientos Concursales

que inhabilite permanentemente a Aladem de sus funciones de entidad

liquidadora en procedimientos concursales, debido a las múltiples

irregularidades cometidas por la referida entidad durante la conducción

de varios procesos de liquidación.

La Comisión de Procedimientos Concursales señaló que la

inhabilitación permanente para ejercer la función de liquidadora en

procedimientos concursales solo puede ser impuesta como sanción en

proporción a la gravedad de las infracciones administrativas

investigadas y verificadas en un procedimiento sancionador concreto,

supuesto que no resultaba aplicable al presente caso, dado que las

irregularidades denunciadas por los solicitantes ya habían sido objeto de

evaluación y pronunciamiento por parte de la Comisión con motivo de

procedimientos sancionadores iniciados contra Aladem, en los cuales

esta empresa había sido sancionada con multas.


Ante tal pronunciamiento, Scotiabank Perú S.A.A. apeló la referida

resolución alegando que la Comisión de Procedimientos Concursales no

efectuó un análisis integral de la conducta de Aladem en todos los

procesos de liquidación a su cargo, dado que la actuación de dicha

entidad liquidadora ameritaba su inhabilitación permanente para ejercer

sus funciones dada la gravedad y reiterancia de las infracciones

cometidas durante la tramitación de los procedimientos concursales.

Scotiabank Perú S.A.A. indicó también que las multas impuestas por la

autoridad concursal a Aladem en los diversos procedimientos

sancionadores iniciados en su contra no han tenido ningún efecto

disuasivo pues continúa transgrediendo sus funciones y en ese sentido

resultaba necesaria la inhabilitación permanente.

La Sala de Defensa de la Competencia N° 2 confirmó la posición

adoptada por la Comisión de Procedimientos Concursales, dado que la

sanción de inhabilitación permanente a una entidad liquidadora solo

resulta posible en el marco de un procedimiento sancionador iniciado

por la comisión de alguna de las infracciones administrativas tipificadas

en la Ley General del Sistema Concursal. La sala determinó que el

pedido de inhabilitación no fue planteado en el marco de un

procedimiento sancionador en trámite, sino que dicho pedido fue

formulado de forma genérica a fin de que la autoridad concursal

sancione a Aladem por todas las infracciones en las que había incurrido

y por las que ya había sido sancionada, por lo que la imposición de la

sanción de inhabilitación significaría sancionar dos veces a la entidad

liquidadora por los mismos hechos lo que está expresamente prohibido

en nuestro ordenamiento jurídico sancionador, además, hay que tener

en cuenta que la reincidencia no constituye por sí misma un supuesto

que configure una infracción administrativa, por lo que el pedido

formulado por las entidades bancarias fue denegado.


En el presente caso, Aladem no fue sancionada debido a que el

pedido formulado por las entidades bancarias no fue respecto de un

procedimiento sancionador específico, sino que estaba referido al

cuestionar la conducta de la referida entidad liquidadora en diversos

procesos de liquidación que tiene a su cargo.

Si bien es cierto que la potestad sancionadora de la autoridad

administrativa se encuentra limitada a los supuestos tipificados en la ley,

es cierto también que en la mayoría de los casos las sanciones

impuestas son de orden económico y no son de aplicación las sanciones

restrictivas de derechos como la suspensión del registro o la

inhabilitación permanente. De ello, surge la pregunta ¿cuáles son los

criterios de evaluación que emplea la autoridad concursal para evaluar

la gravedad de una infracción y de esa manera imponer las sanciones

correspondientes? En ese sentido, si bien las sanciones deben

imponerse en concordancia con los principios de la potestad

sancionadora administrativa, estas deben ser evaluadas también

teniendo en cuenta los hechos de cada caso en concreto.

Por ello, es necesario que la autoridad concursal sea cuidadosa al

evaluar los hechos denunciados en un procedimiento sancionador y

analizar la posibilidad de, cuando el caso lo amerite, imponer sanciones

como la inhabilitación permanente o la suspensión del registro con la

finalidad de disuadir y controlar las conductas de las entidades

administradoras y liquidadoras en los procesos que llevan a su cargo y

de esa manera garantizar la buena y correcta conducción de los

procesos de reestructuración o liquidación.

III. CONCLUSIONES

De lo anteriormente expuesto, se concluye que:

a. La potestad sancionadora de la autoridad administrativa está

limitada a los supuestos expresamente tipificados en la ley como

infracciones administrativas.


b. La Comisión de Procedimientos Concursales debe evaluar la

posibilidad de imponer en futuros procedimientos sancionadores o en

aquellos que se encuentran en trámite, sanciones como la inhabilitación

permanente o la suspensión del registro en aquellos casos en los que la

conducta infractora de las entidades liquidadoras lo amerite.

NOTAS

1 Por Resolución Nº 016-2001/ST-CRP-INDECOPI del 8 de mayo

de 2001, la Secretaría Técnica de la Comisión registró, vía delegación, a

Aladem como entidad autorizada por el Indecopi para conducir procesos

de reestructuración patrimonial y de liquidación. Mediante Resolución Nº

0108-2002/CCO-INDECOPI del 13 de diciembre de 2002, la Comisión

declaró que Aladem mantenía su registro como entidad liquidadora ante

el Indecopi, al haberse adecuado a las disposiciones contenidas en la

Ley General del Sistema Concursal.

2 Los procedimientos concursales de Importadora y Distribuidora

Carisa S.A.C. en Liquidación, Agro Magin S.A. en Liquidación,

OldrichSemberaParro con Patrimonio en Liquidación, Rocío María

Baracco Millar con Patrimonio en Liquidación y Alonso Enrique Llosa

Orbegoso con Patrimonio en Liquidación.

3 LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL, Título Preliminar.

Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales

Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un

ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor

sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de

reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado,

bajo reducidos costos de transacción.

4 Acceso a financiamiento a través del Mercado de Valores.

Documento de Trabajo elaborado por el Ministerio de Economía y


Finanzas, publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de mayo del

2001.

5 LEY Nº 27809, Artículo 120.- Registro de entidades

administradoras y liqui-dadoras

120.1 Podrán ejercer las funciones de Administrador o de

Liquidador las personas naturales o las personas jurídicas registradas

ante la Comisión.

120.2 Para acceder al registro los interesados deberán presentar

ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi una

solicitud acreditando cumplir los requisitos siguientes:

a) En caso de personas naturales:

a.1 Tener capacidad de ejercicio.



a.4 Presentar declaración jurada de bienes y rentas.



según el Artículo 123.1.

b) En caso de personas jurídicas:



b.3 Tratándose de entidades previamente inscritas, no

encontrarse suspendido su registro ni haber sido inhabilitado en forma

permanente, según el Artículo 123.1.

b.4 Los representantes, apoderados, gerentes, directores,

accionistas y similares de la persona jurídica deberán cumplir los

requisitos para perso-

nas naturales, en lo que sea aplicable.


120.3. Los requisitos señalados en el numeral anterior deberán

cumplirse mientras el Administrador o el Liquidador tenga el registro

vigente ante la Comisión.

120.4 La Comisión podrá solicitar información complementaria a

las diversas centrales de riesgo u otros organismos que considere

pertinente.

120.5 En defecto del acuerdo de Junta de Acreedores, el

INDECOPI exigirá a la entidad administradora o liquidadora una Carta

Fianza otorgada por una empresa del Sistema Financiero autorizada por

la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, solidaria, irrevocable,

incondicional y de realización automática a requerimiento del

INDECOPI, cada vez que la entidad administradora o liquidadora asuma

la conducción de un procedimiento concursal por designación de la

Junta o la Comisión.

120.6 En caso las entidades liquidadoras designadas por la

Comisión no cumplan con constituir la referida Carta Fianza dentro del

plazo establecido por la Comisión, quedará sin efecto dicha designación

de pleno derecho.

6 LEY Nº 27809, Artículo 123.- Incumplimiento de las funciones

de las entidades administradoras y liquidadoras

123.1 En caso de que las personas jurídicas públicas o privadas o

personas naturales registradas para desempeñarse como

administradores o liquidadores, en el ejercicio de sus funciones

incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Ley o la Junta,

la Comisión, atendiendo a la gravedad del incumplimiento, podrá

imponer las sanciones siguientes:

a) Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100)


b) Suspensión del registro.

c) Inhabilitación permanente.


123.2 La resolución de sanción podrá ser publicada, a criterio de

la Comisión.

123.3 Las sanciones podrán ser aplicadas tanto a la entidad como

a sus representantes legales, apoderados, directores, accionistas,

gerentes y a todo aquel que hubiera participado directamente en la

infracción, sin perjuicio de la responsabilidad penal que les pudiera

corresponder, de ser el caso. El procedimiento de sanción se sujetará a

lo establecido en el Título VII.

7 LEY Nº 27444, Artículo 230.- Principios de la potestad

sancionadora admi-nistrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida

adicionalmente por los siguientes principios especiales:

Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las

entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las

consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de

aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer

la privación de libertad.

Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones

sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del

debido proceso.

Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de

la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que

cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la

determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no

de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la

comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.

4.Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables

administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas

con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir

interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de


desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar

las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas

sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley

permita tipificar por vía reglamentaria.

LEY Nº 27809, Artículo 127.- Criterios de graduación de multas

Para graduar la cuantía de la multa a imponer, las Comisiones

tendrán en consideración criterios como la intencionalidad, el perjuicio

causado, las circunstancias agravantes o atenuantes en la comisión de

la infracción y la reincidencia.

9 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente

Nº 2050-2002-AA del 16 de abril de 2003.

“2. El derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo

hecho o el de no ser procesado dos veces (ne bis in idem), constituye

un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el

inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples

normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando

por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el

que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada”.

(1) Criterio desarrollado por la Sala de Defensa de la Competencia

en la Resolución Nº 0425-2004/SCO-INDECOPI del 9 de julio de 2004.

(2) Ley General del Sistema Concursal

Artículo 120.- Registro de entidades administradoras y

liquidadoras

120.1 Podrán ejercer las funciones de Administrador o Liquidador

las personas naturales o las personas jurídicas registradas ante la

Comisión.


120.2 Para acceder al registro los interesados deberán presentar

ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi una

solicitud acreditando cumplir los requisitos siguientes:

a. En caso de personas naturales:

a.1 Tener capacidad de ejercicio.



a.4 Presentar declaración jurada de bienes y rentas



según el artículo 123.1.

b. En caso de personas jurídicas:



b.3 Tratándose de entidades previamente inscritas, no encontrarse


según el artículo 123.1.

b.4 Los representantes, apoderados, gerentes, directores,

accionistas y similares de la persona jurídica deberán cumplir los

requisitos para personas naturales en lo que sea aplicable.

120.3 La Comisión podrá solicitar información complementaria a

las diversas centrales de riesgo u otros organismos que considere

pertinente.

120.4 Indecopi exigirá una Carta Fianza a la entidad administradora

o liquidadora otorgada por una empresa del Sistema Financiero

autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, solidaria,

irrevocable, incondicional y de realización automática a requerimiento

del Indecopi, cada vez que una entidad administradora o liquidadora

asuma la conducción de un procedimiento concursal por designación de

la Junta.


(3) Ley General del Sistema Concursal

Artículo 123.- Incumplimiento de las funciones de las entidades

administradoras y liquidadoras

123.1 En caso de que las personas jurídicas públicas o privadas o

personas naturales registradas para desempeñarse como

administradores o liquidadores, en el ejercicio de sus funciones

incumpliera alguna de las obligaciones que les impone la Ley o la Junta,

la Comisión, atendiendo a la gravedad del incumplimiento, podrá

imponer las sanciones siguientes:

a. Multas no menores de una (1) ni mayores de cien (100)


b. Suspensión del registro.

c. Inhabilitación permanente.

123.2 La resolución de sanción podrá ser publicada, a criterio de la

Comisión.

123.3 Las sanciones podrán ser aplicadas tanto a la entidad como

a sus representantes legales, apoderados, directores, accionistas,

gerentes y a todo aquel que hubiera participado directamente en la

infracción, sin perjuicio de la responsabilidad penal que les pudiera

corresponder, de ser el caso. El procedimiento de sanción se sujetará a

lo establecido en el Título VII.

(4) Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida

adicionalmente por los siguientes principios especiales:

Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las

entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las

consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de


aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer

la privación de libertad.

Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones

sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del

debido proceso.

Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de

la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que

cumplir las normas infringidas a sumir la sanción; así como que la

determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no

de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la

comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.

Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables

administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas

con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir

interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de

desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar

las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas

sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en los que la

ley permita tipificar por vía reglamentaria.

(5) Resolución Nº 0595-2008/SC2-INDECOPI del 30 de diciembre

de 2008, en el procedimiento seguido por Scotiabank Perú S.A.A.,

Banco Nuevo Mundo en Liquidación, Banco de Crédito del Perú, Banco


Inversiones contra Asesores, Liquidadores y Administradores de

Empresas E.I.R.L.

1.5 Artículo 124°.- De las funciones y responsabilidades de las entidades

administradoras y liquidadoras.


El Directorio del INDECOPI, a través de directiva propuesta por la

Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, determinará

los alcances de las normas que regulan el registro, funciones y

responsabilidades de las entidades administradoras y liquidadoras.

COMISION DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DEL INDECOPI

DIRECTIVA Nº 003-2003/CCO-INDECOPI

NORMAS REGLAMENTARIAS RELATIVAS A LA DISOLUCIÓN Y

LIQUIDACIÓN INICIADA DE OFICIO POR LA COMISION

Lima, 28 de mayo de 2003

I. OBJETIVO

La presente Directiva tiene por objeto precisar algunos aspectos

relevantes inherentes a la designación del liquidador cuando ésta es

efectuada de oficiopor la Comisión de Procedimientos Concursales en

cumplimiento del mandatocontenido en el artículo 97.4 de la Ley

General del Sistema Concursal, normaque establece que “la Comisión

podrá designar, de oficio, con aceptaciónexpresa al liquidador

responsable. Si no hay liquidador que asuma laresponsabilidad se da

por concluido el proceso y se levantan todos los efectosdel concurso”.

De igual modo, a través de la presente Directiva se busca establecer de

modoclaro las características con que debe desarrollarse la labor de las

personas yentes que asumieron de oficio el ejercicio de la función de

liquidadores bajo elámbito de la derogada Ley de Reestructuración

Patrimonial.

II. ALCANCE

La presente Directiva es de observancia obligatoria respecto de todos

losprocesos de disolución y liquidación de oficio iniciados bajo el ámbito


deaplicación de la Ley de Reestructuración Patrimonial y sus normas

complementarias y modificatorias, así como la Ley General del Sistema

Concursal.

III. BASE LEGAL

Artículos 3, 92 – d), 96.1, 97.1, 97.4, 122.3 y 125.1, así como la Primera

Disposición Transitoria de la Ley Nº 27809 – Ley General del Sistema

Concursal y el Decreto Legislativo Nº 807.

IV. FUNDAMENTOS

1. Como punto de partida, debe indicarse que bajo el ámbito de vigencia

de laderogada Ley de Reestructuración Patrimonial, si luego de

efectuadas las convocatorias a instalación de Junta de Acreedores ésta

no se realizaba oen todo caso no se tomaba acuerdo acerca del destino

del deudor o no seaprobaba y suscribía el correspondiente Plan de

Reestructuración oConvenio de Liquidación, la autoridad concursal

debía disponer ladisolución y liquidación del deudor, convocándose a los

acreedores a unareunión para que designen a un liquidador, conforme

se advierte de losartículos 82, 83 y 84 del citado dispositivo legal.

2. Asimismo, cabe señalar que los artículos 84 y 85 de la Ley de

Reestructuración Patrimonial, así como el artículo 7 de la Directiva Nº

001-

98-DIR/INDECOPI establecían que la designación de un liquidador para

asumir la conducción de un procedimiento, efectuada de manera

oficiosapor la entonces denominada Comisión de Reestructuración

Patrimonial, erade carácter obligatorio e irrenunciable.

3. No obstante lo anteriormente indicado, debe tenerse presente que la

Primera Disposición Transitoria de la Ley Nº 27809 establece que las

disposiciones de dicha ley se aplicarán a los procedimientos en trámite


bajola Ley de Reestructuración Patrimonial, en la etapa en que se

encuentren.

De igual modo, es relevante anotar que el literal d) del artículo 92 de la

Ley

General del Sistema Concursal (aplicable tanto a los procedimientos

iniciados luego de su entrada en vigencia, como a aquéllos otros

quecomenzaron bajo el ámbito de la Ley de Reestructuración

Patrimonial)prevé que una de las formas por las que un liquidador cesa

en susfunciones es por renuncia, la que deberá formularse ante la Junta

de

Acreedores cumpliendo ciertas formalidades detalladas en la citada

norma.

4. En razón de lo explicado en el punto precedente se advierte con

claridad que la posibilidad de renuncia se encuentra abierta para todo

liquidador(sea que haya sido designado por la Junta de Acreedores o de

oficio por laautoridad concursal), siendo irrelevante para ello que el

procedimientoconcursal en el que realiza sus labores se haya iniciado

bajo el imperio dela Ley de Reestructuración Patrimonial o de la Ley

General del SistemaConcursal. A mayor abundamiento, resulta

fundamental anotar que en laactualidad no existe dispositivo legal

alguno vigente, distinto al ya citadoartículo 92, que se refiera a la

posibilidad o imposibilidad de renuncia de losliquidadores de patrimonios

concursados.

5. Por otra parte, es importante señalar que el artículo 96.1 de la Ley Nº

27809 establece que si luego de la convocatoria a instalación de Junta,

ésta no seefectuase, o instalándose, ésta no tomase acuerdo sobre el

destino deldeudor, no se aprobara el Plan de Reestructuración, no se

suscribiera elConvenio de Liquidación o no se designara un reemplazo

del liquidadorrenunciante en los plazos previstos en la legislación


concursal, la Comisión,mediante resolución, deberá disponer la

disolución y liquidación del deudor.

6. A su vez, el artículo 97.1 de la Ley General del Sistema Concursal

señalaque, además de notificarse la resolución citada en el punto

precedente a losacreedores del concursado, deberá citarse a éstos a

una única Junta paraque se pronuncien exclusivamente sobre la

designación del liquidador y laaprobación de un Convenio de

Liquidación.

7. Adicionalmente, el artículo 97.4 de la Ley General del Sistema

Concursalprevé que en caso la Junta convocada de acuerdo a lo

establecido en el artículo 97.1 del citado cuerpo normativo no se instale

o habiendo ocurridoello no se adopte el acuerdo que implemente la

liquidación, la Comisiónpodrá designar a un liquidador, el cual deberá

manifestar su aceptaciónexpresa para ocupar dicho cargo.

8. No obstante ello, la Ley Nº 27809 no ha establecido el mecanismo

quedeberá utilizar la autoridad concursal para designar al liquidador que

seencargará de la conducción del respectivo procedimiento. Por tal

motivo,resulta necesaria regular esta materia a fin de homogeneizar la

actuaciónde los diversos órganos funcionales del INDECOPI

competentes en materiaconcursal.

9. Otro aspecto no contemplado de forma expresa en la Ley General del

Sistema Concursal es el concerniente a la determinación de los gastos

yhonorarios del liquidador en este tipo de procedimientos. En efecto,

adiferencia de lo que sucedía en la Ley de Reestructuración Patrimonial

encuyo artículo 85 se consignaba que el liquidador designado de oficio

norequería de un Convenio de Liquidación para ejercer funciones, la

normaconcursal vigente no hace mención alguna a este tema.

10. A fin de definir el asunto planteado en el punto precedente, se

consideraque la alternativa más apropiada no es la suscripción de un

Convenio deLiquidación entre la Comisión de Procedimientos


Concursales y elliquidador en el que casuísticamente se fije la cuantía

de los gastos yhonorarios del liquidador, conforme ha sido la práctica en

años recientes,sino más bien el establecimiento de un margen máximo

permisible deasignación para la retribución del liquidador designado

oficiosamente. Ellopor cuanto se estima que, si bien la autoridad

concursal debe impulsar eltrámite de los procedimientos ante la falta de

acción de las partes, la fijaciónde las condiciones de pago al liquidador

implica un aspecto de índolecontractual que, eventualmente, podría

exceder las atribuciones de laComisión y generar además un conflicto

con el rol supervisor de losprocedimientos concursales que la

normatividad de la materia ha asignadoa dicho órgano funcional. En

cambio, una regulación de carácter generalcomo la que se propone

permitirá que no se susciten los inconvenientesaquí identificados.

11. Finalmente, un tema que merece la atención es el inherente a la

supervisiónde los procedimientos liquidatorios de oficio iniciados bajo la

vigencia de laLey de Reestructuración Patrimonial y que a la fecha

continúan en trámite,en los que en el marco del procedimiento

liquidatorio de oficio se designócomo liquidador no a una entidad

registrada ante INDECOPI sino a unaComisión Liquidadora integrada

por representantes de los acreedores y eldeudor o directamente a este

último, de acuerdo a lo previsto en el artículo84 del citado cuerpo

normativo.

12. Cabe señalar que la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial

nocontemplaba forma alguna de supervisión respecto de la labor de los

liquidadores descritos en el punto anterior, derivando ello en la práctica

enuna flexibilización o ausencia de tutela para los acreedores

comprendidosen los procesos a cargo de tales liquidadores. De igual

modo, en la LeyGeneral del Sistema Concursal no se ha contemplado

de forma expresapara tales liquidadores el cumplimiento de las

obligaciones que si se exige alas personas comprendidas en el registro


de entidades administradoras yliquidadoras del INDECOPI, por cuanto

la legislación vigente, aplicabletambién a los procesos iniciados bajo el

ámbito de la Ley deReestructuración Patrimonial donde se designó a

tales tipos de liquidador,no contempla dichas variantes restringiendo el

rol de liquidador (para laimplementación de procesos liquidatorios en los

que deba elegirse a unente de dicha índole) exclusivamente a quienes

se encuentran incluidos enel registro antes citado.

13. Debido a ello y a fin de cautelar los intereses de los

acreedorescomprendidos en los procedimientos liquidatorios en que se

designó a unaComisión Liquidadora integrada por representantes de los

acreedores y eldeudor o directamente a este último, es que se considera

pertinente aplicara tales liquidadores lo dispuesto en los artículos 122.3

y 125.1 de la LeyNº 27809, referidos a la obligación de remitir un

informe trimestral a laautoridad concursal acerca del desarrollo del

procedimiento liquidatorio y ala posibilidad de imponer una sanción al

liquidador si no cumple talresponsabilidad.

14. Lo señalado en el punto anterior por cuanto, el artículo 3.2 de la

LeyGeneral del Sistema Concursal plantea que es responsabilidad de

laComisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI, “regular y

fiscalizar” la actuación de, entre otros, los acreedores y

deudorescomprendidos en los procedimientos concursales “para lo cual

podráexpedir directivas de cumplimiento obligatorio”. En efecto, lo

indicado en elpunto precedente se orienta precisamente a los fines

regulatorio yfiscalizador de una de las funciones que los deudores y

acreedores pueden encontrarse ejerciendo (el rol liquidador) en ciertos

procedimientos decarácter liquidatorio iniciados de oficio bajo la vigencia

de la Ley deReestructuración Patrimonial.

V. CONTENIDO


1. Posibilidad de renuncia al rol de liquidador asumido

comoconsecuencia de designación efectuada al amparo del

artículo 84del Texto Unico Ordenado de la Ley de

ReestructuraciónPatrimonial

Los liquidadores designados de acuerdo a las disposiciones contenidas

en elTítulo VI del TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial

(Conducción deDisolución y Liquidación), podrán renunciar a su cargo

en los respectivosprocedimientos conforme a lo previsto en el literal d)

del artículo 92 de la Ley

General del Sistema Concursal.

En caso no exista la posibilidad de reunir a la Junta de Acreedores y

ésta nocuente tampoco con autoridades ante las cuales el liquidador

pueda formularsu renuncia, deberá cursarse sendas cartas notariales a

todos y cada uno delos acreedores reconocidos en el respectivo

procedimiento a fin de cumplir conla exigencia prevista en la norma

citada en el párrafo precedente.

Para la elaboración del balance a que se refiere el mencionado artículo

92, elliquidador únicamente deberá tener en consideración la

contabilidadproporcionada por el deudor o, en su defecto, la información

patrimonial delconcursado a que haya tenido acceso.

2. Mecanismo para nombrar al liquidador

Para efecto de la designación del liquidador a que se refiere el artículo

97.4 dela Ley General del Sistema Concursal, se procederá de la

siguiente forma:

1º La Comisión Delegada de Procedimientos Concursales responsable

deltrámite del procedimiento, informará a la Comisión de

ProcedimientosConcursales del INDECOPI que en la reunión de Junta

de Acreedores delconcursado convocada al amparo del artículo 97.1 de

la Ley Nº 27809, no selogró designar un liquidador. La correspondiente


comunicación deberá remitirseen un término no mayor a cinco (5) días

hábiles contados desde la fecha enque se celebró o debió celebrarse la

referida reunión.

2º La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI,

publicará de forma quincenal (dos veces al mes) en la página web del

INDECOPI el listado de todos los procedimientos concursales enque se

hubiera remitido la comunicación referida en el párrafo

precedente,denominado “Bolsa de Liquidaciones”, indicando la fecha de

su difusión, elnombre completo del deudor concursado y la identificación

de la ComisiónDelegada de Procedimientos Concursales que conoce

del procedimiento.

3º El citado listado constituirá una invitación a ofrecer en razón de la

cualcualquiera de las personas que cuente con registro de liquidador

vigente anteINDECOPI podrá manifestar a la Comisión Delegada

competente dentro de losquince (15) días hábiles siguientes a la fecha

de difusión del listado, su interésen hacerse cargo de la gestión de

determinado procedimiento. En el citadolistado se hará,

necesariamente, mención expresa a la fecha que coincide conel último

día de vigencia del referido plazo.

4º La Comisión Delegada competente emitirá una resolución

designando para el caso concreto al liquidador que oportunamente

manifieste su voluntad deencargarse del procedimiento. Si se

presentase más de un liquidadorinteresado en asumir la conducción del

procedimiento liquidatorio, se daráprioridad a quien haya manifestado

primero su interés ante la ComisiónDelegada competente. En caso dos

o más personas efectúen tal manifestaciónen la misma fecha, se dará la

primera opción a aquella que cuente con el registro más antiguo, salvo

que ella cuente con un mayor número deprocedimientos previamente

asumidos a través del mecanismo de la “Bolsa de liquidaciones” en

comparación con los otros liquidadores interesados en hacerse cargo


del proceso, supuesto en el que la designación deberá recaer enquien a

tal fecha tenga a su cargo el menor número de

procedimientosasignados a nivel nacional por la autoridad concursal.

5º En caso transcurra el plazo de quince (15) días hábiles, contados

desde ladifusión del listado en la página web del INDECOPI, sin que

liquidador algunohaya manifestado interés en asumir el caso, la

Comisión Delegada competenteexpedirá una resolución declarando

concluido el procedimiento y levantandolos efectos del concurso.

6º Las Comisiones Delegadas deberán remitir a la Comisión de

ProcedimientosConcursales del INDECOPI copia de las resoluciones

referidas en los puntos 4ºY 5º precedentes en un término no mayor a los

diez (10) días hábilessiguientes a la fecha de su expedición.

7º En caso el liquidador designado mediante el mecanismo de la “Bolsa

deLiquidaciones” opte por renunciar a su cargo, deberá cumplir con las

mismasformalidades a que se refiere el punto V.1 de la presente

directiva.

3. Honorarios del liquidador y gastos del proceso liquidatorio

Los liquidadores designados conforme a los artículos 84 de la Ley

deReestructuración Patrimonial y 97.4 de la Ley General del Sistema

Concursalno requerirán de Convenio de Liquidación para ejercer su

cargo, salvo que laJunta de Acreedores acuerde lo contrario. En

aquellos procesos que nocuenten con Convenio de Liquidación, los

honorarios a percibir no podránexceder en ningún caso del 20% de la

masa patrimonial concursal que, paraestos efectos, se determinará

teniendo en cuenta el valor actualizado detasación de los activos

consignados en el inventario que obligatoriamentepresentarán los

liquidadores a la Comisión, así como el valor líquido de otrosactivos

recuperables no realizables.


Sin perjuicio del inventario y relación de cuentas por cobrar que el

liquidadordeberá presentar con carácter informativo a la autoridad

concursal al inicio desu gestión y sin desvirtuar los cobros parciales que

aquél efectúe durante elejercicio de su cargo por retribución a sus

servicios, la cuantificación delimporte exacto que corresponde cobrar al

liquidador por honorarios seefectuará al término de su intervención en el

procedimiento liquidatorio. Unavez ocurrido ello, el liquidador deberá dar

cuenta a la Comisión Delegada deProcedimientos Concursales

competente y al Presidente de Junta, si lohubiere, acerca de las

acciones realizadas, el inventario de bienes delconcursado y su valor de

realización, así como el valor líquido de otros activosrecuperados de tipo

no realizable, de modo que la autoridad concursal verifiqueque el cobro

de los honorarios no excedió el tope de 20% mencionado en elpárrafo

precedente.No podrán contemplarse otras variables de retribución a la

labor del liquidador,salvo acuerdo expreso de la Junta de Acreedores.De

igual modo, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a

lapresentación del inventario, el liquidador deberá informar por escrito a

laComisión, cual será la proyección de gastos que estima efectuar

durante sugestión.

4. Información a cargo de liquidadores no registrados ante

INDECOPI

En aquellos procedimientos concursales iniciados bajo la vigencia del

TextoÚnico Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial en que

la gestión dela liquidación estuviese a cargo del deudor o de una

Comisión Liquidadora,será exigible a estos también la presentación de

la información ydocumentación a que se refiere el artículo 122.3 de la

Ley General del SistemaConcursal, bajo apercibimiento de imposición

de las sanciones previstas en elliteral a) del artículo 125.1 de dicho texto

legal.

VI. DIFUSION


La presente Directiva será remitida al Directorio del INDECOPI para

supublicación en el Diario Oficial El Peruano y a las Comisiones

Delegadas deProcedimientos Concursales para su conocimiento y fines

pertinentes.

VII. VIGENCIA

La presente Directiva entrará en vigencia a partir del día siguiente de

supublicación en el Diario Oficial El Peruano.

Pago del crédito concursal por liquidador

A continuación se muestra en la RES 18-2008-TDC-INDECOPI el criterio de TDC

sobre los requisitos de los pagos del crédito concursal por el liquidador, así como

se analiza si para que el liquidador pague el crédito concursal ¿Requiere que lo

exija quien solicito su reconocimiento?.

EXPEDIENTE Nº 091-2006/CCO-SANCIONADOR

PROCEDENCIA Comisión de Procedimientos Concursales

DENUNCIADO Profesa S.R.L.

DEUDOR Galtex S.A. en liquidación

“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley General del

Sistema Concursal, las entidades liquidadoras tienen la obligación de pagar los

créditos reconocidos por la Comisión al acreedor que sea titular de los mismos a la

fecha en que se efectúe el pago, incluso si dicho acreedor carece de un

reconocimiento previo por parte de la citada autoridad administrativa”.

Lima, 10 de enero de 2008


I. ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución Nº 02-1993/CRE-CAL del 4 de noviembre de 1993, se

declaró la insolvencia de Galtex. El 17 de febrero de 1994, la Junta de Acreedores

de dicha empresa acordó su disolución y liquidación.

2. El 14 de junio de 1994, la Junta de Acreedores de Galtex designó a la

Comisión Liquidadora integrada por los señores César Mosquera Leyva, Alfonso

Obando Mestas y Jorge Cangalaya Díaz. El 11 de abril de 1994 se suscribió el

Convenio de Liquidación con la Comisión Liquidadora. Asimismo, en la sesión de

Junta de Acreedores del 12 de febrero de 1997, se designó a Profesa S.R.L. (en

adelante, Profesa) como entidad liquidadora de Galtex.

3. Con ocasión de la denuncia formulada por tres (3) acreedores laborales de

Galtex contra Profesa, la Comisión de Procedimientos Concursales (en adelante,

la Comisión) emitió la Resolución Nº 6833-2006/CCOINDECOPI del 26 de mayo

de 2006, por la que se dispuso que la Secretaría Técnica de la Comisión inicie un

procedimiento sancionador contra dicha entidad liquidadora, por el presunto pago

indebido que habría efectuado a favor de Grupotex S.A. (en adelante, Grupotex) a

pesar de no tratarse de un acreedor reconocido en el procedimiento concursal de

Galtex.

4. Mediante Requerimiento Nº 7524-2006/CCO-INDECOPI, notificado a

Profesa el 24 de octubre de 2006, la Comisión inició un procedimiento sancionador

en su contra por el presunto pago indebido que habría efectuado a favor de

Grupotex, hecho que contravendría la obligación establecida en la Cláusula

Décimo Octava del Convenio de Liquidación de Galtex. Asimismo, otorgó a

Profesa un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos y

adjunte los medios probatorios correspondientes.

5. El 31 de octubre de 2006, Profesa presentó sus descargos señalando que la

norma aplicable a este procedimiento era la Ley de Reestructuración Empresarial.


Asimismo, indicó que los pagos efectuados a favor de Grupotex se realizaron en

atención a que adquirió créditos de origen laboral previamente reconocidos por la

Comisión. En tal sentido, agregó que no existía norma alguna que obligue a un

tercero que adquiere la titularidad de un crédito reconocido por la autoridad

concursal, a solicitar el cambio de la misma a la Comisión antes de efectuar el

cobro de sus acreencias. Por tanto, manifestó que Grupotex no tenía la obligación

de comunicar a la Comisión que había adquirido la titularidad de los créditos

reconocidos a favor de los acreedores laborales, criterio que había sido

establecido en anterior oportunidad por el Tribunal en la Resolución

0128-2004/SCO-INDECOPI del 5 de marzo de 2004.

6. Mediante Resolución Nº 6639-2007/CCO-INDECOPI del 20 de junio de

2007, la Comisión señaló que a diferencia de lo dispuesto por la Resolución Nº

0128-2004/SCO-INDECOPI, cuyo criterio no resultaba vinculante por no constituir

un precedente de observancia obligatoria, consideraba que resultaba necesario

que el nuevo acreedor se apersone al procedimiento concursal y solicite el cambio

de titularidad correspondiente. Ello, en atención a que debía determinar quién era

el nuevo titular autorizado de los créditos, para participar en el procedimiento. En

consecuencia, halló responsable a Galtex por haber efectuado pagos a favor de

Grupotex pese a que no se encontraba reconocido por la Comisión como

acreedor, hecho que contraviene lo estipulado en la Cláusula Décimo Octava del

Convenio de Liquidación de dicha empresa y lo establecido en el artículo 88 de la

Ley General del Sistema Concursal y la sancionó con una multa de dos (2) UIT.

7. El 12 de julio de 2007, Profesa interpuso recurso de apelación contra la

referida Resolución reiterando los argumentos expuestos en su escrito de

descargos. Asimismo, agregó que la Comisión decidió apartarse del criterio

establecido por la Sala Concursal mediante Resolución Nº 0128-2004/SCO-

INDECOPI, sin señalar el sustento legal que amparaba dicha decisión.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN


8. Determinar si Profesa ha contravenido lo estipulado en la Cláusula Décimo

Octava del Convenio de Liquidación de la concursada y lo dispuesto en el artículo

88 de la Ley General del Sistema Concursal, por haber efectuado pagos a favor de

Grupotex, pese a que no se encontraba reconocido por la Comisión como

acreedor de Galtex.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

Norma aplicable al presente procedimiento

9. El artículo 103 de la Constitución Política del Perú1 y el ar-tículo III del Título

Preliminar del Código Civil2 establecen como regla general el principio de

aplicación inmediata de las normas, que señala que los hechos, relaciones y

situaciones que ocurran a partir de la vigencia de la nueva norma se regularán por

esta, siendo excepcional la aplicación ultraactiva y retroactiva de las normas3.

10. Tal como ha señalado la Sala en anteriores pronunciamientos4, a partir de

lo dispuesto por las referidas normas, nuestro ordenamiento ha recogido la teoría

de los hechos cumplidos en materia de aplicación de las normas en el tiempo.

Esto es, que la nueva ley surtirá efectos para las relaciones jurídicas existentes al

momento de su entrada en vigencia, así se deriven de actos o hechos ocurridos

con anterioridad.

11. Con relación a las normas procesales, Carnelutti señala que el principio de

aplicación inmediata de las normas también se utiliza en materia procesal, pues la

aplicación de este tipo de normas viene impuesta por la circunstancia de cuándo

se realizan los hechos a los que se le atribuye eficacia jurídica procesal5. La ley

procesal está sometida, como toda norma, al principio de aplicación inmediata,

esto es, que rige para los hechos que ocurran bajo su vigencia no pudiendo tener

efectos retroactivos, salvo las excepciones señaladas en la Constitución6.

12. DevisEchandía señala lo siguiente:


“Es decir, la ley procesal debe consagrar este principio: debe aplicarse la

norma vigente en el momento en que el respectivo derecho se ejercita; lo que

equivale a decir que se aplica la nueva ley a los hechos ocurridos luego de su

vigencia, y que la ley aplicable es la del momento en que hace valer el derecho en

el proceso. Se tiene en cuenta no el momento en que nace el derecho, sino el

momento en que se lo pone en acción; por ello, si se tenía un derecho procesal de

acuerdo con la ley anterior, pero no había sido ejercitado al entrar a regir la nueva,

y ésta lo suprimió, no es posible ya alegarlo en el proceso”7.

13. La Disposición Derogatoria Única de la Ley General del Sistema Concursal

ha establecido de manera excepcional, la aplicación ultraactiva del Decreto Ley Nº

26116 –Ley de Reestructuración Empresarial– a los procedimientos de

declaración de insolvencia, reestructuración y liquidación extrajudicial iniciados

bajo su vigencia8, criterio que también fue recogido por la derogada Ley de

Reestructuración Patrimonial, aprobada por el Decreto Legislativo 8459.

Dichas disposiciones deben entenderse referidas a los derechos y obligaciones

que tenían los administrados en el procedimiento.

14. Para Marcial Rubio, “(l)a aplicación ultraactiva de una norma es aquella que

se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido

derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego que termina su

aplicación inmediata”10. En ese sentido, la finalidad de la aplicación ultraactiva de

las normas es otorgar seguridad a las personas respecto a sus derechos y

obligaciones, tanto en sus relaciones sustantivas como en las procesales. Dicha

aplicación no se traslada –salvo que una norma expresamente señale lo contrario–

a las facultades y potestades que tiene la autoridad para resguardar el interés

público o, en general, al poder de primacía que tiene el Estado frente a los

particulares.

15. La interpretación de las normas que disponen la aplicación ultraactiva de

una norma derogada debe ser restrictiva, pues esta significa una excepción al


principio general. En tal sentido, la interpretación de la Disposición Derogatoria

Única de la Ley General del Sistema Concursal, así como de la Disposición

Transitoria Única de la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial, debe

restringirse a que solo los derechos y obligaciones de los administrados que se

encontraban regulados por la Ley de Reestructuración Empresarial y su

Reglamento derivados de los procedimientos de insolvencia, reestructuración o

liquidación extrajudicial, se seguirán rigiendo por esta norma. Ello, con la finalidad

de otorgar seguridad jurídica a los administrados.

16. Corresponde a dichas normas la interpretación que restringe los efectos de

la condición de ultraactividad a los aspectos relacionados estrictamente con el

trámite de los procedimientos, entendiendo por tales los plazos, las instancias, los

recursos y las condiciones de acción de las actuaciones procesales.

17. Ni la Ley de Reestructuración Empresarial ni su Reglamento establecían

sanción alguna para las entidades administradoras o liquidadoras de empresas

sometidas al proceso concursal. Es a partir de la Ley de Reestructuración

Patrimonial, y luego con la Ley General del Sistema Concursal, que se regula

tanto las sanciones como la competencia de la Comisión para sancionar a una

entidad administradora o liquidadora que incumpliera alguna de las obligaciones

que les imponía dicha norma.

18. En tal sentido, no puede existir ultraactividad de la Ley de Reestructuración

Empresarial respecto de la falta de tipificación de sanciones, y como es obvio

tampoco a la facultad de la Comisión para sancionar, simplemente porque no

había norma alguna a la cual darle ultraactividad. Lo que existía era un vacío en el

ordenamiento respecto a la imposición de sanciones a las entidades

administradoras y liquidadoras de empresas sometidas a un proceso de

reestructuración o liquidación, respectivamente.

19. La tipificación de sanciones a las entidades administradoras y liquidadoras,

como la competencia de la Comisión para imponer dichas sanciones se regularon


recién con la Primera Disposición Complementaria de la Ley de Reestructuración

Patrimonial11, complementada posteriormente por la Décimo Primera Disposición

Complementaria, agregada por la Ley Nº 2714612.

20. Sin embargo, dichas normas han sido derogadas por las disposiciones

contenidas en el Título VII de la Ley General del Sistema Concursal, que regulan

el procedimiento sancionador que debe seguirse a las entidades administradoras y

liquidadoras en caso que incumplan con sus obligaciones.

21. El procedimiento concursal de Galtex se inició bajo la vigencia del Decreto

Ley 26116 - Ley de Reestructuración Empresarial. No obstante ello, los hechos

materia de investigación, consistentes en los presuntos pagos indebidos

efectuados por Profesa a favor de Grupotex, como consecuencia de la celebración

de los contratos de dación en pago del 15 de abril y el 10 de octubre de 2002, se

produjeron bajo la vigencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial y la Ley

General del Sistema Concursal, respectivamente. En tal sentido, las presuntas

infracciones deberán ser analizados en el marco de lo dispuesto por las referidas

normas, según corresponda a cada uno de ellos.

22. No obstante, las normas procesales aplicables al presente procedimiento

sancionador son las establecidas en el Título VII de la Ley General del Sistema

Concursal a ambas infracciones13, tal como se ha precisado en el numeral 20

antes mencionado.

El pago de créditos reconocidos que son materia de una cesión 23. De

conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley General del Sistema

Concursal14, el liquidador estaba obligado a efectuar el pago de los créditos

debidamente reconocidos por la Comisión en el orden de preferencia que les

corresponda, hasta donde alcance el patrimonio del insolvente.

24. Tal como lo ha señalado este Tribunal en anteriores pronunciamientos15, al

reconocer un crédito, la Comisión debe cumplir con verificar, además de la


existencia, origen y cuantía del mismo, su legitimidad, lo cual permite identificar al

acreedor habilitado para participar en la Junta de Acreedores y exigir el pago de

su crédito en los términos acordados por el referido órgano deliberativo.

25. A diferencia de lo señalado por la Comisión, tal declaración no impide que

dicho acreedor pueda disponer de su crédito mediante su cesión a un tercero,

quien asumirá la titularidad del mismo en virtud de dicha transmisión y, a partir de

ese momento, se encontrará facultado para exigir al deudor el pago del crédito sin

requerir de un pronunciamiento administrativo para tal efecto, al tratarse

únicamente del cambio de titularidad de un crédito reconocido previamente por la

autoridad concursal.

26. En consecuencia, debe entenderse que el artículo 88 de la Ley General del

Sistema Concursal establece que el liquidador tiene la obligación de pagar los

créditos reconocidos por la Comisión al acreedor que sea su titular a la fecha de

pago, incluso si este último no cuenta con un reconocimiento particular previo por

parte de la citada autoridad administrativa.

Los pagos efectuados por Profesa a un acreedor de Galtex no reconocido

por la Comisión

27. La Resolución apelada halló responsable a Galtex por haber efectuado

pagos a favor de Grupotex, pese a que no se encontraba reconocido por la

Comisión como acreedor de dicha empresa, contraviniendo lo estipulado en la

Cláusula Décimo Octava del Convenio de Liquidación16 de la concursada y el

artículo 88 de la Ley General del Sistema Concursal.

28. En su apelación, Profesa ha señalado que la Comisión no debió

sancionarla por haber pagado a Grupotex los créditos que adquirió de diversos

acreedores laborales, toda vez que esta empresa era un legítimo acreedor de

Galtex en mérito a la cesión de créditos efectuada a su favor por acreedores

reconocidos por la autoridad concursal. En tal sentido, la entidad liquidadora


manifestó que no era necesario que Grupotex fuera previamente reconocida por la

Comisión como acreedor de la concursada, debido a que dichos créditos fueron

reconocidos en su oportunidad a favor de los cedentes.

29. De la revisión del expediente, se aprecia que mediante contrato de cesión

de créditos del 6 de diciembre de 2000, Grupotex adquirió la titularidad de los

créditos que fueron reconocidos por la autoridad concursal por concepto de capital

a favor de diversos acreedores laborales de Galtex17. Es así que, el 15 de abril y

10 de octubre de 2002, Profesa celebró dos contratos de dación en pago con los

acreedores laborales de Galtex, en los que intervino Grupotex en subrogación de

los acreedores laborales que le cedieron sus créditos por capital.

30. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley General del

Sistema Concursal, y también por el artículo 78 de la Ley de Reestructuración

Patrimonial18, normas aplicables a los hechos materia de investigación, el

liquidador estaba obligado a pagar los créditos debidamente reconocidos por la

Comisión en el orden de preferencia que les corresponda, al acreedor que sea

titular de los mismos a la fecha de pago, incluso si este último no cuenta con un

reconocimiento previo por parte de la citada autoridad administrativa.

31. En el presente caso, un grupo de trabajadores reconocidos como

acreedores laborales de Galtex había cedido parte de sus créditos a favor de

Grupotex. Frente a dicha situación, Profesa canceló a la empresa cesionaria los

referidos créditos mediante la dación en pago.

Si bien Grupotex no se encontraba reconocida por la Comisión como acreedor

de Galtex, tal situación no impedía que Profesa le pagara los referidos créditos, en

virtud de la cesión efectuada bajo las formalidades requeridas por ley para su

validez19. Grupotex adquirió la titularidad y el derecho a exigir su pago, así como

los privilegios, garantías y derechos accesorios de los mismos, de conformidad

con lo establecido por los artículos 1206 y 1211 del Código Civil20.


32. Dichos créditos fueron previamente reconocidos por la Comisión a favor de

trabajadores de Galtex, por lo que, una vez verificada su existencia, origen,

legitimidad y cuantía, correspondía que, en cumplimiento del deber impuesto por

el artículo 78 de la Ley de Reestructuración Patrimonial y el artículo 88 de la Ley

General del Sistema Concursal, Profesa pagará los mismos a su nuevo titular

Grupotex.

33. En consecuencia, Profesa pagó válidamente a Grupotex los créditos

reconocidos a favor de diversos acreedores laborales de Galtex, en observancia

de lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley de Reestructuración Patrimonial y el

artículo 88 de la Ley General del Sistema Concursal. Por ello, corresponde revocar

la resolución impugnada en el extremo que sancionó a la referida entidad con una

multa ascendente a dos (2) UIT y declarar que dicha empresa no tiene

responsabilidad por las infracciones imputadas.

Difusión de la presente Resolución

34. En aplicación del artículo 43 del Decreto Legislativo 80721 y atendiendo a

que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con carácter general el

sentido de la legislación, corresponde declarar que constituye un Precedente de

Observancia Obligatoria. Adicionalmente, es preciso oficiar al Directorio del

INDECOPI para que ordene la publicación de esta Resolución en el Diario Oficial

El Peruano.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

PRIMERO: revocar la Resolución 6639-2007/CCO-INDECOPI del 20 de junio

de 2007 que sancionó a Profesa S.R.L. con una multa ascendente a dos (2) UIT y

declarar que dicha empresa no tiene responsabilidad por las infracciones

imputadas.


SEGUNDO: de conformidad con el artículo 43 del Decreto Legislativo 807,

aprobar como Precedente de Observancia Obligatoria el siguiente criterio

interpretativo:

“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley General del

Sistema Concursal, las entidades liquidadoras tienen la obligación de pagar los

créditos reconocidos por la Comisión al acreedor que sea titular de los mismos a la

fecha en que se efectúe el pago, incluso si dicho acreedor carece de un

reconocimiento previo por parte de la citada autoridad administrativa.”

TERCERO: oficiar al Directorio del Indecopi para que disponga la publicación

de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

Con la intervención de los señores vocales Rosa María Graciela Ortiz Origgi,

Juan Ángel Candela Gómez de la Torre, Juan Luis Avendaño Valdez, Camilo

Nicanor Carrillo Gómez y Luis José Diez Canseco Núñez.

SS. ROSA MARÍA GRACIELA ORTIZ ORIGGI



CAPITULO III: PROCESO DE

LIQUIDACIÓN

1. Proceso de liquidación

1.1Lineamientos acerca de la Disolución y Liquidación ante el

Incumplimiento del Plan de Reestructuración

Establecido en la Directiva N° 002-2003/CCO-INDECOPI D de fecha 28 de

mayo.

I. OBJETIVO

La presente Directiva tiene por objeto precisar los alcances de la

disposición contenida en el artículo 67.4 de la Ley General del Sistema

Concursal que establece que “El incumplimiento de los términos o

condiciones establecidos en el Plan determina la declaración de disolución

y liquidación del deudor por parte de la Comisión, siempre que tal

declaración haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad concursal”.

II. ALCANCE

La presente Directiva es de observancia obligatoria respecto de todos los

Planes de Reestructuración aprobados en procesos iniciados bajo el ámbito

de aplicación de la Ley de Reestructuración Patrimonial y sus normas

complementarias y modificatorias, así como la Ley General del Sistema

Concursal.

III. BASE LEGAL

Artículos 3 y 67.4 de la Ley Nº 27809 – Ley General del Sistema Concursal,

así como Decreto Legislativo Nº 807.

IV. FUNDAMENTOS

1. La norma establecida en el artículo 67.4 establece un mecanismo a

través del cual cualquier acreedor activamente participante en un

procedimiento en el cual se haya aprobado un Plan de Reestructuración

se encuentra habilitado para solicitar a la autoridad administrativa


concursal que, ante el incumplimiento de cualquiera de los términos o

condiciones establecidos en el mencionado instrumento, proceda a

variar la situación del deudor mediante la declaración de su disolución y

liquidación (si se trata de una persona jurídica) o la disposición de la

liquidación de su patrimonio (si el concursado es persona natural).

2. Por otra parte, cabe señalar que en la medida que el mecanismoprevisto

en el artículo 67.4 de la Ley Nº 27809 ha sido reguladoespecíficamente

con la finalidad de otorgar un medio de protección atodos los acreedores

participantes en el procedimiento ante el supuestoque se incurra en un

incumplimiento de las obligaciones previstas en elPlan de

Reestructuración, debe procurarse que la utilización de

dichaherramienta jurídica responda estrictamente a tal finalidad. En

efecto,debe tenerse presente que, eventualmente, algún agente del

mercadopodría buscar adquirir la titularidad de un crédito comprendido

en elmarco de un proceso de reestructuración a fin de ejercer presión

frenteal concursado a través de la amenaza de uso del mecanismo

liquidatorioaquí expuesto. El citado riesgo se hace más patente aún, si

se tiene enconsideración que para la transferencia de una acreencia no

se requierecontar con la anuencia del deudor conforme a lo establecido

en losartículos 1206 y siguientes del Código Civil.

3. En vista de lo señalado en el párrafo precedente y a fin de alcanzar

ladebida ponderación en el uso del mecanismo establecido en el

artículo67.4 de la Ley General del Sistema Concursal, resulta apropiado

que seestablezca una serie de previsiones reglamentarias para su

adecuadaimplementación.

4. En ese orden de ideas, cabe señalar que un aspecto relevante relativo

aello es el referido a la delimitación de los supuestos en los que no

seríaprocedente que un acreedor acuda ante la autoridad

concursalinvocando el artículo 67.4 de la Ley General del Sistema

Concursal. Esevidente que un acreedor no podría solicitar la liquidación


de laconcursada en razón de un incumplimiento propio (Ejemplo: Un

acreedorque solicite la liquidación de la empresa deudora porque ésta

no accedióal financiamiento que el citado acreedor se comprometió a

otorgar en elPlan de Reestructuración y que finalmente no entregó) o

cuandosustente su pedido en un incumplimiento del Plan que no le

produceafectación directa (Ejemplo: No pago a otro acreedor en la

oportunidadestablecida en el cronograma de pago).

5. A través de las precisiones detalladas en el punto precedente se

buscaresaltar que la finalidad del uso que se de al mecanismo

contemplado enel artículo 67.4 responda a la razonabilidad que sustentó

suincorporación al ordenamiento jurídico nacional, es decir, que

operecomo un medio de protección a todos los acreedores participantes

en elprocedimiento frente al perjuicio directo que les podría ocasionar

elincumplimiento del Plan. Evidentemente, conforme a lo ya

explicado,excede a dicha lógica la alegación de un incumplimiento

originado poracción propia, así como de aquél otro que se reclama por

parte de unsolicitante que (pese a lo posible existencia de una omisión

en laejecución del Plan) no ha sufrido agravio alguno.

6. Asimismo, a fin de no generar indefensión en el deudor concursado,

sedebe conceder a éste una última opción de cumplir y ejecutar, o en

sucaso, gestionar con quien corresponda que ello ocurra, ante

elrequerimiento de los acreedores, las obligaciones pactadas en el

Plande Reestructuración que no fueron oportunamente satisfechas.

Esimportante destacar en este punto que la propia Junta de

Acreedoresestará en aptitud de estipular este tema en el respectivo Plan

deReestructuración y que, solo a falta de mención expresa sobre

elparticular en el referido instrumento, será de aplicación la

actuaciónprevia a que se refiere la presente directiva.

7. De igual modo, se estima conveniente que, en caso no se confirme

elcumplimiento de lo reclamado, el deudor tenga la oportunidad


deformular sus descargos ante la autoridad concursal competente

acercade los motivos por los cuales ello no ocurrió.

8. Un tema que no precisa de manera expresa el artículo 67.4 de la LeyNº

27809 es el relativo a los alcances del efecto liquidatorio en funciónde si

resulta aplicable lo previsto en el artículo 96.2 de la Ley Nº 27809que

prevé que “la disolución y liquidación iniciada por la Comisión nopuede

ser revertida por decisión de la Junta”.

9. Para definir el asunto referido en el punto precedente,

resultafundamental identificar las modalidades de disolución y

liquidacióncontempladas en la Ley General del Sistema Concursal,

siendo éstas lassiguientes:

a) Disolución y Liquidación Directa: Aquella prevista en los artículos

24.2 y28.4 de la Ley General del Sistema Concursal (supuestos

deinsuficiencia patrimonial) y en el artículo 703 del Código

Procesal Civil(apercibimiento decretado por el órgano

jurisdiccional en el marco deprocesos de ejecución).

b) Disolución y Liquidación por falta de Impulso del Procedimiento:

Aquellaa que se refiere el artículo 96.1 de la Ley General del

Sistema Concursaly que opera en una serie de supuestos en los

que se produce unainacción de la Junta de Acreedores.

c) Disolución y Liquidación por inviabilidad del deudor a criterio de la

Junta:Decisión adoptada en el seno de la Junta de Acreedores.

d) Disolución y Liquidación por incumplimiento del Plan de

Reestructuración:supuesto que regula el artículo 67.4 de la Ley

General del SistemaConcursal.

10.Las modalidades de disolución y liquidación previstas en los literales a) y

c)del punto precedente son reversibles por acuerdo de Junta de

Acreedorespues no hay norma que impida ello. A su vez la causal de

disolución delliteral b) es irreversible por disposición expresa del artículo

96.2 de la LeyGeneral del Sistema Concursal.


11.En ese orden de ideas, la causal de liquidación contemplada en el literal

d)es reversible por cuanto no existe norma alguna que impida que el

estadode liquidación del deudor sea revertido, así como porque la

consecuenciaestablecida en el literal b) del punto 9 del presente acápite

únicamente estáprevista para el supuesto específico de disolución y

liquidación ahícontemplado. Sobre esto último es importante acotar que

no cabeinterpretar extensivamente el artículo 96.2 de la Ley General del

SistemaConcursal ampliándolo a otros supuestos ajenos a los

expresamenteconsignados en la referida norma, dado que no estamos

en un caso devacío legal, sino de opción legislativa, y porque esa

interpretación extensivaconllevaría una restricción de derechos, lo que

no está permitido en nuestroordenamiento.

12.Además, debe tenerse presente que la disolución y liquidación

contempladaen el artículo 67.4 de la Ley General del Sistema Concursal

ha sido ideadacomo un medio de defensa de los acreedores y no como

uno para impulsarel procedimiento administrativo, como sucede en el

caso del supuestoliquidatorio previsto en el artículo 96.1 del citado

cuerpo normativo, por loque siendo distintas las causas que motivan la

salida del mercado delconcursado en cada uno de tales supuestos, es

razonable que existandiferencias en cuanto a los efectos derivados de

dichas soluciones legales.

13.Sin perjuicio de lo indicado en el presente documento, resulta

relevantedestacar que los participes en el procedimiento concursal

cuentan conotras alternativas para prevenir o, en su caso, afrontar el

incumplimiento delos términos del Plan de Reestructuración y evitar el

impacto de laaplicación del artículo 67.4 de la Ley General del Sistema

Concursal, todavez que la Junta de Acreedores está en aptitud de

reunirse antes que elloocurra a fin de modificar el contenido del Plan. De

igual modo, en el mismotexto del Plan se pueden establecer soluciones

subsidiarias que se apliquenante la eventual falta de logro en el


cumplimiento de alguna propuesta. Porúltimo, cabe la alternativa

prevista en el artículo 73 de la propia ley referidaa la solución de

controversias por parte del fuero jurisdiccional.

V. CONTENIDO

1. Cualquier acreedor reconocido por la autoridad concursal, podrá solicitar

a la Comisión Delegada de Procedimientos Concursales que resulte

competente, que declare la disolución y liquidación del deudor en razón

de haberse producido un incumplimiento de los términos o condiciones

del Plan de Reestructuración, conforme a lo previsto en el artículo 67.4

de la Ley General del Sistema Concursal.

2. No obstante lo indicado en el punto precedente, no procederán

dichospedidos cuando el acreedor solicitante sea el responsable

delincumplimiento alegado, ni cuando el incumplimiento al Plan

deReestructuración no afecte directamente al acreedor reclamante.

3. Salvo que en el Plan de Reestructuración se haya pactado algo

distinto,cuando algún acreedor solicite que la Comisión ejecute el

mecanismoliquidatorio previsto en el artículo 67.4 de la Ley General del

SistemaConcursal, deberá demostrar que previamente cursó una

comunicación decarácter fehaciente al deudor solicitándole que en un

término no menor aquince (15) días hábiles cumpla o, en su caso,

gestione el cumplimiento delas obligaciones pactadas en el Plan de

Reestructuración que no fueronoportunamente satisfechas. Solamente

procederá el pedido de liquidación,una vez transcurrido el citado plazo o

cumplido lo estipulado en elrespectivo Plan, según corresponda.

4. La Comisión competente deberá trasladar al deudor concursado la

solicitudpresentada antes de expedir su pronunciamiento, a fin de que

en un términono mayor a cinco (5) días hábiles éste manifieste su

posición y, de ser elcaso, formule su descargo. Seguidamente,

transcurrido dicho plazo, laautoridad concursal evaluará la información y


documentación aportada porlas partes y definirá si corresponde o no

declarar la disolución y liquidacióndel deudor.

5. La declaración de disolución y liquidación efectuada por la Comisión

enaplicación de la causal prevista en el artículo 67.4 de la Ley General

delSistema Concursal podrá ser revertida en cualquier momento por

decisiónsoberana de la Junta de Acreedores.

VI. DIFUSION

La presente Directiva será remitida al Directorio del INDECOPI para su

publicación en el Diario Oficial El Peruano y a las Comisiones Delegadas de

Procedimientos Concursales para su conocimiento y fines pertinentes.

VII. VIGENCIA

La presente Directiva entrará en vigencia a partir del día siguiente de su

publicación en el Diario Oficial El Peruano.

1.2Conclusión del procedimiento de disolución y liquidación conducido

de oficio por la autoridad concursal por renuncia del liquidador

Una de las formas de concluir la designación del liquidador es mediante

su renuncia, y para ello la Ley General del Sistema Concursal establece

un procedimiento formal señalando, entre otros aspectos, que aquel no

podrá apartarse del cargo en tanto no haya presentado ante la junta de

acreedores o ante su presidente, la información descrita en el literal d)

del artículo 92 de la referida norma. Sobre el particular, a propósito de la

Resolución N° 2608-2010/SC1-INDECOPI, el autor señala que dicha

carga es aplicable tanto para los casos en que el liquidador haya sido

designado por la junta de acreedores o de oficio por la Comisión, pues

solo así podrá hacer efectiva su decisión de apartarse del proceso de

liquidación


INTRODUCCIÓN

Los acreedores son los principales interesados en la superación de la

crisis económica financiera por la que atraviesa el deudor, toda vez que

tienen mayores intereses dignos de protección. Por ello, la Ley Nº 27809

- Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC) plantea como

posibilidad la salida ordenada del mercado del concursado. En efecto,

ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas

económicos y financieros, a fin de cumplir con el pago de sus

obligaciones, los acreedores podrán decidir la disolución y liquidación

del deudor al ser el valor de su patrimonio en crisis mayor al de su

patrimonio en marcha.

Dicha decisión se concretiza en la realización de los bienes y la

aplicación de su producto a pagos totales o parciales de las acreencias

que existan contra la masa concursal, conforme a las normas legales

referidas al orden de preferencia de los créditos. Como bien lo expresa

Cordón Moreno, “la liquidación se abre (...) cuando ya están

determinadas las masas activa y pasiva del concurso, y con ella se

persigue convertir en metálico los bienes del deudor para con su

producto satisfacer a los acreedores”. En este contexto, si existiera

dinero en efectivo, saldos de cuentas corrientes, divisas convertibles, no

será necesaria su realización en sentido estricto, sino que se aplicarán a

satisfacer directamente los créditos en la forma prevista por la LGSC.

En doctrina extranjera, al conjunto de operaciones liquidatorias, previas

al pago a los acreedores, se denomina Plan de Liquidación, el cual

prevé la realización del valor de los bienes y derechos que conforman la

masa activa, o lo que es lo mismo, contiene el orden sistemático y


económico de realización forzosa de los bienes del concursado para,

con su producto, satisfacer los intereses de los acreedores: la

cancelación de sus créditos

I. RESUMEN DE LOS HECHOS

Por Resolución Nº 0565-2007/INDECOPI-LAL del 26 de junio de 2007,

la autoridad administrativa concursal declaró de oficio la disolución y

liquidación del patrimonio de la Sociedad Conyugal Campos Norberto,

debido a que la Junta de Acreedores no designó entidad liquidadora ni

suscribió el convenio de liquidación dentro del plazo establecido en la

LGSC; por lo que mediante Resolución Nº 1737-2008/INDECOPI-LAL

del 17 de diciembre de 2008, se designó a Cisneros y Sierralta S.C.R.L.,

a efectos de que se haga cargo del procedimiento de disolución y

liquidación del patrimonio de la deudora concursada.

Sin embargo, el 30 de enero de 2009, Cisneros y Sierralta formuló su

renuncia al cargo de entidad liquidadora del patrimonio de la Sociedad

Conyugal Campos Norberto, siendo el caso que mediante Resolución Nº

0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009, la Comisión aceptó

la renuncia de Cisneros y Sierralta y declaró la conclusión del

procedimiento concursal ordinario de la Sociedad Conyugal Campos

Norberto, disponiendo el archivo del expediente administrativo

correspondiente.

Es ante este panorama, que el 25 de junio de 2009, el representante de

los acreedores laborales de la Sociedad Conyugal Campos Norberto,

interpuso recurso de apelación contra la citada resolución,

argumentando que esta perjudica a los acreedores laborales

reconocidos en dicho procedimiento, pues sus acreencias quedarán


impagas. Asimismo, indicó que no se le ha notificado debidamente con

las resoluciones emitidas en el procedimiento porque estas fueron

dejadas debajo de la puerta de su domicilio y no entregadas

personalmente. Adicionalmente, el referido acreedor solicitó que se

suspendan los efectos de la resolución que declaró la conclusión del

procedimiento.

Ante el recurso de apelación interpuesto, mediante Resolución Nº 0210-

2009-ST/INDECOPI-LAL del 22 de julio de 2009, la Secretaría Técnica

de la Comisión concedió la apelación interpuesta, la que se resolvió

mediante la resolución materia del presente comentario.

II. TEMAS DE RELEVANCIA A TRATAR

1. Designación de las entidades liquidadoras

Es la colectividad de acreedores, quienes reunidos en la respectiva

junta, deciden la disolución y liquidación del deudor, por lo que este se

encuentra impedido de proseguir realizando la actividad propia del giro

del negocio, vale decir, no podrá desarrollar su objeto social plasmado

en la respectiva escritura de constitución social. Dicho impedimento rige

a partir del momento de la suscripción del correspondiente instrumento

concursal: el Convenio de Liquidación.

Ahora bien, decidida la disolución y liquidación del negocio, la junta de

acreedores tiene un plazo de treinta (30) días siguientes a su adopción

para aprobar y suscribir el convenio de liquidación. En aquellos

supuestos en los cuales no se produzca la aprobación mencionada,

serán aplicables las disposiciones del Capítulo VII del Título II, vale

decir, la disolución y liquidación iniciada por la Comisión.


Como se puede apreciar, dos (02) son las formas de nombrar a una

entidad liquidadora: O bien la designación la efectúa la colectividad de

acreedores reunidos en la junta, o bien la realiza la Comisión, debido a

la inacción o a la falta de diligencia de los acreedores por el transcurso

del tiempo en realizar la designación.

Lo anterior se refleja en la resolución bajo comentario en sus numerales

11 y 12. Así, “en los procedimientos concursales, la adopción de

acuerdos recae en la junta de acreedores, cuyos integrantes (…)

asumirán proporcionalmente las consecuencias de las decisiones

adoptadas por ser los más interesados en el recupero de sus créditos.

Así, (…) acordada la liquidación de una empresa, corresponde a los

acreedores designar a un liquidador y aprobar el convenio de liquidación

(…), el cual establece el marco contractual que regirá los derechos y

obligaciones que corresponderán a los acreedores y al liquidador (…).

Dichas decisiones no pueden ser postergadas en el tiempo de manera

indefinida ya que ello causaría un grave perjuicio a los propios

acreedores (…). Por tal motivo, el artículo 77 de la LGSC ha establecido

el plazo perentorio de treinta (30) días siguientes al acuerdo de

liquidación para que los acreedores aprueben el convenio de liquidación;

caso contrario, la Comisión asumirá la conducción de la disolución y

liquidación de la deudora, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo

96.1 de la LGSC, para lo cual designará de oficio a un liquidador

siguiendo el procedimiento establecido en la Directiva Nº

003-2003/CRP-INDECOPI, en cuyo caso no será necesaria la

suscripción de un convenio de liquidación para que el liquidador

designado ejerza sus funciones”.


2. Obligaciones, atribuciones y facultades de las entidades

liquidadoras

En el caso de la disolución y liquidación, la LGSC regula los trámites y

actos que deben efectuarse para el desarrollo de dicho proceso, así

como las obligaciones que corresponden al deudor y sus

administradores, a los acreedores y al liquidador designado por la junta.

Bajo este marco legal es que las partes que intervienen en el

procedimiento concursal aprueban y suscriben el respectivo convenio de

liquidación, en el cual se fijan las condiciones especiales en que la

liquidación se llevará a cabo en cada caso particular. Así, la actual

normativa concursal señala tanto las obligaciones como atribuciones o

facultades del liquidador.

Entre las obligaciones del liquidador se encuentran desempeñar con

diligencia su función, de acuerdo a lo pactado por la junta y las

disposiciones legales vigentes y, representar los intereses generales de

los acreedores y del deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin

perjuicio de las facultades que conforme a la ley corresponden a los

acreedores y al deudor.

Conforme se aprecia, la norma concursal impone al liquidador

obligaciones que debe cumplir en el ejercicio de sus funciones durante

la conducción de los procesos de liquidación que se le encarguen,

relacionadas al cumplimiento de las normas imperativas establecidas en

la LGSC para la realización de los activos del concursado y el pago de

los créditos comprendidos en el proceso de liquidación.

Entre las atribuciones y facultades del liquidador, la LGSC consagra las

siguientes:


a) Actuar en resguardo de los intereses de la masa o del deudor,

sea en juicio o fuera de él, con plena representación de este y de

los acreedores;

b) Disponer de los bienes muebles e inmuebles, acreencias,

derechos, valores y acciones de propiedad del deudor. Para tal

fin, el convenio podrá exigir valuación económica y subasta

pública judicial o extrajudicial;

c) Celebrar los actos y contratos necesarios con el objeto de

conservar, mantener y asegurar los bienes del deudor y; realizar,

con garantías o sin ellas, las operaciones de créditos

estrictamente necesarias para cubrir los gastos y obligaciones

que demande la liquidación, con conocimiento de la junta o del

comité si lo hubiere;

d) Cesar a los trabajadores del deudor;

e) Ejercer todas las funciones y facultades que conforme a la Ley

General de Sociedades corresponde a los liquidadores,

administradores y gerentes, así como las que adicionalmente le

otorgue el convenio de liquidación o la junta;

f) Solicitar el levantamiento de las cargas y gravámenes que pesen

sobre los bienes del deudor, siendo título suficiente para ello

presentar el contrato de transferencia y el convenio de liquidación

debidamente inscrito en los Registros Públicos; y

g) Formular las denuncias pertinentes ante el Ministerio Público si

constatara la existencia de elementos que hicieran presumir la

comisión de actos dolosos o fraudulentos en la administración del

deudor, o que podrían dar lugar a la quiebra fraudulenta de este,

lo que deberá ser puesto en conocimiento de la junta.


Todos estos deberes y facultades del liquidador se encuadran en lo

esgrimido por la autoridad administrativa concursal. A saber: “dentro de

un procedimiento liquidatorio, corresponde al liquidador, en su calidad

de mandatario de la junta de acreedores encargado de realizar los

activos del deudor para efectuar el pago ordenado de las acreencias, el

deber de administrar y velar por la integridad del patrimonio sometido a

concurso, realizando para tal efecto actos de conservación de este, así

como el ejercicio de acciones dirigidas a restituir bienes en poder de

terceros y, en general, de todas aquellas que impliquen un beneficio

patrimonial para la masa, para lo cual debe observar una conducta

diligente que procure, en la medida que su actuación lo posibilite, el

resultado exitoso de tales gestiones”.

Luego de haberse descrito las obligaciones, facultades y atribuciones de

las entidades liquidadoras, se aprecia que de manera expresa no se

hace mención al tema de atender los requerimientos de información que

en su oportunidad pueda realizar la Comisión. No obstante, ello sí surge

de manera fehaciente con la suscripción del convenio de liquidación,

pues, bajo sanción de nulidad, dicho documento debe contener, entre

otros aspectos, los mecanismos en virtud de los cuales el liquidador

cumplirá los requerimientos de información periódica durante la

liquidación.

Ahora bien, es de precisar que dicho deber surge no solo en los casos

en los que los acreedores reunidos en junta designen a la entidad

liquidadora, sino también para aquellos casos de disolución y liquidación

cuya conducción es de oficio por la autoridad administrativa concursal.

Por ello y, en posición que se concuerda, en el numeral 16 de la

Resolución que se comenta, se establece que, “si bien en los casos en

los que el liquidador es designado de oficio por la Comisión no se


requiere la aprobación de un convenio de liquidación para que el

liquidador ejerza las funciones inherentes a su cargo, ello no exime a los

liquidadores del cumplimiento de la obligación antes descrita, pues por

la naturaleza y objeto de sus servicios tienen el deber de dar cuenta de

sus actos a la Comisión, quien a su vez pondrá dicha información a

disposición de los acreedores”.

3. Conclusión del nombramiento del liquidador

La LGSC prevé diversas formas en las que el liquidador puede concluir

sus funciones. Entre ellas se precisan los supuestos tales como que se

haya concluido con la liquidación mediante la extinción de los créditos

materia de concurso; que la junta acuerde la revocación de sus poderes;

que haya sido inhabilitado conforme a las disposiciones aplicables; o

que renuncie ante la junta.

En relación a este tema, es menester indicar que la remoción de una

entidad liquidadora es una decisión del colectivo de acreedores,

adoptada según la propia evaluación de la conducción del proceso de

liquidación efectuada por cada acreedor. La única exigencia es que el

acuerdo respectivo cumpla las formalidades previstas en la ley

concursal, esto es, que se adopte con la mayoría simple que exige la ley

y que la designación del nuevo liquidador conste en una cláusula

adicional del convenio de liquidación.

Sobre la conclusión de las funciones del liquidador al haberse acreditado

la extinción de los créditos materia del procedimiento, se debe recordar

que ello conlleva la consecuente inscripción de la extinción del deudor,

de ser el caso, en el registro correspondiente. Ello resulta lógico, pues,

al haberse cancelado la totalidad de los créditos no tiene sentido que


siga inscrita en los respectivos registros la situación de disolución y

liquidación del deudor.

Otro supuesto para la culminación de las labores del liquidador se

produce cuando la junta de acreedores revoque sus poderes. Sin

embargo, para que la revocación surta efectos, deberá acordarse

conjuntamente el nombramiento del nuevo liquidador, lo cual debe

constar en la cláusula adicional a que alude el artículo 93 de la LGSC. El

liquidador saliente es el responsable de la conservación de los bienes

del deudor hasta la suscripción de la referida cláusula adicional con el

nuevo liquidador. Asimismo, bajo responsabilidad, el liquidador saliente

tiene que presentar un balance cerrado hasta el final de su gestión, así

como un informe que contenga la relación de acciones ejecutadas, el

inventario de los bienes de entrega y las acciones pendientes por

ejecutar.

En relación a la inhabilitación, se debe tener en cuenta que la comisión

pondrá el hecho en conocimiento del presidente de la junta de

acreedores para que, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de

diez (10) días los convoque a efectos de designar un nuevo liquidador,

quien deberá presentar a la junta un balance cerrado hasta el fin de sus

funciones, bajo apercibimiento de ser sancionado, conjuntamente con su

representante, de conformidad con las disposiciones contenidas en el

literal a) del artículo 125.2.

El liquidador también podrá concluir su nombramiento por renuncia

expresa ante la junta de acreedores para que esta proceda en forma

inmediata a la designación de un nuevo liquidador o ante el presidente

de la junta por carta notarial. El liquidador podrá apartarse de su cargo si

transcurren treinta (30) días sin haber sido reemplazado. Sin perjuicio de


lo anterior, el liquidador renunciante no puede apartarse del cargo hasta

que presente a la junta o, en su defecto, al presidente de esta, un

balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que

contenga la relación de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes

que entrega y las acciones pendientes por ejecutar. La renuncia que se

efectúe sin haber cumplido con la obligación antes mencionada no

surtirá efectos.

El presidente se encuentra obligado, bajo responsabilidad, a convocar a

la junta dentro de los diez (10) días siguientes a la renuncia del

liquidador, para que esta decida su reemplazo.

El procedimiento de renuncia descrito, al estar su regulación prevista en

el capítulo IV de la LGSC, sin duda alguna alude a aquellos liquidadores

designados por la junta de acreedores. Por otro lado, la norma

concursal, para aquellos liquidadores designados de oficio por la

Comisión, no ha estipulado de manera expresa un procedimiento de

renuncia.

No obstante dicha omisión, con buen criterio la autoridad concursal ha

establecido que, “la renuncia formulada por el liquidador designado de

oficio debe ser presentada ante la autoridad concursal, por ser este el

órgano que lo designó” y, considera que “para que la renuncia del

liquidador surta efectos, también es necesario que este cumpla con

presentar ante la Comisión un balance cerrado hasta el final de su

gestión, así como un informe que contenga la relación de acciones

ejecutadas, el inventario de los bienes que entrega y las acciones

pendientes por ejecutar”.


Lo expuesto resulta más que razonable. En efecto, conforme a ley,

subyace en los liquidadores el deber independientemente de si fueron

designados por la junta de acreedores o de oficio por la Comisión de

informar a los acreedores y a la autoridad concursal sobre el estado del

proceso de liquidación. Ese deber, con mayor razón se mantiene intacto

en el caso de que el liquidador decida apartarse de su cargo, situación

que trae consigo la carga para aquel de informar los activos y pasivos

existentes, las acciones realizadas y aquellas que quedaron pendientes

de ejecutar; circunstancias que facilitan la labor de fiscalización de la

autoridad concursal.

Cuando el liquidador designado de oficio por la Comisión renuncia, la

junta de acreedores no puede nombrar un liquidador en su reemplazo

toda vez que la LGSC, consagra que en dicho supuesto culmina el

procedimiento administrativo. Sin embargo, la necesidad de que incluso

en este supuesto el liquidador renunciante deba supeditar la eficacia de

su renuncia a la presentación de los documentos detallados en el literal

d) del artículo 92 de la LGSC se justifica, como bien se señala en el

numeral 24 de la resolución bajo análisis, en el hecho que el liquidador –

cualquiera sea el origen de su designación– “tiene el deber, por la

naturaleza misma de sus funciones, de rendir cuentas de su gestión a la

autoridad y a los propios acreedores, información que permitirá tanto

que –la Comisión pueda verificar si la conducta del liquidador estuvo

ajustada a ley y por consiguiente exenta de la imposición de sanciones

administrativas, como que los acreedores puedan fiscalizar cuán

diligente fue el liquidador en el ejercicio de su cargo y en función a ello

puedan eventualmente iniciar acciones de responsabilidad civil y/o penal

si es que la falta de pago de sus créditos obedeciera a una conducta

dolosa o culposa de aquel”.


Sostener lo contrario, trae como efecto, exonerar al liquidador

renunciante designado de oficio por la Comisión de presentar la

mencionada información, es decir, se relevaría al liquidador de dicha

carga. Asimismo, se privaría a la autoridad concursal y a los acreedores

de sus facultades de supervisión y fiscalización para el inicio de las

correspondientes acciones administrativas, civiles y penales a que

hubiera lugar.

CONCLUSIONES

El liquidador puede ser designado por los acreedores en la respectiva

junta o, por la autoridad administrativa concursal, en los casos previstos

en el artículo 96 de la norma concursal.

Si bien la LGSC establece una serie de obligaciones, facultades y

atribuciones para los liquidadores, es con la suscripción del convenio de

liquidación que surge para ellos la obligación legal de atender los

requerimientos de información formulados por la Comisión de

Procedimientos Concursales.

Una de las formas de concluir la designación del liquidador es mediante

su renuncia. A tal efecto, la LGSC ha establecido todo un procedimiento

formal, resaltándose que, para ello, el liquidador no podrá apartarse del

cargo en tanto no haya presentado ante la junta o ante su presidente, un

balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un informe que

contenga la relación de acciones ejecutadas, el inventario de los bienes

que entrega y las acciones pendientes por ejecutar.


Dicha carga es aplicable, tanto para los casos en que el liquidador haya

designado por la junta de acreedores o de oficio por la Comisión. En

otras palabras, la presentación de la información descrita en el literal d)

del artículo 92 de la LGSC es una carga que, con independencia del

origen de su designación, debe realizar el liquidador renunciante para

hacer efectiva su decisión de apartarse del proceso de liquidación, en

razón de la naturaleza, objeto de sus servicios y finalidad de su función.

2. RENUNCIA DEL LIQUIDADOR DESIGNADO DE OFICIO SURTE

EFECTOS SI CUMPLE CON INFORMAR ESTADO DEL PROCESO

BASE LEGAL: Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809

(08/08/2002): art. 92 lit. d).

Lima, 20 de setiembre de 2010

ANTECEDENTES

1. Por Resolución Nº 1164-2002/CRP-ODI-TRU del 29 de agosto de 2002, la

Comisión de la Oficina Regional del Indecopi en la Libertad (en adelante, la

Comisión) declaró la insolvencia del patrimonio de la Sociedad Conyugal

conformada por José Roberto Campos Salazar y Lidia Magdalena Norberto

Llumpo (en adelante, la Sociedad Conyugal Campos Nomberto). Dicha

situación fue difundida mediante aviso publicado en el diario oficial El

Peruano el 23 de setiembre de 2002.


2. Por Resolución Nº 0565-2007/INDECOPI-LAL del 26 de junio de 2007, la

Comisión declaró de oficio la disolución y liquidación del patrimonio de la

Sociedad Conyugal Campos Norberto, debido a que la junta de acreedores

no designó entidad liquidadora ni suscribió el convenio de liquidación dentro

del plazo establecido en la Ley General del Sistema Concursal (en

adelante, LGSC).

3. Por Resolución Nº 1737-2008/INDECOPI-LAL del 17 de diciembre de 2008,

la Comisión designó a Cisneros y Sierralta S.C.R.L. (en adelante, Cisneros

y Sierralta) a efectos que se haga cargo del procedimiento de disolución y

liquidación del patrimonio de la deudora concursada.

4. El 30 de enero de 2009, Cisneros y Sierralta formuló su renuncia al cargo

de entidad liquidadora del patrimonio de la Sociedad Conyugal Campos

Norberto.

5. Por Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009, la

Comisión aceptó la renuncia de Cisneros y Sierralta y declaró la conclusión

del procedimiento concursal ordinario de la Sociedad Conyugal Campos

Nomberto, disponiendo el archivo del expediente administrativo

correspondiente.

6. El 25 de junio de 2009, el señor Alfredo Giordan Flores Puicón (en

adelante, el señor Flores), representante de los acreedores laborales de la

Sociedad Conyugal Campos Norberto, interpuso recurso de apelación

contra la Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL señalando que dicha

resolución perjudica a los acreedores laborales reconocidos en dicho

procedimiento pues sus acreencias quedarán impagas. Asimismo, indicó

que no se le ha notificado debidamente con las resoluciones emitidas en el

procedimiento pues estas han sido dejadas debajo de la puerta de su


domicilio y no entregadas personalmente. Adicionalmente, el referido

acreedor solicitó que se suspendan los efectos de la resolución que declaró

la conclusión del procedimiento.

7. Por Resolución Nº 0210-2009-ST/INDECOPI-LAL del 22 de julio de 2009, la

Secretaría Técnica de la Comisión concedió la apelación interpuesta por el

señor Flores y dispuso la remisión de los actuados a la Sala de Defensa de

la Competencia 1 (en adelante, la Sala).

8. Por escritos recibidos por la Sala el 20 de setiembre de 2010, el señor

Santiago Paredes Aredo (en adelante, el señor Paredes) y el señor Víctor

Albarrán Carretero (en adelante, el señor Albarrán) alegando su calidad de

acreedores de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto, presentaron

alegatos a favor del señor Flores.

ANÁLISIS

El apersonamiento del señor Paredes y del señor Albarrán

El señor Paredes y el señor Albarrán han presentado alegatos a la Sala a

favor de la posición asumida por el apelante, señalando que su intervención

se sustenta en su calidad de acreedores de la Sociedad Conyugal Campos

Nomberto. Sin embargo, los referidos señores no han presentado medios

probatorios que acrediten los derechos o intereses que se verían afectados

en el presente procedimiento, por lo que corresponde declarar

improcedente el apersonamiento de dichos señores al procedimiento.

La notificación de las resoluciones emitidas en el presente

procedimiento concursal


9. De manera previa al análisis de fondo respecto de la Resolución Nº 0666-

2009/INDECOPI-LAL, debe evaluarse la alegación del apelante respecto de

que no habría sido debidamente notificado con las resoluciones emitidas en

el presente procedimiento.

10.De la revisión del expediente, esta Sala ha verificado que todas las

resoluciones emitidas en el mismo han sido válidamente notificadas en el

domicilio procesal del apelante, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo Generaly la Directiva

Nº 001-2003/TRI-INDECOPI que regula el procedimiento de notificación de

actos administrativos expedidos por los órganos funcionales del Indecopi,

por lo que corresponde desestimar el argumento del apelante en este

extremo.

La designación de entidades liquidadoras

11.En los procedimientos concursales, la adopción de acuerdos recae en la

junta de acreedores, cuyos integrantes (los acreedores) asumirán

proporcionalmente las consecuencias de las decisiones adoptadas por ser

los más interesados en el recupero de sus créditos. Así, una vez acordada

la liquidación de una empresa, corresponde a los acreedores designar a un

liquidador y aprobar el convenio de liquidación respectivo, el cual establece

el marco contractual que regirá los derechos y obligaciones que

corresponderán a los acreedores y al liquidador durante el proceso de

liquidación.

12.Dichas decisiones no pueden ser postergadas en el tiempo de manera

indefinida ya que ello causaría un grave perjuicio a los propios acreedores,

quienes se verían impedidos de recuperar sus créditos debido a la

inexigibilidad de las obligaciones de la que goza el deudor mientras no se


definan los nuevos términos y condiciones de pago de los créditos. Por tal

motivo, el artículo 77 de la LGSC ha establecido el plazo perentorio de

treinta (30) días siguientes al acuerdo de liquidación para que los

acreedores aprueben el convenio de liquidación; caso contrario, la

Comisión asumirá la conducción de la disolución y liquidación de la

deudora, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 96.1 de la LGSC, para

lo cual designará de oficio a un liquidador siguiendo el procedimiento

establecido en la Directiva Nº 003-2003/CRP-INDECOPI, en cuyo caso no

será necesaria la suscripción de un convenio de liquidación para que el

liquidador designado ejerza sus funciones.

Las obligaciones de las entidades liquidadoras

13.A efectos de adoptar decisiones eficientes respecto del patrimonio del

concursado, es necesario que los acreedores tengan a su disposición la

mayor información económica y financiera posible respecto de dicho

patrimonio, por lo que la norma concursal ha establecido mecanismos para

que la Junta de Acreedores pueda acceder a ella a bajos costos de

transacción.

14.El artículo 83 de la LGSC establece las atribuciones, facultades y

obligaciones del liquidador, disponiendo en su numeral 1) que es obligación

del liquidador “realizar con diligencia todos los actos que corresponden a su

función, de acuerdo a lo pactado por la Junta y las disposiciones legales

vigentes”.

15.La norma concursal contiene una serie de dispositivos que regulan las

obligaciones del liquidador, entre las cuales le impone el deber de remitir

información sobre su gestión a la autoridad concursal. Asimismo, en los

convenios de liquidación es usual que los acreedores impongan al


liquidador la obligación de entregarles dicha información.

16.Si bien en los casos en los que el liquidador es designado de oficio por la

Comisión no se requiere la aprobación de un convenio de liquidación para

que el liquidador ejerza las funciones inherentes a su cargo, ello no exime a

los liquidadores del cumplimiento de la obligación antes descrita, pues por

la naturaleza y objeto de sus servicios tienen el deber de dar cuenta de sus

actos a la Comisión, quien a su vez pondrá dicha información a disposición

de los acreedores.

La renuncia del liquidador

17.La LGSC ha previsto que la función del liquidador concluye, entre otros

supuestos, por renuncia. Debe indicarse que la renuncia no es una facultad

exclusiva de los liquidadores designados por la junta de acreedores, toda

vez que no existe impedimento legal para que cualquier liquidador

designado de oficio por la Comisión formule renuncia a dicho cargo.

18.El literal d) del artículo 92 de la LGSC establece un procedimiento para la

renuncia al cargo de liquidador. De acuerdo con este artículo, la renuncia

deberá formularse ante la junta de acreedores o, en su defecto, ante su

presidente, y no surtirá efectos en tanto el liquidador no entregue a los

acreedores un balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un

informe que contenga la relación de acciones ejecutadas, el inventario de

los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar.

19.El procedimiento previsto en la norma antes citada hace referencia a

aquellos liquidadores designados por junta de acreedores puesto que, al

estar dicho precepto contenido en el capítulo IV de la LGSC que regula la

disolución y liquidación acordada por la Junta de Acreedores, la renuncia

del liquidador deberá ser puesta en conocimiento de dicho órgano


deliberativo para que sea este quien acepte la misma y proceda a nombrar

un nuevo liquidador, el cual deberá ejecutar las acciones pendientes de

realizar.

20.Sin embargo, la LGSC no ha establecido de manera expresa un

procedimiento a seguir en aquellos casos en los que la renuncia sea

efectuada por un liquidador designado de oficio por la Comisión, como es el

caso del presente procedimiento. En consecuencia, corresponde determinar

si resultan aplicables a este supuesto las disposiciones establecidas en el

literal d) del artículo 92 de la LGSC.

21.En un pronunciamiento anterior, la Sala de Defensa de la

Competenciaseñaló que la regulación contenida en el literal d) del artículo

92 no era aplicable al caso en el que, habiéndose declarado de oficio la

liquidación del deudor por falta de instalación de la Junta de Acreedores en

el plazo previsto por ley, la Comisión designa, también de oficio, a la

entidad liquidadora encargada de conducir el proceso de liquidación, debido

a que ante la ausencia de dicho órgano deliberativo –generada por el

desinterés de los acreedores en participar en el concurso, la legitimidad del

liquidador recae exclusivamente en su nombramiento por parte de la

autoridad, por lo que, a efectos de apartarse del proceso de liquidación,

bastará con que el liquidador renunciante informe de tal decisión a la

Comisión.

22.Esta Sala coincide con dicho pronunciamiento en que la renuncia formulada

por el liquidador designado de oficio debe ser presentada ante la autoridad

concursal, por ser este el órgano que lo designó. Sin embargo, este

colegiado discrepa de los demás fundamentos expuestos en dicha

oportunidad pues considera que, para que la renuncia del liquidador surta

efectos, también es necesario que este cumpla con presentar ante la

Comisión un balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un



los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar.

23.Dicha aplicación se justifica en el deber de los liquidadores –

independientemente del origen de su designación– de informar a los

acreedores y a la Comisión– sobre el estado del proceso de liquidación, con

mayor razón si un liquidador decide apartarse de su cargo, en cuyo caso

debe cumplir con informar los activos y pasivos existentes, las acciones

realizadas y aquellas que quedaron pendientes de ejecutar, lo cual facilita la

labor de fiscalización de la autoridad concursal.

24.Debe tenerse en consideración que, si bien en el caso de la renuncia del

liquidador designado de oficio por la Comisión la Junta de Acreedores no

puede nombrar un liquidador en su reemplazo porque la norma concursal

señala expresamente que en este caso concluye el procedimiento

administrativo, la necesidad de que incluso en este supuesto el liquidador

renunciante deba supeditar la eficacia de su renuncia a la presentación de

los documentos detallados en el literal d) del artículo 92 de la LGSC está

justificada en el hecho de que el liquidador –sea designado por la Junta o

por la Comisión– tiene el deber, por la naturaleza misma de sus funciones,

de rendir cuentas de su gestión a la autoridad y a los propios acreedores,

información que permitirá tanto que la Comisión– pueda verificar si la

conducta del liquidador estuvo ajustada a ley y por consiguiente exenta de

la imposición de sanciones administrativas, como que los acreedores

puedan fiscalizar cuán diligente fue el liquidador en el ejercicio de su cargo

y en función a ello puedan eventualmente iniciar acciones de

responsabilidad civil y/o penal si es que la falta de pago de sus créditos

obedeciera a una conducta dolosa o culposa de aquel.

25.Por el contrario, sostener que el liquidador renunciante designado de oficio

por la Comisión está exonerado de presentar la mencionada información


implicaría, al relevarlo de esta carga, privar a la autoridad concursal y a los

acreedores de la supervisión y fiscalización antes descritas, con el perjuicio

de que ello supone para el eficaz funcionamiento del sistema concursal.

26.Adicionalmente, debe precisarse que la interpretación efectuada a través de

esta resolución no pretende en modo alguno tornar más gravoso el derecho

del liquidador a apartarse del proceso de liquidación, sino precisar que la

presentación de la información descrita en el literal d) del artículo 92 de la

LGSC es una carga que, con independencia del origen de su designación,

debe realizar el liquidador renunciante para hacer efectiva su decisión de

apartarse del proceso de liquidación, en razón de la naturaleza y finalidad

de su función.

27.Por tanto, en virtud a lo dispuesto en el artículo 98.3 de la LGSC9,

corresponde aplicar lo dispuesto en el literal d) del artículo 92 a la renuncia

formulada por los liquidadores designados de oficio por la Comisión.

El procedimiento concursal ordinario de la Sociedad Conyugal

Campos Nomberto

28.El 30 de enero de 2009, Cisneros y Sierralta formuló su renuncia al cargo

de entidad liquidadora del proceso de liquidación de la Sociedad Conyugal

Campos Nomberto, la misma que fue aceptada por la Comisión mediante

Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de mayo de 2009 y, como

consecuencia de ello, se declaró la conclusión del procedimiento concursal

de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto, en aplicación de lo dispuesto

por el artículo 97.4 de la LGSC.

29.El señor Flores ha apelado la citada resolución señalando que la

Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL perjudica a los acreedores


laborales reconocidos en dicho procedimiento pues sus acreencias

quedarán impagas.

30.Sin perjuicio del argumento expuesto por el apelante, se ha verificado que

Cisneros y Sierralta formuló renuncia al cargo de liquidador del patrimonio

de la Sociedad Conyugal Campos Nomberto mediante carta del 30 de

enero de 2009, sin remitir documentación ni información adicional alguna a

la Comisión.

31.En consecuencia, al ser de aplicación lo dispuesto en el literal d) del artículo

92 de la LGSC a la renuncia formulada por los liquidadores designados de

oficio por la Comisión correspondía que Cisneros y Sierralta cumpla con

presentar un balance cerrado hasta el final de su gestión, así como un


los bienes que entrega y las acciones pendientes por ejecutar, situación

que no ha sido verificada en el presente caso, por lo que al no haber surtido

efectos la renuncia formulada por dicha entidad, no correspondía que se

declare la conclusión del procedimiento concursal de la Sociedad Conyugal

Campos Nomberto.

32.Por tanto, corresponde revocar la Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL

que aceptó la renuncia formulada por Cisneros y Sierralta y dispuso la

conclusión del procedimiento concursal ordinario de la Sociedad Conyugal

Campos Nomberto y, reformándola, debe disponerse que la Comisión

requiera a Cisneros y Sierralta la presentación de la documentación

contenida en el literal d) del artículo 92 de la LGSC para hacer efectiva su

renuncia formulada el 30 de enero de 2009.

Del pedido de suspensión de la resolución apelada


33.El señor Flores ha solicitado la suspensión de los efectos de la Resolución

Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 117.1 de la LGSC.

34.Atendiendo a que mediante la presente resolución la Sala ha emitido

pronunciamiento definitivo respecto de la resolución apelada por el señor

Flores, carece de objeto pronunciarse respecto del pedido de suspensión

de los efectos de la resolución apelada.

RESUELVE

PRIMERO: declarar improcedente el apersonamiento del señor Santiago

Paredes Aredo y el señor Víctor Albarrán Carretero.

SEGUNDO: revocar la Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-LAL del 29 de

mayo de 2009, que aceptó la renuncia formulada por Cisneros y Sierralta

S.C.R.L. al cargo de entidad liquidadora del patrimonio de la Sociedad

Conyugal conformada por José Roberto Campos Salazar y Lidia Magdalena

NombertoLlumpo y declaró la conclusión de su procedimiento concursal y,

reformándola, se dispone que la Comisión de la Oficina Regional del

Indecopi en la Libertad requiera a Cisneros y Sierralta S.C.R.L. la

presentación de la documentación contenida en el literal d) del artículo 92

de la Ley General del Sistema Concursal para hacer efectiva su renuncia

formulada el 30 de enero de 2009.

TERCERO: declarar que carece de objeto pronunciarse respecto del pedido

de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 0666-2009/INDECOPI-

LAL presentado por el señor Alfredo Giordan Flores Puicón.

3. CASOS CONCRETOS


3.1 EXP. N.° 03876-2010-PA/TC

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 4 de abril de 2011

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la resolución

expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1700, su fecha

20 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 22 de enero de 2004 los recurrentes, en su condición de

accionistas de la empresa Inmobiliaria, Inversiones, Constructoras y

Administradora Las Malvinas S.A.C. (INCOMALVI), interponen demanda

de amparo contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

de Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi y contra Welcome

Consultores Asociados S.A.C. (Welcome Consultores), por afectación

de sus derechos constitucionales de propiedad, libertad de empresa, a

contratar y a la participación en la vida económica de la Nación. Solicitan

que cesen las amenazas de desalojo, venta y/o remate de las tiendas de

INCOMALVI, y que se suspendan los efectos del acuerdo de Junta de

Acreedores del 3 de diciembre de 2003, que decidió prorrogar el

Convenio de Liquidación desde el 21 de septiembre de 2003 hasta el 21

de septiembre de 2004.

Refieren los recurrentes que INCOMALVI fue declarada en insolvencia

por Resolución del Indecopi Nº 1426-2001-CRP-ODI-UL. El 20 de marzo

de 2003 se llevó a cabo la Junta de Acreedores, decidiéndose la


liquidación de INCOMALVI y designándose como entidad liquidadora a

la demandada Welcome Consultores; y que en Junta de Acreedores del

3 de diciembre de 2003 se acordó prorrogar el Convenio de Liquidación

desde el 21 de septiembre de 2003 hasta el 21 de septiembre de 2004,

no obstante el pedido para la reestructuración de la empresa conforme al

artículo 91.1 de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal,

que señala: “Cuando el liquidador constate la existencia de factores,

nuevos o no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el

destino del deudor, y siempre que considere que resulte viable la

reestructuración del mismo, informará de este hecho al Presidente de la

Junta para que éste, si lo considera necesario, la convoque a efectos de

que ésta adopte la decisión que considere conveniente”.

Según los recurrentes al haberse acordado prorrogar la liquidación de

INCOMALVI, se ha imposibilitado el cambio de liquidación a

reestructuración, resultando la decisión violatoria de los derechos

invocados. Ello ha ocasionado que la entidad liquidadora (la demandada

Welcome Consultores) amenace con rematar bajo la modalidad “como

está” y “donde está” las tiendas de INCOMALVI. Finalmente señalan que

la vulneración a sus derechos constitucionales puede volverse

irreparable en caso de agotar la vía administrativa, dado que ello

demandaría varios meses, por lo que se consideran exceptuados de

recorrer la vía previa.

2. Que el Indecopi propone la excepción de incompetencia por considerar

que el órgano competente para conocer de un proceso de amparo en

materia concursal es la Sala Superior Especializada en lo Civil de la

Corte Superior de Justicia, de conformidad con el numeral 133.1 del

artículo 133º de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal,

por lo que el Juzgado Civil resulta incompetente. Asimismo contesta la


demanda señalando que los derechos constituciones invocados por los

demandantes deben ejercerse dentro de los límites de la ley, en este

caso de la Ley General del Sistema Concursal, que establece que

cuando una empresa es declarada insolvente serán sus acreedores los

que decidirán el destino de la misma, por decisión aprobada por Junta,

que es precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso. Así, la

Junta de Acreedores de INCOMALVI acordó la disolución y liquidación

de dicha empresa, designándo a Welcome Consultores como entidad

liquidadora. Para el Indecopi, la empresa liquidadora ha procedido

conforme a sus atribuciones por lo que Indecopi no puede modificar la

decisión que libremente y por mayoría adoptaron los acreedores de una

empresa y mucho menos tal decisión puede ser modificada a través de

un amparo.

3. Que Welcome Consultores Asociados S.A.C. contesta la demanda

indicando que con fecha 20 de marzo de 2003 la Junta de Acreedores

acordó la disolución y liquidación de INCOMALVI, designando a

Welcome Consultores Asociados S.A.C. como Entidad Liquidadora.

Asimismo, con fecha 24 de septiembre de 2003 se llevó a cabo una junta

de acreedores en la que se desaprobó el cambio de destino de la

empresa, de disolución y liquidación a reestructuración. Sostiene que los

demandantes pretenden hacer creer al Juzgado que se encuentran

amenazados o vulnerados en sus derechos constitucionales, cuando

ellos no tienen legítimo interés en el patrimonio de INCOMALVI en

Liquidación, pues a la sola suscripción del Convenio de Liquidación, los

directores, gerentes y otros administradores de la empresa deudora

cesan en sus funciones, y en consecuencia, quedan privados del

derecho de administrar los bienes de ésta, por lo que los demandantes

al haber cesado en sus funciones ya no ejercen cargo de representación

alguno por el que reclamar. Asimismo Welcome Consultores considera


que en la recuperación de los activos de propiedad de la concursada,

está actuando en cumplimiento de las obligaciones que como liquidador

le corresponden legalmente.

4. Que con fecha 30 de diciembre de 2005 el Décimo Juzgado Civil de

Lima declaró fundada la demanda por considerar que INCOMALVI ha

venido honrando las obligaciones en las que se encuentra en mora, sin

que la Liquidadora haya actuado conforme al artículo 91.1 de la Ley

General del Sistema Concursal (Citado textualmente en el punto 1,

segundo párrafo, de la presente Resolución), por lo que se ordena a la

Liquidadora cumplir con dicho dispositivo. Respecto a la excepción de

incompetencia propuesta por el Indecopi, el Juzgado Civil considera que

el artículo 51º del Código Procesal Constitucional confiere competencia

al Juez Civil para conocer el proceso de amparo de autos, siendo dicho

Código norma posterior a la Ley General del Sistema Concursal por lo

que debe prevalecer tal Código. A su turno la Primera Sala Civil de la

Corte Superior de Justica de Lima, por Resolución de fecha 23 de enero

de 2008, declaró nula la mencionada sentencia del a quo, por considerar

que debían también intervenir, como litisconsortes, los acreedores de

INCOMALVI en Liquidación, esto es: la Superintendencia Nacional de

Administración Tributaria – Sunat, AFP Horizonte y doña Gladis Flores

Portillo; y porque el Juez había omitido pronunciarse sobre el Indecopi,

no obstante haber sido también demandado.

5. Que con fecha 13 de noviembre de 2009 el Décimo Juzgado Civil de

Lima declara fundada la demanda por considerar que la liquidación que

se pretende continuar con la prórroga del Convenio de Liquidación,

según Acuerdo de Junta de Acreedores del 3 de diciembre de 2003, en

lugar de optarse por la reestructuración patrimonial de INCOMALVI,

amenaza inminentemente los derechos constitucionales de los


recurrentes a la libertad de empresa, a participar en la vida económica

de la nación y a la propiedad, por lo que el Juzgado suspende los

efectos de dicho Acuerdo.

6. Que a su turno la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima advierte que todos los cuestionamientos formulados por los

demandantes son de orden eminentemente legal, referentes a la

supuesta indebida conducta procesal del Indecopi y de la entidad

liquidadora en el proceso concursal, al no haberse dispuesto el tránsito

de liquidación a reestructuración, siendo dicha decisión competencia de

la Junta de Acreedores, la cual mediante Acta de fecha 24 de

septiembre de 2003, desaprobó el cambio de destino de disolución y

liquidación a reestructuración patrimonial de INCOMALVI. Por tal

motivo, la Sala declara improcedente la demanda, pues sus

pretensiones no pueden ser tramitadas por la vía constitucional del

amparo sino dilucidadas en la vía ordinaria como, según la Sala, ya lo

viene haciendo el codemandante don Braulio Fernando Flores Balta, que

ha interpuesto demanda ante el Octavo Juzgado Contencioso

Administrativo de Lima (Expediente Nº 15861-2006), solicitando la

nulidad de la declaración de insolvencia de INCOMALVI (Resolución Nº

1426-2001-CRP-ODI-UL) y que se declare la nulidad del nombramiento

de Welcome Consultores como entidad liquidadora (contenido en el acta

de la Junta de Acreedores de INCOMALVI de fecha 20 de marzo de

2003).

7. Que de autos se aprecia que la controversia se centra en dilucidar la

conformidad legal de continuar con el proceso de liquidación de

INCOMALVI o variarlo a reestructuración, siendo esto último lo que

piden los recurrentes. Por tal motivo, a juicio de este Colegiado y tal

como lo ha señalado en el Expediente Nº 01913-2010-PA/TC

(fundamento 3), el asunto de autos carece de una relevancia


iusfundamentalque justifique dilucidarlo en el marco de un proceso

constitucional de tutela de derechos, siendo más bien de mera

relevancia legal (Cfr. Expediente Nº 06028-2009-PA/TC, fundamento 3),

por lo que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en

forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos

invocados, correspondiendo declarar la improcedencia de la demanda

en aplicación del artículo 5º, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad

que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo, quedando a salvo el

derecho de los recurrentes para que lo hagan valer en la vía y forma

legal que corresponda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ÁLVAREZ MIRANDA

VERGARA GOTELLI

URVIOLA HANI

BIBLIOGRAFÍA


http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/jun04/boletin10-06.htm

http://insolvenciaempresarial.blogspot.com/2013/03/establecen-carta-

fianza-para-los.html

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Monografía Concursal (1)

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