Modulo 1
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1.1- Derecho Concursal
Argentino. Nociones
introductorias
El derecho concursal es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objetivo el tratamiento integral de las situaciones de insolvencia, brindando
soluciones preventivas consensuadas entre deudor y acreedores, o liquidativas de la totalidad del patrimonio del cesante.
En el derecho romano sólo aparecen algunos rudimentos de la materia concursal. En Roma, la característica principal era la severidad del régimen jurídico, donde las sanciones se dirigían hacia la persona del deudor para forzarlo en su ánimo a cumplir, incluso lo podían vender ‐lo que lo convertía en esclavo‐ o compensar sobre su cuerpo. A partir de las XII Tablas (S. V a C) comienza un largo proceso de flexibilización de estas medidas en contra del deudor.
Así, la bonorum venditio permitió efectivizar medidas en contra de los bienes del deudor, vendiendo la universalidad de los mismos; la bonorum distractio que era una especie de ejecución universal pero vendiéndose los bienes uno por uno. De esta época se menciona también el pactum ut minus solvatur dirigido a herederos de un acervo excedido en deudas, mediante el cual se podía convenir con los acreedores alguna reducción, institución que luego se extendió a otros deudores. También aparecen las moratorias destinadas a retardar el cumplimiento del deudor.
Pero el procedimiento falencial con los tintes que actualmente lo conocemos tiene su origen en el derecho estatutario de las ciudades italianas de la Alta Edad Media. En esta etapa surge el falimento con los contornos que, a grandes rasgos, aún hoy conserva, a saber: intervención de órgano jurisdiccional, oficiosidad del procedimiento, la verificación de créditos, etc.
Se conoce también en esta etapa el concordato preventivo, instituto que cayó en desuso y recién reaparecería en la ley Belga de 1887. A pesar del
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progreso, el fallido seguía siendo considerado un delincuente, y sufría incapacidades y sanciones varias. Se acuño la frase Decoctor, ergo fraudator Incluso en Francia se los castigaba con la muerte.
La palabra bancarrota y juntamente su odiosidad traen su origen de la antigua y famosa feria de Medina del Campo, villa situada en el corazón de Castilla, y en otros tiempos una de las principales plazas de comercio de Europa. Los gerioveses, que eran los que allí ejercían él giro de letras y el cambio de monedas, se colocaban en la plaza principal con sus mesas y mostradores y un banquillo de madera para sentarse; y cuando alguno de ellos faltaba maliciosamente a la buena fe, los cónsules o magistrados de la feria le imponían, entre otras penas, la de hacer quebrar solemnemente ante el gentío inmenso el citado banquillo, declarándole al mismo indigno de alternar con los hombres de bien y excluyéndole para siempre de la feria de Medina. Este rompimiento de la banca o banquillo dio lugar a la formación de la palabra banca‐rota (Enciclopedia Omeba).
El derecho comercial surgido en las ciudades italianas se propagó al resto de los países europeos, en especial a Francia a través de las Ordenanzas de 1673. Este cuerpo normativo comercial fue incompleto en materia de quiebra –único instituto regulado‐, aspecto que tuvo su corrección con el Código de Comercio de 1807 –con más de 150 artículos dedicados a la quiebra‐y su reformulación en 1838 mejorando y simplificando el trámite procesal.
En nuestro país, rigieron las Ordenanzas de Bilbao sancionada en 1737 las que tienen influencia de la Ordenanza francesa. Si bien algunas provincias adoptaron el Código de Comercio de España de 1829, la sanción del Código de Comercio para Buenos Aires en 1859 v su extensión a toda la Nación en 1862 marcó un hito fundamental en nuestro derecho. Se regulaba la quiebra con posibilidad de un concordato resolutorio, aunque por sus deficiencias prácticas se apuro su reforma en el año 1889. Luego, en 1902 la ley 4.156 modifica en su totalidad el régimen, además de incorporar el concurso preventivo. Su corte privatístico y los abusos cometidos por los acreedores determinaron la reforma en 1933 por la ley 11.719, donde se produjo una profunda modificación con neta orientación publicística, ley que permaneció vigente por casi cuarenta años cuando en 1972 entró en vigor la ley 19.551, reformada en 1983 por la ley 22.917 ‐que agregó un nuevo procedimiento concursal: el acuerdo preconcursal‐. Esta ley de notable factura, sirvió de base para la reforma de 1995, sancionándose una nueva ley de concursos y quiebras Nº 24.522. La ley 25.589 y 26.086 introdujeron modificaciones en unos pocos artículos pero la importancia y trascendencia de los mismos han hecho variar considerablemente los efectos de ciertos institutos concursales. Finalmente, la ley 26.684 publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 30.06.2011 ha venido a modificar una serie de artículos propugnando acentuar la defensa de los derechos de los trabajadores en los procesos concursales,
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sintetizando la misma una serie de proyectos que estaban para ser tratados por los legisladores nacionales.
1.2-Ejecución individual
y colectiva. Diferencias. La obligación implica un vínculo de carácter patrimonial que une a un deudor con un acreedor. El supuesto de normalidad de las relaciones implica que la se cumplirá espontáneamente.
El incumplimiento de la misma genera la posibilidad de que el acreedor ejecute coactivamente parte o todo el patrimonio de su deudor para satisfacer su acreencia y los daños sufridos. Así, el patrimonio del deudor se convierte en la prenda común de los acreedores. Pero el problema surge ante la insuficiencia del patrimonio para atender la totalidad de las ejecuciones.
Si bien en ambos procesos se trata una actuación coactiva de la ley, se debe tener en cuenta que entre ambas ejecuciones no existe una diferencia de grados. Por el contrario, existen diferencias notorias, entre otras, las siguientes:
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1.3- Procedimientos
concursales.
1.3.1- Clases.
En nuestra legislación concursal encontramos varios procedimientos concursales:
1) La quiebra cuya finalidad es la liquidación patrimonial y desarticulación de la empresa en manos del fallido. Esto es, hay ejecución coactiva de la totalidad de bienes del deudor. También se utilizan las expresiones bancarrota o falencia.
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2) Concurso preventivo: este instituto se trata de evitar la liquidación patrimonial. Los primeros autores que estudiaron este tema sostenían que era una declaración condicional de quiebra. También se lo denomina concordato preventivo. Implica una renegociación de las condiciones originarias de contratación entre deudor y acreedor. El ofrecimiento se hace a la generalidad de acreedores que deben concurrir obligatoriamente al proceso para hacer valer sus derechos, y si es aprobado aquel acuerdo en forma mayoritaria se impone incluso a quienes no adhirieron a la propuesta. Por ello, se requiere una serie concatenada de actos que desemboque en un período de negociaciones que culminarán con el acuerdo y su posterior homologación judicial. En caso de fracaso del acuerdo, se debe declara la quiebra ‐como principio general‐.
3) Finalmente, frente a estos clásicos institutos se perfiló un tercer procedimiento que tuvo su incorporación legislativa en 1983 y que adquirió un protagonismo inusitado con la sanción de la ley 25.589. Estamos haciendo referencia a los “acuerdos preconcursales” o “acuerdo preventivo extrajudicial”, donde el deudor tiene la más amplia facultad para negociar con sus acreedores, y luego de obtenidos los mismos el deudor solicitará la homologación judicial.
1.4- Principios rectores
de la legislación
concursal Ya hemos visto que las finalidades de los procedimientos concursales buscan una salida concordataria o liquidatoria. Desde su nacimiento y hasta hace relativamente pocos años, en ambos casos se buscaba prioritariamente la satisfacción de los acreedores. Sin embargo, tal eje de prioridades ha cambiado, y prima la idea de salvar la empresa incluso a costa de cierto sacrificio de los acreedores. Solo en caso de inviabilidad de la empresa, se llega a la liquidación forzosa. Los principios son ideas directrices o pautas generales de valoración que sirven u orientan las soluciones legislativas, además de tener una función de interpretación e integración del ordenamiento concursal. Finalmente, se puede decir que
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actúan como “vallas de contención” evitando que las soluciones de otras ramas jurídicas prevalezcan sobre las propias.
1.4.1- Conservación de la empresa:
Es recién en el Siglo XX cuando se comenzó a valorar a la empresa como centro de atención del derecho comercial. Los inconvenientes que traía como consecuencia de la desaparición de la empresa no sólo alcanzaban a los particulares sino también a toda la comunidad, por lo que pronto se dimensionó este principio y se adaptaron soluciones en tal sentido. Nuestra legislación es tributaria del mismo y muchas de sus soluciones están inspiradas en el mismo, por ej: el art. 204 de la LCQ (ley de concursos y quiebras) establece un orden preferente de realización de los bienes del fallido. La enajenación de la empresa como unidad es la primera alternativa legal a la que deberá acudir el juez concursal.
1.4.2- Protección del crédito:
Es otro de los principios fundamentales del derecho concursal, a tal punto que la ley 19.551 lo mencionaba en primer lugar. Y sin dudas es así, pues sin el mismo desaparecería la posibilidad de que el empresario como tal obtenga los fondos necesarios como financiar por lo menos parte de su estrategia comercial. Lo contrario haría desaparecer el crédito y por consiguiente dejaría de existir el sistema de económico vigente. Por ello se debe asegurar una rápida liquidación del crédito y reembolso al acreedor.
1.5- Rasgos distintivos
del proceso concursal
1.5.1- Universalidad:
Hace referencia a que la totalidad de los bienes que componen el patrimonio del deudor quedan comprendidos en el proceso concursal. Por
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supuesto, que la misma ley contempla la exclusión de algunos de esos bienes sujetos a desapoderamiento (por ej: art. 108 LCQ).
1.5.2- Unicidad:
Respecto de cada sujeto de derecho, persona física o jurídica sólo puede tramitarse una causa concursal. Cada persona tendrá un expediente concursal y no podrán acumularse liquidaciones de varios sujetos. También tendremos juez único y fuero de atracción de otras causas individuales.
1.5.3- Oficiosidad:
También llamado de “inquisitoriedad”. Su paradigma son los juicios criminales que impulsados, delimitados y finalizados de manera oficiosa. En nuestro caso, se ha dicho que es predominantemente inquisitivo, por las facultades que posee el juez de impulsar el trámite hacia su conclusión, a diferencia de los procesos dispositivos donde el impulso se encuentra a cargo de las partes.
1.5.4- Colectividad
Todos los acreedores de título o causa anterior a la presentación del procedimiento concursal deben promover sus verificaciones de créditos para hacer valer el mismo en el proceso. Caso contrario, quedarán excluidos del pasivo concursal.
1.5.5- Igualdad
También llamado pars conditio creditorum. Según este rasgo, todos los acreedores deberán ser tratados de manera igualitaria. Opera desde un doble punto de vista: los acreedores no pueden aventajar a otros acreedores, y a su vez es una directiva al deudor porque no puede conceder ventajas a unos acreedores en perjuicio de otros. Sin embargo, a poco que comenzamos a andar el estudio del derecho concursal, veremos que se dan situaciones especiales: acreedores privilegiados, la posibilidad de categorizar a los acreedores en el concurso, etc. En definitiva, vemos que se ha redimensionado este rasgo, y en sintonía con el pensamiento de
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la C.S.J.N se puede decir que se una igualdad entre iguales o relativa: no se puede admitir que acreedores de una categoría determinada reciban más que otros. Se debe recordar que el artículo 180 del Código Penal que castiga tanto al acreedor como al deudor incurso en este tipo de conductas.
1.5.6- Reglas procesales. Incidentes.
El art. 273 de la LCQ diseña una nómina de reglas procedimentales generales aplicables a todo el proceso concursal y a sus incidentes, las cuales rigen en plenitud, salvo disposición especial en contrario de la misma ley concursal. Esa enumeración de ningún modo agota el repertorio de principios y reglas procesales existentes las que se hayan diseminadas a lo largo de todo el articulado de la ley.
El ordenamiento positivo concursal contiene disposiciones de fondo y de forma, estableciendo reglas procesales para los concursos que, frecuentemente, son diferentes a los que rigen iguales temas en las leyes procesales locales, como términos mínimos, régimen de apelabilidad, notificación tácita como regla, régimen de caducidad, etc.
Las características apuntadas del ordenamiento concursal tienden a que este sea, en principio “autosuficiente”.
1) Perentoriedad de los plazos: el inciso 1º del art. 273 dispone que todos los términos son perentorios y se consideran de cinco días, salvo la existencia de un plazo distinto. La perentoriedad de los plazos implica que su mero vencimiento imposibilita fatalmente la futura producción del acto del que se trate. Dicho de otro modo, el acto no cumplido en término no puede ser cumplido después. Sin embargo, existen algunas excepciones, como por ejemplo al síndico, para que subsane las omisiones incurridas. Otra excepción: se relaciona con el período de exclusividad en el concurso preventivo, donde se otorgan plazos adicionales con el fin de auspiciar la concreción de la solución preventiva, vehiculizando con ello el principio rector de la conservación de la empresa, aún a costa del incumplimiento de los plazos legales fijados en el art. 43 LCQ ‐aunque hay casos jurisprudenciales que han resuelto lo contrario‐. También se hace referencia al plazo de gracia del artículo 124 del Código Procesal; en general se ha resuelto su admisión.
2) Cómputo de los plazos. Días hábiles judiciales: se computan exclusivamente los días hábiles judiciales, tal como lo establece el inc. 2º del art. 273, salvo excepción legal expresa en contrario en la misma ley de quiebra, como por ej:
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a) en el art. 190 LCQ en las quiebras con eventual continuidad de explotación, se requiere del síndico un informe detallado debe ser presentado al juez en el término de 20 días corridos contados a partir de la aceptación del cargo;
b) en el art. 144, que regula los efectos de la quiebra sobre los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y prescribe que dentro de los 20 días corridos de la publicación de edicto;
c) en el art. 196 la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de 60 días corridos;
d) en el art. 197 cuando dispone que una vez resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir, dentro de los 10 días corridos a partir de la resolución respectiva,
e) en el art. 25 se le encomienda al concursado y, en su caso, a los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, que comuniquen al juez del concurso, su viaje al exterior, el que no podrá extenderse por un plazo superior a 40 días corridos,
3) Inapelabilidad: (inc. 3º del art. 273). Se aplica indistintamente al concurso preventivo y a la quiebra. Y su inclusión apunta a impedir que la celeridad y agilidad de los trámites concursales.
• Excepciones legales: las hipótesis en las que la ley ha previsto expresamente las excepciones a este principio rector, permitiendo la apelación, son las siguientes:
decisión que rechaza la petición de concurso preventivo (art. 13 LCQ),
admisión y denegatoria del pronto pago laboral (art. 16),
separación de la administración en el concurso (por el deudor con efecto devolutivo y si se deniega puede apelar el síndico) (art. 17 LCQ) (ver además los siguientes artículod que la admiten expresamente: art. 24, 51,58, 59, 61, 63, 65, 94 y sgtes, 96, 103, 117, 118, 144, 191, 206, 214, 232, 255, 272, 281, 285).
Excepciones judiciales: cuando no constituya una traba para el normal desarrollo del iter concursal; que la decisión que se pretende revisar, decida definitivamente sobre aspectos graves en la esfera patrimonial de los protagonistas e irremisibles además por otra vía; cuando la inapelabilidad consagrada constituye una severa restricción al derecho del reclamante, violatoria al derecho constitucional de defensa en su sentido amplio. Más concretamente, la jurisprudencia ha contemplado excepciones, que se apartan de la regla genérica, consagrando la apelación
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en los siguientes supuestos: la resolución de categorización; la decisión concerniente al cumplimiento o no de la propuesta efectuada por un tercero en los términos del art. 48, la resolución que intimó a satisfacer una cuota concursal bajo apercibimiento de quiebra, la denegación del pedido de prórroga del período de exclusividad; la que dispuso la desafectación de un inmueble del régimen de bien de familia; etc.
Finalmente cabe consignar que, en caso de ser admitida la apelación, se concede en relación y con efecto suspensivo, de acuerdo a la previsión legal contenida en el inc. 4º del art. 273.
4) Sistema de notificaciones: la citación a las partes se hace por cédula y las restantes notificaciones son automáticas, esto es, por nota o de acuerdo a lo que disponga el Código Procesal de la provincia (inc. 5º). Sin embargo, es aceptado por la jurisprudencia que el juez concursal, en su carácter de director del proceso, y en uso de las facultades instructorias que le acuerda la ley ostenta atribuciones suficientes para establecer expresamente, y para un caso determinado, la notificación personal o por cédula. Además existen supuestos en los cuales el sistema automático de notificaciones resulta claramente insuficiente y perjudicial. Respecto de la notificación de la resolución que se dicta en el marco incidental de la revisión divide a la jurisprudencia actual, siendo aceptado por la CSJN, el TSJ de Córdoba, la SCJ Bs. As. y una parte importante de la doctrina la notificación por cédula. En cambio, la SCJ de Mendoza se ha expedido por la procedencia de la notificación ficta de la sentencia que resuelve el incidente de revisión.
5) Domicilio procesal: el inciso 6º establece que el domicilio constituido subsiste hasta que se constituya otro o por resolución firme quede concluido el concurso. La norma agrega que cuando el domicilio se constituye en edificio inexistente o que desapareciere después, o en caso de incumplimiento por el fallido o administradores de la sociedad concursada de la obligación impuesta por el art. 88 inc. 7 se tendrá por constituido su domicilio en los estrados del tribunal, sin necesidad de declaración o intimación previa, lo cual significa que las notificaciones serán en todos los casos automáticas o por nota. Idéntica previsión –y sobreabundante por cierto‐ contempla la hipótesis de concurso preventivo (art. 12).
6) Gastos del concurso: Diferimiento de pago: el inciso 8º del artículo 273, dispone que en el concurso, las transcripciones y anotaciones registrales y de otro carácter que resulten imprescindibles para la protección de la integridad del patrimonio del deudor deben ser hechas sin necesidad del pago previo de tasas, aranceles y otros gastos (por ej, publicación de edictos, arancel del Registro de la Propiedad, del Registro del Automotor, etc.), sin perjuicio de que los ingresos omitidos deban ser considerados
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como gastos de justicia en los términos del artículo 240 de la LCQ. No es correcto hablar de “gratuidad del trámite”, desde que no se libera del deber cancelatorio, sino la postergación de su pago.
7) Carga de la prueba. Normas comunes: el inciso 9º dispone que la carga de la prueba en cuestiones contradictorias se rige por las normas comunes. Sin dudas el mayor campo de aplicación de esta regla se ubica en la etapa de verificación de créditos.
8) Actuación del Ministerio Público: el art. 276 contempla la actuación del Ministerio Público en el concurso, estableciendo que es parte en la alzada en los supuestos de impugnación del acuerdo preventivo (art. 51). Agregando la norma que también en los trámites ante la alzada deberá dársele vista en las quiebras cuando se hubiere concedido recurso en que sea parte el síndico. Sin embargo y pese a la aparente estrictez de la legitimación concedida por la ley, la jurisprudencia se ha encargado de extender el ámbito de intervención del Ministerio Público, como por ejemplo, en las hipótesis en las que pueda ser planteada la inconstitucionalidad de una norma o en los casos en que esté comprometido el orden público o los intereses del Estado, y debe intervenir dictaminando fundadamente respecto de la procedencia o no de los recursos de los cuales se le corre vista.
9) Perención de instancia: la regulación contenida en el art. 277 impide la conclusión del proceso concursal abierto ‐concurso preventivo o quiebra‐ por perención de la instancia. Estableciendo luego que, en todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses. Queda claro que en materia falencial, corresponde excluir el período de feria judicial del mes de enero del cómputo del plazo de caducidad de instancia. Ello, de conformidad con la interpretación sistemática y armónica de los artículos 273, inciso 2º, 277 y 278 de la ley 24.522 y de las normas rituales provinciales que así lo dispongan. Una de las hipótesis que plantea cierto conflicto interpretativo refiere a los procedimientos de carácter previo a la apertura del trámite, aunque en la jurisprudencia prevalece ampliamente la tesis que admite la caducidad prefalencial por aplicación del art. 277 LCQ.
Cabe destacar que ‐fuera del trámite principal del concurso o la quiebra‐ la caducidad de instancia que dispone el artículo 277 de la ley 24.522 alcanza a todas las demás actuaciones (acciones o incidentes) promovidos por el síndico, el fallido, acreedores ‐incluso el laboral‐ o terceros, desde que todos ellos se encuentran en la misma situación en este aspecto.
Desde otro costado resulta procedente que el juez decrete de oficio la perención de la instancia, desde que cuenta con atribuciones suficientes para ello (art. 274). Con relación a este aspecto, resulta de utilidad destacar
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la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en la materia, según la cual, si bien en los supuestos del art. 277 de la ley de quiebras el órgano judicial puede declarar por propia iniciativa ("ex officio") la caducidad de la instancia luego de transcurrido el plazo legal, no lo podrá hacer una vez que se impulsare el procedimiento y la actividad fuere consentida (purga de la perención)
10) Leyes procesales locales: La pretendida autosuficiencia de la ley concursal tropieza naturalmente –y a diario‐ con situaciones a resolver que no encuentran una regulación expresa en el plexo falencial. Con ese fin, el art. 278 prevé la aplicación subsidiaria de las normas procesales de la ley del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal. La ley concursal contiene normas procesales que prevalecen sobre el régimen procesal local, pues la sanción de una ley de bancarrotas ha sido expresamente diferida por la Constitución al Congreso Nacional (art. 75, inc. 12, CN).
El proceso concursal transita por los carriles rituales que traza su propia legislación, por eso, de acuerdo a este esquema, prevalecen ‐en primer orden‐ las reglas procesales previstas en la ley 24.522; en defecto de norma expresa debe acudirse a la aplicación analógica de otra norma procesal concursal, si existiera; y, en último término, si la cuestión no puede solucionarse dentro del ordenamiento concursal, ha de acudirse a las leyes procesales locales, en la medida de su compatibilidad, con la rapidez y economía del trámite concursal. Así tenemos las siguientes reglas:
11) Legajo de copias: el art. 279 legisla sobre el legajo de copias destinado a la consulta de las constancias del expediente, que se forma con copia de todas las actuaciones fundamentales del juicio y las previstas especialmente por la ley concursal. Dicho legajo debe estar permanentemente a disposición de los interesados en secretaría y constituye falta grave del secretario la omisión de mantenerlo actualizado. Todas las copias glosadas en él deben llevar la firma de las personas que intervinieron. Cuando se trate de actuaciones judiciales, consisten en testimonios extendidos por el secretario. Las citas, remisiones y constancias que deban hacerse de piezas del juicio, deben corresponder siempre a las del original.
Incidentes
Tal como venimos diciendo, la ley concursal ha estructurado los procesos concursales principales. Pero se ha tenido en cuenta que existen distintas cuestiones que no pueden tramitarse en el expediente principal. De ahí
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que los art. 280 a 287 han estructurado un procedimiento tipo a través del cual se encauzan toda cuestión que tenga relación con el concurso y que, a su vez, no tenga un trámite especial. Fundamentalmente, se canalizan por esta vía las verificaciones tardías y los incidentes de revisión. Se encarrilan pretensiones sustanciales. Por eso, no debe confundirse a este procedimiento con aquellos que tienen la nomenclatura en los Códigos de Procedimientos pues en ellos se canalizan contingencias procesales del proceso principal.
El trámite esta previsto en el art.281: con la demanda se debe ofrecer toda la prueba. Si comparamos este procedimiento con el juicio ordinario de los CPC vemos que el ofrecimiento de prueba se produce en una etapa posterior. Aquí, ambos van unidos: demanda y ofrecimiento de prueba.
El rechazo liminar de la demanda incidental que prevé el art.281 2º párr. LCQ es una facultad que en la práctica no se utiliza con frecuencia en razón de la posible afectación del derecho de acceso a la justicia y el derecho de defensa del incidentista.
Admitido el incidente, se corre traslado por 10 días, el que se notifica por cédula, y quien conteste debe también ofrecer toda la prueba y agregar la documental.
El término máximo de prueba será de 20 días, pudiendo ser menor de acuerdo a la prueba ofrecida. Las partes son las encargadas de urgir el diligenciamiento de las mismas.
A su vez, el art.283 fija una directiva respecto a la prueba pericial: solo un perito puede actuar salvo que la cuestión sea compleja, en cuyo caso se pueden designar tres. El art.284 limita el número de testigos a cinco por parte, salvo complejidad de la causa, en donde se admite un número mayor.
Se admite el recurso de apelación sólo respecto de la resolución que pone fin al incidente. Respecto de las otras cuestiones que se plantearán en el expediente, pueden ser subsanadas por el Tribunal de alzada. Ya hemos visto (punto 1.5.6, punto 4) la controversia respecto del sistema de notificación de la resolución que pone fin a la incidencia.
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1.6- Presupuestos de acceso a los concursos Se hace referencia a dos presupuestos esenciales para la apertura de los procesos concursales:
a) Presupuesto objetivo (cesación de pagos), y
b) presupuesto subjetivo (sujetos concursales)
1.6.1-Cesación de pagos
En el año 1934, fue Mauricio Yadarola quien introdujo en la República Argentina la noción del estado de cesación de pagos, la cual fue expuesta generosamente por Raymundo Fernández.
Durante la vigencia de la ley falimentaria del año 1933, la exigencia del presupuesto objetivo concursal determinante de la apertura del juicio concordatario aparecía controvertida, pues el art. 11 establecía que la solicitud debía presentarse "antes" de la cesación de pagos o "hasta tres días después", en armonía con el art. 10 inc. 5°, que exigía indicar la fecha de la cesación de pagos "si ésta se hubiera producido”.
Tanto la ley 19.551 como la actual ley falimentaria establecieron, de manera indubitable, como uno de los presupuestos esenciales para la apertura de los procesos concursales (32), la existencia del estado de cesación de pagos, encontrándose perfectamente determinados los supuestos donde su presencia es relevada por expreso mandato legal
Es aceptado pacíficamente que crisis e insolvencia revelan dos etapas endémicas claramente determinadas por las que puede atravesar una unidad productiva en el despliegue ordinario de su giro comercial, pese a que no son expresiones equivalentes.
La "insolvencia", como patología empresaria está emparentada con el término "cesación de pagos" y para la doctrina nacional, ambas denominaciones tienen idéntica significación.
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La cesación de pagos ha sido definida como el estado patrimonial generalizado y permanente que refleja la imposibilidad de un sujeto de pagar, de manera regular, obligaciones exigibles, cualquiera sea la naturaleza de las mismas y las causas que lo generan. Económica y
jurídicamente es el estado de un patrimonio que se revela impotente para hacer frente a los compromisos que sobre él pesan. Se trata esencialmente
de un estado.
Es la situación de endeudamiento y de exigibilidad inmediata que no puede ser afrontada normalmente con el producido de la actividad económica, ya sea por falta de generación de flujos de fondos necesarios para cubrir sus costos y pagar sus deudas o por la pérdida del crédito comercial necesario para continuar operando. No es un mero desequilibrio aritmético o déficit de activos.
Sus características esenciales son:
a) Que el activo disponible sea insuficiente con relación al pasivo corriente;
b) Que no exista una estructura de tesorería para asegurar los pagos;
c) La imposibilidad de remediar tal situación (ausencia de crédito).
De allí que su apreciación judicial debe efectuarse con la máxima prudencia y objetividad, ponderando todos los elementos aportados en orden a la justificación adecuada de la real existencia del estado de cesación de pagos. A ese fin, el juzgador acude a los hechos "reveladores" que inevitablemente tienen que ser graves y concordantes, debiendo ser analizados en su conjunto, y tales hechos deben traducir una serie de circunstancias susceptibles de aprehensión con la necesaria objetividad como para transferir su constancia a actuaciones judiciales.
La generalidad es uno de los rasgos tipificantes del presupuesto objetivo concursal, el cual hace referencia a la impotencia del patrimonio del deudor en su conjunto para hacer frente a las obligaciones asumidas.
El otro rasgo tipificante del estado de cesación de pagos es la permanencia, por oposición a transitoriedad. Sin embargo, esta cualidad no se la debe identificar con perpetuidad ni con situaciones de dificultades económicas financieras temporales.
Finalmente, debe ser entendido que el estado de cesación de pagos en el concurso preventivo es prima facie subsanable, pues cuando el deudor solicita la formación del concordato de acreedores confía en que la
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reestructuración empresaria cumplirá el objetivo propuesto: superar la insolvencia.
Raymundo Fernández (1937, "Fundamentos de la quiebra",pág.773 y ss), desarrolló las tres teorías sobre la cesación de pagos, hoy casi superadas en el análisis doctrinario y jurisprudencial, ante la adopción de la teoría amplia de la cesación de pagos: a) la teoría materialista, que identifica cesación de pagos con incumplimiento; b) teoría intermedia: sostiene que no hay cesación de pagos sin incumplimientos, o sea, solamente se toman en cuenta incumplimientos, y c) Teoría amplia: considera a la cesación de pagos con un estado del patrimonio, cuya revelación se produce por distintos hechos exteriores valorados por el juez concursal.
El estado de cesación de pagos es el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Sin embargo, se discute en doctrina la necesidad de la instrumentación de mecanismos no sólo preventivos de la liquidación sino de la insolvencia misma, anticipándola a estadios anteriores, tales como crisis o dificultades económicas. Esta inquietud tuvo su recepción legislativa a través de la incorporación del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (A.P.E.), de modo que su presupuesto de apertura son las dificultades económicas o financieras de carácter general.
Pero además del A.P.E., existen otros supuestos de procesos concursales en los que los sujetos no se encuentran en estado de cesación de pagos, a saber:
i) Concurso de agrupamiento (art.66).
ii) Quiebra declarada con apoyo en sentencia concursal extranjera (art.4 1º Párr. LCQ).
iii) Extensión de quiebra (art.160 y SS. LCQ).
Precedente El Dorado (ED, 18‐611): Uno de los antecedente más controvertido sobre el tema se dio cuando se resolvió la apertura del concurso preventivo a pesar de la expresa confesión del presentante de no encontrarse en cesación de pagos.
Se trató del caso El Dorado Colonización y Explotación de Bosques Ltda. S.A. en el que el deudor, a fin de evitar la continuación del trámite de un pedido de quiebra derivado del incumplimiento de una obligación impuesta en un juicio ejecutivo, solicitó la convocatoria de acreedores, reconociendo que no se encontraba en cesación de pagos ni presentaba dificultad alguna para cumplir con sus obligaciones.
La Cámara Nacional Comercial, sala A, revocó el auto homologatorio del acuerdo con fundamento en la injuria que supondría al orden público la adopción de un temperamento distinto, decretándose la quiebra de la deudora, por la conducta antijurídica y reprochable de su actuación.
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El maestro Maffía criticó la resolución del tribunal, aseverando que el caso fue una comedia de equivocaciones, donde el juez no debió abrir el concurso, y la Cámara debió revocar la sentencia de apertura del concordato preventivo, y no la sentencia de homologación.
1.6.2- Hechos reveladores
Rouillon2 sostiene que ese estado de cesación de pagos para funcionar como presupuesto objetivo del proceso concursal debe manifestarse a través de signos visibles (Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522 ‐ Buenos Aires ‐ Astrea, pág.49). El método de los hechos de quiebra tiene origen anglosajón, y tiene la ventaja de su simplicidad. La enumeración de los mismos es simplemente ejemplificativa. Se clasifican en:
a) Hechos de manifestación directa: reconocimiento expreso o implícito, judicial o extrajudicial, etc.
b) Hechos de manifestación indirecta: cuando se evita revelarse abiertamente como insolvente, ya sean medios dilatorios (como constitución de hipotecas, prendas) o ruinosos (venta a precio irrisorio) y fraudulentos (malversación de fondos).
En la práctica, la confesión judicial que realiza el deudor al presentarse en concurso preventivo solicitando la declaración de la propia quiebra, se los considera como los más poderosos hechos que demuestran la existencia de cesación de pagos. Y en la quiebra se recurre como hecho revelador a limitarse a probar la falta de pago de una obligación a su vencimiento (luego se amplía este punto en el punto 6.1.4.).
Se debe saber que en doctrina Maffia ha sido crítico a esta idea de hechos reveladores del estado de insolvencia (ver: ED del 03/06/04).
En este sentido, también es importante la tesis del tratadista Heredia (2000/2002, pág. 207 y ss.), quien advierte que el tradicional carácter confesorio que se le ha asignado a la demanda de concurso preventivo (circunstancia que exime al deudor de probar su cesación de pagos), crea el serio riesgo que el deudor cuya situación económica real no justificaría la apertura de un proceso preventivo, solicite el trámite con la única intención de trasladar sus pérdidas a los acreedores, transfiriéndoles el riesgo empresarial y obligándolos a llegar a un acuerdo que en situación "in bonis" no aceptarían. Con ello se brindaría una útil herramienta a los deudores inescrupulosos para eludir su plena responsabilidad comercial. Ante esta realidad, sugiere el autor, un sistema legal que, dejando de lado el carácter confesorio de la demanda de apertura del deudor, establezca también para esta hipótesis una etapa de previa comprobación del estado
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de cesación de pagos. Esta preferencia es reiterada en varias oportunidades cuando aborda la temática concerniente al cumplimiento de los requisitos del art. 11 y cuando analiza el presupuesto objetivo de acceso a los concursos.
ARTÍCULO 78.‐ Prueba de cesación de pagos. El estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan….
ARTÍCULO 79.‐ Hechos reveladores. Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entro otros:
1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor.
2) Mora en el cumplimiento de una obligación.
3) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones.
4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad.
5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago.
6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores.
7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.
1.6.3-Sujetos
El art. 2 LCQ nos está dando el puntapié para analizar los sujetos concursables:
a) El principio general respecto de personas de existencia física, sin distinción entre comerciantes o no comerciantes.
b) Una excepción al principio de personalidad jurídica que rige respecto de los concursables es el art.2 2º párr. 1) que establece la posibilidad de que el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado de los sucesores puede concursarse. A su vez, el art.8 estipula la posibilidad de que cualquiera de los herederos solicite la formación del concurso, pero tal
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pedido debe ser ratificado por la totalidad de los herederos en el plazo de 30 días bajo apercibimiento de tenerlos por desistido.
c) El art. 8 establece la posibilidad que los incapaces e inhabilitados soliciten la formación de concurso, pedido que deberá ser ratificado por el juez de la tutela, curatela o el juez competente.
d) Deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país at.2 2º párr. 2). Esta es una norma de jurisdicción de Derecho Internacional Privado.
e) El concurso puede solicitarse por apoderado, que ha de ser abogado matriculado, y el poder debe tener facultad especial para solicitar el concurso (Art.9 LCQ)
f) Las personas jurídicas pueden concursarse, entre otras:
i. De carácter privado: asociaciones, fundaciones y las sociedades civiles y comerciales. Dentro de estas últimas, si bien no son un tipo societario específico, la ley permite la presentación de las sociedades de hecho o irregulares. También las simples asociaciones del art.46 C.C.
ii. Las asociaciones mutuales reguladas por la ley 20.321 estaban excluidas de la posibilidad de concursamiento y la ley 24.522 receptó tal imposibilidad. Sin embargo, la ley 25.374 modificó el art.37 ley 20.321 permitiendo el acceso al proceso concursal. La falta de adecuación del texto del art.2 de la ley 24.522 no impide entender la inclusión de las mismas como sujeto concursables.
iii. De carácter público: sociedades del Estado Nacional, Provincial o Municipal, cualquiera sea que fuere el porcentaje de su participación, por ej: sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, S.A. con participación estatal mayoritaria, etc.
g) El pedido de concursamiento debe ser solicitado por el representante legal (por ej: en la S.A.: presidente del directorio) de la persona jurídica, previa resolución del órgano de administración (directorio). En caso de que no exista resolución del órgano de administración el juez debe rechazar in limine el pedido de formación de concurso. Pero a su vez, el órgano de gobierno (Asamblea) debe ratificar la presentación concursal dentro de los 30 días subsiguientes. Si no se ratifica se producen los efectos del desistimiento del art.31 in fine LCQ que luego desarrollaremos (art.6 LCQ).
Respecto de las exclusiones, tenemos:
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1) Compañías de seguros: el art.51 ley 20.091 establece un sistema especial de liquidación forzosa de las mismas. No pueden concursarse ni ser declaradas en quiebra bajo el sistema de la ley 24.522.
2) Las A.F.J.P. no podían concursarse. Con el cambio del sistema previsional, esta exclusión se convierte en una anécdota.
3) Entidades financieras: éstas no puede acceder al concurso preventivo. Prevén un sistema especial de liquidación. El pedido de quiebra lo puede hacer el liquidador forzoso cuando advierte que la entidad se encuentra en estado de cesación de pagos, o pueden hacerlo los terceros después de los 60 días de la revocación de la autorización para funcionar por parte del B.C.R.A. Sin perjuicio de lo anterior, existen en nuestro país al menos dos concursos preventivos de ex entidades financieras, en la que se admitió tal pedido con fundamento principal en el cambio fundamental del objeto de la sociedad a raíz de la revocación de la autorización para funcionar.
No cabe duda alguna que a partir del retiro de la autorización para funcionar, ya no nos encontramos frente a una entidad financiera, que no está en condiciones –claramente‐ de conducirse en el mundo negocial desarrollando su objeto, de modo tal que lo que continúa para un ente en tales condiciones consiste en procurar el cobro de aquellas acreencias pendientes y el buen cuidado del activo que se posee con el ánimo de atender del mejor modo y cuantía posible a sus acreedores, o sea, a aquellos acreedores de los que no se ha hecho cargo el BCRA al tiempo de dar nacimiento a “Nuevo Banco de Suquía S.A. , actuando lo normado en el inciso a) del apartado II del art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras nº 21.526 y con motivo del art.44 (retiro de la autorización para funcionar). (Juzgado de 1º Inst. y 13º Nom. C. y C. in re: Banco Suquía Concurso preventivo, Sentencia 660 del 23.10.02)
4) Respecto de la banca de hecho o mesas de dinero, si bien se encuentra dividida la doctrina y la jurisprudencia, en general se admite el criterio seguido por Martorell en el sentido que no puede concursarse preventivamente ni convertir la quiebra.
5) Las Unión Transitorias de Empresas, Agrupaciones de Colaboración Empresarias y los Consorcios de Cooperación no puede solicitar el concurso o la quiebra, pues no son sujetos de derecho, y en su caso el contrato de creación de los mismos prevé la manera de saldar las deudas.
6) Sociedades accidentales o en participación
7) Consorcio de propiedad horizontal: la jurisprudencia capitalina ha negado sistemáticamente la apertura del concurso preventivo de estos consorcios
8) Sociedad conyugal tampoco puede concursarse como tal.
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1.7-Juez concursal El magistrado concursal cumple un rol clave en el desenvolvimiento del proceso y en ocasiones, su actuación ha permitido vehiculizar soluciones razonables a crisis empresarias delicadas, aunque naturalmente, esto último no pertenece a la órbita de su desempeño funcional.
El art. 274 establece las atribuciones del juez del concurso. “El juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias. A tales fines puede disponer, entre otras cosas:
1) La comparecencia del concursado en los casos de los artículos 17 y 102 y de las demás personas que puedan contribuir a los fines señalados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada;
2) La presentación de documentos que el concursado o terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante”.
La norma en comentario atribuye al juez la dirección del proceso y precisamente, en función de tal prerrogativa, está provisto de poderes oficiosos. Ello se justifica en el carácter inquisitivo y publicístico que caracteriza al proceso concursal.
Y la naturaleza inquisitiva u oficiosa del trámite permanece vigente hoy aún cuando la ley 24.522 pretendió otorgarle un rol protagónico a los acreedores, principalmente en el concurso preventivo.
Las facultades del juez concursal se hallan contempladas en numerosas normas que exteriorizan su poder en el proceso.
1.7.1-Competencia
La competencia efectiviza uno de los principios fundamentales del derecho constitucional cual es el de juez natural. A través de este instituto se determina que tribunal debe intervenir. Se distingue entre:
1) Competencia material
El art.3 de la LCQ establece que “Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria...” En primer lugar, alcanza a todas las
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personas domiciliadas en el territorio nacional, con la excepción del art.2 inc.2° que ya veremos.
Al expresar “ordinarios” la ley 24.522 define una cuestión de raigambre constitucional. El art.75 inc.12 CN expresa que el Congreso puede dictar especialmente una ley de bancarrotas, o sea, fuera de los llamados Códigos de fondo. Y el art.126 CN establece que las Provincias no pueden dictar leyes especiales sobre bancarrota. Dos son razones que abonan la naturaleza federal de esta ley: 1) interpretación literal del texto constitucional, y 2) su antecedente, la C de EEUU así lo dispone (fundamento: asegurar el libre comercio y evitar la dispersión de leyes).
La postura contraria afirma que: a) nada hay de federal en la ley de quiebra, es decir, no se afecta al régimen federal, y b) se ha dicho que las disposiciones de EEUU no sirven de guía pues se afirma fue el fruto de un error). Esta postura fue seguida por nuestra práctica legislativa, avalada por la opinión de la CSJN.
2) Competencia territorial
Respecto de lo atinente a este tema hay que efectuar algunas aclaraciones, tal como lo hizo la CJSN:
(1) Tiene modalidades propias, atento la naturaleza del proceso, y tiende a asegurar su regular funcionamiento.
(2) No son simples normas de distribución de causa sino que atienden a la naturaleza del procedimiento (universalidad activa y pasiva), por las consecuencias que trae su apertura: afectación del patrimonio al control judicial, la sujeción forzada de los acreedores a un procedimiento especial de carácter sumario y de plazos limitados, intervención de terceros auxiliares.
(3) Es de orden público, a diferencia de las leyes procesales, pues no está permitida la prórroga convencional de la competencia.
(4) Las excepciones están contempladas en la misma ley concursal, y son supuesto de interpretación restrictiva, vg.: art.67 y 161 donde establecen reglas particulares.
(5) Debe ser tomada aún cuando estuviera avanzado el proceso.
3) Análisis particular de los casos (art.2 y 3 LCQ)
a) Personas de existencia visibles
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Interviene el juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios: hay presunción de que aquí se encuentra la mayoría de los acreedores, asegurando la concurrencia e igualdad de trato. Se refiere a aquellos sujetos comerciantes. Sede de la administración es el lugar donde el deudor tiene sus oficinas y dirige la empresa y centraliza la contabilidad. Normalmente, si es comerciante matriculado, se puede estar a lo que resulte de la inscripción. Por supuesto que esta presunción puede dejarse sin efecto si se prueba otro domicilio como sede de la administración. A falta de aquel, rige el lugar del domicilio del deudor: es una solución en subsidio de la anterior; y es el domicilio real.
En caso de varias administraciones, entiende el juez de la sede de la administración del establecimiento principal. En subsidio, el juez que ha prevenido: es el que primero abrió el concurso, no ante el primero que se hubiere solicitado.
b) Personas de existencia ideal
El art.3 inc.3° LCQ establece que las personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte ‐con las exclusiones previstas en el Artículo 2 ‐ entiende el juez del lugar del domicilio.
Para las corporaciones, establecimientos y asociaciones: es el determinado en los estatutos o en la autorización otorgada por el Estado. En su defecto, donde se halle la administración de la persona.
Sociedades comerciales: es el inscripto, subsiste en tanto previa modificación se proceda a su registración.
Domicilio inscripto es el de la ciudad o jurisdicción del registro público.
Si por cualquier omisión éste no existiera (omisión no es causal de nulidad del contrato de sociedad) puede tenerse por domicilio el lugar de la dirección o administración.
Pero la regla del art.3 inc.3° no puede aplicarse si se comprueba el carácter ficticio del domicilio social. Así, se ha resuelto jurisprudencialmente que:
a) domicilio constituido al sólo efecto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la competencia de determinados tribunales
b) cuando la sociedad realizaba la totalidad de sus actividades y tenía la casi totalidad de su activo en otra jurisdicción, y el domicilio inscripto era ficticio.
c) Es competente el juez donde la sociedad está tramitando la inscripción del nuevo domicilio y tiene allí la empresa, se encuentran la mayoría de los
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acreedores y los juicios en su contra; y no el domicilio que tiene inscripto en otra jurisdicción según constancias registrales.
Ahora bien, todos estos supuestos son excepciones al principio general del art.3 inc.3° LCQ, y por lo tanto si no está probado que el domicilio era ficticio, NO podemos apartarnos de aquel principio.
Respecto de las sociedades no constituidas regularmente, se debe estar: 1) el domicilio social, 2) para las irregulares, el de su administración, y en defecto de lo anterior, 3) lugar del establecimiento o actividad principal.
Para los deudores con domicilio en el exterior se establece un orden de prioridad (art.3 inc.5°): 1) lugar de la administración, o 2) o el lugar del establecimiento. Este inciso 5° regula la competencia del juez argentino ante la insolvencia transfronteriza, interna en materia concursal.
En cambio, el art.2 inc.2° establece que “...2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país”. Esta norma establece el criterio atributivo de jurisdicción internacional.
1.7.2-Atribuciones y deberes
A lo largo de todo el articulado de la LCQ, vemos las distintas atribuciones que tienen los jueces concursales.
En el concurso preventivo, entre otras, goza de las siguientes atribuciones:
a) resuelve la apertura del concurso preventivo o su rechazo (art. 13)
b) despacha de oficio –y también a pedido de interesado‐ el pronto pago laboral (art. 16)
c) decide la autorización al deudor concursado para realizar ciertos actos que exceden la administración ordinaria (art. 16)
d) juzga sobre la viabilidad de intervenir a la sociedad concursada; (art. 17)
e) en la ejecución de créditos con garantía real, tiene atribuciones para ordenar la suspensión provisional de la subasta y de las medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa gravada (art. 24)
f) autoriza el viaje al exterior cuando la ausencia del deudor y/o administradores supere el plazo de 40 días (art. 25)
g) declara el pasivo concursal (admitiendo o desestimando los créditos insinuando), sin que lo vincule el informe individual del síndico (art. 36);
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h) decide sobre la categorización de los acreedores (art. 42)
i) decide sobre la procedencia de la homologación del acuerdo preventivo y sus impugnaciones (arts. 51 y 52);
j) fija la forma en que se aplicarán los efectos del acuerdo homologado ya ocurridos respecto de los acreedores tardíos (art. 56)
En la quiebra, los poderes oficiosos del juez se incrementan notablemente en directa relación con el debilitamiento de las facultades de administración y disposición del deudor respecto de sus bienes, y también respecto de su actuación en el proceso (vgr. arts. 88; 102; 103; 117; 118; 144; 146; 162; 166; 176; 177; 183; 184; 186; 189; 190; 191; 192; 200; 204; 205; 206; 207; 208; 212; 213; 214; 216; 221; 222; 226; 228; 230; 231; 233; 263; 281; 282; 283).
Pero también la ley le ha fijado deberes.
La ley 24.522 consagra en el último párrafo del art. 273 el deber de los jueces y síndicos de respetar rigurosamente los plazos establecidos en la ley. La prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal desempeño del cargo. La previsión legal apuntada encuentra conexión con el art. 217 que establece que el proceso liquidativo se debe cerrar en el plazo de 4 meses. La imposibilidad de cumplir dicho (piénsese por ej: que los distintos oficios que se envían a reparticiones públicas suelen tener una demora superior a dicho plazo, como el Registro de la Propiedad) ha hecho que se interpretara dicho plazo como simplemente ordenatorio y no perentorio.
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2.1- Concurso
Preventivo Definitivo Nuestra legislación concursal mantiene la iniciativa exclusiva en el pedido de concurso preventivo en manos del deudor. Ahora bien, una vez abierto el concordato, comienzan a regir aquellos rasgos particulares que desarrollamos, tales como la oficiosidad en el procedimiento. No puede un acreedor instar este procedimiento ni el juez de oficio iniciarlo.
Indirectamente, y conforme veremos oportunamente, ante la estimación de un pedido de quiebra por acreedor, el fallido podría convertir el procedimiento en concurso preventivo.
Asimismo, se debe tener en cuenta que el art.10 LCQ establece que mientras la quiebra no haya sido declarada, prevalece el procedimiento preventivo a la liquidación patrimonial.
Los requisitos formales se encuentran encaminados a dar seriedad al pedido formulado por el deudor, son taxativos y no pueden agregarse vía interpretativa otros no contemplados, y la omisión de cualquiera de ellos lleva al rechazo de la solicitud. Quien solicita la apertura de su concurso preventivo debe aportar con claridad, precisión y sin género de dudas, los recaudos establecidos por la legislación concursal, facilitando al juez su captación y comprensión. Ellos son (art.11):
a) Estatutos e inscripciones (inc.1º): en caso de ser comerciante o persona jurídica deben acompañar las inscripciones. En este último caso, además debe acompañar los estatutos sociales. En caso por ej: de sociedad de hecho debe acompañar elementos que lleven convicción de la existencia de la sociedad.
b) Causas de la situación patrimonial (inc.2º): se exige la explicación de las causa de la situación patrimonial pero no bastan las meras referencias a causas externas o generales, sino específicas del sujeto. Además es importante fijar la época en que se produjo y los hechos en que se hubiera manifestado.
c) Estado del activo y pasivo (inc.3º): Debe ser detallado y valorado, actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su
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composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional. Esta última formalidad se prescinde en caso de pequeño concurso preventivo que ya veremos.
d) Contados contables (inc.4º): Balances, memorias e informes del órgano de fiscalización correspondientes a los tres últimos ejercicios.
e) Nómina de acreedores (inc.5º): con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en, trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. Se exime del dictamen de contador para el caso de pequeño concurso preventivo.
f) Libros de comercios (inc.6º): enumerarlos y ponerlos a disposición del juez concursal. Son los libros de comercio (diario), sociales (Actas de Asambleas), fiscales (I.V.A.), etc.
g) Denunciar la existencia de algún proceso concursal anterior (inc.7º).
h) La ley 26.684 (a través de su art.1) ha incorporado un nuevo inciso 8º que textualmente reza: ―8) Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público. En este sentido, la reforma no llega a requerir que el deudor se encuentra al día con el pago de remuneraciones y el cumplimiento de disposiciones de las leyes sociales, tal como lo había efectuado la ley 20.595 que había provocado duras críticas (Maffi Osvaldo, LL 1979‐III, 702).
A través de la incorporación de este inciso, parecería que se intenta tutelar el empleo formal, aunque se ha dicho que el mismo puede ser un boomerang que afecte a los trabajadores, pues las empresas preferirán terminar definitivamente con las situaciones de informalidad (Junyent Bas, Francisco, Semanario Jurídico especial Nº20, pág.8).
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La ley no distingue entre pequeños o grandes concursos, por lo tanto, dicho recaudo se impone en ambas clases de procedimiento. Se requiere también en este caso, certificación contable.
El deudor puede solicitar, de manera fundada y con carácter excepcional, un plazo adicional para completar los recaudos formales, el cual lo decidirá el juez.
El plazo contemplado por el artículo 11 in fine de la ley 19.551 no se otorga para salvar omisiones u olvidos sino para completar recaudos que, fundadamente, no se han podido cumplir en oportunidad de la presentación, no siendo eficaz, como justificación para la concesión del mismo, la mera alegación de razones de urgencia (CNCom., sala A, 14‐3‐95, ―Semax SCA s/Concurso preven vo‖, ED del 30‐11‐95).
Aún cuando la presentación de apertura del concurso sea sustancialmente incompleta, si la solicitud de la concursada fue sucintamente fundada, explicando como en el caso que, dentro del marco de dificultades económicas que atraviesa, había sido emplazada en un pedido de quiebra, procede concederle el plazo previsto por la L.C. 11. (Cám.Nac.Com., Sala B, 30‐6‐98, ―Cibert Importadora SA s/ concurso preven vo‖, Boletín del fuero nº 4 año 1998).
En Rosario, las Cámaras de Apelaciones en Acuerdo Plenario establecieron la imposibilidad de que estos requisitos se completen en este Tribunal de Alzada. Sin embargo, en otras jurisdicciones como en Córdoba o Buenos Aires se permite su cumplimiento cuando mediaron causas excepcionales:
Corresponde decretar la apertura del concurso preventivo solicitado por los recurrentes si al presentarse en la alzada remediaron las insuficiencias informativas que impone el art. 11 LCQ (C.Civ. y Com. Pergamino, 2‐12‐99, ―Kehoe Bernardo y otros/ concurso preventivo‖, LLBA 2000‐515).
En algunos casos excepcionales la jurisprudencia ha flexibilizado estos requisitos formales, pero siempre con causas serias que hayan imposibilitado al deudor el cumplimiento estricto de estos requisitos:
Debe hacerse lugar a la apertura del concurso preventivo teniendo por cumplido los requisitos establecidos por el art. 11 LCQ, si el concursado no acompañó los correspondientes legajos por cada acreedor fundando dicha omisión en la imposibilidad de disponer de copias de la documentación respectiva por ser los acreedores del concursado entidades bancarias que no otorgan copias de la documentación a los deudores (Cám. Civ. y Com., Rosario (Santa Fe), Sal 2ª 01‐06‐2000, Fraccaro Adelqui Domingo s/ Concurso preventivo‖, Zeus, 18‐9‐2000, n°6514, Tomo 84 y RDPyC n°2000‐3).
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2.1.1- Resolución de apertura.
Dentro del plazo de cinco días de la presentación concursal o de vencido el plazo concedido para cumplimentar los requisitos, el juez debe resolver el pedido de concursamiento. El contenido de la resolución de apertura está determinado en el art.14 LCQ y es inapelable.
CONTENIDO. Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que disponga:
1) La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada.
2) La designación de audiencia para el sorteo del síndico.
3) La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los QUINCE (15) y los VEINTE (20) días, contados desde el día en que se estime concluirá la publicación de los edictos.
4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28, la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la disposición de las rogatorias, necesarias.
5) La determinación de un plazo no superior a los TRES (3) días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.
6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás, que corresponda, requiriéndose informe sobre la existencia de otros anteriores.
7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes.
8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los TRES (3) días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia.
9) Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general.
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10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos. (agregado por el art.2 ley 26.684)
11) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre:
a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago. (agregado por el art.3 ley 26.684)
12) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. (Inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.086 B.O. 11/4/2006).
13) La constitución de un comité de control, integrado por los tres (3) acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un (1) representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores (art.4 ley 26.684)
No existe acuerdo respecto del sistema de notificación de la resolución de apertura: para algunos se produce conforme el art.26 (el primer día de nota posterior a ella) (RIVERA, Julio César, 2003, “Instituciones de Derecho Concursal”, T. I, pág.309 y ss, Santa Fe, Ed. Rubinzal‐Culzoni, 2003) ‐, sin embargo, en algún precedente que ha marcado tendencias, sobre todo en la provincia de Córdoba se ha sostenido la necesidad de notificación mediante cédula (Cám. 2ª Civ. y Com., Córdoba, 14‐12‐00, ―Negrete, Nuria Graciela s/ concurso preven vo).
Pero el juez puede rechazar la apertura del concurso (art.13 LCQ) cuando:
i) sujeto no concursable,
ii) incumplimiento de los recaudos formales,
iii) período de inhibición (art.59 LCQ) y
iv) Incompetencia del juez (recordar que la competencia es de orden público).
El rechazo es apelable sólo por el deudor.
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La ley 26.684 ha modificado el inciso 10, efectuando el agregado respecto de la notificación de la audiencia informativa prevista cinco días antes del vencimiento del plazo del período de exclusividad a los trabajadores de la concursada. La misma se realiza mediante avisos en los establecimientos de la concursada. La gestión debería estar a cargo del mismo concursado, pero nada obstaría parar que se encargue su diligenciamiento a la sindicatura, a los fines de evitar cualquier inconveniente derivado del incumplimiento de tal acto.
A su vez, la ley 26.684 reformó el inciso 11 a los fines de coordinarlo con el resto de las modificaciones introducidas, pues se eliminó del mismo la referencia a la suspensión de los convenios colectivos, como ya veremos. Sin embargo, JUNYENT BAS afirma que se debió mantener el control del síndico respecto a la situación de los trabajadores con posterioridad a la apertura del concurso, aspecto fundamental para propender a la reorganización consensuada entre capital y trabajo (JUNYENT BAS, Francisco, op.cit. pág.10).
Finalmente, la ley 26.684 incorporó el inciso13º en el cual se prevé la constitución del Comité de Control. Si hacemos un poco de historia, debemos recordar que el inciso 10 de la originaria ley 24.522 estipuló el Comité de Acreedores, y que la reforma del año 2006 (ley 26.086) reformuló este inciso décimo y no se disponía la formación de este Comité en la sentencia de apertura. Tratando de salvar tal inconveniente, al ley 26.684 reincorporó el Comité, pero con diferente denominación y con un nuevo integrante, además de los acreedores quirografarios de mayor monto: es el representante de los trabajadores, elegido directamente por ellos. De esta manera, este órgano concursal estará integrado por 4 miembros.
2.1.2- Efectos
Los principales efectos que se desencadenan a partir de la resolución de apertura son:
a) Desapoderamiento atenuado: el deudor conserva la administración pero: bajo la vigilancia del síndico, con imposibilidad de realizar actos que excedan la administración ordinaria y sin poder alterar la situación de los acreedores de causa anterior a la presentación.
b) ¿Desde cuándo se producen estos efectos? una vez abierto el concordato, los efectos se retrotraen a la fecha de presentación del proceso concursal. Este es el principio general, salvo que la ley fije un plazo distinto, vg: fuero de atracción (art.21)
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c) ¿Y hasta cuándo duran? en gran parte la terminación de los efectos se subordina a lo pactado en el acuerdo homologado. Pero lo cierto es que hasta tanto no se dicte la resolución de cumplimiento del acuerdo (art.59 penúltimo párrafo LCQ), ciertos efectos permanecen en el tiempo.
2.1.3-Desapoderamiento atenuado
Ya hemos dicho que conserva la administración pero bajo estricta vigilancia del síndico. Es deber del síndico denunciar los actos violatorios de las prohibiciones legales. Hay un control de legalidad, pero de mérito pues no se inmiscuye en la administración. Para cumplir su función puede requerir toda la información necesaria del concursado. Al Comité de Acreedores le interesa la gestión pero tampoco está habilitado para cuestionar lo que el concursado hace, debiendo denunciar estas situaciones al juez concursal.
El deudor tiene que colaborar brindando toda la información que se le requiera, bajo la sanción del art.17.
Y esta limitación está dada por:
a) Actos sujetos a autorización judicial (art.16 penúltimo y último párrafo LCQ): normalmente, se distinguen como actos de administración ordinaria o extraordinaria en base al art. 1881 CC respecto de aquellos que se necesiten poder especial. En la práctica concursal pueden aparecer como actos que exceden la administración ordinaria, el cierre de sucursales, celebración de contratos que modifiquen o alteren el sistema de producción o comercialización.
Además, se enumeran de manera ejemplificativas algunos de los actos que necesitan autorización, saber:
1) los relacionados con bienes registrables; 2) los de disposición o locación de fondos de comercio; 3) los de emisión de debentures con garantía especial o flotante; 4) los de emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante; 5) los de constitución de prenda
b) Trámite: vista al síndico y al comité de acreedores
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c) Criterio para su otorgamiento: el juez debe ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado y la protección del interés de los acreedores.
2.1.4- Inhibición general de bienes
El inc. 7º del art.14 establece que la inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes.
La "inhibición" es la medida cautelar que impide a una persona efectuar actos de disposición en relación a los bienes, presentes o futuros, que se encuentren anotados en un determinado registro. Es una medida que
aprovecha la publicidad que brindan los registros de determinados bienes para asentar tal imposibilidad.
Esta medida cautelar reconoce algunas limitaciones:
(i) alcanza sólo bienes registrables ‐inmuebles, automotores, aeronaves, buques, equinos pura sangre de carrera; inclusive marcas, obras incluidas dentro de la ley 11.723 y otros derechos registrables‐. A su vez, en aquellos supuestos en que el registro es de competencia local, se limita estrictamente a dicho territorio. La inhibición no alcanza a los restantes bienes ‐como por ej.: depósitos bancarios, sin perjuicios de otras medidas cautelares que sobre ellos puedan trabarse.
(ii) debe anotarse en cada una de las reparticiones estatales que cumplen las funciones de registro con relación a ciertos bienes;
(iii) es una medida que impide la disminución patrimonial, pero no es un obstáculo para que se inscriban bienes nombre del inhibido.
(iv) En el ámbito civil es una medida cautelar subsidiaria y de carácter general. Se ordena en defecto de bienes o ante la insuficiencia de los mismos para cubrir las acreencias (art.481 CPCC Córdoba). En cambio en el concurso preventivo es procesal pero con carácter sustancial, pues a través de la misma se trata congelar la situación de la prenda común de los acreedores de causa o título anterior a la presentación concursal.
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2.1.5- Viaje al exterior
El art. 25 establece uno de los pocos efectos personales que pesan sobre el concursado. El anterior régimen impedía que el concursado saliera del país sin autorización judicial. En cambio, en la actualidad sólo debe comunicar, salvo que se ausente por más de 40 días en cuyo caso debe requerir autorización judicial. El concursado y, en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicación al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no podrá ser superior a CUARENTA (40) días corridos. En caso de ausencia por plazos mayores, deberá requerir autorización judicial.
2.1.6-Actos prohibidos
Art.16 1º párrafo LCQ): los actos a título gratuito y los que altere la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación concursal.
Esto implica que ni siquiera con autorización judicial puede realizar estos actos. Respecto del pago de obligaciones garantizadas con derechos reales, Rivera sostiene que el deudor puede seguir pagando, pues estos acreedores cuentan con el derecho sobre el bien que pueden excutir de manera independiente del concurso. (RIVERA, Julio César; Instituciones, T. I, pág. 316 y ss.)
2.1.7-Actos ineficaces
Actos otorgados en violación a los límites de la administración: 1) Sanción: ineficaces de pleno derecho; y 2) Separación de la administración: puede llegar a esta medida, o bien designar una veeduría o coadministración (art.17 LCQ)
2.1.8-Intereses
La presentación del concurso produce la suspensión de los intereses que devengue todo crédito de causa o título anterior a ella, que no esté garantizado con prenda o hipoteca. Los intereses de los créditos así
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garantizados, posteriores a la presentación, sólo pueden ser reclamados sobre las cantidades provenientes de los bienes afectados a la hipoteca o a la prenda.
Los intereses, como fruto civil del capital, se devengan día por día, pero la formación del concurso que tiene como presupuesto la cesación de pagos suspende su curso con relación a todos los créditos de causa o título anterior. Esta regla imperativa no puede alterarse, por vía del cobro anticipado de las rentas, pues en ella se encuentra comprometido el principio de la paridad entre los acreedores. Los intereses no se extinguen pero quedan sujetos a lo que se defina en el acuerdo que se celebre con los acreedores.
Sin embargo, no se suspende el curso de los intereses de una deuda con garantía real pero el límite del cobro de los mismos esta dado por el producido del bien. Los intereses que no se satisfagan con ese producido no se transformarán en quirografarios y se consideran no devengados, sometidos al acuerdo si es que en este hay cláusula sobre el tema (en una ejecución particular sin que se dé la situación concursal, estos intereses que siguen el mismo privilegio que el capital, se transformarían en quirografarios. La solución concursal no los considera quirografarios).
La jurisprudencia capitalina había resuelto, en un importante fallo plenario de la Cámara Nacional de Comercio, que la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral (CNCom., en pleno in re Vitale Oscar v. Club Atlético Excursionistas, 28.06.2006). Este criterio fue seguido en algunos precedentes en la ciudad de Córdoba.
La ley 26.684, a través de su artículo 6, incorporó expresamente este criterio jurisprudencial, al disponer: “Quedan excluidos de la disposición precedente los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral.”
Otro efecto importante que del concurso es la conversión de las deudas no dinerarias, al valor en moneda de curso legal, al día de la presentación concursal o bien al del vencimiento si este fue anterior y a opción del acreedor. Quedan incluidas las obligaciones de dar que no sea dinero y las de hacer. No se incluyen a las obligaciones de no hacer pues su incumplimiento genera la obligación de destruir lo hecho o pagar los daños del incumplimiento. Tampoco en caso de obligaciones de restituir cosas a su dueño, pues el acreedor puede exigir en especie esta acreencia. La obligación de escriturar será tratada luego con detenimiento. La conversión es definitiva a los fines del concurso.
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Asimismo, las deudas en moneda extranjera se calcularán en moneda de curso legal, a la fecha de presentación del informe del síndico, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías. Aquí la conversión no es definitiva, y se realiza a los fines del cómputo del capital y de la mayoría. No hay cambio de objeto de la obligación y se recibirá la moneda pactada, salvo que el acuerdo estipule otra forma de cancelación de la obligación.
2.2-Régimen de
notificaciones En el punto 2.1.1, vimos la divergencias de opinión respecto de la notificación al concursado respecto de las sentencia de apertura del concurso, y dentro de las reglas procesales el art.273 inc.5º LCQ.
Y esa resolución debe comunicarse al público en general para que se anoticien respecto de la resolución de apertura a los fines de ejercer adecuadamente sus derechos.
El art.27 establece la publicidad edictal durante 5 días en el diario de publicaciones legales y en otro diario de amplia circulación en el lugar de domicilio del deudor, debiendo contener todos los datos identificatorios relativos al concursado (nombre, domicilio, DNI, etc.). Si el deudor posee establecimientos en otra jurisdicción deberá también publicitar la sentencia de apertura en dichos lugares (art.28).
Esta publicación se encuentra a cargo del concursado, quien en el término de cinco días de notificado de la resolución de apertura tiene la carga de publicar los edictos, debiendo justificar la publicación con el recibo correspondiente dentro del quinto día posterior a su primera aparición.
Sanción: desistimiento del concurso, conforme veremos en el punto siguiente.
A su vez se establece otra forma de comunicar el concursamiento: la carta a los acreedores. La ley le impone al síndico el deber de enviar una carta certificada a los acreedores en los domicilios denunciados por el deudor en su presentación concursal, haciendo saber los datos del concursado, la fecha de verificación tempestiva, el juzgado interviniente y todo otro dato que sea de interés. La ley 26.684 ha incorporada (art.8) a los miembros del
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Comité de Control como destinatario de estas cartas. Como tres de los miembros son acreedores, en realidad, se viene a sumar a como receptor de estas correspondencias el representante de los trabajadores1.
El incumplimiento del síndico no trae otra consecuencia que algún tipo de sanción hacia el mismo por incumplimiento de sus funciones.
Debemos recordar, que el art.14 inc.8 fija un plazo para que el deudor efectúe el depósito correspondiente a estos gastos, bajo sanción de desistimiento.
2.3- Desistimiento En nuestra ley concursal es posible encontrar dos variantes del instituto llamado desistimiento:
• Legal o impuesto: es aquel que se produce a modo de sanción ante el incumplimiento de ciertas cargas. Casos:
a) art.14 inc.5: no poner a disposición del Tribunal los libros referidos a la situación económica a los fines de colocar nota datada y cerrar espacios en blanco;
b) art.14 inc.8: no acompañar en el plazo de 5 días el dinero correspondiente a las cartas certificadas, y
c) no cumplir el deudor con la publicación edictal de la sentencia de apertura del concurso
• Voluntaria: Desistimiento voluntario: admite algunas disquisiciones:
1) Desistimiento "ad nutum". Mientras no hubiera comenzado la publicación de los edictos de la apertura concursal preventiva, es admisible el desistimiento ad nutum. Consiste en la sola manifestación del deudor de
1 Artículo 29: Carta a los acreedores e integrantes del comité de control. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés para los acreedores. La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) días de la primera publicación de edictos. La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso.
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poner punto final a su concurso, formalmente expresada por escrito ante el juez concursal.
a) Después de abierto el concurso y publicados los edictos pertinentes, el concursado puede celebrar (extrajudicialmente) acuerdos con sus acreedores que, de ser aprobados por ciertas mayorías legalmente establecidas y acompañarse al juicio antes del comienzo del período de exclusividad (art. 43, LCQ), permiten poner fin al concurso con los efectos propios del desistimiento. El contenido de estos acuerdos es absolutamente libre. Las mayorías para obtener el resultado de la conclusión del concurso preventivo es: mayoría de acreedores que representen del 75% pasivo quirografario calculado del siguiente modo:
a) Antes de la presentación del informe individual (art. 35, LCQ), se calcula teniendo en consideración a los acreedores denunciados (art. 11, N 5, LCQ) más los acreedores presentados a verificar (art. 32, LCQ).
b) Después del informe individual y antes de la resolución judicial sobre las acreencias (art. 36, LCQ), el cálculo se hace sobre la base de los créditos aconsejados a verificar por el síndico;
c) Luego de dictada la resolución judicial del art. 36 de la LCQ, las mayorías deben reunirse sobre los créditos verificados y declarados admisibles.
Efectos: a) inadmisibilidad de otra petición concursal preventiva en el año siguiente, si existieren pedidos de quiebra pendientes.
b) Lo acordado por el deudor con sus acreedores para lograr la conformidad de éstos a fin de desistir del concurso preventivo, sólo obliga a quienes han suscripto la respectiva conformidad. Para los terceros no se les aplica efecto alguno (no rige el art.56, por ej).
lnadmisibilidad de concurso preventivo ulterior. En los casos de falta de ratificación de la solicitud de concurso (exigida en los arts. 6° a 8° de la LCQ), desistimiento en cualquiera de sus variantes (arts. 30 y 31, LCQ), o rechazo de la apertura concursal (art. 13, LCQ), cualquier solicitud ulterior de concurso preventivo del mismo sujeto, formulada durante el año siguiente, debe ser liminarmente desestimada si existieran pedidos de quiebra pendientes.
Los pedidos de quiebra pendientes pueden haber sido iniciados antes o después de la solicitud del primer concurso fracasado o de su conclusión. Lo determinante es que dichas solicitudes de quiebra estuvieran pendientes de resolución al tiempo de solicitarse un nuevo concurso preventivo dentro del año posterior al fracaso del anterior.
El plazo del año posterior se cuenta desde que quedó firme la resolución judicial que tuvo por rechazada, desistida o no ratificada la petición del
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concurso preventivo anterior. (ROUILLON, Adolfo A.N., 2003, “Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522”. 13° ed. Buenos Aires. Astrea)
2.4- Trámite hasta el
acuerdo
2.4.1-Categorización de acreedores
Este instituto fue incorporado con la sanción de la ley 24.522. Es la posibilidad que se le concede al concursado de agrupar y clasificar a los acreedores de acuerdo a distintas pautas objetivas, a los fines de ofrecer a cada una de ellas una propuesta de acuerdo de manera también diferenciada. No debe ser una categorización arbitraria ni absurda (por ej: tratar discriminatoriamente a los acreedores tardíos o que voten negativamente), sino responder a ciertos parámetros objetivo, vg.: proveedores, entidades financieras, fiscales, créditos menores a cierta suma, etc. (art.41 LCQ).
Si no categoriza implica que ofrece la misma propuesta de acuerdo a todos los acreedores.
La oportunidad para presentar es a los 10 días de dictada la resolución de verificación de créditos.
El art.41 establece que debe existir tres categorías mínimas: quirografarios, quirografarios laborales y privilegiados. Sin embargo, se ha interpretado que como la categorización fue reconocida para facilitarle la solución preventiva al deudor, por ello, la doctrina y jurisprudencia ha entendido que puede perfectamente obviarse categorizar a los laborales o a los privilegiados. Hay amplia libertad para integrar la estrategia concursal.
Los créditos subordinados integrarán una categoría aparte e inferior a los quirografarios.
A los 10 días del informe individual se emite la sentencia de verificación (art.36). A los 10 días de esa resolución se presenta la categorización (art.41). A los días siguientes el informe general del síndico (art.39 LCQ). (O lo que es lo mismo pero en otros términos: treinta días después de la presentación de los informes individuales, expresa el art.39, se presenta el
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Informa general). Luego hay 10 días para observar el informe general. Con posterioridad, a los 10 días debe emitirse la sentencia aprobando la categorización de los créditos, o que el deudor no ha hecho uso de esta prerrogativa, y por lo tanto ofrecerá la misma propuesta a todos los acreedores. Su importancia: comienza a partir de la misma el período de exclusividad.
Respecto de ella, se ha dicho que el juez posee facultad para modificar alguna pauta irrazonable de la categorización, otros autores en cambio se oponen a esa atribución. Se ha interpretado actualmente que la sentencia de categorización es apelable.
La modificación de la ley 26.684 al art.42 tiene que ver con el tema del Comité de Control, aspecto que será tratado en una próxima unidad.
2.4.2- Período de exclusividad
s el período de tiempo en el cual el deudor puede intentar una solución a su pasivo, ya sea que estuviera categorizado o no. SOLO EL DEUDOR
puede ofrecer propuesta. Es una etapa de negociación con los acreedores que transcurre extrajudicialmente.
Duración: 90 días desde la notificación ministerio legis de la resolución de categorización. Puede prorrogarse por 30 días más.
2.4.3- Propuestas de acuerdo
Art.43: “Las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitución de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios; reorganización de la sociedad deudora; administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores; emisión de obligaciones negociables o debentures; emisión de bonos convertibles en acciones; constitución de garantías sobre bienes de terceros; cesión de acciones de otras sociedades; capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categoría, y en relación con el total de los acreedores a los cuales se les formulará propuesta.
Las propuestas deben contener cláusulas iguales para los acreedores dentro de cada categoría, pudiendo diferir entre ellas.
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El deudor puede efectuar más de una propuesta respecto de cada categoría, entre las que podrán optar los acreedores comprendidos en ellas.
El acreedor deberá optar en el momento de dar su adhesión a la propuesta.
La propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor.
Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que serán definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relación a las prestaciones que se estipulen.
Los acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de alguna categoría de acreedores quirografarios.
La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su crédito.
A estos efectos, el privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de Convenio Colectivo, no será necesaria la citación de la asociación gremial. La renuncia del privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del crédito, y los acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarán a la categoría de quirografarios laborales por el monto del crédito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo…”
Las opciones que se enumeran en este artículo son a título simplemente ejemplificativo.
La ley 25.589 eliminó el tope de quita máximo que se admitía: antes no podía superar el 60% de quita. Ahora se eliminó, por lo que puede ser superior. Sin embargo, se ha dado la discusión y la emisión de fallos que han declarado abusivo en los términos del art.52 4° cuando ese porcentaje es excesivo.
El caso más común de propuesta es de quitas (un porcentaje de la deuda) pagada en varias cuotas anuales y consecutivas, con varios años de espera para pagar la primera cuota.
Con la ley 24.522 se planteó un conflicto que llegó a la CSJN, en el cual se proponía el pago del 40% (lo que respectaba el tope), pero sin intereses, y como la propuesta se dilataba por varios (más de diez años) en realidad, el monto a pagar era menos de ese porcentaje. Dijo la Corte:
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“…Cabe consignar, en este aspecto, que la propuesta ofrecida por la concursada consistió, precisamente, en el pago del 40% de los créditos quirografarios verificados y declarados admisibles, por lo que el tiempo en que ese pago habría de concretarse no es elemento de juicio del que quepa prescindir a los fines de ponderar si, en los hechos, el porcentual ofrecido se respeta o no. Sentado lo anterior, y vista la cuestión desde la perspectiva indicada, la sentencia apelada no se exhibe como arbitraria pues, en verdad, por el hecho de aplazar el pago del 40%, el deudor está en la obligación de pagar el interés moratorio a fin de que el pago siga siendo de por lo menos del 40% del capital prometido; de no ser así, el plazo o división en cuotas del pago, reduce esa parte alícuota precisamente en la medida correspondiente al interés adeudado…” (CSJN, Arcangel Maggio, 15.03.2007).
Asimismo, el deudor deberá hacer pública su propuesta presentando la misma en el expediente con una anticipación no menor a veinte días (20) del vencimiento del plazo de exclusividad. Si no lo hiciere será declarado en quiebra, excepto en el caso de los supuestos especiales contemplados en el artículo 48.
El deudor podrá presentar modificaciones a su propuesta original hasta el momento de celebrarse la Junta Informativa prevista en el artículo 45, penúltimo párrafo, esto es, cinco días antes del vencimiento del plazo del período de exclusividad.
Finalmente, el art.45 penúltimo párrafo estipula que el deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital.
2.4.4- Mayorías para la obtención del
acuerdo. Conformidades
MAYORÍA EXIGIBLE:
a) De la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías,
b) Que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada.
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c) El art.36 in fine estipula que la resolución de verificación es definitiva a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo.
d) El art.45 bis ha incorporado un modo especial para computar el caso de los acreedores titulizados. Inciso 6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los créditos, de conformidad a lo previsto en el artículo 32 bis, podrá desdoblar su voto; se computará como aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable; y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa.
La modificación de la ley 26.684 al art.45 tiene que ver solamente con el tema del Comité de Control, aspecto que será tratado en una próxima unidad.
FORMALIDAD DE LAS CONFORMIDADES A ACOMPAÑAR AL EXPEDIENTE JUDICIAL:
Como la negociación fue extrajudicial, se tiene que acompañar al expediente la aceptación de los acreedores de la propuesta de pago. El texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada por ante escribano público, autoridad judicial, o administrativa en el caso de entes públicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayoría absoluta de los acreedores dentro de todas y cada una de las categorías.
Exclusiones:
1) cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación.
2) Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior. La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada., salvo que se trate de controlantes de la misma.
2.4.5- Acuerdo para privilegiados.
El concurso preventivo se orienta a los acreedores quirografarios como principio general, sólo para ellos está destinado. Sin embargo, la ley no
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descarta la posibilidad que en la estrategia de negociación se incluyan a los privilegiados.
También se debe tener en cuenta que los privilegiados pueden renunciar al mismo y participar en el acuerdo como quirografarios, tal como visto al transcribir el art.43.
“Art.44: El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores privilegiados o a alguna categoría de éstos.
Este último acuerdo requiere las mayorías previstas en el artículo 45, pero debe contar con la aprobación de la totalidad de los acreedores con privilegio especial a los que alcance.
Art.47 Si el deudor hubiere formulado propuesta para acreedores privilegiados o para alguna categoría de éstos y no hubiere obtenido, antes del vencimiento del período de exclusividad, la conformidad de la mayoría absoluta de acreedores y las dos terceras partes del capital computable y la unanimidad de los acreedores privilegiados con privilegio especial a los que alcance la propuesta, sólo será declarado en quiebra si hubiese manifestado en el expediente, en algún momento, que condicionaba la propuesta a acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a acreedores privilegiados.”
2.4.6- Impugnación del acuerdo
Si se han presentado las conformidades de los acreedores y se obtuvieron las mayorías necesarias para considerar aprobado el acuerdo, se dicta resolución haciendo saber de la existencia de acuerdo (art.49). Si no se obtienen las mayorías necesarias se declara la quiebra del concursado (salvo los casos del art.48 LCQ)
Pero queda un paso eventual antes de la homologación del acuerdo. Dentro de los 5 días de dictada la resolución del art.49, los acreedores que votaron el acuerdo y aquellos que tienen incidente de revisión en trámite puede impugnar el acuerdo por las causales detalladas en el art.50 LCQ a saber:
1) Error en cómputo de la mayoría necesaria,
2) Falta de representación de acreedores que concurran a formar mayoría en las categorías,
3) Exageración fraudulenta del pasivo,
4) Ocultación o exageración fraudulenta del activo y
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5) Inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo (Esta causal sólo puede invocarse por parte de acreedores que no hubieren presentado conformidad a las propuestas del deudor, de los acreedores o de terceros).
TRÁMITE: INCIDENTAL DEL ART.280 Y SS. LCQ.
Si se estima alguna causal, se declara la quiebra (salvo el supuesto que luego veremos del art.48 LCQ), si se desestima, el juez debe homologar el acuerdo. La resolución es apelable.
2.5- Homologación
La homologación implica el dictado de una la sentencia judicial que da imperio al acuerdo preventivo, haciéndolo obligatorio para todos los
acreedores del concurso comprendidos en él, incluso para aquellos que no dieron su conformidad a la propuesta hecha por el concursado.
ARTÍCULO 52.‐ Homologación. No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo.
1. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla.
2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías:
a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67;
b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;
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ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;
iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir —después de la imposición judicial del acuerdo— cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta;
iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.
3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.
4. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.
Principio general: si la propuesta recibió aprobación de las mayorías legales previstas en el art.45, el juez homologará el acuerdo. Incluso, la utilización del verbo ―debe‖ connota esta idea primaria.
Excepción: propuesta abusiva (art.1071 C.C.), esto es, cuando hay desvío de la finalidad que justifica la existencia de un derecho; o cuando hay fraude en la propuesta, esto es, un acto aparentemente lícito por realizarse al amparo de una norma de cobertura pero que persigue la obtención de un resultado equivalente al prohibido por la norma imperativa.
Si atento a sus características, la propuesta formalizada por la deudora y aprobada por la mayoría de los acreedores, no solo podría llegar a importar un verdadero ejercicio abusivo de sus derechos por parte del deudor, y sobre todo de los acreedores que integran la mayoría, desnaturalizando virtualmente el instituto del concurso preventivo (C.C.iv 1071), sino además un acto jurídico encuadrable en la noción de "objeto ilícito", violatorio de la regla moral ínsita en el CCiv:953, dicho acto no podría ser convalidado aun cuando contara con el consentimiento de una voluntad mayoritaria de los acreedores, ya que a ello se opondría la naturaleza del vicio que lo afectaría, incompatible con toda posibilidad de confirmación (CCiv: 1044 y 1047). (En el caso la propuesta consistió en el pago del cuarenta por ciento de los créditos verificados, sin ningún tipo de interés, con cinco años de gracia y en veinte cuotas anuales a contar de la homologación del acuerdo, lo que implicaba una quita real superior al 90% sobre el capital adeudado y una espera de más de un cuarto de siglo para
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el cobro de sus créditos por parte de los acreedores (LL 2000‐D‐1269, CNCom., sala C, Línea Vanguard S.A. s/ concurso preventivo. 4/09/01).
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que homologó el acuerdo preventivo presentado por una sociedad comercial, si la Cámara omitió el examen de extremos conducentes relativos a las irregularidades en la convocatoria de la asamblea de bonistas, cuestión cuya relevancia queda evidenciada por los efectos que propaga, en el caso, respecto de la aceptación del acuerdo, pues — sin que sea necesario decidir sobre cuestiones de hecho controvertidas— existe una duda razonable sobre la transparencia de la información y sobre los obstáculos que encontraron los acreedores para expresar su voluntad y la duda sobre el cumplimiento de los recaudos del debido proceso no debe resolverse en contra de los titulares de ese derecho fundamental y mucho menos cuando ello trae como consecuencia una afectación sustancial del derecho de crédito.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, apartándose de la solución normativa establecida por el art. 16 de la ley 24.522 sin fundamento idóneo, autorizó "ex post facto" a la concursada su decisión de facultar un aumento de capital en una sociedad controlada — a favor de un tercero— y no ejercer el derecho de suscripción preferente respecto de dicho aumento — por lo cual su tenencia accionaria quedó reducida del 99,9% al 19%— , pues lo resuelto tiene consecuencias decisivas en el marco del procedimiento concursal, ya que frente a la hipótesis de quiebra, por aplicación de los artículos 119 y 121 de la ley 24.522, la autorización conferida por la Cámara convalida de manera definitiva la pérdida de ese activo en el patrimonio de la concursada, puesto que los actos cuya celebración fue autorizada judicialmente no son alcanzados por la acción de revocatoria concursal reglada en el art. 119 (del voto de la doctora Highton de Nolasco).
Incurre en violación de lo dispuesto por el art. 43 de la ley 24.522 la decisión que convalidó la homologación de un acuerdo preventivo — con apoyo en un supuesto alto grado de adhesiones, basado en cifras erróneas— , si la sola redacción de la propuesta surge que ésta transgrede el principio de la "par conditio creditorum", pues, al establecerse que las deudas en moneda extranjera serán convertidas a la relación de un peso igual a un dólar, aun cuando hubiesen sido exceptuadas de la pesificación y, si ésta les alcanzase, sin la compensación del CER ni ninguna otra que importe un ajuste, resulta claro que se les impone una quita inicial que no sufren las obligaciones originariamente expresadas en pesos, la cual resulta adicional a las establecidas en el acuerdo (del voto de la doctora Highton de Nolasco).
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/10/2009, Sociedad Comercial del Plata S.A. y otros, LA LEY 2009‐F.
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CRAMDOWN POWER: a partir del punto 2. b) del art.52 se regula este instituto, que implica la posibilidad de imponer el acuerdo cuando no se ha logrado el mismo en todas las categorías, esto es, a los disidentes. O sea que el primer requisito es la categorización, y las propuestas distintas para cada una de ellas. Luego, haber obtenido la mayoría en por lo menos una de ellas, sin discriminación y siempre con el parámetro de que los dividendos que se obtengan en una eventual quiebra sean menores de lo que se ofrece pagar en el concurso.
TERCERA VÍA: Se ha dado en llamar de esta manera, a la creación pretoriana, que hace factible la concesión de una instancia judicial para que el concursado reformule su propuesta y/o supere los impedimentos que obstaron a la homologación del acuerdo celebrado con los acreedores, lo que implicaría en este caso, conferir a la concursada un plazo adicional a aquél del que ya dispuso para poner a la consideración de todos los acreedores una nueva propuesta que no contenga los defectos por los cuales se le atribuyó, por ejemplo, el carácter "abusivo " a la propuesta anterior.
Su nombre obedece a que frente a un acuerdo preventivo que obtuvo las mayorías legales (haya mediado o no impugnaciones) el juez tiene tres alternativas:
(i) homologar el acuerdo (rechazando, en su caso, las impugnaciones que se hubieran presentado) (art. 51 LCQ) ‐primera vía‐;
(ii) no homologarlo, decretando la quiebra del concursado, salvo que, en caso de darse uno de los supuestos contemplados en el art. 48 LCQ, declare la apertura del procedimiento de "salvataje"o "cramdown" (art. 51 LCQ) ‐segunda vía‐;
(iii) no homologar, pero, en vez de decretar la quiebra o el cramdown, otorgar al concursado un plazo para reformular su propuesta salvando las objeciones que se le hicieron a la anterior: ésta es, la llamada tercera vía (CNCom., sala A, Sociedad Comercial del Plata, 10.05.2011)
2.5.1- Efectos del acuerdo
homologado
Como dijimos, el principal efecto que alcanza todos aquellos acreedores a los cuales se les dirigió la propuesta aprobada, sin importar si en el caso concreto la aceptaron o rechazaron, si se aprobó como propuesta
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concursal una quita del 50% a todos los quirografarios, esa quita aplica a los que votaron favorablemente y a los que la rechazaron o no votaron.
El efecto se produce desde la homologación del acuerdo.
• NOVACIÓN: la homologación del acuerdo produce la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso, incluidas en el acuerdo (art.55). Por ej: si no hay propuesta ni acuerdo para los privilegiados, la situación de estos acreedores no varía bajo ninguna circunstancia.
Es la transformación de una obligación por otra. El acuerdo homologado es la causa fuente de la nueva obligación.
Es de carácter legal pero no es imperativa, en el sentido que el acuerdo puede estipular otro efecto distinto al de la ley.
No causa esta novación la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. Esta solución no es excepcional, pues el art. 2049 C.C. establece la misma regla.
Es irreversible el efecto novatorio de las obligaciones alcanzadas por el acuerdo. En caso de incumplimiento del acuerdo y posterior quiebra, el acreedor va a cobrar su dividendo concursal conforme la nueva obligación.
• APLICACIÓN A TODOS LOS ACREEDORES: es el art.56 el que reconoce este efecto expansivo del acuerdo homologado a todos los acreedores, aunque no hayan participado en el acuerdo, siempre que las cláusulas del mismo lo comprendan.
Incluso los verificantes tardío no pueden reclamar de sus coacreedores lo percibido con arreglo al acuerdo.
• OTROS EFECTOS (ART.53): Si se tratare de una propuesta de reorganización societaria deberá disponer las medidas necesarias para su formalización.
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2.6- Conclusión del
concurso Dispone el art.59 LCQ
ARTÍCULO 59.‐ Conclusión del concurso. Una vez homologado el acuerdo, y tomadas y ejecutadas las medidas tendientes a su cumplimiento, el juez debe declarar finalizado el concurso, dando por concluida la intervención del síndico.
Con carácter previo a la declaración de conclusión del concurso, se constituirán las garantías pertinentes, y se dispondrá mantener la inhibición general de bienes respecto del deudor por el plazo de cumplimiento del acuerdo, salvo conformidad expresa de los acreedores, las previsiones que el acuerdo previera al respecto, o las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores como controlador del acuerdo.
El juez, a pedido del deudor y con vista a los controladores del acuerdo, podrá autorizar la realización de actos que importen exceder las limitaciones impuestas por la inhibición general.
Con la conclusión del concurso cesan respecto del deudor las limitaciones previstas en los Artículos 15 y 16, con excepción de lo dispuesto en el presente artículo.
La resolución debe publicarse por UN (1) día, en el diario de publicaciones legales y UN (1) diario de amplia circulación; siendo la misma apelable.
Sin embargo, la cantidad de efecto que se siguen produciendo, ha llevado a Maffia a sostener que es una conclusión inconclusa‖. Parece ser así, pues además de los efectos que expresamente establece el art.59, hay otros efectos concursales que se siguen desencadenando, por ejemplo, las verificaciones tardías o el fuero de atracción.
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2.7- Nulidad del
acuerdo El acuerdo puede ser declarado nulo cuando:
• Es pedido por cualquier acreedor.
• Dentro de los 6 meses de homologado el acuerdo.
Causales descubiertas con posterioridad al plazo previsto por el art.50 LCQ:
• Dolo para exagerar el pasivo. O sea es un dolo como vicio de los actos jurídicos y por ende fundante de la nulidad.
• Reconocer o aparentar privilegios inexistentes o constituidos ilícitamente.
• Ocultar o exagerar el activo.
Efectos:
• Libera al fiador que garantizó el acuerdo.
• Se deja sin efecto la novación de los créditos. Lo percibido por los acreedores en virtud del acuerdo no se debe restituir y tienen derecho a cobrar en la quiebra lo no percibido.
• Son nulas las medidas adoptadas en el acuerdo.
• Recuperan los privilegios renunciados.
• Abre un nuevo período informativo o de verificación (arts.200 a 202).
• Acreedores cuyos créditos fueron exagerados quedan excluidos.
Procedimiento: de acuerdo a los arts. 280 y ss LCQ. La sentencia que declara la nulidad del acuerdo, debe declarar la quiebra del concursado. La resolución es apelable, pero no suspende su desapoderamiento.
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2.8- Incumplimiento El art.59 último párrafo regula el supuesto de cumplimiento del acuerdo, resolución que se dicta a instancia del deudor, previa vista a los controladores.
Una vez dictada esta resolución de cumplimiento, rige un periodo de inhibición de un año en el que no podrá presentar nuevo concurso preventivo o convertir la quiebra en concurso.
La contracara se da cuando el deudor no cumple el acuerdo total o parcialmente, incluso en cuanto a las garantías, y el juez debe declarar la quiebra a instancia de acreedor interesado o de los controladores del acuerdo.
Debe darse vista al deudor y a los controladores del acuerdo.
La quiebra debe declararse también, sin necesidad de petición, cuando el deudor manifieste en el juicio su imposibilidad de cumplir el acuerdo, en lo futuro.
No tramita por vía incidental sino en el mismo expediente principal.
En caso de prosperar el pedido, se declarará la quiebra. La resolución es apelable, pero no suspende su desapoderamiento.
2.9- Régimen aplicable
para los pequeños
concursos Sumamente escueta y deficiente ha sido la regulación de los pequeños concursos preventivos. Sólo dos artículos fueron dedicados al tema.
ARTÍCULO 288.‐ Definición. A los efectos de esta ley se consideran pequeños concursos y quiebras aquellos en los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias:
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1‐ que el pasivo denunciado no alcance la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.‐)
2‐ que el proceso no presente más de VEINTE (20) acreedores quirografarios.
3‐ que el deudor no posea más de VEINTE (20) trabajadores en relación de dependencia.
Cuando se verifique cualquiera de las circunstancias mencionadas en el art.288, el concurso será pequeño.
La oportunidad para determinar las categorías de pequeño o gran concurso es el de la apertura del mismo, y teniendo en cuenta los elementos de juicio proporcionados por el deudor en su presentación (cfr. CNCom. esta sala "in re": "Cergo S.A. s/ concurso" del 26/04/00, JA, 2000‐IV‐114). Como línea de principio no procede volver a evaluar la situación por la existencia de nuevos datos que modifiquen los existentes al tiempo de la presentación, ello debe ceder cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre esa presentación y la apertura, verificándose cambios relevantes en lo concerniente a las circunstancias previstas en el art. 288, y este reexamen de la cuestión se realiza sin un grado de avance en el trámite que torne antifuncional su retroacción, tal como sucedería en la especie. (CNCom., sala B, Correo Argentino, 27.10.2004)
Ahora bien, ¿Y qué diferencias existen entre el gran concurso preventivo y el pequeño concurso?
ARTÍCULO 289.‐ Régimen aplicable. En los presentes procesos no serán necesarios los dictámenes previstos en el artículo 11, incisos 3 y 5, la constitución de los comités de acreedores y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el artículo 48 de la presente ley. El controlador del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido comité de acreedores. Los honorarios por su labor en esta etapa serán del 1% (uno por ciento) de lo pagado a los acreedores.
En el año 2011, ingresaron a estudio de los Senadores de la Nación, dos proyectos diferentes intentando plasmar una realidad que hace años se viene manifestando: la insuficiencia de esta normativa para contemplar la situación de los pequeños concursos preventivos o quiebras. Es de aguardar, en este sentido, una reforma integral al sistema y que no se reduzca a unos pocos requisitos.
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3.1- Verificación de
créditos y fuero de
atracción. El sistema de verificación de créditos es el mecanismo a través del cual se logra el reconocimiento en el proceso concursal de los distintos créditos adeudados. También se lo denomina “período informativo”.
Este proceso se abre con la presentación de quien reclame la calidad de acreedor.
Sus características son:
I) Proceso necesario, por cuanto todos los acreedores que quieran participar del concurso deberán recurrir a este proceso.
II) Típico, en cuanto desplaza a los que corresponderían según la naturaleza del crédito.
III) Contencioso. Además, posibilita un control recíproco de los acreedores concurrentes.
IV) De conocimiento pleno.
En definitiva, tiene por finalidad declarar la calidad de acreedor de los peticionantes con relación al deudor y frente a los demás acreedores, fijando la posición relativa entre ellos, para otorgarles el derecho a participar en el acuerdo (en caso de concurso preventivo) y en el cobro del dividendo falencial que les corresponda en la distribución con arreglo a su graduación (en hipótesis de quiebra).
A través de la verificación se tiende a comprobar la existencia y monto de los créditos, (además de la graduación privilegiados).
¿OBLIGACION O CARGA DE VERIFICAR?
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Los acreedores deben requerir verificación para poder participar en los procesos concursales. Es una CARGA que tienen para ejercer los derechos de voto o de derecho al dividendo. Se los llama concurrente.
• ¿Qué sucede con los que no solicitan verificación o no concurrentes?
Se debe distinguir:
a) En el concurso preventivo: si no verifican pueden luego de concluido el proceso seguir con sus acciones individuales pero con una valla insalvable: el art.56 estableció la prescripción concursal de dos años, por lo que si transcurre ese plazo de 2 años desde la presentación concursal perderá chances de ser reconocido. En la práctica, ningún concurso preventivo se concluye antes de los dos años, de ahí la importancia de verificar el crédito.
b) En la quiebra, también pueden iniciar sus acciones luego de concluido el proceso y sin el término de prescripción acotada de 2 años, pues rigen los plazos de prescripción ordinarios. La dilatación en su finalización impone la misma reserva que hicimos anteriormente.
3.1.1- Créditos de causa y título
anterior.
El principio general TODOS los acreedores por causa o título anterior a la PRESENTACIÓN concursal pueden presentar sus pedidos de verificación.
Causa o título anterior: si ambos son anteriores no hay problema y pueden verificar. Si el título es de fecha posterior a la presentación y la causa es anterior a la presentación: cae bajo los efectos concursales. No puede existir un acreedor con título anterior al concurso pero de causa posterior: esto es imposible lógicamente.
En definitiva, para que quede fuera de este proceso concursal es necesario que causa y título sean de fecha posterior
¿Ante quién se presenta la verificación? ante el síndico (ver inciso 3° art.14 LCQ). Es una etapa extrajudicial. Deben recordar que la sentencia de apertura del concurso, o la declaración de quiebra fija una especie de cronograma de fecha, entre las que se incluye el plazo que contamos para verificar ante el síndico.
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3.1.2- Requisitos del pedido
verificatorio
1) Debe indicar montos, causa y privilegios. Es carga de todo acreedor determinar el monto de la pretensión verificatoria. De la misma manera, en cuanto a los intereses, debe estarse siempre a lo solicitado en el pedido de verificación, pues constituye el límite que condiciona no sólo el consejo del síndico, sino también las facultades del juez.
Respecto de los intereses, en cuanto a la facultad judicial de morigerarlos, se reconoce que tal prerrogativa puede ser incluso ejercida de oficio, cuando trata de créditos fiscales y la tasa de interés establecida resulta abusiva y contraria a las buenas costumbres.
2) Debe justificar causalmente el origen del crédito.
3) Personería: la legitimación procesal para solicitar la verificación, constituye una exigencia ineludible. Para verificar la regularidad en la personería se debe acudir a las leyes procesales locales. En caso de sociedad, por ejemplo, los distintos actos societarios que derivaron en el nombramiento del representante legal.
4) Por escrito
5) En duplicado
6) Acompañando títulos justificativos en 2 copias firmadas
7) Constituir domicilio
8) Los originales se acompañan pero el síndico los devuelve. Los puede requerir cuando crea conveniente.
3.1.3- Efectos
La presentación solicitando la verificación de créditos tiene los mismos efectos que una demanda judicial, pues interrumpe la prescripción (se extiende hasta la finalización del concurso o quiebra) e impide la caducidad del derecho y de la instancia.
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3.1.4- Arancel
La ley 24.522 estableció que este arancel está destinado a cubrir los gastos del proceso verificatorio, la investigación respectiva, la confección de los informes del síndico, con cargo de oportuna rendición de cuentas.
La LCQ expresa en el artículo 32 que la suma pagada por el arancel se sumará a dicho crédito (se entiende el crédito que se peticiona incluir en el pasivo judicial).
Con relación a este aspecto, la doctrina ha establecido que los $50 del arancel deben sumarse al crédito sólo en el caso en que el mismo resulte verificado. En caso contrario, el importe quedará a favor del concurso, perdiéndolo el acreedor.
Su no pago obsta a la verificación del crédito, aunque es impugnable mediante el incidente de revisión legislado en el art. 37 LCQ, en tanto se trata de un supuesto asimilable al del crédito declarado inadmisible.
Exclusiones:
i) créditos laborales y
ii) créditos menores a $1.000.
Estos no pagan y no se requiere para ello declaración judicial.
3.1.5- Verificaciones especiales
• CRÉDITOS PRIVILEGIADOS: respecto de los acreedores con garantía real, no están exceptuados de verificar, debiendo denunciar la existencia del privilegio. Se está persiguiendo no sólo el reconocimiento de la calidad de acreedor, sino fundamentalmente el rango de incorporación al pasivo, lo que estará dado por la graduación del crédito. En efecto, si el acreedor hubiese omitido el carácter del crédito (común o privilegiado), el juez, al momento de resolver la incorporación de tal acreencia al pasivo concursal, debe admitirlo como quirografario. Se sostiene que existe una renuncia implícita al privilegio.
Excepciones.
a) Créditos de naturaleza laboral, en razón de su carácter especial y su particular modo de renunciabilidad.
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b) En algunos casos se admitió que el acreedor complete su pedido de verificación originariamente incompleto, hasta el último día en que se puede verificar ante el síndico.
• CRÉDITOS FISCALES: este tema es uno de los que más controversia trae al momento de las verificaciones. El fisco no está eximido de su obligación de verificar. En algunos casos se ha sostenido que son insuficientes las meras certificaciones de deuda, y el fisco debe aportar la documentación probatoria de los créditos que invoca. También se ha sostenido que no basta para verificar el crédito, acompañar sólo las sentencias dictadas en los procesos ejecutivos.
La verificación de créditos por Organismos Fiscales debe cumplir con todos los recaudos exigibles a cualquier acreedor, por lo que los mismos están compelidos a acompañar la documentación probatoria de los créditos que pretenden insinuar, no bastando la presentación de certificaciones de deuda o simples reflejos de pantalla, ya que no se trata de un juicio de ejecución, sino de un proceso universal que requiere demostración causal. La causa de los créditos debe acreditarse mediante registros o constancias que demuestren la configuración del hecho imponible, no bastando la certificación de deuda o reflejos de pantalla los que, podrán acreditar su contenido, más no la causa del deber (C.C. 2da. Córdoba, "COOPERATIVA AGRICOLA GANADERA Y DE CONSUMO ONCATIVO LTDA. QUIEBRA PEDIDA SIMPLE. RECURSO DE REVISION DE A.F.I.P.”)
Con relación a los reflejos de pantallas, también se dijo que por sí mismos acreditan la existencia del crédito, salvo la prueba que puede hacer el contribuyente alegando y demostrando la falta de coincidencia entre el reflejo de pantalla y la declaración jurada original, de la cual él tiene o debe tener siempre un ejemplar en soporte papel. No reconocerles esta eficacia importaría en la práctica dejar al Fisco desprovisto de prueba en los casos en que el contribuyente hubiese optado por la presentación de la declaración jurada por vía informática, una de las alternativas que la ley prevé para la determinación de la obligación tributaria. C.C. 3ra., Sentencia 104 de fecha 25.09.2008, "TIFEC SOCIEDAD ANÓNIMA INDUSTRIAL COMERCIAL Y FINANCIERA – GRAN CONCURSO PREVENTIVO – RECURSO DE REVISIÓN INICIADO POR: AFIP (EXPTE. N° 590443/36)"
Sin dudas, la casuística en el tema es importante, y debemos estudiar cada caso de verificación de créditos fiscales con detenimiento y tratando de entrelazar los principios de ambas disciplinas jurídicas.
• PAGARÉ Y CHEQUES: En los casos Translinea (LL1980‐A,332) y Difry (ED 88‐583) la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Comercio decidió que el solicitante de verificación en el concurso, con fundamento en estos instrumentos privados, deberá declarar y probar la causa, esto es, las circunstancias determinantes del acto cambiario originario o derivado. Fundamento: evitar la “invención” de acreedores mediante el simple
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trámite de otorgarles un pagaré o un cheque. La rigidez de estos plenarios se ha ido morigerando con el transcurso del tiempo, requiriendo una razonable complementación probatoria respecto de aquellos títulos. En este sentido, es posible encontrar fallos que en la actualidad, se pronuncia de la siguiente manera respecto al tema:
La exigencia impuesta por el fallo plenario: "Translinea S.A. c/Electrodinie S.A.", del 26.12.1979, lo ha sido como consecuencia del mal uso que se hacía de ciertos títulos de crédito, los cuales eran creados por el propio deudor concursado, naturalmente en concilio fraudulento con el falso acreedor para engrosar falsamente el pasivo concursal con el claro propósito de manipular las mayorías exigidas por la ley para aprobar la propuesta concordataria. Esta Alzada concuerda con lo que fuera expuesto por el Sr. juez en su pronunciamiento, en el sentido de que queda descartada totalmente la hipótesis de un posible concilio fraudulento entre acreedor y fallido.
Las explicaciones brindadas por el incidentista, así como la prueba testimonial producida a fs. 23/26 resultan suficientes, para considerar debidamente acreditadas la existencia y causa del crédito reclamado, entendida en el caso como el negocio en virtud del cual Lanzos adquirió el pagaré de parte de su beneficiario directo CNCom., sala C, "PEREZ FERNANDEZ S/ INCIDENTE POR LANZOS DIEGO ESTEBAN S/ incidente de revisión", Expediente Nº 32148.06, Buenos Aires, 7 de abril de 2009.
• SENTENCIA DEFINITIVA EN JUICIOS DE CONOCIMIENTOS: en la actualidad, se acepta que la sentencia dictada en proceso de conocimiento es título hábil para verificar el crédito en ella reconocido; ni el síndico ni el juez concursal pueden cuestionar su contenido; salvo que probare que existe cosa juzgada fraudulenta o exorbitancia de ella en relación a las reglas concursales.
• CRÉDITOS DERIVADOS DE TÍTULOS, DEBENTURES, OBLIGACIONES NEGOCIALES, ETC: art.32 bis LCQ fija alguna regla especial en estos supuestos: puede ser solicitada por el fiduciario designado en la emisión de estos títulos o por aquel que se lo haya investido de legitimación. No se exigirá ratificación ni otros poderes.
• OTROS CASOS:
Obligaciones de hacer: deben concurrir a verificar sus créditos. Se acepta en general que los acreedores con boleta de compra venta requieran pretendan la obligación de escriturar sin que se aplique los efectos de la conversión de deuda (art.19 2º Párr. LCQ).
Garantes de obligaciones del concursado frente a terceros: verifican con carácter eventual.
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Los créditos sometidos a condición suspensiva también deben verificar.
Los acreedores que reclamen la restitución de las cosas entregadas al concursado por un título que no transmitía el derecho de propiedad no tienen la obligación de verificar.
3.1.6- Facultades de información
El síndico debe dictaminar sobre las circunstancias que hagan a la procedencia o no de la pretensión esgrimida por el acreedor verificante, pero no es un contradictor de éste, ya que su tarea consiste en obtener el máximo de información para la emisión fundada de su opinión.
Es función de la sindicatura la de investigar la legitimidad y preferencia de los créditos que corresponden a los acreedores concursales, teniendo en cuenta que el trámite de la verificación de créditos no se reduce a la mera comprobación del carácter que reviste la obligada sino a investigar la causa de la obligación que da lugar al crédito pretendido.
En la verificación tempestiva de créditos el síndico no sustituye ni al deudor ni a los acreedores, ya que a unos y otros la ley les reconoce posibilidad individual de actuación debiendo, como órgano procesal, limitar su participación al auxilio de la judicatura que, como tal, debe emitir un dictamen imparcial (en el informe individual) para que el juez resuelva.
Remito en lo demás a la lectura del art.33 LCQ.
El art.9 de la ley 26.684 agregó un tercer párrafo al art.34 de la LCQ que reza de la siguiente manera
“Los trabajadores de la concursada que no tuvieren el carácter de acreedores tendrán derecho a revisar los legajos y ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados.”
Entiende el Dr. JUNYENT BAS, que no se trataría de que cada trabajador pueda revisar los legajos de los distintos acreedores que se presentes a verificar ante el síndico, sino de que conozcan cual es el pasivo insinuado (Semanario Jurídico especial Nº20, pág.8). De todos modos, y más allá de esta crítica puntual, parecería que la ley ha privilegiado el anoticiamiento amplio de los trabajadores, con facultad incluso de revisar los legajos, lo que no es poco decir, mas ante un concurso de importancia.
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3.1.7- Período de observaciones
Durante los diez días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho podrán concurrir al domicilio del síndico, a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes. Dichas impugnaciones deberán ser acompañadas de dos copias y se agregarán al legajo correspondiente, entregando el síndico al interesado constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la presentación. Dentro de las cuarenta y ocho horas de vencido el plazo previsto en el párrafo anterior, el síndico presentará al juzgado un juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto en el artículo 279.
La importancia de la observación está dada pues ello ha conducido a considerar a esa observación del crédito pretendido como un requisito de procedencia de la revisión (art.37 LCQ). Interpretándose que cualquiera de los sujetos del proceso está legitimado para intentar la revisión siempre que haya mediado una observación o cuestionamiento aunque ella proviniese de cualquier otro sujeto, inclusive de la decisión oficiosa del juez.
La ley 26.684 ha facultado a los trabajadores a informarse y revisar los legajos, aunque no para observar los créditos de los acreedores insinuantes. En este sentido, parece cierto que carecen de legitimación los trabajadores no acreedores, pero nada obsta para que lo hagan los trabajadores que solicitaron su verificación de créditos o continúan los juicios en sede laboral. Sin embargo, entendemos que si el trabajador no acreedor efectúa algún tipo de manifestación o denuncia respecto de algún crédito, el síndico debería analizar dicha cuestión en su informe individual
…tanto los acreedores que hubieren concretado su pedido verificatorio ante el síndico, como aquél que ejerció la opción de continuar con el juicio de conocimiento abierto contra el concursado y pendiente de trámite, en los términos previstos por la LCQ: 21, 2°, o el que debió proseguir con el trámite ante el juez natural por formar parte el concursado de un litis consorcio pasivo necesario (inc. 3°), se encuentran en un plano de igualdad a los efectos que aquí interesan, y deben ser considerados insinuantes "tempestivos"…(CNCom., sala D, CAMISUR SA s/ concurso preventivo s/ queja, 27/09/2006)
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3.1.8- Informe individual
Con los legajos que acompañó el deudor al momento de su presentación concursal (si el acreedor no fue denunciado por el deudor, se crea un nuevo legajo), los pedidos de verificación y las eventuales observaciones, se forma un legajo por cada acreedor donde el síndico va a dictaminar.
Dos aclaraciones:
i) la denuncia del deudor tiene valor probatorio presuncional respecto del reconocimiento del crédito, y
ii) se debe tener en cuenta que el dictamen del síndico carece de carácter vinculante para el juez concursal. El síndico se limita a dar su parecer sobre la procedencia o improcedencia de los pedidos de verificación pero carece de potestad decisoria; por otra parte, incita al órgano jurisdiccional, el cual debe resolver en forma expresa, aun cuando la opinión adversa del funcionario concursal no haya sido impugnada.
En el plazo de veinte días, una vez vencido el plazo para observar, el síndico deberá redactar un informe sobre cada solicitud de verificación en particular, el que deberá ser presentado al juzgado. Debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio real y el constituido, monto y causa del crédito, privilegio y garantías invocados; además, debe reseñar la información obtenida, las observaciones que hubieran recibido las solicitudes, por parte del deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio.
También debe acompañar una copia, que se glosa al legajo a que se refiere el artículo 279, la cual debe quedar a disposición permanente de los interesados.
3.1.9-Resolución judicial sobre los
créditos
Dentro de los diez días de presentado el informe por parte del síndico, el juez decidirá sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores.
El crédito o privilegio no observados por el síndico, el deudor o los acreedores es declarado verificado, si el juez lo estima procedente.
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Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio. Informa la norma mencionada que estas resoluciones son definitivas a los fines del cómputo en la evaluación de mayorías y base del acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
3.1.10- Cosa juzgada
La sentencia verificatoria dentro del proceso concursal constituye una verdadera sentencia definitiva que, como tal, debe ser fundamentada, habida cuenta que el análisis que efectúe el magistrado sobre las razones que lo llevan a receptar las impugnaciones u observaciones configura la base sobre la cual podrá el interesado ejercer su derecho a peticionar la revisión.
Cuando no existieron observaciones y el síndico aconsejó reconocer el crédito y el juez no pone reparos respecto del mismo, la resolución produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.
Si el crédito se declaró admisible o inadmisible adquiere el carácter de cosa juzgada si no se revisa el mismo dentro de los 20 días subsiguientes a la salida de la resolución de verificación de créditos, también salvo dolo.
3.1.11- Revisión
La sentencia de verificación de créditos no es susceptible de apelación. Solo se la puede controvertir a través de las vía concursales prevista (art.37 y 38LCQ).
En caso de crédito declarado admisible o inadmisible se puede interponer el recurso de revisión en contra de la sentencia de verificación. Lo puede hacer el deudor o los acreedores. Hay discusión en la doctrina respecto a la posibilidad del síndico, aunque mayoritariamente se lo admite.
El plazo para revisar es de 20 días. Caso contrario adquiere firmeza la sentencia de verificación.
Trámite que se le asigna: incidental, de acuerdo a los arts.280 y ss LCQ. O sea es un expediente desprendido del principal o que tramita por cuerda separada.
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3.1.12- Invocación de dolo
El crédito verificado o el declarado admisible o inadmisible luego de transcurrido los 20 días de la revisión adquieren el carácter de cosa juzgada material, salvo dolo.
El dolo hace referencia a la utilización de las formas procesales para lograr un pronunciamiento judicial fraudulento.
• Plazo para interponerlo: 90 días desde la resolución de verificación (plazo de caducidad).
El efecto de la interposición no altera el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo (Recomiendo la lectura del art.58 LCQ)
• Trámite: juicio ordinario ante el juez concursal.
Legitimados: concursado o cualquier acreedor. Rivera sostiene que el síndico carece de legitimación.( Rivera, 2003, Instituciones de Derecho Concursal, T. I , pág. 373)
3.1.13- Verificación tardía
¿Qué sucede si un acreedor no pudo verificar tempestivamente al síndico? Lo puede hacer judicialmente, a través del incidente de verificación tardía, tramitándose conforme el art.280 y ss. LCQ.
Partes: acreedor y concursado. El síndico emite un informe luego de producida la prueba (ver art.56). En el caso de quiebra, el síndico es parte, pero en el concurso sólo emite un informe.
Costas: en general se imponen al acreedor tardío con alguna salvedad en caso de oposición infundada del deudor.
La sentencia es apelable y el proceso está sometido a la caducidad del art.277 LCQ (3 meses).
También el acreedor puede iniciar la acción individual cuando se ha concluido el concurso (coordinar arts.56 6º párr. y 59 1º párr. LCQ). La acción individual es la que corresponde según la naturaleza del crédito. La sentencia no es ejecutable sino que se limita a incorporar al acreedor al pasivo concursal con las limitaciones del art.58 LCQ.
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Rivera (2003, T I, p.485 y ss.) y Heredia (2000/2002, T II, p.240 y ss.) consideran que tanto uno como otro caso deben tramitarse ante el juez concursal.
3.1.14- Prescripción concursal
El plazo de prescripción para las presentaciones tardía es de 2 años en el concurso preventivo (art.56 LCQ). Se exceptúa el caso de sentencia obtenida por la continuación del juicio ante el juez originario, pues si no obstante haber excedido este plazo, se puede deducir el correspondiente incidente dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia.
La finalidad es cristalizar el pasivo concursal. No se aplica de oficio, sino que debe ser alegado por el concursado.
No se aplica al caso de quiebra o del Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
3.2-Fuero de atracción El nuevo art.21 según ley 26.086 establece:
Juicios contra el concursado. La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos.
Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:
1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales;
2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes;
3. Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario.
En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se
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funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley.
En los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. La sentencia que se dicte en los mismos valdrá como título verificatorio en el concurso.
En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio.
3.2.1- Definición.
El fuero de atracción es una figura jurídica de orden público cuya función es reglar en forma excepcional la competencia, con el objeto de materializar el principio de universalidad.
En el art.21 se regulan los juicios contra el concursado, y se establecen los siguientes efectos:
• Suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial por causa o título anterior.
• Fuero de atracción al juzgado concursal.
• Prohibición de interponer nuevas acciones con fundamento en causa o títulos anteriores a la presentación.
¿Desde cuándo se desencadenan los efectos del fuero de atracción?
Rouillon entiende que los efectos comienzan con la última publicación, interpretación que resguarda los derechos de los terceros.( Rouillon, A.N., pág.89 y ss)
Los actos procesales llevados a cabo entre la presentación concursal y la primera (o última según Rouillon) publicación de edictos son plenamente válidos; salvo que los actos caigan bajo la órbita del art.16 LCQ como especialmente prohibidos; en cuyo caso el acto es inoponible a la masa.
¿Y cuándo concluye? el fuero de atracción concluye con la terminación del procedimiento concursal, esto es, con el cumplimiento del acuerdo preventivo, perdurando después de la homologación y de la conclusión
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(art. 59). Concluido el fuero de atracción, el juicio atraído debe ser devuelto al magistrado anteriormente interviniente.
Se deben distinguir dos aspectos de la suspensión en el concurso preventivo y el fuero de atracción corresponde indagar dos aspectos:
i) Aspecto subjetivo:
1. opera únicamente respecto de aquellos procesos que tienen al concursado como demandado.
2. si el concursado es sujeto pasivo de una acción por vía de reconvención, resulta procedente el fuero de atracción.
3. se extiende al concursado litisconsorte pasivo voluntario (la ley prevé el pasivo necesario en el punto 3).
4. Indiferencia de la naturaleza de la parte actora: puede haber demando el Estado, y este radicado o no en la justicia federal u ordinaria.
ii) Aspecto objetivo:
a) La suspensión y radicación de juicios en sede concursal alcanza a todos los juicios de CONTENIDO PATRIMONIAL: son aquellos juicios cuyo objetivo es la obtención de algún beneficio patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los acreedores.
b) El crédito reclamado sea de causa y título anterior a la presentación del deudor solicitando la convocatoria. Si el título es de fecha posterior y la causa es anterior a la presentación: cae bajo los efectos concursales. Para que quede fuera es necesario que causa y título sean de fecha posterior.
c) El acreedor tiene dos opciones: 1) continúa el proceso de conocimiento, o 2) verifica en los términos del art. 32. En este caso el juicio queda suspendido, con los efectos de un desistimiento de la acción (no del derecho), sin que sea exigencia la previa conformidad de la parte contraria, y sin incurrir en costas por ello.
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3.2.2- Radicación de acciones.
Principio general
El principio general asentado en la ley concursal es que todas las causas por causa o título anterior a la presentación concursal deben radicarse ante el juzgado concursal (por ej: procesos ejecutivos). Sin embargo, este desplazamiento en la competencia originaria sufre importantes excepciones, a tal punto que se ha llegado a decir que por esta vía se ha vaciado de contenido el instituto mismo:
3.2.3- Excepciones
a) Procesos de expropiación, ya sea que tramite ante la justicia federal o ante la justicia ordinaria.
b) Juicios fundados en las relaciones de familia: la acción de divorcio; el juicio de adopción; el de reconocimiento o impugnación de filiación; la rendición de cuentas por razones familiares; los juicios fundados en la legítima; etc. También, el juicio de alimentos y el proceso de liquidación de la sociedad conyugal (el síndico no puede iniciar un incidente de liquidación de sociedad conyugal en el concurso).
c) Procesos de conocimiento en trámite: puedan continuarse a opción del actor, pero sustrayéndolos ‐por la fuerza de la misma opción‐ del fuero de atracción concursal.
d) Procesos en los que el concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario.
e) Otras excepciones al fuero de atracción:
I. Ejecuciones por remate no judicial: no están alcanzadas por el fuero de atracción del concurso preventivo o quiebra, sin perjuicio del cumplimiento de la rendición de cuentas a la que hace referencia tal norma.
II. Procedimientos administrativos o fiscales: es doctrina de la CSJN entender su exclusión. Excepción a lo anterior es, sin embargo, el caso en que el organismo recaudador se hubiera presentado a verificar su crédito, pues no puede admitirse la existencia de dos procedimientos con el mismo objeto.
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3.2.4- Ejecuciones hipotecarias y
prendarias
Ejecuciones de garantías reales: la actual redacción terminó con los conflictos interpretativos de la ley 24.522: NO SE ATRAEN AL CONCURSO. En el anterior régimen existía divergencia interpretativa respecto de esta clase de procesos ejecutivos. La ley 26.086 siguió el criterio de la CSJN.
Entre la fecha de la publicación de edictos que notifica la apertura del concurso preventivo y la fecha de presentación del pedido de verificación de crédito por parte del acreedor hipotecario, prendario o muñido de otra garantía real, solamente se suspenden los actos de ejecución forzada, por lo que en ese lapso ningún inconveniente existe para continuar con el trámite de las ejecuciones respectivas. No es necesario esperar el resultado de la insinuación.
Una vez que el acreedor presenta su pedido de verificación de crédito, la ejecución en trámite continúa sin atracción y sin limitación alguna su curso normal, y pueden ser iniciadas ex novo nuevas ejecuciones por garantías reales.
3.2.5- Juicios laborales.
Se equiparan los efectos con el supuesto visto respecto de los procesos de conocimiento, y por lo tanto quedan excluidos de los efectos del fuero de atracción.
Luego estudiaremos la posibilidad de interponer nuevas acciones.
3.2.6- Pronto pago
El art.16 fue reformado por la ley 26.684. Por lo tanto, en su redacción establece:
Pronto pago de créditos laborales. Dentro del plazo de diez (10) días de emitido el informe que establece el artículo 14 inciso 11), el juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132 bis, 212, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los artículos 1º y 2º de la ley
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25.323; en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el artículo 44 y 45 de la ley 25.345; en el artículo 52 de la ley 23.551; y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el artículo 14 inciso 11), no es necesaria la verificación del crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo.
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
En todos los casos la decisión será apelable.
La resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
La que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
No se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el tres por ciento (3%) mensual del ingreso bruto de la concursada.
El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios, no pudiendo exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles.
Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
En el control e informe mensual, que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
El pronto pago es la vía especial que poseen los trabajadores para hacer efectivos anticipadamente sus créditos laborales, en razón del carácter alimentario de tales acreencias.
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Consiste estrictamente en una autorización extraordinaria de pago, en razón de que el concursado se encuentra, por disposición expresa de la ley, impedido de satisfacer deudas con causa u origen anterior al concurso.
En una palabra, se trata de una tutela legal diferenciada destinada a que el trabajador cobre su crédito, permitiendo que los acreedores laborales no se vean forzados, en razón del carácter alimentario de sus créditos, a esperar el trámite completo de la quiebra o el concurso preventivo para efectivizarlos, es decir, que estamos en presencia de un especial mecanismo instituido para la rápida cancelación de los créditos laborales.
Por ello, el juez concursal, al resolver favorablemente una petición de pronto pago laboral, en un concurso preventivo, está autorizando la cancelación anticipada de un crédito que integra la masa concursal, sin necesidad de aguardar el acuerdo concordatario.
De esta manera, como el derecho de pronto pago se manifiesta como una vía alternativa o sui generis de insinuación de créditos en el concurso, no requiere verificación ni sentencia previa Esto es, se alcanza la categoría de acreedor concursal por esta vía excepcional (7) o sumaria.
A partir de la reforma de 2006, a través de la ley 26.086, se distingue:
i) Pronto pago oficioso o automático.
ii) Pronto pago dispositivo o a instancia de parte interesada.
PRONTO PAGA OFICIOSO:
• Sentencia de apertura
Art. 14 inc. 11: Vista al síndico por 10 días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre:
a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor;
b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago;
• Resolución automática (art. 16): dentro del plazo de 10 días de emitido el informe, el Juez del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales, etc., que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
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PRONTO PAGO DISPOSITIVO
Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando:
1) Existiere duda sobre su origen o legitimidad,
2) Se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.
La ley 26.684 eliminó la referencia que había introducido la ley 26.086 respecto a la posibilidad de rechazo del pronto pago “cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado”, en clara alusión a los créditos provenientes de las relaciones de empleo informales y que con aquella redacción quedaban afuera de este beneficio. En la actualidad, un empleado no registrado puede solicitar el beneficio de pronto pago y su petición no se rechazará por el solo hecho de la falta de registración de la relación de empleo, aunque si se lo podrá rechazar por los otros motivos expuestos por la ley.
RUBROS COMPRENDIDOS EN EL PRONTO PAGO
1) Indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales
2) Y las previstas en los artículos 132 bis., 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la Ley Nº 20.744
3) Las indemnizaciones previstas en la Ley Nº 25.877
4) Indemnizaciones previstas en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 25.323
5) Indemnizaciones previstas en los artículos 8º, 9º, 10, 11 y 15 de la Ley Nº 24.013
6) Indemnizaciones previstas en el artículo 44 y 45 de la Ley Nº 25.345
7) Indemnizaciones previstas en el artículo 52 de la ley 23.551;
8) Y las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales.
Además, se fija un requisito adicional: que gocen de privilegio general o especial; y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del artículo 14.
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EFECTIVA PERCEPCIÓN DEL BENEFICIO
Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 3% mensual del ingreso bruto de la concursada.
• El síndico efectuará un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios.
• (art. 14 inc. 12). "El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales".
• En el control e informe mensual que la sindicatura deberá realizar, incluirá las modificaciones necesarias, si existen fondos líquidos disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
• La ley 26.684 ha incluido una limitación o tope máximo, que no se encontraba en el régimen anterior: no puede exceder cada pago individual en cada distribución un monto equivalente a cuatro (4) salarios mínimos vitales y móviles. En este sentido, el tope parece estar referido a cada distribución total (tope de 4 sueldos) que realice el síndico respecto de todos los trabajadores que solicitaron el pronto pago.
EFECTOS DE LA CONCESIÓN DE PRONTO PAGO
• Cosa juzgada material: la resolución judicial que admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal.
• Denegatoria: la que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural.
• Costas: no se impondrán costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de connivencia, temeridad o malicia.
SUPERPRONTO PAGO
Créditos alimentarios y contingencias de salud. La ley 26.684 ha incorporado el siguiente párrafo:
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Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras.
Aquí, la incipiente doctrina que se va generando a partir de la sanción de la ley 26.684 ya se encuentra debatiendo si este supuesto se trata de un caso de pronto pago especial; o bien si la ley ha querido incorporar el tema de los “acreedores involuntarios”1. El desandar propio de la novel ley, seguramente nos brindará la respuesta al interrogante, aunque se debe reconocer que una interpretación literal de la norma parece inclinarnos a sostener que esta especie de superpronto pago sólo podría ser otorgado “dentro del régimen de pronto pago”, tal como estableció la ley 26.684. El debate se encuentra abierto y al aguardo de respuestas.
3.2.7- Continuación de acciones
Pasamos ahora a tratar el tema de la continuación de las acciones en el concurso preventivo. Para ello, distinguiremos:
A) PROCESOS DE CONOCIMIENTO: SUS CARACTERÍSTICAS
1) son procesos que se hallan representado por una declaración de certeza acerca de la existencia o inexistencia del derecho pretendido por el actor. Se incluye a los juicios arbitrales.
2) Deben estar en trámite: presentada la demanda (en la ciudad de Bs. As. la mediación es una etapa previa, por lo que se entienden que hasta que no termina la misma no hay todavía juicio en trámite). No es necesaria su notificación. Al no estar en trámite no pueden ser continuados. Pero además, los procesos de conocimiento que no estuvieran en trámite, ya no pueden iniciarse por la prohibición de nueva acciones.
3) La opción de continuación del juicio o bien de verificar tempestivamente la hace el acreedor: la opción es definitiva. Si elige continuar el juicio, este no se suspende.
1 En doctrina, se llaman “acreedores involuntarios”, a los que se vincularon con la
concursada o fallida a través de una fuente obligacional no pactada o no contractual.
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4) Los restantes acreedores del deudor común no pueden tener ninguna injerencia en el juicio de conocimiento que se prosiga. La sentencia obtenida en el juicio de conocimiento no atraído y continuado debe ser objeto de verificación tardía, lo que más podría ser admitido es que con ocasión de dicha insinuación tardía los demás acreedores hicieran llegar al síndico las observaciones que tuvieran contra aquel crédito, a fin de que dicho funcionario las tenga en cuenta al tiempo de elaborar, después de concluido el período de prueba, el informe al que se refiere el art. 56 LCQ.
5) ¿Qué valor tiene la sentencia firme dictada en el proceso de conocimiento continuado? sentencia en el régimen actual no es ya un "pronunciamiento verificatorio" como en el anterior, sino que vale como "título verificatorio", o sea, como título que habilita la verificación tardía, lo que es distinto. El título que da lugar al pedido de verificación es el crédito, y no la sentencia que lo ha reconocido. La eficacia de la cosa juzgada material que de ellas emerge sólo opera directamente entre las partes, es decir, alcanza únicamente a quienes en ese carácter participaron.
6) art. 56 7° párr. LCQ: "Si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el art. 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia....".
7) ¿Tiene el juez concursal facultades para revisar el pronunciamiento dictado en el juicio de conocimiento continuado? es limitado. La CSJN dijo que lesiona la cosa juzgada y produce un menoscabo a los derechos de defensa en juicio y la propiedad el pronunciamiento que no hizo lugar al pedido de verificación del crédito fundado en una sentencia, no obstante en el proceso en el que se la dictó participaron todos los legitimados, incluyendo al síndico del concurso.
B. JUICIOS LABORALES
El art.21 LCQ habla en el inciso 2° de juicios laborales. La promoción postconcursal, ante el juez competente, de acciones laborales nuevas, se entiende que de causa o título anterior a la apertura del concurso, porque las de causa o título posterior no interesan a la convocatoria.
Obtenida sentencia firme en sede laboral, el crédito respectivo debe ser objeto de verificación tardía. Le es aplicable la prescripción bianual del art. 56.
Entonces el trabajador puede:
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‐ Interponer la nueva acción
‐ el pronto pago de su crédito
‐ verificar en los términos del art. 32 LCQ., o bien tardíamente. Si elige ésta, no puede interponer nueva acción.
C. PROHIBICIÓN DE NUEVAS ACCIONES
Finalmente, consideramos el último efecto regulado por nuestra ley. En la prohibición quedan alcanzados por igual los juicios de conocimiento y los procesos de ejecución.
Se exceptúan, por lo tanto pueden iniciar nuevas acciones relativas a:
1) expropiaciones,
2) procesos fundados en las relaciones de familia,
3) juicios laborales nuevos y
4) ejecuciones de garantías reales.
D. MEDIDAS CAUTELARES
Queda prohibida toda tutela precautoria, o se levanta la existente al tiempo de la apertura del concurso, en todos los juicios que resultan atraídos (vgr., ejecuciones simples), e igualmente en los procesos de conocimiento no atraídos que se continúan, en los juicios laborales que se prosiguen o se inician ex novo y en los procesos en los que el concursado es litisconsorte pasivo necesario.
Contrario sensu, las medidas cautelares se admiten:
a) en los procesos de expropiación;
b) en los juicios fundados en las relaciones de familia, salvo que incidan es aspectos patrimoniales del deudor alcanzados por los efectos del concurso; y
c) en las ejecuciones de garantías reales.
El momento en que deben levantarse las medidas trabadas es cuando se considerase "firme" el concurso preventivo, por no tener el deudor ya posibilidad de desistirlo de acuerdo con lo previsto por el art. 31.
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El juez competente para el levantamiento es el juez del concurso, pero habrá de pedir cooperación al otro magistrado.
3.2.8- Contratos con prestaciones
recíprocas pendientes
El art.20 LCQ establece que el deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Por lo tanto se está haciendo referencia a los contratos bilaterales en los que ambas partes tengan prestaciones que cumplir. Si sólo el concursado tiene que cumplir sus prestaciones y la contraparte ya cumplió la suya, al acreedor solo le resta verificar su crédito. Y si el concursado ya cumplió su prestación, debe exigir del tercero por la vía ordinaria que cumpla la que la corresponde.
Para continuar el contrato se requiere autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240.
La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo. Se está refiriendo al supuesto del art.463 C.Com. que admite la tradición simbólica con la entrega de la cosa al transportista, enervando los efectos del mismo y considerando que el comprador concursado no se ha realizado aquella tradición.
El tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los TREINTA (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.
3.2.9- Contratos de trabajo
La ley 24.522 incorporó un particular efecto a partir de la apertura del concurso preventivo, el cual dejaba sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de TRES (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor. Durante dicho plazo las relaciones laborales se regían por los contratos individuales y la Ley de Contrato de
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Trabajo. La concursada y la asociación sindical legitimada negociarían un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años. La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desestimiento firme imponía la finalización del convenio colectivo de crisis que fue acordado y se recuperaba la vigencia de los convenios colectivos respectivos.
Sin embargo, tal solución fue resistida por la doctrina laboralista, y tuvo eco con la sanción de la ley 26.684, que derogó todo el sistema referido a los contratos de trabajo y la suspensión de los convenios colectivos de trabajo, eliminando los párrafos 4º, 5º, 6º y 7ª del art.20 LCQ.
Por lo tanto, este sistema que procuraba una suspensión provisoria de ciertos efectos laborales ha quedado sin efecto.
3.2.10- Servicios públicos
No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso (art.20 último párrafo LCQ). Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.
En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.
Aquí la fecha de corte es la sentencia de apertura del concurso. Los servicios públicos que se presten con posterioridad a la apertura deben abonarse a sus vencimientos. La jurisprudencia ha hecho aplicación de este artículo con concepto amplio de servicio público, por ejemplo: energía, telefonía, gas, etc.
Bibliografía
utilizada en el Módulo 1 JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos Alberto (2003) “Ley de Concursos y Quiebras Comentada.” Tomos I y II. Buenos Aires. Lexis Nexis.
ROUILLON, Adolfo A.N. (2003) “Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522.” (13° edición) Buenos Aires .Astrea.
RIVERA, Julio César (2003) “Instituciones de Derecho Concursal.” T. I y II. Santa Fe, Rubinzal‐Culzoni.
MARTORELL, Ernesto Eduardo (1998/2003) “Tratado de Concursos y Quiebras.” Tomos I al IV. Buenos Aires. Depalma.
www.uesiglo21.edu.ar
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CONCURSO PREVENTIVO
PRESENTAC. CONC. PREV. (Art. 11)
RESOL. APERTURA
(Arts. 13 y 14)
EDICTOS (Arts. 27 y 28)
5 ó 20 días
5 días. 5 días.
20 días.
VERIFICACIÓN (Art.32)
10 días.
Impugnación y Observación (Art.34)
INF0RME INDIVIDUAL (Art. 35)
48 hs. (Art. 34 in fine)
20 días. 10 días.
SENT. VERIFICATORIA
(Art. 36)
10 días.
Prop. Categorización (Art.
41)
10 días.
INFORME GENERAL (Art. 39)
20 días. Revisión art.37
90 días.
ACCIÓN POR DOLO (Art. 38)
10 días.
Observaciones (Art. 39)
10 días.
RESOL. CATEGZAC. (Art. 42)
Notificación Ministerio Legis
90 a 120 días.
PERÍODO DE EXCLUSIVIDAD
5 días.
Audiencia Informativa
20 días.
Exteriorización Propuesta art.43. Incumplimiento: quiebra salvo
art.48
ACUERDO
(Período de Exclusividad)
(ACUERDO)
3 días.
Resol. Exist, Acuerdo (Art. 49)
Notificación Ministerio Legis
5 días
Impugnación (Art. 50)
NO OBTENCIÓN MAYORÍA
QUIEBRA INDIRECTA
10 días.
HOMOLOGACION (Arts, 51 y 52)
NO HOMOLOGACION
(Arts, 51)NULIDAD (Art. 60)
6 mesesResolución (Art. 61)
Verificación
tardía