MÉMOIRE - Centre Juridique Franco-Allemand
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MASTER II CONTRATS PUBLICS & PARTENARIATS – 2012/2013
UNIVERSITE MONTPELLIER 1 - FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE
LES AVANCES DANS LE CODE DES
MARCHES PUBLICS
Un exemple de contradiction de la règle du service fait
Kelly REFALLO
BNDPA 2013, MEM. 6
MÉMOIRE
SOUS LA DIRECTION DE MONSIEUR LE PROFESSEUR ETIENNE DOUAT
2
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© EDPA, 2013
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Liste des abreviations et sigles
BGCP : Décret relatif à la gestion budgétaire et à la comptabilité publique
CCAG : Cahier des clauses administratives générales
CCTP : Cahier des clauses techniques particulières
CE : Conseil d’Etat
CDBF : Cour de discipline budgétaire et financière
CJA : Code de justice administrative
DAJ : direction des affaires juridiques
HT : Hors taxe
OPR : Opérations préalables à la réception
PME : Petite ou moyenne entreprise
RAPO : Recours administratif préalable obligatoire
RGCP : Décret portant règlement général de la comptabilité publique
RPP : Responsabilité personnelle et pécuniaire
SBA : Small Business Act
TTC : Toutes taxes comprises
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Sommaire
Remerciements .................................................................... Erreur ! Signet non défini.
Liste des abréviations et sigles ....................................................................................... 1
Sommaire ....................................................................................................................... 2
Introduction ............................................................................................................. 4
A. Les acomptes ............................................................................................................ 8
1. Historique des acomptes .............................................................................................. 8
2. Les conditions .............................................................................................................. 9
B. Les avances ............................................................................................................ 11
1. Historique des avances .............................................................................................. 11
2. Problématique causée par le système du paiement par avances ................................ 13
Titre I, Une contradiction strico sensu. .................................................... 15
Chapitre 1. La règle du service fait : entre significations et implications ............... 15
Section 1. La règle du service fait : une obligation .............................................................. 16
A. Les conditions d’existence d’une dette publique : la signature et l’exécution du
contrat ............................................................................................................................... 16
B. L’obligation de paiement d’une dette publique : résultat de l’existence d’une dette
publique ............................................................................................................................. 21
Section 2. La règle du service fait : une interdiction ............................................................ 26
A. La responsabilité pécuniaire et personnelle du comptable public.......................... 26
B. La mise en jeu de la responsabilité personnelle et pécuniaire du comptable public
30
Chapitre 2. La conception restrictive de la règle du service fait et son
impact économique .............................................................................................................. 33
Section 1. Une interprétation stricte du service fait au nom du bon usage des deniers publics
.............................................................................................................................................. 33
A. Le service fait stricto sensu .................................................................................... 33
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B. Une nécessité apparente pour assurer une bonne utilisation des deniers publics .. 38
Section 2. Un impact économique négatif : la mise à l’écart des PME ................................ 41
A. Une protection du bon usage des deniers publics au détriment du principe de libre
accès à la commande publique .......................................................................................... 41
B. Une censure dans l’interprétation de la règle du service fait néfaste au bon usage
des deniers publics ............................................................................................................ 44
Titre II, Une compatibilité effective entre la règle du paiement
après service fait et les avances. ................................................................... 46
Chapitre 1. Le paiement de l’avance justifié par un service fait .............................. 46
Section 1. L’existence d’une contreprestation… .................................................................. 48
A. La soumission des avances à la TVA…................................................................. 48
B. … Révélatrice de l’existence d’un service fait ...................................................... 50
Section 2. … Conditionné par un assouplissement de la notion de service fait ................... 54
Chapitre 2. Un assouplissement compensé par des garanties .................................... 55
Section 1. Les conditions d’octroi des avances .................................................................... 55
A. Les garanties relatives au contrat ........................................................................... 56
B. Les garanties financières protectrices des deniers publics ..................................... 61
Section 2. Le maintien des garanties même en période exceptionnelle ............................... 63
A. Un nouvel assouplissement indispensable aux PME ............................................. 63
B. A nouvel assouplissement, nouvelle garantie ........................................................ 67
Conclusion .............................................................................................................. 70
Annexes .................................................................................................................... 78
Acte d’engagement ........................................................................................................... 78
Dossier de chantier ............................................................................................................ 84
Cahier des clauses administratives particulières ............................................................... 90
Bordereau de prix unitaires ............................................................................................. 108
Tableau prévisionnel ....................................................................................................... 112
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Introduction
L’article 1235 Code civil dispose que « tout payement suppose une dette : ce qui a été
payé sans être dû, est sujet à répétition. »
Cette disposition du Code civil, promulguée le 17 février 1804, est restée figée dans sa
rédaction issue du Code Napoléon. Cette règle, de droit privé, a largement inspiré le droit
public, notamment le droit de la comptabilité publique qui l’a transformé en une règle du
paiement après service fait selon laquelle une personne publique1, ne peut procéder à un
paiement qu’après que le service pour lequel elle paie ait été réalisé ou exécuté.
Sous l’impulsion de Joseph de Villèle (1773-1854) et l’aide technique de Charles-
Louis-Gaston, marquis d’Audiffret (1787-1878), est approuvée l’ordonnance royale du 14
septembre 1822, « pierre angulaire de la comptabilité publique »2 qui énonce, pour la
première fois, cette règle du paiement après service fait. L’article 10 de l’ordonnance impose,
en effet, aux comptables publics la fourniture de pièces justificatives de sorte que les mandats
de paiement doivent être accompagnés, pour les dépenses de matériel, de décomptes de
livraison, de règlement et de liquidation énonçant le service fait et la somme due pour à
compte ou pour solde.
Adoptée par la force des négociations et de luttes entre les anciens et les réformateurs,
cette ordonnance fut actualisée quelques années après. Ainsi, dans une période politique plus
favorable à l’exécution des principes budgétaires et comptables, ladite disposition a été
maintenue dans l’ordonnance de 18383 présentée au roi par son très humble, très obéissant et
très fidèle serviteur ministre secrétaire d’Etat des finances, Jean-Pierre Joseph Lacave
Laplagne4.
1 Cette personne publique peut être l’Etat ou ses établissements publics ainsi que les collectivités territoriales et
leurs établissements publics ou les groupements de collectivités (communauté d’agglomération, communauté de
communes, etc.) depuis la loi de décentralisation du 2 mars 1982. 2 Michel Bottin, « Villèle et le contrôle des dépenses publiques : l'ordonnance du 14 septembre 1822 », IGPDE,
2010 3 Article 65 de l’ordonnance du 31 mai 1838 portant règlement général sur la comptabilité publique
4 Rapport au roi sur l’ordonnance du 31 mai 1838
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En 1862, la règle du service fait est explicitement énoncée en ces termes : « Aucun
paiement ne peut être effectué qu’au véritable créancier justifiant de ses droits et pour
l’acquittement d’un service fait ».5
Un siècle plus tard, le décret n°62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement
général sur la comptabilité publique vient confirmer cette règle ancestrale dans plusieurs de
ses dispositions, notamment dans son article 33 selon lequel « sous réserve des exceptions
prévues par les lois et règlements, le paiement ne peut intervenir avant l’échéance de la
dette, l’exécution du service… », le paiement étant « l'acte par lequel une personne morale se
libère de sa dette ». Ces dispositions ont par ailleurs été reprises, mot pour mot, en 20126.
En droit de la comptabilité publique, l’existence et la perpétuelle réitération de cette
règle peut s’expliquer, notamment, par deux considérations.
La première considération tient à la protection des deniers publics. Comme le
rappelle fort justement Marcel Merle7, les dépenses sont réalisées au moyen des recettes et
celles-ci sont « en majeure partie prélevées sur le patrimoine des particuliers par le
mécanisme de l’impôt. Elles doivent donc correspondre à des dépenses réalisées dans l’intérêt
général et non dans un intérêt particulier »8 et en conséquence exister avant tout paiement.
La seconde considération tient en la possibilité pour la personne publique de
détenir un moyen de pression à l’encontre de son cocontractant.
« L’exécution préalable du service permet de constituer entre les mains de
l’Administration un gage qui la prémunit contre un tel risque. »9 Le fait de ne procéder au
paiement qu’après exécution de la prestation contractuelle constitue en effet un moyen de
5 Article 10 du décret du 31 mai 1862 portant nouveau règlement général sur la comptabilité publique, Recueil
Duvergier, p.310 6 Article 33 du décret n°2012-1246 relatif à la gestion budgétaire et la comptabilité publique du 7 nov. 2012
7 Marcel-Louis Merle (1923-2003). Devenu docteur en droit en 1948 avec une thèse sur « le procès de
Nuremberg et le châtiment des grands criminels de guerre », il fut également diplômé de l’Ecole libre des
sciences politiques. Agrégé de droit public en 1950, il enseigna notamment à l’IEP de Paris et à l’ENA. Il fut
également expert auprès des Nations Unies, vice président de l’Association internationale de science politique et
auteur de nombreux ouvrages et articles. 8 Marcel Merle, « La règle du paiement après service fait », Revue de science et de législation financière, 1950,
p. 431 9 Marcel Merle, art. préc. p.433
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pression particulièrement efficace pour la personne publique à l’encontre de son partenaire
(entrepreneur, fournisseur, agent public). La personne publique doit donc exiger que la
prestation contractuelle soit exécutée a priori et, qui plus est, dans le respect des dispositions
contractuelles.
Paradoxalement, bien que consacrée, confirmée et brandie par les décrets successifs
depuis près de deux cents ans, la règle du paiement après service fait ne jouit pas d’une
définition claire et définitive. C’est pourquoi Paul Amselek en parle comme d’une « fausse
notion claire » ou comme d’une « institution financière en clair-obscur »10
.
Bien que « clair-obscur », Paul Amselek a su définir cette règle. Selon lui, il s’agit
d’une règle de la comptabilité publique qui « interdit les paiements de dépenses
publiques avant que les bénéficiaires aient exécuté les prestations qui en sont les
contreparties. »11
Cela signifie que la créance du partenaire doit être non seulement née mais
également échue et exigible.
Cette règle permet ainsi de censurer ou d’encadrer des pratiques qui pourraient mettre
en péril la bonne utilisation des deniers publics ; ces pratiques pouvant notamment consister
dans le fait d’accorder des acomptes ou des avances au partenaire de l’Administration.
Les acomptes et les avances sont des techniques de financement par l’Administration
qui sont notamment prévues par le Code des marchés publics. Nous allons, en effet, nous
limiter aux dépenses engagées par l’Administration dans le cadre des marchés publics et ne
pas envisager la question de la règle du paiement après service fait dans le cadre d’autres
contrats de la commande publique ou dans le cadre des dépenses de personnel c’est-à-dire
dans le cadre de la fonction publique.12
10
Paul Amselek, Etudes de droit public, Editions Panthéon Assas, 2009, p.483 11
Paul Amselek, op. cit., p.485 12
En droit de la fonction publique, cette règle du paiement après service fait est appelée « règle du traitement
après service fait ». La règle est issue du décret du 31 ai 1862 et appliquée avec constance par le Conseil d’Etat
depuis 1933 (CE, Ass., 7 avril 1933, Deberles c/ Commune d’Haillicourt). Le service fait implique d’une que le
fonctionnaire doit effectuer ses obligations de service et d’autre part, que le service doit être correctement fait
(loi n°77-826 du 22 juillet 1977, JO du 23 juillet 1977 page 3892). Cette règle du traitement après service fait
admet des dérogations en ce que le fonctionnaire peut continuer à percevoir son traitement durant ses congés et
même lorsqu’il fait l’objet d’une mesure de suspension.
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Ce financement par l’Administration s’explique par le fait que rares sont, en pratique,
les titulaires de marchés13
qui ont les fonds propres (argent apporté par les actionnaires à la
société) ou les quasi fonds propres (titres et créances s’apparentant aux capitaux propres d’une
entreprise c’est-à-dire émis ou créés par l’entreprise) nécessaires pour prendre en charge les
dépenses découlant de l’exécution du marché (dépenses de personnel, dépenses de matériel,
assurances, impôts et taxes directs dus pour la réalisation des ouvrages, etc.). Ces entreprises
doivent donc en passer par l’endettement.
La dette cédée Dailly (ou cession de créances Dailly) est la source de financement la
plus répandue car le risque supporté par le débiteur est faible. Créée par la « loi Dailly »14
, il
s’agit d’une technique qui consiste pour le titulaire à céder la créance qu’il détient sur un
pouvoir adjudicateur à un établissement de crédit ou à un fournisseur pour obtenir des
liquidités (un prêt) ou des fournitures. Les conditions de sa mise en œuvre sont prévues par les
articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier complétés par l’article 106 du
Code des marchés publics15
.
Pour les marchés publics locaux, le crédit d’équipement des petites et moyennes
entreprises (CEPME)16
octroie des crédits à des taux préférentiels aux PME. L’article 111 du
Code des marchés publics dispose que « lorsqu'OSEO BDPME envisage d'accorder des
avances de trésorerie au bénéfice des titulaires des marchés soumis aux dispositions du
présent code ou au bénéfice de leurs sous-traitants ayant droit au paiement direct, il peut
obtenir du pouvoir adjudicateur toute pièce justificative validant l'existence de la créance
financée. » OSEO BDPME participe donc au financement des marchés publics et par
extension, au financement de la commande publique.
13
Le titulaire est l’opérateur économique qui conclut le marché avec le représentant du pouvoir adjudicateur. En
cas de groupement des opérateurs économiques, le « titulaire » désigne le groupement, représenté par son
mandataire. 14
Loi n°81-1 du 2 janvier 1981 dite « loi Dailly » en référence au sénateur initiateur de la loi modifiée par la loi
n°84-4 du 24 janvier 1984 15
Direction des affaires juridiques, « La cession de créances issues d’un marché public », Le moniteur, 23
novembre 2012, p.29 16
Le crédit d’équipement des petites et moyennes entreprises a été créé par le décret n°80-1077 du 23 décembre
1980 approuvant les statuts de la société dite Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises, modifié
par le décret no 84-494 du 12 juin 1984. Son ancêtre est la caisse nationale des marchés de l’Etat qui avait été
créée par le Front populaire en 1936.
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Cependant, l’inconvénient principal du recours au crédit pour le titulaire du marché est
qu’il a un coût (les intérêts à rembourser au créancier). Il est donc plus intéressant pour le
titulaire de demander ou d’exiger, sous certaines conditions, au pouvoir adjudicateur de lui
octroyer un acompte (A) et / ou une avance (B).
A. Les acomptes
Les acomptes sont un mécanisme par lequel le titulaire du marché public peut exiger
du pouvoir adjudicateur le paiement d’un acompte dès lors qu’il a exécuté une partie des
prestations contractuellement prévues.
1. L’historique des acomptes
Le paiement par acompte a été instauré par l’ordonnance du 31 mai 1862 qui prévoit
que : « Aucun marché, aucune convention pour travaux et fournitures ne doit stipuler
d’acomptes que pour un service fait. Les acomptes ne doivent pas excéder les cinq sixièmes
des droits constatés par pièces régulières présentant le décompte du service fait, à moins que
des règlements spéciaux n’aient exceptionnellement déterminé une autre limite. »17
.
Tel qu’il découle des dispositions de l’ordonnance du 31 mai 1862, l’acompte est
facultatif. Il ne s’agit, à cette époque, que d’une faveur à laquelle le pouvoir adjudicateur peut
se prêter par le biais du contrat le liant au titulaire du marché. En conséquence, les clauses
contractuelles relatives auxdits acomptes étaient interprétées strictement par le juge
administratif (CE, 3 février 1911, Ville de Marseille, Rec. p.158).
Puis, dans un domaine bien particulier, les acomptes sont devenus obligatoires ; il
s’agit des marchés relatifs à la défense nationale18
. Cette obligation est une conséquence
logique des circonstances. En effet, en période de guerre, l’Etat a du rendre les acomptes
obligatoires en raison des conditions économiques difficiles auxquelles faisaient face les
entreprises, en particulier les entreprises d’armement qui n’avaient pas les ressources
financières suffisantes pour procéder à la construction des équipements nécessaires.
17
Article 13 du décret du 31 mai 1862 portant règlement général sur la comptabilité publique 18
Décret du 21 janvier 1916
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Enfin, les acomptes ont été étendus à l’ensemble des marchés, qu’ils soient conclus
par l’Etat19
ou par les collectivités territoriales20
. Cette généralisation, découlant des
circonstances tenant à la seconde guerre mondiale, fait du paiement par acompte un droit
pour le cocontractant et n’est donc plus une simple faveur consentie par le pouvoir
adjudicateur.
2. Les conditions
L’instruction ministérielle du 14 octobre 1939 exigeait un transfert de propriété c’est-
à-dire qu’on ne considérait qu’il y avait service fait qu’à la condition que les prestations
effectuées puissent être transférées au pouvoir adjudicateur. « Cela se concevait aisément pour
les matériaux, outillages dont l’approvisionnement ouvrait droit à versement d’acomptes. Dès
lors que la nature de la prestation ne se prêtait pas à ce transfert de propriété, il ne pouvait être
consenti que des avances au bénéficiaire d’un contrat. »21
Puis cette clause de transfert a été abandonnée en 195322
, rendant le régime de
l’acompte plus favorable au titulaire du contrat. Le catalogue des prestations ouvrant droit à
versement d’acomptes s’est alors considérablement enrichi.
Dans le Code des marchés publics, dans sa version en vigueur, le versement de
l’acompte est un droit pour le cocontractant de l’Administration dès lors que sont respectées
les conditions fixées par l’article 91. Mais à charge pour le titulaire du marché d’établir et de
transmettre sa demande d’acompte chiffrée (accompagnée des pièces justificatives permettant
d’établir son droit au versement et son montant) qui sera acceptée par la personne responsable
du marché.
La première condition est un début de prestation. Cette condition est constante
depuis l’instauration des acomptes, en 1862. L’article 91 du Code des marchés publics
dispose : « Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution du marché
ouvrent droit à des acomptes. »
19
Article 3 du décret-loi du 2 mai 1938 relatif au budget 20
Décret-loi du 12 novembre 1938 21
Gérard Lupi, art. préc., p.699 22
Décret n°53-405 du 11 mai 1953, JO, 12 mai 1953, p.4316 et s.
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Pour Mathieu Loriou, les acomptes étant soumis à un début d’exécution, il s’agit du
paiement de l’entreprise en vertu de la règle du service fait.23
Dans le même esprit, un demi-
siècle plus tôt, Marcel Merle affirmait que le système du paiement par acomptes ne
méconnaissait pas la règle du service fait et n’en constituait qu’un simple assouplissement.24
Le Professeur Gérard Lupi est plus ferme sur la question. Selon lui, le paiement par
acomptes constitue un « abandon partiel du principe » du paiement après service fait25
.
Cependant, il semble que le système des acomptes est en adéquation avec la règle du
service fait. En effet, la condition sine qua non pour que le pouvoir adjudicateur procède au
paiement de l’acompte est l’exécution préalable d’une partie des prestations contractuelles ce
qui correspond à la définition du service fait. De plus, le montant de l’acompte versé au
cocontractant ne peut être supérieur au montant des prestations réalisées sous peine que ce
dernier soit condamné par le juge administratif (CE, 4 janvier 1928, Société Fournier, Rec.,
p.23 ; CE, 8 novembre 1985, Entreprise Ozilou, Rec. CE 1985, p.317 ) à la répétition de
l’indu. Cette proportionnalité entre le montant de l’acompte et la valeur des prestations
exécutées est significative du respect de la règle du service fait.
La deuxième condition est la durée d’exécution du contrat. L’article 91 du Code
des marchés publics prévoit qu’en principe, la périodicité du versement des acomptes est de
trois mois. Une exception est prévue pour les marchés publics de travaux dont le titulaire est
une petite ou moyenne entreprise (PME), une société coopérative ouvrière de production, un
groupement de producteurs agricoles, un artisan, une société coopérative d’artisans, une
société coopérative d’artistes ou une entreprise adaptée ; dans ce cas, la périodicité du contrat
est automatiquement ramenée à un mois. Pour les marchés publics de fournitures et de
services, la périodicité peut être ramenée à un mois après demande du titulaire du marché. Le
fait de réduire la périodicité pour ces marchés s’explique par la politique économique
nationale d’accès par les PME à la commande publique.
Malgré les assouplissements successifs du régime des acomptes, il n’en reste pas
moins que le titulaire du marché doit avoir des capacités financières minimales pour pouvoir
23
Mathieu Loriou, « L’exécution des marchés publics », Dalloz, 2012 24
Marcel Merle, art. préc., p.438 25
Gérard Lupi, art. préc., p.701
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exécuter une fraction des prestations contractuellement prévues puisque le paiement de
l’acompte est strictement soumis à l’existence d’un service fait. Cela peut donc constituer un
frein pour les entreprises qui sont plus sensibles au système du paiement par avances qui n’est
pas conditionné par un début d’exécution.
B. Les avances
L’avance est le versement d’une provision par le pouvoir adjudicateur à son partenaire
avant tout début d’exécution du contrat.
L’avance tend à rembourser immédiatement au titulaire des dépenses qu’il doit
engager pour assurer la préparation du marché.
1. L’historique des avances
Au vu de la problématique des acomptes (accomplissement par le titulaire du marché
d’une fraction des prestations contractuelles), il était nécessaire « de faciliter aux
entrepreneurs la réunion et la mise en œuvre des moyens de travail indispensables »26
, d’où
l’instauration d’un système de règlement par avances.
Le système de règlement par avances a été instauré durant la première guerre
mondiale27
. Crées par le même décret que les acomptes, elles lui doivent également leur
caractère temporaire. En effet, les entreprises d’armement ne pouvaient pas supporter les
dépenses et avaient besoin de ressources extérieures pour commencer à exécuter les contrats.
Cette limitation du système dans le temps s’explique certes par les circonstances mais
également par le fait qu’il n’apparaissait plus concevable après la guerre que l’Etat se
comporte comme une personne privée en accordant des avances (ou des acomptes) à l’instar
des établissements financiers mais sans la contrepartie dont bénéficient ces établissements (les
intérêts). D’autant que les avances constituent une dépense publique financée par les recettes
de l’Etat et ces recettes sont constituées par le biais de l’impôt c’est-à-dire par le contribuable.
26
Marcel Merle, art. préc., p.439 27
Loi du 27 septembre 1915 et décret du 21 janvier 1916
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Puis le cahier des clauses et conditions générales du 21 novembre 193228
(article 69),
ancêtre du cahier des clauses administratives générales (CCAG), se voit insérer une
disposition autorisant l’octroi d’avances.
Mais c’est véritablement avec le décret du 19 mars 1939 que sont généralisées les
avances. Elles sont alors explicitement subordonnées à l’exécution d’un service fait, ledit
service fait étant entendu plus souplement que le service fait exigé dans le cadre du paiement
par acomptes.
Le décret du 11 mai 1953 précise que le pouvoir adjudicateur peut payer une avance
pour toute dépense engagée par le fournisseur ou l’entrepreneur.29
Le décret du 15 mars 1992 (décret n°92-1310, JO 18 décembre 1992) est venu
introduire dans le Code des marchés publics une distinction entre les avances forfaitaires et
les avances facultatives. L’avance forfaitaire est un versement effectué au titulaire du
marché avant le début d’exécution des marchés lorsque le montant du marché est supérieur à
90 000 € HT. L’avance facultative tend à rembourser au titulaire les dépenses qu’il a dû
engager pour assurer la préparation du marché. L’octroi d’une telle avance est une simple
possibilité pour le pouvoir adjudicateur. Le droit au versement d’une avance facultative est
simplement subordonné à la constitution par le titulaire d’une garantie à première demande30
.
Reprise en 200431
, cette distinction est finalement abandonnée en 2006 dans le
nouveau Code32
. Mais elle demeure de façon implicite et avec une portée différente33
.
28
Article 69 du cahier des clauses et des conditions générales du 21 novembre 1932 29
Article 4, 3° du décret du 11 mai 1953 30
Instruction pour l’application du Code des marchés publics, annexée au décret n°2001-210 du 7 mars 2001 31
Décret n°2004-15 du 7 janvier 2004, JO 8 janvier 2004 32
Décret n°2006-975 du 1er
août 2006, JO 4 août 2006 33
Pour plus de développement sur la question, cf. Titre 2, chapitre 2, section 1
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
2. Problématique causée par le système du paiement par
avances
Depuis l’origine, une avance peut être octroyée sans qu’il soit imposé au titulaire du
marché d’avoir exécuté une part des prestations contractuellement prévues, contrairement au
paiement par acompte.
La règle du paiement après service fait semble alors mise à mal et provoque un débat
quant à l’existence ou non d’un service fait préalable au paiement de l’avance. Ainsi, si
certains auteurs considèrent que l’avance n’est pas justifiée par un service fait, pour d’autres,
il y a une contreprestation et donc un service fait.
Ainsi, Gérard Lupi, suivant la pensée de Gaston Jèze, considère qu’il n’y a pas de
service fait. Pour lui, si l’acompte est un abandon partiel de la règle du paiement après
service, l’avance est la preuve de son « abandon total »34
. Pour Paul Amselek, il n’y a service
fait que quand il y a eu réception définitive car la réception est la formalité essentielle par
laquelle l’Administration reconnaît que son cocontractant a accompli complètement et
correctement ses obligations contractuelles35
donc aucun service fait ne viendrait justifier le
paiement de l’avance.
Dans la même perspective, l’instruction annexée au Code des marchés publics de 2001
énonçait que l’avance forfaitaire étant un versement effectué aux titulaires avant le début de
l’exécution du marché, elle constitue en conséquence une dérogation au principe du service
fait. Pareillement, la direction des affaires juridiques (DAJ) a affirmé que le paiement par
avances constitue une dérogation à la règle du service fait36
car il déroge aux articles 20 et 33
du décret relatif à la gestion budgétaire et comptable publique (2012).
Cependant, cette opinion n’est pas partagée par le Professeur Marcel Merle ni par
Mathieu Loriou, attaché territorial et chargé d’enseignement à l’université de droit de La
Rochelle. Selon eux, le paiement par avances ne constitue pas une contradiction ou une
dérogation à la règle du paiement après service fait puisqu’il y a une contreprestation effective
34
Gérard Lupi, art. préc., p.701 35
Paul Amselek, op. cit., p.503 36
Direction des affaires juridiques, « Les avances », Le moniteur, 21 décembre 2012, P.12
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
à un tel paiement. De plus, dans son décret de 1939, le pouvoir exécutif n’autorisait le
paiement par la voie de l’avance que parce que celle-ci était justifiée par un service fait, le
service fait n’étant pas entendu stricto sensu comme l’exécution du marché.
Le cas des avances est donc plus complexe que celui des acomptes. C’est pour cette
raison que nous allons nous interroger sur les conditions d’octroi de l’avance et sur le fait que
l’avance constitue ou non une dérogation à la règle du paiement après service fait.
Pour répondre à cette question, il conviendra de s’interroger sur la substance de la
règle du paiement après service fait, sur ses implications et ses applications. Il sera possible
d’observer que si l’on interprète strictement la règle du paiement après service fait, elle
semble interdire l’octroi d’avance (Titre 1). Cependant, les avances ne sont pas délivrées aux
titulaires des marchés publics « avant tout service fait » comme l’affirme la DAJ car il existe
une contrepartie effective et c’est ce que nous nous évertuerons à démontrer (Titre 2).
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Titre I.
Une contradiction strico sensu
Chapitre 1. La règle du service fait : entre significations et implications ......................... 15
Section 1. La règle du service fait : une obligation .............................................................. 16
Section 2. La règle du service fait : une interdiction ............................................................ 26
Chapitre 2. La conception restrictive de la règle du service fait et son impact
économique 33
Section 1. Une interprétation stricte du service fait au nom du bon usage des deniers publics
.............................................................................................................................................. 33
Section 2. Un impact économique négatif : la mise à l’écart des PME ................................ 41
Chapitre 1. La règle du service fait : entre
significations et implications
Dans sa définition de la règle du paiement après service fait, le Professeur Paul
Amselek utilise une formulation négative. En effet, il la définit comme une interdiction pour
la personne publique de payer ses dépenses publiques avant que les bénéficiaires aient exécuté
leurs prestations37
. Tel est également le cas du Centre national de la recherche scientifique
(CNRS) selon lequel cette règle constitue un dispositif protecteur des deniers publics
puisqu’elle interdit de procéder au paiement d’une dépense publique avant que les prestations
qu’elle rémunère n’aient été effectivement exécutées par le partenaire de l’organisme public38
.
Cependant, aussi forte est l’interdiction de payer à défaut de service fait (Section 2), aussi
forte est l’obligation pour la personne publique de procéder au paiement de ses dettes une fois
que le service a été exécuté (Section 1).
37
P. Amselek, op. cit., p.485 38
CNRS, La règle du paiement après service fait, fiche technique règlementaire, septembre 2006
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Section 1. La règle du service fait : une obligation
Lorsque la règle du paiement après service fait s’entend comme une obligation de
faire, il s’agit, pour le comptable public, d’une obligation de procéder au paiement de la dette
publique. Pour qu’existe une telle obligation, il ne suffit pas que le marché ait été signé par
l’Administration et son cocontractant ; il est, en effet, indispensable que le marché ait été
correctement exécuté, la réception étant l’acte final confirmant cette parfaite exécution (A).
Une fois ces conditions remplies, le titulaire du marché est en mesure d’exiger de
l’Administration le paiement de sa dette et le comptable se retrouve face à une obligation de
faire, une obligation de payer (B).
A. Les conditions d’existence d’une dette publique : la signature et
l’exécution du contrat
Une dette naît dans le patrimoine de la personne publique du seul fait qu’elle a signé
un contrat dans lequel elle s’engage à faire ou ne pas faire quelque chose en contrepartie de la
prestation du titulaire du marché.
Cependant, bien qu’existante, cette dette ne peut être payée en raison de la seule
signature du contrat. Il faut, en effet, que les prestations contractuelles aient été exécutées
pour que le comptable public puisse légalement procéder au paiement en vertu de la règle du
paiement après service fait. Il n’y a donc « de dette publique proprement dite, à la charge
d’une personne publique, qu’après service fait, après accomplissement de la contreprestation
de l’autre partie. »39
Selon Lino di Qual40
, il serait erroné de situer la naissance des dettes publiques au
moment de l’engagement des dépenses publiques. Il considère ainsi que l’Etat41
n’est pas
39
P. Amselek, op. cit., p.489 40
Lino di Qual, Droit de la comptabilité publique, Paris, A. Colin, 1971, p.18 et s. 41
L’Etat ou une collectivité territoriale puisqu’après la publication de son ouvrage, ont été adoptées la loi n°82-
213 du 2 mars 1982 dite « loi Deferre » (JO du 3 mars 1982, p.730) et la loi constitutionnelle n°2003-276 du 28
mars 2003 (JO n°75 du 29 mars 2003, p.5568, texte n°1) qui organisent la décentralisation et la libre
administration des collectivités.
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rendu débiteur par le seul fait de la conclusion d’un marché de fournitures ; il ne le devient
que par la livraison des fournitures prévues dans le marché faite par son cocontractant.
Ce point de vue est, par ailleurs, partagé et développé par le Professeur Gabriel
Montagier42
ou encore par le conseiller Jacques Magnet43
.
Il nous semble que ce raisonnement est parfaitement justifié, respectant la logique de
la règle du paiement après service fait. En effet, même si la personne publique a procédé à la
passation d’un marché public, de quoi peut-elle être redevable si le titulaire du marché est
défaillant ?
Dans une telle situation, elle aurait le pouvoir de contraindre son partenaire à exécuter
ses obligations en le menaçant de pénalités prévues au contrat ou d’une résiliation pour faute.
Il est donc indispensable que le service soit exécuté pour que le comptable public
puisse payer. Et pour considérer qu’il y a un service fait, il faut contrôler que les ouvrages, les
fournitures ou les services correspondent quantitativement et qualitativement aux stipulations
prévues par le marché. Le comptable public ne payant que pour un service correctement fait.
Pour démontrer l’exécution parfaite du marché, à la fin des travaux, a lieu la réception
et après la livraison des fournitures ou l’exécution du service, a lieu l’admission.
Pour les marchés publics de travaux, tels que définis par l’article 1er
du Code des
marchés publics44
, l’étape final est la réception. La réception est l'acte par lequel le pouvoir
adjudicateur, en sa qualité de maître de l'ouvrage45
, déclare accepter le bien (l’ouvrage,
les fournitures ou le service) avec ou sans réserves.46
Par la réception, qu’elle soit expresse,
42
G. Montagnier, « Principes de comptabilité publique », Paris, Dalloz, 1981, p.130 43
J. Magnet, « Comptabilité publique », Paris, PUF, 1978, p. 173 et s. : « Dans les marchés de travaux ou de
fournitures, l’engagement est constitué par ma passation des marchés, mais les dettes correspondantes
n’existeront qu’au fur et à mesure de l’exécution des travaux ou de la livraison des fournitures. » 44
Article 1er
, III du Code des marchés publics : « Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec
des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un
ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir
adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. » 45
Le maître de l'ouvrage est le pouvoir adjudicateur pour le compte duquel les travaux sont exécutés. 46
Définition donné par l’article 1792-6 du Code civil issu de la loi n°78-12 du 4 janvier 1978 (article 2 JO du 5
janvier 1978), reprise dans l’article 2 de l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses
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tacite ou judiciaire – si la personne publique refuse de procéder à ladite réception au-delà
d’une certaine date –, le pouvoir adjudicateur prend possession du bien. Ainsi, la garde du
bien est transférée du constructeur, titulaire du marché au pouvoir adjudicateur, maître de
l’ouvrage qui devient responsable des dommages causés aux tiers.
La réception emportant prise de possession du bien, transfert des risques et exigibilité
du paiement de sa créance par le titulaire du marché, elle doit être réalisée dans le respect de
certaines formalités. C’est pourquoi les différents cahiers des clauses administratives
générales (CCAG) sont venus indiquer la marche à suivre.
Pour les marchés publics de travaux, le CCAG-travaux énonce la procédure à suivre
aux articles 41 et suivants.
Cette procédure commence lorsque les travaux sont en passe d'être achevés. A ce
moment, le constructeur avise le maître de l'ouvrage et le maître d'œuvre47
de la date
d'achèvement par le biais d’un avis. Le maître d'œuvre procède aux opérations préalables à la
réception des ouvrages (OPR) en présence du représentant du pouvoir adjudicateur puis en
dresse un procès-verbal. Ces OPR comportent la reconnaissance des ouvrages exécutés, la
constatation éventuelle de l’inexécution des prestations prévues, la vérification de la
conformité des conditions de pose des équipements aux spécifications des fournisseurs
conditionnant leur garantie, la constatation éventuelle d'imperfections ou de malfaçons, la
constatation du repliement des installations de chantier et de la remise en état des terrains et
des lieux ainsi que les constatations relatives à l'achèvement des travaux.
Après avoir dressé le procès-verbal, le maître d'œuvre fait savoir au titulaire du marché
s'il a ou non proposé au représentant du pouvoir adjudicateur de prononcer la réception des
ouvrages et, dans l'affirmative, les réserves dont il a éventuellement proposé d'assortir la
réception.
administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (JO n°0227 du 1
er octobre 2009, p.15907,
texte n°16) 47
Le maître d'œuvre est la personne physique ou morale, publique ou privée, qui, en raison de sa compétence
technique, est chargée par le maître de l'ouvrage ou son mandataire, afin d'assurer la conformité architecturale,
technique et économique de la réalisation du projet objet du marché, de diriger l'exécution des marchés de
travaux, de lui proposer leur règlement et de l'assister lors des opérations de réception ainsi que pendant la
période de garantie de parfait achèvement.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Sur la base du procès-verbal et des propositions du maître d'œuvre, le maître
d’ouvrage décide si la réception est ou non prononcée et si oui, si elle est prononcée avec ou
sans réserves. Une fois la décision prise, elle est notifiée au constructeur dans les trente jours
suivant la date du procès-verbal.
Lorsque la réception est assortie de réserves, le constructeur doit remédier aux défauts
de conformité correspondants dans un certain délai (fixé par le représentant du pouvoir
adjudicateur ou à défaut dans un délai de trois mois avant l'expiration du délai de garantie). Si
les travaux n’étaient pas exécutés dans ledit délai, le maître d'ouvrage pourrait alors les faire
exécuter aux frais et risques du titulaire, après une mise en demeure demeurée infructueuse.
Temps que les travaux de reprise n’ont pas été réceptionnés, les relations contractuelles entre
le maître de l'ouvrage et le constructeur se poursuivent mais uniquement au titre des travaux
ou des parties de l'ouvrage ayant fait l'objet des réserves (CE, 16 janvier 2012, Commune du
Château d'Oléron, req. no 352122, AJDA 2012.72).
48
Pour les travaux de reprise, le délai de garantie commencera à courir lorsque
l'exécution complète des travaux aura été constatée par le maître de l'ouvrage. Dès lors, la
réception est définitive (CE, 21 février 1986, Société peinture et reconstruction, Rec. 44) la
levée des réserves constituant réception des travaux repris ou complétés.49
Pour les marchés publics de fournitures et de services tels que définis à l’article 1er
du Code des marchés publics50
, le CCAG-FCS parle d’admission et non de réception.
L’admission est définie comme la décision, prise après vérifications (qualitative et
quantitative), par laquelle le pouvoir adjudicateur reconnaît la conformité, sans
48
M. Loriou, op. cit. 49
F. Linditch, « Responsabilité décennale », Répertoire de la responsabilité de la puissance publique, Dalloz,
2008 50
Article 1er
, III, alinéas 2 et 3 du Code des marchés publics : « Les marchés publics de fournitures sont les
marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la
location-vente de produits ou matériels.
Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la
réalisation de prestations de services. »
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
réserves, des prestations aux stipulations du marché.51
Si le pouvoir adjudicateur
considère que la livraison de fournitures ou l’exécution des services ne correspond pas à ce
qui est prévu dans le contrat, le CCAG-FCS52
prévoit qu’il peut ajourner l’admission des
prestations, procéder à une réfaction du prix si les prestations sont partiellement conformes ou
prononcer le rejet partiel ou total s’il estime que les prestations ne peuvent être admises en
l’état. Comme pour les marchés publics de travaux, une fois l’admission définitive, la
propriété des biens ou des services est transférée à la personne publique.
La réception est donc un acte fondamental qui offre une double garantie. Tout
d’abord, c’est un droit acquis pour le constructeur qu’il y ait réception dès lors que les travaux
sont achevés et en l’état d’être reçus par le maître d’ouvrage53
. Il peut ainsi être rémunéré et
ne supporte plus sur ses épaules le poids d’avoir la garde de la chose. En deuxième lieu, cela
permet à la personne publique d’être certaine d’avoir un ouvrage conforme à ses attentes
telles qu’elles sont explicitées dans le marché et le CCTP.
Dès lors, le comptable public est dans l’obligation de payer la dette publique au
titulaire du marché.
51
Article 2 de l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des
marchés publics de fournitures courantes et de services (JO n°0066 du 19 mars 2009, p.4953, texte n°6) 52
Article 25 du CCAG-FCS 53
Formulaire EXE4, Procès verbal des opérations préalables à la réception, notice explicative
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
B. L’obligation de paiement d’une dette publique : résultat de
l’existence d’une dette publique
Le marché public est un contrat synallagmatique au sens de l’article 1102 du Code
civil54
. Puisque la première partie, le titulaire du marché, a respecté son obligation en
construisant l’ouvrage, en faisant des travaux, en livrant les fournitures ou en exécutant le
service, à charge pour le pouvoir adjudicateur, en sa qualité de maître de l’ouvrage, de
respecter son obligation, en payant la dette publique, puisque le contrat tient lieu de loi entre
les parties55
.
Sous l’influence du droit de l’Union européenne, le décret n°2013-269 du 29 mars
2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande
publique56
a réduit les délais de paiement de la personne publique à trente jours pour
l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et
commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements locaux, cinquante jours
pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées et
soixante jours pour les autres entreprises publiques.57
Dans ce délai de paiement, sont incluses
les phases de réception de la commande et de certification du service fait par les services
gestionnaires demandeurs, de visa de la dépense et de règlement par le comptable public. Ce
délai de paiement court à compter de la réception de la facture qui vaut demande de paiement
ou bien à la date d’exécution des prestations ou de la réception quand celle-ci est postérieure à
la réception de la facture.
Si l’acheteur public tarde à s’acquitter de ses dettes, le titulaire du marché, pour
obtenir le paiement de la créance qu’il détient sur la personne publique, doit respecter une
54
Article 1102 du Code civil : « Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent
réciproquement les uns envers les autres. » 55
Article 1134 du Code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites. » 56
G. Clamour, Lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique (volet législatif),
Contrats et marchés publics, n°3, mars 2013, comm.57 et G. Clamour, Lutte contre les retards de paiement dans
les contrats de la commande publique (volet règlementaire), Contrats et marchés publics, n°5, mai 2013,
comm.127 57
Article 1er
du décret d’application de l’article 37, alinéa 1 de la loi n°2013-100 du 28 janvier 2013 (JO n°0024
du 29 janvier 2013 page 1721, texte n° 3)
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
procédure précise pour obtenir le paiement de sa créance (si aucune clause du contrat ne
déroge au CCAG).
Les CCAG privilégient une procédure amiable de règlement des litiges en imposant un
recours administratif préalable obligatoire (RAPO) ; tout recours au fond étant irrecevable s’il
n’en est pas précédé (CE Sect., 26 juillet 1985, Société Degrémont, Rec. 247 ; RFDA
1986.27, concl. Dandelot). Ainsi, en cas de litige, le titulaire du marché doit rédiger un
mémoire en réclamation dans lequel il expose les motifs du différend et le montant de ses
réclamations et il y joint les justificatifs nécessaires. Il adresse ensuite ce mémoire au pouvoir
adjudicateur ou à son représentant58
. Il en fait parvenir une copie au maître d’œuvre dans le
cas d’un marché public de travaux.
Après avis de la maîtrise d’œuvre (requis uniquement dans le cas des marchés publics
de travaux), le pouvoir adjudicateur ou son représentant notifie sa décision motivée dans un
délai de quarante-cinq jours pour les marchés de travaux59
et de deux mois pour tous les
autres marchés60
. Le silence gardé par la personne publique durant ces délais équivaut à une
décision implicite de rejet. L’on notera que le délai de quarante-cinq jours pour les marchés
de travaux est une nouveauté du CCAG-travaux de 2009. En effet, le CCAG-travaux de 1976
avait prévu que le silence de la personne publique pendant un délai de trois mois faisait naître
une décision implicite de rejet. Cette diminution du délai s’inscrit dans la même logique que
la réduction des délais de paiement qui est un enjeu économique important, particulièrement
pour les PME et les artisans.
L’on peut d’ailleurs noter que cet enjeu est une constante puisque déjà en 1956, le
Professeur Gérard Lupi soulevait, dans un article, que « la procédure de paiement rencontrait
dans les exigences des règles de comptabilité publique des obstacles qui, sinon excusaient sa
lenteur, tout au moins l’expliquaient ». Et cette situation n’était clairement pas arrangée par
le fait que les titulaires d’une créance ne pouvait pas procéder à l’exécution forcée d’où des
retards de paiement de plus en considérables61
.
58
Réclamation préalable obligatoire prévue par l’article 50 du CCAG travaux, 37 du CCAG-FCS, 47 du CCAG-
TIC, 34 du CCAG-PI et 42 du CCAG-MPI. 59
Articles 50.1.2 et 50.1.3 du CCAG-travaux 60
Articles 37.3 du CCAG-FCS, 47.3 du CCAG-TIC, 34 alinéa 3 du CCAG-PI et 42.3 du CCAG-MPI 61
Gérard Lupi, op. cit., p.696
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
En tout les cas, que la décision de rejet soit implicite ou expresse, le titulaire du
marché peut alors porter le litige devant le juge administratif62
, dans la limite des motifs
énoncés dans son mémoire en réclamation, soit dans le cadre d’un recours de plein
contentieux, soit dans le cadre d’un référé provision.
La voie du recours au fond étant longue, il est conseillé au titulaire du marché d’opter
pour la voie du référé provision63
dès lors que sa créance est certaine c’est-à-dire non
sérieusement contestable. La créance n’est pas sérieusement contestable, notamment quand le
décompte général est devenu définitif (CE, 21 février 2003, Département de la Seine
Maritime, Rec. T. 909). L’avantage de ce référé est qu’il n’est pas subordonné à une requête
au fond de sorte que le créancier peut obtenir rapidement sa provision.
En cas de condamnation au paiement de la provision, l’Administration peut former un
recours contre l’ordonnance de référé dans un délai de deux mois après sa notification devant
le juge du fond ou interjeter appel devant la cour administrative d’appel compétente dans un
délai de 15 jours après notification.
Si le titulaire du marché n’était pas sensible au délai plus rapide de jugement du référé
provision, il peut saisir le juge du fond qui est le juge du contrat.
D’une part, cette saisine a pour objet la condamnation de l’Administration débitrice au
paiement de sa dette à laquelle s’ajoutent automatiquement les intérêts moratoires et
l’indemnité forfaitaire des frais de recouvrement.
L’article 8 du décret du 29 mars 2013 prévoit, en effet, qu’en cas de retard de
paiement, le pouvoir adjudicateur devra payer des intérêts moratoires64
. Ces intérêts sont
calculés en fonction du nombre de jours de retard à compter du jour suivant l’expiration du
délai de paiement. Pour les contrats conclus à partir du 16 mars 2013, le taux des intérêts
62
La compétence de l’ordre juridictionnel administratif est légalement prévue par l’article 1er
de la loi n°2001-
1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier dite loi
MURCEF (JO n°288 du 12 décembre 2001, p.19703 texte n°1) : « Les marchés passés en application du code
des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. » 63
Articles R.541-1 à R.541-6 du Code de justice administrative 64
Les intérêts moratoires sont une majoration automatique, exprimée en pourcentage, des sommes à verser au
titulaire d’un marché par l’acheteur public, lorsque celui-ci ne respecte pas le délai contractuel ou règlementaire
de paiement.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
moratoires était de 8,75% et depuis le 8 mai 2013, ce taux est de 8,50%65
. Ensuite, l’article 9
prévoit qu’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est due dès le 1er
jour de
retard dans le paiement dont le montant est de 40 euros.
D’autre part, il peut demander la condamnation de cette dernière à des dommages-
intérêts en cas de mauvaise foi. « Pour tous les titulaires de contrats publics, s'applique le
dernier alinéa de l'article 1153, selon lequel « le créancier auquel son débiteur en retard a
causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des
dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ». La personne publique
peut donc être de mauvaise foi, la jurisprudence administrative employant plutôt les termes
« mauvais vouloir » (CE, 22 décembre 1976, Société Établissements Jean Bernard, Rec.
T.1001 ; CE, 27 mai 1983, Commune de La Queue-en-Brie, Rec. T.783)66
et être
sanctionnée du fait d’un tel comportement.
Si l’Administration devait persister dans son refus de payer, le titulaire du marché
devra saisir le préfet pour lui demander de recourir à la procédure de mandatement d’office
pour les collectivités (article L.911-9 du CJA qui transpose l’article 1er
II de la loi n°80-539
du 16 juillet 1980) ou au paiement sans mandatement pour l’Etat (article 1er
I de la loi
précitée). Cependant, si la personne publique est dépourvue de comptable public (cas
exceptionnel), le titulaire du marché devra retourner devant le juge administratif pour qu’il
ordonne des mesures d’exécution et condamne la personne publique à payer sous astreinte.
Précisions que le créancier, qu’il soit une personne publique ou privée, morale ou
physique, doit exiger de la personne publique le paiement de sa dette, quelle que soit sa
nature (contractuelle ou extracontractuelle) dans les quatre années à partir du premier
jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis sous peine de perdre
sa créance par l’effet de la prescription67
.
65
Ce taux correspond au taux directeur de la BCE augmenté de 8 points. 66
P. Terneyre, Répertoire de la responsabilité de la puissance publique, Dalloz, 2012 67
Article 1er
de la loi n°68-1250 du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les
départements, les communes et les établissements publics (JO du 3 janvier 1969 p.76)
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Ce délai est logiquement interrompu par toute de paiement ou réclamation écrite, toute
recours juridictionnel, toute communication écrite de l’Administration ou toute émission de
moyen de règlement. Un nouveau délai de quatre ans court à compter du premier jour de
l'année suivant celle au cours de laquelle a eu lieu l'interruption. Si l'interruption résulte d'un
recours juridictionnel, le nouveau délai court à partir du premier jour de l'année suivant celle
au cours de laquelle la décision est passée en force de chose jugée.68
L’obligation de payer de la personne publique s’entend donc comme une obligation
dès lors que le titulaire du marché a correctement exécuté ses obligations contractuelles. En
opposition, en l’absence de tout service fait ou de service correctement fait, le comptable
public a une obligation de ne pas procéder au paiement (Section 2).
68
Article 2 de la loi du 31 décembre 1968 préc.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Section 2. La règle du service fait : une interdiction
Lorsque la règle du paiement après service fait s’entend comme une obligation de ne
pas faire, il s’agit, pour le comptable public, d’une interdiction de procéder au paiement exigé
par le titulaire du marché. Le comptable se trouve dans une telle situation quand les
conditions prévues par le décret relatif à la gestion budgétaire et la comptabilité publique ne
sont pas remplies. Ainsi, si le comptable procède au paiement d’une dépense qui n’est pas
justifiée notamment parce que le service n’est pas fait ou pas correctement fait, il est alors
possible de mettre en jeu sa responsabilité (B), une responsabilité particulièrement sévère
puisqu’elle est personnelle et pécuniaire (A).
A. La responsabilité pécuniaire et personnelle du comptable
public
En droit de la comptabilité publique, l’un des principes originels, dont la finalité est
d’assurer la bonne utilisation des deniers publics, est la séparation des fonctions
d’ordonnateur et de comptables public69
70
.
L’ordonnateur est, en général, le représentant légal de la collectivité. Selon les cas, il
est élu ou nommé : ministre ou préfet pour l’Etat, maire pour une commune ou bien président
pour le département ou la région. Il dispose de pouvoirs de gestion administrative et
financière, comme celui d’engager des dépenses ou des recettes, par exemple en concluant des
marchés.
Une fois prise la décision d’engager une dépense ou une recette, l’ordonnateur ne peut
payer les dépenses ou recouvrer la recette car cette fonction appartient à un fonctionnaire
particulier : le comptable public. Pour que ce dernier procède au paiement, il lui envoie
l’ordre de payer assortis des pièces justificatives ainsi que les certifications71
.
69
Article 9 du décret du 7 novembre 2012 : « Les fonctions d’ordonnateur et de comptable public sont
incompatibles. » 70
Rapport public annuel de la Cour des comptes, 2012, p.23 71
Fonctions de l’ordonnateur énumérées par l’article 10 du décret du 7 novembre 2012
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Les comptables sont chargés de procéder au paiement des dépenses, au maniement des
fonds, à l’encaissement des recettes, au recouvrement des ordres de payer et de contrôler la
régularité des ordres de recouvrer et de payer72
.
Pour les dépenses, les différentes opérations consistent en l’engagement, la liquidation
et le paiement. Le paiement est l’acte par lequel la personne publique se libère de sa dette,
ledit paiement ne pouvant intervenir avant l’échéance de dette ou l’exécution du service.
Si le titulaire du marché n’a pas respecté ses obligations et que le service n’est pas
(correctement) fait, le comptable public, bien que l’exception d’inexécution n’existe pas en
droit administratif, doit respecter l’obligation légale de ne pas procéder au paiement.
Cette interdiction est énoncée plus largement dans un arrêt rendu quelques années plus
tard par le Conseil d’Etat. Dans cet arrêt du 19 mars 1971, « Sieur Mergui », la Haute
juridiction administrative énonce la règle selon laquelle l’Administration ne peut consentir des
libéralités en payant des sommes qu’elle ne doit pas. Cette règle, justifiée par un souci de
protection des deniers publics, est si centrale qu’elle est qualifiée d’ordre public.73
Cela
signifie que le juge doit spontanément faire application du principe ou que les parties peuvent
soulever le moyen à n’importe quel moment de la procédure contentieuse.
Cette interdiction globale pour l’Administration de consentir à des libéralités et
l’interdiction plus spécifique pour le comptable public de payer à défaut de service
(correctement) fait est un principe structurant du droit de la comptabilité publique.
Ainsi, si le comptable public vient à ne pas respecter cette obligation de ne pas faire,
sa responsabilité pécuniaire et personnelle pourra être recherchée74
(C. comptes, 25 juin
1970, Renu : Rec. C. comptes p.81 ; C. comptes, 22 novembre 1990, Sieur T., comptable
de la Commune de P. : Revue Trésor 1991, p.305). L’article 60 de la loi de finances de 1963
dispose :
72
Fonctions du comptable public énumérées par les articles 18, 19 et 20 du décret du 7 novembre 2012. 73
CE, Sect., 19 mars 1971, Sieur Mergui (Rec. 1971, p.235, concl. Rougevin-Baville ; AJDA 1971.274, chron.
D. Labetoulle et P. Cabanon ; RDP 1971.234, note M. Waline) : « Considérant que les personnes morales de
droit public ne peuvent jamais être condamnées a payer une somme qu'elles ne doivent pas ; que cette
interdiction est d'ordre public. » 74
Article 60, I alinéas 1 et 2 de la loi de finances n°63-156 du 23 février 1963 (JO du 24 février 1963, p.1818)
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
« La responsabilité personnelle et pécuniaire se trouve engagée dès lors qu'un déficit
ou un manquant en monnaie ou en valeurs a été constaté, qu'une recette n'a pas été
recouvrée, qu'une dépense a été irrégulièrement payée ou que, par le fait du
comptable public, l'organisme public a dû procéder à l'indemnisation d'un autre
organisme public ou d'un tiers ou a dû rétribuer un commis d'office pour produire les
comptes. »
Le souci de protection des deniers publics est poussé au point que la responsabilité du
comptable public s’étend à toutes les opérations du poste comptable qu'il dirige depuis la date
de leur installation jusqu'à la date de cessation des fonctions et aux opérations des personnes
placées sous son autorité (subordonnés, régisseurs, mandataires).
Cette responsabilité est particulièrement sévère puisque, par exception aux principes
généraux applicables aux fonctionnaires, le comptable public est responsable personnellement
et pécuniairement, c’est-à-dire qu’il est responsable sur ses propres deniers. Afin de pouvoir
payer les sommes qu’il n’a pas recouvrées ou qu’il n’aurait pas dû payer, le comptable public
est tenu, avant d’entrer en fonction, de constituer des garanties sous la forme d’un
cautionnement bancaire ou de l’affiliation à l’Association française de cautionnement mutuel,
et d’une hypothèque sur ses immeubles ainsi que ceux de son conjoint.
Cela s’explique par le fait que « le comptable ne peut se contenter de jouer le rôle
d’une chambre d’enregistrement des décisions de l’ordonnateur et des pièces fournies
par lui. »75
Dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 8 février 2012, « Ministre du
budget, des comptes publics et de la réforme de l’Etat », M. Xavier de Lesquen fait une
synthèse de la jurisprudence antérieure et nous rappelle que :
- D’une part, la fonction première du comptable est d’exiger de l’ordonnateur
qu’il produise les pièces justificatives, complètes et précises sans se faire juge
75
Olivier Fouquet et Pierre Collin, « Etendue et limites des pouvoirs de contrôle des comptables publics »,
Revue administrative nº 322
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
de leur légalité (CE, Sect., 5 février 1971, Ministre de l’économie et des finances
c. Balme : Rec. Lebon p.105, concl. Mme Grévisse ; AJDA 1971 p173)
- D’autre part, il doit porter une appréciation juridique sur les pièces fournies et
contrôler leur cohérence au regard de la nature et de l’objet de la dépense
(CE, 8 novembre 2000, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie c/
Mme Kammerer : Rec. Lebon p.597)
Dans le cadre de sa première fonction, le comptable doit vérifier la régularité des
pièces justificatives qui doivent être claires et précises. A défaut, il peut demander à
l’ordonnateur de produire un certificat administratif qui apporte les précisions nécessaires. Si
l’ordonnateur ne produit pas ce certificat, le comptable peut refuser de payer (C. comptes,
20 septembre 1973, SDPI de Meurthe-et-Moselle). S’il procède au paiement alors que la
destination exacte de la dépense n’est pas expliquée, sa responsabilité peut être engagée
(C. comptes, 3 octobre 1996, Territoire de la Polynésie française : Revue Trésor 1998, p.262).
Dans le cadre de sa seconde fonction, si les pièces fournies sont contradictoires, il est
dans l’obligation de suspendre le paiement (C. comptes, 18 décembre 1997, Commune de
Corps : Revue Trésor 1998, p.250)76
.
Le comptable doit donc effectuer un contrôle des dépenses engagées par les différents
pouvoirs exécutifs. S’il ne le fait pas ou pas correctement ce qui entraîne un paiement
injustifié, sa responsabilité peut alors être engagée.
76
Michel Lascombe, Xavier Vanderdriessche, Répertoire de contentieux administratif, Dalloz, 2009
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
B. La mise en jeu de la responsabilité personnelle et
pécuniaire du comptable public
La responsabilité du comptable public peut être engagée jusqu’au 31 décembre de la
cinquième année suivant celle où il a failli à ses fonctions (article 60, V de la loi de finances
du 23 février 1963). Il y a donc une prescription quinquennale qui vient protéger le comptable
public puisque quand cinq années se seront écoulées après l’opération qui pourrait mettre en
cause sa responsabilité, l’action sera prescrite.
Les comptables doivent transmettre le compte de leurs opérations au greffe de la Cour
ou de la chambre régionale ou territoriale des comptes sous peine d’amende.
En cas de non respect des obligations prévues par l’article 60 de la loi de finances de
1963 et par les articles 18, 19 et 20 du décret du 7 novembre 2012, le juge des comptes met en
jeu la responsabilité du comptable en prenant un arrêt (pour la Cour des comptes) ou un
jugement (pour les cours régionales et territoriales) de débet. Le ministre du budget peut
également prononcer des débets.
Le juge des comptes n’est pas le juge de la légalité des actes administratifs et ne peut
donc condamner le comptable du fait qu’il a procédé au paiement sur la base d’une pièce
justificative illégale. Ne pouvant se prononcer que sur les éléments matériels transmis par le
comptable, le juge des comptes ne peut donc pas non plus le condamner du fait de son
comportement.
En atténuation à la rigidité et à la sévérité de la responsabilité pécuniaire et personnelle
du comptable public, notamment due aux sommes (dépenses et recettes) traitées par ce dernier
et conséquemment aux sommes auxquelles ils peuvent être condamnés au paiement sur leurs
propres deniers, fut instaurée un pouvoir de remise gracieuse. Ce pouvoir appartient
exclusivement au ministre chargé des comptes publics. Ce dernier peut ainsi dispenser,
partiellement ou totalement, le comptable du règlement des sommes dont il est déclaré
débiteur. Dans ce cas, les sommes sont mises à la charge de l’organisme public ou de l’Etat77
.
Le ministre du budget, dans le cadre d’une réponse parlementaire a rappelé à ce propos, et fort
77
Article 60 de la loi de finances de 1963 et article 11 du décret n°2008-228 du 5 mars 2008 (JO n°0057 du 7
mars 2008 p.4265, texte n°45)
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
justement d’ailleurs, que « en cas de faute de l’ordonnateur, il est normal que les
conséquences de cette faute restent à la charge de cette collectivité »78
.
Mais ce pouvoir de remise gracieuse a du faire face à nombre de critiques, notamment
de la Cour des comptes. En effet, un tel pouvoir était assimilé à une « justice retenue »
puisque le pouvoir exécutif pouvait remettre en cause des décisions qui avaient l’autorité de
chose jugée. Les critiques étaient d’autant plus intempestives que ce pouvoir n’étant pas
limité, au milieu des années 2000, le taux de remise représentait 99,7% du montant des débets
et 99,9% du montant des intérêts. Face à ces remises intégrales, si l’aspect répressif avait
totalement disparu, tel était également le cas de l’aspect dissuasif de la responsabilité
pécuniaire et personnelle du pécuniaire qui était alors totalement vidée de tout son sens.
D’où les raisons de l’adoption de la loi du 28 octobre 2008 qui a supprimé les remises
en matière d’amende. De plus, depuis 2009, la Cour des comptes doit se prononcer, par la
voie d’un avis, sur tout projet de remise gracieuse dont le montant est supérieur à 10 000
euros. Cet avis n’est pas liant mais le ministre, pour s’en écarter doit néanmoins motiver sa
décision. Ce qui a eu pour effet que le ministre s’est majoritairement rangé à l’avis de la Cour
et partant, l’on a pu constater une nouvelle rigueur face au « laissé à charge » moyen. Il est en
effet passé de 353 euros en moyenne entre 2006 à 2009 à 1 600 euros pour la période de 2009
à 2012.
Cette évolution du droit a été confirmée en 201179
puisque le législateur a modifié
l’article 60 de loi de finances de 1963 en prévoyant que :
- Lorsque le manquement du comptable à ses obligations n’aura causé aucun
préjudice à l’organisme public, le juge des comptes pourra le condamner au
versement d’une somme dont le ministre ne pourra plus faire remise.
- En cas de préjudice financier causé, le comptable a l'obligation de verser
immédiatement de ses deniers personnels.
78
Question-Réponse parlementaire n°92792 du Ministre du budget, des comptes et de la réforme de l’Etat (JO
du 25 janvier 2011, p.706) 79
Article 90 de la loi n°2011-1978 de finances rectificative pour 2011 du 28 décembre 2011
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
La responsabilité du comptable public peut également être dégagée en cas de force
majeure80
mais cette hypothèse est rare puisqu’on ne parle de force majeure que pour un
évènement extérieur, imprévisible et irrésistible, ces trois caractères étant cumulatifs. Dans
une telle hypothèse, les déficits seraient supportés par le budget de l’organisme intéressé ou
par le budget de l’Etat.
Le comptable public est donc un fonctionnaire à part, au vu de la responsabilité qui lui
est infligé. Il doit respecter une formalité particulière dans l’exécution de ses tâches : que ce
soit le paiement lorsque le service est fait ou que ce soit le refus du paiement lorsque les
pièces justificatives ne démontrent pas, notamment, l’existence d’un service (correctement)
fait.
Sur cette notion de service fait, le débat demeure toujours quant à son interprétation. Il
nous paraît donc opportun de nous attarder désormais sur une conception portée par certains
auteurs concernant la définition du service fait. Nous constaterons alors que cette conception,
qui limite considérablement la portée de la règle du service fait, doit impérativement être
écartée du fait des conséquences néfastes qu’elle emporterait si elle devait s’appliquer
(Chapitre 2).
80
L’article 60, V alinéa 1er
de la loi de finances de 1963 dispose : « V. - Lorsque le ministre dont relève le
comptable public, le ministre chargé du budget ou le juge des comptes constate l'existence de circonstances
constitutives de la force majeure, il ne met pas en jeu la responsabilité personnelle et pécuniaire du comptable
public.
Les déficits résultant de circonstances de force majeure sont supportés par le budget de l'organisme intéressé.
Toutefois, ils font l'objet d'une prise en charge par le budget de l'Etat dans les cas et conditions fixés par l'un des
décrets prévus au XII. L'Etat est subrogé dans tous les droits des organismes publics à concurrence des sommes
qu'il a prises en charge. »
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Chapitre 2. La conception restrictive de la règle du
service fait et son impact économique
Après avoir vu les obligations tenant à l’existence du service fait et qui consistent soit
dans l’obligation soit dans l’interdiction pour le comptable public de procéder au paiement de
la dette due par le pouvoir adjudicateur, il faut désormais revenir sur la notion même de
service fait. Nous verrons alors que certains auteurs sont de fervents partisans d’une
conception restrictive de la règle du service fait, laquelle conception étant ardemment
défendue dans la mesure où elle se veut protectrice de la bonne utilisation des derniers publics
(Section 1) bien qu’elle soit fort plus critiquable dans la mesure où elle nous semble affaiblir
le principe de libre accès à la commande publique (Section 2).
Section 1. Une interprétation stricte du service fait au nom
du bon usage des deniers publics
L’on peut ainsi soulever que lorsque la doctrine se positionne en faveur d’une
conception restrictive (A), la seule et unique justification tient en ce que cela permet d’assurer
le respect d’un bon usage des deniers publics (B).
A. Le service fait stricto sensu
Le service fait est une règle quasi ancestrale qui garde, à l’heure actuelle, toute son
importance. Cette règle est si structurante qu’elle fait l’objet d’un triple contrôle. Tout
d’abord, un contrôle interne de l’ordonnateur. L’ordonnateur doit, en effet, constater les
obligations dont il résulte une dépense c'est-à-dire engager la dépense puis vérifier
l’exactitude du montant de la facture du titulaire du marché ce qui consiste à liquider la
dépense et enfin, il émet l’ordre de payer la dépense, ordonnançant ainsi celle-ci81
. Pour
vérifier l’exactitude de la dépense, l’ordonnateur doit vérifier en premier lieu l’existence d’un
service fait. Tout comme dans le cadre du contrôle interne du comptable public. En effet,
avant de libérer le pouvoir adjudicateur de sa dette en procéder au paiement, il doit vérifier
81
Articles 10 et 11 et 29 à 33 du décret du 7 novembre 2012.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
l’existence du service fait82
. L’article 20 du décret de 2012 prévoit qu’il doit s’agir du premier
contrôle à réaliser par le comptable public ce qui est significatif de l’importance, de l’aspect
central de cette règle du service fait.
Enfin, ce périple se termine par un contrôle juridictionnel de la chambre régionale
des comptes et éventuellement de la Cour des comptes (en tant que juge d’appel). Le juge
des comptes est en effet chargé de « juger la régularité des comptes établis par les comptables
publics dans les différents services de l’Etat » 83
. Dans le cadre de cette fonction, le juge des
comptes vérifie que les comptables publics ont correctement appliqué les règles qui
s’imposent à eux et à ce titre, il examine le respect de la règle selon laquelle le comptable
vérifie la validité de la justification du service fait. Ce contrôle est prévu par l’article L.252-6
du Code des juridictions financières :
« Pour assurer le jugement effectif des comptes du comptable des communes et de
leurs établissements publics, la chambre territoriale des comptes vérifie sur pièces et
sur place la régularité des recettes et dépenses décrites dans leurs comptabilités
respectives. Elle s'assure de l'emploi régulier des crédits, fonds et valeurs. »
Au vu de la pérennité de la règle et de son caractère structurant, afin de s’assurer de
son plein effet, certains auteurs sont donc les partisans d’une conception stricte. Tel est le cas
de Paul Amselek. Selon ses propres termes, « il y a service fait lorsque l’intéressé a fourni sa
contreprestation, qui constitue la contrepartie de la dépense et de la dette publiques. »84
Cette
contreprestation devant être effective et adéquate.
Une contreprestation effective.
Pour les partisans de cette conception, il n’y a contreprestation effective et donc
service fait qu’à la condition que le titulaire du marché exécute la totalité des prestations qui
sont prévues par le marché et les documents contractuels.
82
Article 20 du décret du 7 novembre 2012 83
Site : http://www.vie-publique.fr: Quel est le rôle de la Cour des comptes ? 84
Paul Amselek, op. cit., p. 498
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Il n’y a pas de contreprestation effective « lorsqu’il y a absence pure et simple de
prestation de la part du partenaire de la personne publique »85
ou quand ledit partenaire
n’exécute que partiellement ses obligations.
Puisqu’à leur sens, la contreprestation n’est pas effective si le prestataire n’accomplit
pas la totalité des travaux ou ne livre pas l’ensemble des fournitures ou des services et puisque
l’avance a pour objet de permettre aux entreprises de procéder aux premières dépenses (achat
de matières premières et de fournitures, dépenses de personnel, etc.) afin de préparer la
réalisation du chantier ou la livraison des fournitures, l’avance n’est pas justifiée par un
service fait.
Une contreprestation adéquate.
La contreprestation ne peut être adéquate que si une fois livrés, les fournitures ou les
travaux répondent parfaitement aux exigences de l’ensemble des documents contractuels.
« Le titulaire d’un marché de fournitures ou de travaux publics n’a droit au paiement
du prix qu’après exécution intégralement conforme, en qualité et en quantité, à ce qui a été
stipulé dans le marché. »86
Afin de s’assurer que le paiement du comptable public n’intervienne qu’après
contreprestation effective et adéquate, les cahiers des clauses administratives générales
(CAAG) sont venus mettre en place un contrôle après accomplissement du contrat :
l’admission pour les marchés publics de fournitures courantes et de services et la réception
pour les marchés publics de travaux. Si cette étape permet de conclure sur le fait que le
constructeur a procédé à une exécution d’une part totale et d’autre part conforme aux
stipulations contractuelles, alors le comptable public peut procéder au paiement87
.
85
Paul Amselek, op. cit., p.498 86
Paul Amselek, op. cit., p.503 87
Cf. Chapitre précédent, section 1 sur la question de la réception.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Clairement, avec cette conception étroite, voire étriquée de la règle du paiement après
service fait, l’avance ne peut remplir la condition tenant à l’existence d’une contreprestation
effective et adéquate.88
Paul Amselek va ainsi explicitement qualifier l’avance de dérogation à la règle du
service fait. En effet, il considère que son paiement ne peut être admis que par l’existence
d’une dérogation législative ou règlementaire89
.
Et telle est également l’opinion d’auteurs tels que Gaston Jèze ou Gérard Lupi. On
peut, à ce titre, rappeler que Gérard Lupi voit dans la possibilité de payer par acompte et par
avance un abandon partiel90
puis total91
de la règle du paiement après service fait.
Pour Paul Amselek, l’objectif de cette interprétation limitative, « brutale » - pour
reprendre le terme employé par le Professeur Lupi lui-même – est l’interdiction, en
comptabilité publique, de tout paiement anticipé (acompte / avance). Laquelle interdiction
« implique parallèlement et simultanément – à titre corollaire – au plan des relations entre les
personnes publiques débitrices et leurs créanciers que les dettes publiques ne peuvent être
réglées (et non pas qu’elles ne peuvent pas naître) avant que le créancier n’ait acquis un droit
à ce règlement et, en ce qui concerne les dettes publiques avec contrepartie, avant qu’il n’ait
effectué sa contreprestation. »92
Il tire deux séries de conséquences supplémentaires à
l’interdiction du paiement anticipé : d’une part, le fait que les personnes publiques ne sont pas
tenues de régler une dette pour laquelle il n’y a pas de service fait et d’autre part,
l’interdiction pour elles de procéder à un tel paiement même si elles le souhaitaient.
88
A ce propos, on peut constater que le raisonnement qu’ils appliquent au paiement par avance est également
valable pour le paiement par acompte car dans le second cas il y a contreprestation, mais elle n’est pas totale,
l’acompte étant accordé en cas d’exécution partielle du contrat. 89
L’on peut soulever, par ailleurs, le fait que le Professeur Paul Amselek est l’un des rares auteurs qui s’est
interrogé sur la compatibilité entre la règle du paiement après service fait et le paiement par avance. Cependant,
nous notons à regret qu’il reste peu loquace sur les avances accordées dans le cadre des marchés publics puisque
ce sujet ne se voit accorder qu’une parenthèse dans son développement sur la contreprestation adéquate et plus
généralement dans l’ensemble de son article. 90
Gérard Lupi, op. cit., p.697 91
Gérard Lupi, op. cit., p.701 92
Paul Amselek, op.cit, pp. 490 et 491
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Donc au titre de la règle du service fait, l’idée serait d’aller jusqu’à interdire aux
pouvoirs adjudicateurs de délivrer toute avance ou tout acompte alors même qu’il y avoir une
politique locale d’aide à l’accès aux marchés dans la collectivité.
Et puisque le titulaire du marché ne pourrait ni exiger un paiement avant exécution ou
durant l’exécution du marché et que le pouvoir adjudicateur ne pourrait pas, même
discrétionnairement ordonner le paiement au comptable, seule une dérogation législative ou
règlementaire permettrait un paiement « en dehors de tout service fait »93
.
Et bien que nous ne défendions pas ce point de vue, nous comprenons, dans une
certaine mesure, leur justification (B).
93
Direction des affaires juridiques, « Les avances », Le moniteur, 21 décembre 2012, P.12
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
B. Une nécessité apparente pour assurer une bonne utilisation des
deniers publics
Pour le Professeur Paul Amselek, « la raison d’être de ce principe de comptabilité
publique est évidente : il s’agit d’une mesure de protection particulière des deniers
publics. Des paiements anticipés, des paiement d’avance avant même que le bénéficiaire n’ait
acquis un droit au paiement (avant l’échéance et, a fortiori, avant la naissance de sa créance)
ou avant qu’il n’ait fourni la contrepartie du paiement, risquent d’être dangereux pour les
personnes publiques : il est contraire à une gestion saine et économe des deniers publics
qu’une personne publique règle ses dettes avant d’y être juridiquement tenue et procure ainsi
un avantage à ses créanciers à son propre détriment. »94
Selon Paul Amselek, la délivrance d’une avance constitue un avantage entre les mains
de l’entreprise bénéficiaire. Cependant, nous nous opposons à une telle interprétation car
l’avance a justement pour objet de gommer le désavantage subi par les PME et ainsi assurer
un égal accès à la commande publique par ces dernières95
.
Paul Amselek énonce trois arguments contre le paiement par avance.
La personne publique « s’exposerait, par là, à payer des sommes indues au cas où
l’intéressé n’acquerrait finalement aucun droit ou n’exécuterait pas – ou pas complément – ses
propres obligations. La personne publique pourrait certes, dans ces cas, demander à être
remboursée des sommes versées, mais ce remboursement lui-même risquerait d’être aléatoire
en cas d’insolvabilité ou, tout simplement, de mauvaise foi de l’intéressé. »96
94
Paul Amselek, op cit., p.486 95
« L’octroi des avances a pour objet de faciliter l’exécution des marchés et d’assurer l’égalité d’accès aux
marchés entre les entreprises disposant d’une trésorerie suffisante pour démarrer l’exécution des prestations et
celles qui n’en disposent pas. » (Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonne pratiques en matière
de marchés publics) 96
Paul Amselek reprend ici la pensée de Gaston Jèze qui avait notamment été reprise par Marcel Merle en 1950 :
« Payer d’avance serait s’exposer en cas de trop payé, à ne pas obtenir le remboursement à raison de
l’insolvabilité ou de la mauvaise volonté des parties prenantes » (Gaston Jèze, Cours de science des finances,
1912, p.425 et Marcel Merle, Revue de science et de législation financières, 1950, p.433).
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Certes, nous reconnaissons que payer par avance, c’est payer sans avoir la certitude
que le titulaire du marché accomplira ses obligations. Cependant, il existe des garanties
concernant le remboursement de l’avance en cas de non exécution ou de mauvaise exécution.
Le professeur Amselek énonce en premier lieu l’hypothèse de l’insolvabilité du
titulaire du marché. Mais à cela, nous opposons le fait que le Code des marchés publics divise
la mise en concurrence en deux phases : une phase « candidatures » et une phase « offres ».
Durant la première phase, le pouvoir adjudicateur doit vérifier les capacités professionnelles,
techniques et financières des candidats en vertu des critères de candidature indiqués dans
l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC). La liste de ces critères est établie par l’arrêté
du 28 août 200697
et concernant les capacités financières, le pouvoir adjudicateur peut
demander aux candidats de fournir la déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le
chiffre d'affaires concernant les fournitures, services ou travaux objet du marché, réalisés au
cours des trois derniers exercices disponibles et / ou leurs bilans ou extraits de bilans
concernant les trois dernières années. Sur la base des documents transmis par les candidats, le
pouvoir adjudicateur est en mesure de vérifier qu’il confie l’exécution du marché à une
entreprise solvable. De plus, lorsque s’achève la mise en concurrence, l’acheteur public doit
demander au candidat qu’il considère comme ayant présenter l’offre économiquement la plus
avantageuse de fournir les attestations fiscales et sociales nécessaires. Si le candidat ne les
fournit pas, le pouvoir adjudicateur ne peut procéder à la passation du contrat avec celui-ci et
doit se tourner vers celui classé deuxième dans le classement des offres.
Concernant en second lieu l’hypothèse où le titulaire du marché est de mauvaise foi,
nous écarterons cet argument en évoquant les garanties financières qui sont exigées par la
personne publique auprès du candidat. Ce dernier doit en effet fournir une garantie à première
demande ou, le cas échéant, une caution personnelle et solidaire.98
Le second argument du Professeur Amselek tient en ce que « le partenaire de la
personne publique payé avant d’avoir exécuté ses propres prestations pourrait être incité à ne
pas apporter tout le soin souhaitable à la réalisation de ces dernières. »
97
Arrêté du 28 août 206 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux
candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs (JO n°199 du 29 août 2006 page 12766 texte n°10). 98
Cf., Partie II, chapitre 2, section 1, B
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Ce raisonnement se justifie mais c’est justement pour éviter toute dérive au paiement
par avance qu’a été instaurée la réception ou l’admission. Il s’agit en effet d’une étape
obligatoire – la dernière – dans l’exécution du contrat dont l’objet est de vérifier la bonne
exécution des prestations en termes qualitatif et quantitatif.
De plus, nous rappellerons qu’il existe des garanties post-contractuelles. Tout d’abord,
la garantie de parfait achèvement, d’une durée d’un an, permet à la personne publique de
demander au constructeur de réparer tout désordre ou défaut de conformité (article 1792-6,
alinéa 2 du Code civil). Il y a également la garantie de bon fonctionnement dite garantie
biennale qui permet à l’acheteur de faire intervenir le constructeur en cas de mauvais
fonctionnement des équipements (article 1792-3 du Code civil). Et enfin, la garantie
décennale peut être déclenchée pour tous les défauts qui pourraient mettre en péril la solidité
de l’ouvrage ou le rendre impropre à sa destination (article 1792 du Code civil).
« Enfin, un paiement anticipé priverait le contrôle des comptables publics d’une
partie de son efficacité : une fois le paiement effectué, le comptable se trouverait dessaisi et ne
pourrait donc plus s’assurer que la dépense ainsi payée correspond à des prestations réelles et
non pas fictives. »99
L’on concède effectivement que le comptable ne peut pas contrôler qu’au paiement
correspond une contreprestation effective et adéquate. Cependant, il lui incombera de vérifier,
qu’à partir d’un certain seuil (en principe, 65% du montant des prestations), le titulaire ait
commencé à rembourser l’avance et qu’avant un autre seuil, il ait terminé le
remboursement100
.
En raison de ces arguments, il défend donc cette conception stricte de la règle du
service fait. D’autant que refuser de procéder au paiement avant l’exécution du service
constitue pour les personnes publiques un avantage indéniable à l’encontre de leur partenaire
privé.
99
Paul Amselek, op cit., p.486 100
Article 89 du Code des marchés publics
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Le Professeur Gérard Lupi parle de cette règle comme d’une « arme efficace mise à la
disposition de l’Administration »101
et le Professeur Marcel Merle la qualifie de « moyen de
pression très efficace » car la subordination du paiement à l’exécution du contrat permet « à
l’Administration de tenir en haleine ses créanciers. »102
Cependant, là où il voit un procédé permettant de garantir la meilleure utilisation
possible des deniers publics, nous y voyons plutôt un double risque tenant à la discrimination
des PME et son impact économique (Section 2).
Section 2. Un impact économique négatif : la mise à l’écart
des PME
Dans cette partie, nous verrons que si l’on appliquait la règle du paiement après
service fait strictement tel que le justifie le principe tenant à la protection du bon usage des
deniers publics, cela pourrait avoir une répercussion des plus négative sur les petites et
moyennes entreprises (A) et même une répercussion économique potentielle pour les deniers
publics des pouvoirs adjudicateurs (B).
A. Une protection du bon usage des deniers publics au
détriment du principe de libre accès à la commande publique
Lorsque les auteurs dont on a parlé précédemment (G. Jèze, G. Lupi et P. Amselek),
interprètent la règle du service fait stricto sensu, c’est dans l’idée d’interdire tout paiement
avant service fait et notamment le paiement par avance. Le tout étant motivé par le souci
d’une bonne utilisation des deniers qui sont prélevés par le biais de l’impôt sur les
contribuables.
Cependant, on peut voir, comme corollaire à la condition tenant au paiement a
posteriori de tout service fait, une dérogation au principe de liberté (et plus spécifiquement au
principe de libre accès à la commande publique) en défaveur des entreprises qui ne
bénéficient pas d’une trésorerie suffisante.
101
Gérard Lupi, op. cit., p.683 102
Marcel Merle, op. cit., p.433
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Et les entreprises les plus touchées seraient inévitablement les petites et moyennes
entreprises. Juridiquement, les PME sont entendues comme des entreprises dont l’effectif ne
dépasse pas 250 employés et dont le chiffre d'affaires ne dépasse pas chaque année
50 000 000 d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros 103
.
Cette définition des PME a, par ailleurs, été récemment confirmée spécifiquement dans le
secteur de la commande publique104
.
Cette mise à l’écart des PME aurait pour effet de limiter la portée du principe de libre
accès à la commande publique alors que son objectif est de susciter la plus large
concurrence possible.
Expliquons ce raisonnement. Si ces entreprises n’ont pas de trésorerie ou ont une
faible trésorerie, alors, pour tous les appels d’offres concernant des marchés dépassant un
certain montant, elles ne candidateront pas, sachant qu’elles ne pourront exécuter le marché
sans bénéficier d’une avance. Car l’avance a pour objet de permettre l’achat des fournitures,
le paiement des salariés qui mettent en place le chantier, etc.
Alors certes, pour assurer ce principe de libre accès à la commande publique, l’article
53 du Code des marchés publics permet aux entreprises de se constituer en groupements, leur
permettant par là même de réunir plusieurs compétences et leurs trésoreries respectives.
Cependant, ce procédé n’est pas réservé aux seules PME ; il est utilisable par toutes les
entreprises. Et donc les entreprises les grandes entreprises, c’est-à-dire les entreprises
d’envergure nationale et internationale peuvent se grouper également.
En conséquence, pour les marchés publics d’une certaine importance, elles se verraient
évincer d’office à défaut de trésorerie. Pour les « petits » marchés, les PME se verraient mises
en concurrence avec les grandes entreprises et les secondes risquant d’être plus compétitives
que les premières, il semble que le principe de libre accès à la commande publique se verrait
mis à mal au nom du service fait et de la protection des deniers publics.
103
Article 2 de la recommandation de la Commission européenne n°2003/361/CE du 6 mai 2003 concernant la
définition des micro, petites et moyennes entreprises (JOUE du 20 mai 2003). 104
Article 1er
du décret n°2009-245 du 2 mars 2009 relatif à la définition des PME dans la règlementation
publique (JO du 4 mars 2009) : « Constituent des petites et moyennes entreprises au sens du code des marchés
publics… les entreprises définies comme petites et moyennes par la recommandation de la Commission n°
2003/361/CE du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises. »
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Pourtant, le principe de libre accès à la commande publique a été plusieurs fois
consacré. Pour la première fois, il a été qualifié de principe général du droit communautaire
par le juge communautaire dans l’arrêt Telaustria105
, puis le juge administratif l’a consacré en
principe général du droit106
et enfin, le juge constitutionnel lui a reconnu une valeur
constitutionnelle107
.
Alors si au nom de la règle du paiement après service fait il était interdit de délivrer
une avance, et que cela avait de telles répercussions sur les PME, il s’agirait d’une barrière à
l’entrée et plus particulièrement d’une barrière structurelle et non stratégique (c’est-à-dire
créée ou renforcée par une entreprise qui se trouve déjà sur le marché).
Et cela pourrait avoir des répercussions économiques sur le budget des collectivités
territoriales.
105
CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98, Telaustria Verlags GmbH 106
CE, avis, 29 juillet 2002, Société M.A.J. Blanchisseries de Pantin, req. n°246921 : « Ces marchés demeurent
du reste soumis aux principes généraux posés aux deuxième et troisième alinéas du I de l’article 1er du code,
selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité
de traitement des candidats et de transparence des procédures… ». 107
Décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003 : « Qu'en particulier, les dispositions relatives à la commande
publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont
rappelés par l'article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : "Les marchés publics
respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures. »
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
B. Une censure dans l’interprétation de la règle du service fait
néfaste au bon usage des deniers publics
Si l’on poursuit notre raisonnement, les PME seraient donc, en l’absence d’un
paiement par avance, victimes d’une barrière à l’entrée de certains marchés publics. Cela
implique que seules les entreprises d’envergure nationale et internationale, qui ont les moyens
technique, humain et financier – elles sont munies d’une trésorerie –, peuvent remporter les
appels d’offres.
Alors que les principes fondamentaux de la commande publique ont pour objet de
susciter la plus large concurrence et de mettre ainsi un maximum d’entreprises en
compétition, l’existence d’une barrière à l’entrée engendre une concurrence réduite.
Et lorsqu’il y a une large concurrence, les offres des entreprises n’en sont que
meilleure puisqu’elles proposent des prestations de meilleure qualité, innovantes et en terme
de coûts, les offres sont revues à la baisse. Car pour être les plus compétitives, les entreprises
vont agir sur leur prix pour présenter l’offre qui sera économiquement la plus avantageuse.
Mais si la concurrence est réduite, les entreprises nuanceront plus leurs offres sur le
critère de la qualité des prestations que sur le critère du prix pour être certaine d’une part de
ne pas perdre d’argent et d’autre part, pour être certaine d’en gagner. Elles joueront
nécessairement moins le jeu de la mise en concurrence.
Cette concurrence par les prix jouerai d’autant moins en cas de recours par les
entreprises au groupement. Puisque le groupement, c’est finalement une entente rendue licite
par la loi. Une entente étant une concertation qui a un effet anticoncurrentiel.
Si le pouvoir règlementaire et / ou législatif adoptait une telle définition et interdisait
conséquemment l’avance, on pourrait même y voir une faute de l’Etat qui met les entreprises
en situation d’abuser de leur position dominante ou de former des ententes
anticoncurrentielles108
.
108
Dans ce cas là, la jurisprudence parle depuis plusieurs années d’entente automatique.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Et même si la mise en concurrence ne permet pas de susciter des offres
concurrentielles, le pouvoir adjudicateur devra choisir l’une d’entre elles à moins que les prix
n’aient été manifestement surestimés par les candidats et que l’acheteur public puisse recourir
au marché négocié109
.
En conséquence, au lieu que l’interprétation stricte de la règle du service fait et
l’interdiction, corollaire, du paiement par avance ne viennent assurer un bon usage des deniers
publics, la conséquence pourrait bien être inverse.
109
Article 35, I du Code des marchés publics
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Titre II.
Une compatibilite effective entre la
regle du paiement apres service fait
et les avances
Chapitre 1. Le paiement de l’avance justifié par un service fait ....................................... 46
Section 1. L’existence d’une contreprestation… .................................................................. 48
Section 2. … Conditionné par un assouplissement de la notion de service fait ................... 54
Chapitre 2. Un assouplissement compensé par des garanties ............................................ 55
Section 1. Les conditions d’octroi des avances .................................................................... 55
Section 2. Le maintien des garanties même en période exceptionnelle ............................... 63
Chapitre 1. Le paiement de l’avance justifié par un
service fait
Après avoir vu que l’interprétation stricte de la règle du paiement après service fait est
non seulement injustifiée mais qui plus est, néfaste, nous nous évertuerons à démontrer dans
ce chapitre que cette conception doit totalement à écarter car il existe un véritable service fait,
contreprestation au paiement de l’avance. Il ne s’agit pas de la contreprestation effective et
adéquate que définit le Professeur Paul Amselek ; c’est une prestation d’une autre nature,
motivée par un autre intérêt (Section 1) mais elle ne peut néanmoins être qualifiée de service
fait que dans la mesure où l’on conçoit la règle du service de façon plus souple (Section 2).
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Section 1. L’existence d’une contreprestation…
Alors que certains auteurs ne voyaient dans l’avance qu’une dérogation néfaste au bon
emploi des deniers publics, nous développerons ici une conception totalement opposée selon
laquelle le paiement par avance répond à un service fait. Nous nous appuierons pour cela sur
deux arguments. Le premier consiste dans le fait que les avances sont soumises à la taxe sur la
valeur ajoutée (TVA) (A) et le second repose sur les dispositions d’un décret ancien qui même
si elles ne sont plus reprises depuis demeurent implicitement valables (B).
A. La soumission des avances à la TVA…
Le principe énoncé par l’article 256 du Code général des impôts est que les livraisons
de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en
tant que tel sont soumises à la TVA.
L’assujettissement à la TVA est donc conditionné au fait qu’il existe une activité
onéreuse. C’est une contrepartie.
Le paiement par acompte étant soumis à une exécution partielle, il a lieu après
prestation de services ou livraison de biens – selon la nature du marché – et il apparaît logique
que l’acompte soit soumis à la TVA. Cependant, cela semblait moins logique pour le
paiement par avance puisque pour certains, l’avance serait délivrée avant tout service fait et il
n’y aurait donc aucune activité qui justifierait que l’on assujettisse l’avance à la TVA.
Cependant, l’on constate que l’article 87 II du Code des marchés publics prévoit que le
montant de l’avance est fixé à :
« 1° A 5 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche
affermie si leur durée est inférieure ou égale à douze mois ; si cette durée est
supérieure à douze mois, l'avance est égale à 5 % d'une somme égale à douze fois le
montant mentionné ci-dessus divisé par cette durée exprimée en mois ;
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Le Code des marchés publics prévoit donc que le montant de l’avance correspond à
5% soit du montant du marché (1°) soit 5% de la valeur de référence (2° et 3°), montant qui
est calculé toutes taxes comprises. Puisque toutes les taxes sont comprises, cela inclut la TVA.
En conséquence, l'avance étant TTC, elle comprend nécessairement la TVA.
Cette interprétation a été confirmée à la suite de plusieurs questions parlementaires par
une réponse de l’Administration fiscale du 31 août 2010 qui précise que « l’avance comprend
nécessairement la TVA et doit être regardée comme versée TTC » que l’avance soit
facultative ou non.110
Donc quand le titulaire du marché reçoit l’avance TTC et donc avec la TVA comprise,
l’assujettissement étant subordonné à la livraison d’un bien ou à une prestation de services,
cela signifie, ipso facto, que l’avance est versée en contrepartie d’une activité de l’entité
économique. Donc ce paiement est justifiée par une contreprestation et donc par l’existence
d’un service fait.
Il convient dès lors d’étudier en quoi peut consister la contreprestation (B).
110
L. LEVOYER, « Un an de fiscalité des contrats publics », Contrats et marchés publics, n°3, mars 2011,
chron. 2
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
B. … Révélatrice de l’existence d’un service fait
Au début de la seconde guerre mondiale, le décret du 19 mars 1939 (article 8) est venu
énumérer un certain nombre de prestations qui permettraient de conclure à l’existence d’un
service fait et conséquemment le paiement de l’avance. Sont alors considérés comme service
« accompli » l’approvisionnement des matériaux nécessaires à l’exécution du marché, le
transport de ces matériaux au lieu du chantier, l’achat de l’outillage technique à la réalisation
du travail et même le paiement des salaires et des charges sociales pour le compte du
personnel de l’entreprise.
Cependant les décrets successifs qui sont venus confirmer la possibilité puis
l’obligation de payer par avance n’ont pas repris ces dispositions. La Direction des affaires
juridique de Bercy interprète alors l’avance comme un paiement en l’absence de tout service
fait. A tort.
Le Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics vient préciser que
« l’octroi des avances a pour objet de faciliter l’exécution des marchés et d’assurer l’égalité
d’accès aux marchés entre les entreprises, disposant d’une trésorerie suffisante pour démarrer
l’exécution des prestations et celles qui n’en disposent pas. Tel est le cas notamment des
petites et moyennes entreprises et de la majorité des associations qui œuvrent dans des
secteurs économiques. »
Ce service fait, malgré le silence des textes, demeure. Quand la circulaire parle de
faciliter l’exécution du marché, il peut s’agir de plusieurs choses, notamment les prestations
prévues par le décret de 1939 : prendre en charge les dépenses du personnel qui participe à la
préparation du chantier, les dépenses de matériel pour l’achat de l’ensemble des fournitures
nécessaires à l’exécution, les taxes et redevances, etc. Ces prestations consistent globalement
en la préparation du chantier car avant l’exécution du marché, l’entreprise doit faire face à des
dépenses qui peuvent même être relativement importantes. C’est d’ailleurs la raison pour
laquelle le pouvoir adjudicateur peut être exceptionnellement autorisé à délivrer une avance
égale à 60% du montant du marché si les travaux préparatoires sont d’une certaine ampleur,
d’un certain coût…
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Plutôt qu’un long discours, illustrons plutôt par un exemple concret.
Une entreprise de travaux publics 111
dont l’effectif moyen est de 7 000 salariés a
candidaté et remporté un appel d’offres dans le cadre du décret n°2005-1742 du 30 décembre
2005 lancé par une Collectivité territoriale. L’objet de ce marché publics est la réalisation et la
rénovation des voieries et espaces publics dans le cadre du réaménagement d’espaces publics.
Sa durée sera de 14 mois et son montant de 1 680 310,50 € HT et de 2 009 651,36 € TTC.
Cette entreprise a sous-traité une partie du marché pour la réalisation du réseau de chaleur et
de climatisation pour un montant de 70 269,00 € HT et 84 041,72 € TTC.
L’exécution du marché est donc supérieure à deux mois et son montant est supérieur à
50 000 €. L’entreprise titulaire du marché et son sous-traitant ont donc un droit acquis au
paiement de l’avance. Nous allons désormais calculer le montant de l’avance pour avoir une
idée concrète de l’impact et de l’aide que peut constituer l’avance.
Tout d’abord, puisque le montant de l’avance comprend la TVA, nous allons utiliser
les prix TTC : 2 009 651,36 € TTC et 84 041,72 € TTC. Ensuite, l’avance est calculée sur la
base du prix initial auquel on soustrait la part sous-traitée. Donc pour l’entreprise titulaire du
marché, le prix initial de référence est :
Ensuite, on applique le taux de 5% prévu par l’article 87 du Code des marchés
publics :
111
L’entreprise a accepté de nous transmettre différents documents contractuels que nous avons mis en annexes
cependant, pour des raisons tenant au secret des affaires, nous avons du rayer les noms des différentes parties au
contrat.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
La Collectivité devra donc verser une avance dont le montant est de près de 100 000 €
TTC.
Pour le sous-traitant, le prix de référence est 84 041, 72 €. Puis on lui applique le
même seuil de 5%.
Ces avances vont permettre à chacune des entreprises de procéder au paiement des
dépenses de personnel et de matériel.
Les dispositions de l’article 10.2 du CCAP prévoient que la préparation du chantier
dure un mois. Pour ce faire, il convient de mobiliser durant toute cette période un conducteur
de travaux afin qu’il organise le planning du chantier, achète les fournitures…
Ensuite, il y a les dépenses de matériel.
- Location de camions et d’engins
- Achats des petits matériels
- Achat d’agrégats qui sont les matériaux nécessaires pour procéder au remblai et à
l’enrobage des canalisations
- Achats des fournitures nécessaires à l’exécution du marché : canalisation en béton
armée (de 78 à 190€ / m. linéaire selon diamètre de la canalisation), regards à grille
(1050€ / unité), regard avaloir (1 550€ / unité), regard de branchement (850€ /
unité) caniveau à grille (900 € / unité), dalle de protection sur réseau (130€ / unité),
canalisation fonte (120€ / unité), conduite en fonte (78€ / m. linéaire), vanne de
sectionnement (450€ / unité), etc.
Au total, la préparation générale du chantier coûte donc 45 000 € HT.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Donc l’ensemble des dépenses engagées pour la préparation du chantier est d’un
montant de près de 55 000 €. Il reste donc encore un montant de 40 000 € non utilisé. Mais
cette somme permettra à l’entreprise de pouvoir supporter les dépenses de personnel et de
matériel qui seront engagées après le début d’exécution du chantier.
L’avance est donc dûment justifiée par une contreprestation du titulaire du marché. De
plus, procéder à la réalisation du chantier permet d’assurer le commencement d’exécution à la
date fixée contractuellement et d’assurer la continuité du service public selon l’objet du
contrat.
Le paiement de l’avance permet en plus de susciter la plus large concurrence possible
en ouvrant l’accès des marchés aux PME ce qui permet un plus grand nombre de candidatures
et une plus grande compétitivité.
Le titulaire du marché intervient donc en amont et cette intervention est une prestation
qui garantit la bonne exécution du marché pour la suite. Donc si on interprète largement la
notion de SF, on peut considérer que ça relève du service fait. « Il y a service fait dès que
l’entrepreneur ou le fournisseur peuvent justifier de l’exécution d’une prestation quelconque
afférente à l’exécution du marché. »112
Et malgré tout, le Professeur Lupi considère qu’« est ténu le fil reliant le service fait et
le droit aux avances ».113
Cependant nous sommes de l’avis du Professeur Merle, qui bien
qu’ayant un demi siècle reste d’actualité, selon lequel l’avance « pas le principe fondamental
de la priorité de l’exécution du service sur le paiement puisque le règlement des avances
demeure toujours subordonné à la justification d’un service fait » et que la règle « pas de
paiement avant service fait » demeure applicable aux dépenses de matériel. »114
Cependant, pour admettre que l’avance est justifiée par une contreprestation effective,
il faut également entendre la notion du service fait plus souplement (Section 2).
112
Marcel Merle, op. cit., p.440 113
Gérard Lupi, op. cit., p.703 114
Marcel Merle, op. cit., p.441
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Section 2. … Conditionné par un assouplissement de la
notion de service fait
On peut donc légitimement admettre qu’il y a un service fait puisqu’il y a une vraie
prestation même si elle ne correspond pas à la réalisation du chantier ou à la livraison de
fournitures.
Mais pour admettre l’existence d’un service fait, il est indispensable d’interpréter la
notion de service fait plus largement, plus souplement que ne le font, par exemple, les
Professeurs Paul Amselek, Jèze et Gérard Lupi. Tel est le point de vue défendu par le
Professeur Marcel Merle. Il voit dans le paiement par avances (et par acomptes a fortiori) un
assouplissement à la règle du service fait et non une dérogation ou un « abandon total » du
principe du paiement après service fait.
Il est donc nécessaire de procéder à une interprétation in extenso de la notion de
service fait en admettant que les activités préalables à l’exécution des obligations
contractuelles en elle-même font partie intégrante de l’exécution du contrat.
Cette interprétation se justifie d’autant plus que cela par le fait qu’il s’agit d’un
assouplissement que l’on pourrait qualifier de vertueux puisque la délivrance d’avances a
pour effet de permettre le respect des principes fondamentaux de la commande publique et
notamment le principe de libre accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics.
Dès lors que l’on peut qualifier les activités préalables à l’exécution du marché de
service fait et considérer que le paiement de l’avance est un paiement après service fait, il
nous appartient désormais d’approfondir le procédé de l’avance en étudiant le régime
juridique des avances tel que prévu par les dispositions des articles 87 à 90 du Code des
marchés publics (Chapitre 2).
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Chapitre 2. Un assouplissement compensé par des
garanties
La règle du service fait est une règle « pilier » en droit de la comptabilité publique
mais elle est également centrale en droit public général puisque c’est cette règle, notamment,
qui permet d’assurer la bonne utilisation des deniers publics. Elle interdit en conséquence à
l’Administration d’accorder des libéralités ou de procéder au paiement d’une dépense
publique avant d’en être réellement débitrice.
Cependant, il a fallu assouplir cette règle de façon ponctuelle en périodes de guerre115
,
puis au fil de l’eau, cet assouplissement a été développé et s’est pérennisé. Mais en parallèle,
s’accentue la raréfaction des derniers publics. C’est pourquoi en contrepartie de
l’assouplissement de la règle du service fait et de l’impératif lié à la protection des deniers
publics qui sont en fait les recettes de l’Etat et des collectivités territoriales prélevées par le
biais de l’impôt auprès du contribuable, il a fallu conditionner strictement le paiement par
avance. Ce cadre juridique, prévu par les articles 87 à 90 du Code des marchés publics
(Section 1), vaut également quand la possibilité de payer par avance est assouplie en raison de
conditions économiques exceptionnelles (Section 2).
Section 1. Les conditions d’octroi des avances
Pour ne pas vider la règle du paiement après service fait de son sens, il est apparu
indispensable d’entourer le procédé de l’avance d’un certain nombre de garanties. C’est ainsi
que les avances sont conditionnées d’une part, par une durée minimale d’exécution et un
montant minimum du contrat (A) et d’autre part, par des garanties financières que doit
présenter le titulaire du marché (B).
115
Cf, Introduction sur l’origine des acomptes et des avances
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
A. Les garanties relatives au contrat
Le paiement de l’avance par le pouvoir adjudicateur constitue un droit pour le
titulaire du marché qui peut cependant y renoncer dans l’acte d’engagement.
Un droit certes, mais un droit conditionné. En effet, le versement de l’avance n’est
obligatoire que dans le cas des marchés publics (travaux, fournitures ou services) dont le
montant est supérieur à 50 000 euros hors taxe (HT) et dont le délai d’exécution est
supérieur à deux mois116
. Lorsque le pouvoir adjudicateur est une collectivité territoriale117
,
il peut, discrétionnairement, exiger le respect d’une troisième condition : la constitution par le
titulaire du marché d’une garantie à première demande.
Le montant minimal de l’avance est obligatoirement de 5% du montant initial du
marché (ou du bon de commande, ou de la tranche ferme). L’instauration d’une avance
pour un montant supérieur à 5% ne constitue qu’une possibilité. Il s’agit, en effet, d’une
décision discrétionnaire ou plutôt d’une politique économique locale que le pouvoir
adjudicateur a décidé d’adopter ou non. Il est cependant confronter à une limite règlementaire
qui est, en principe, de 30% du prix du marché. Mais dans des cas exceptionnels où le
montant des opérations préparatoires sont lourdes, le pouvoir adjudicateur peut aller jusqu’à
accorder une avance égale jusqu’à 60% du prix du marché.
Si le montant de l’avance est supérieur au pourcentage minimal, ce doit être prévu par
les documents de la mise en concurrence (AAPC, règlement de la consultation) car procéder à
son paiement sans publicité préalable reviendrait à déroger aux principes fondamentaux de la
commande publique118
.
116
Article 87, I, alinéa 1er
du Code des marchés publics : « Une avance est accordée au titulaire d'un marché
lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 euros HT et dans la
mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois. » 117
Le Code des marchés publics prévoit expressément cette possibilité pour les seules collectivités territoriales,
excluant implicitement l’Etat et ses établissements publics. 118
CRC, 19 juillet 1995, Lettre d’observation de gestion au Président du syndicat des transports en commun de
l’agglomération lyonnaise
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Ces 5% sont calculés sur la base du prix initial du marché tel qu’il résulte de l’acte
d’engagement éventuellement augmenté par les avenants conclus avant le paiement de
l’avance. L’avance due au titulaire du marché est donc calculée sur la part du marché non
sous-traitée119
. Ainsi, le titulaire du marché qui a reçu une avance calculée sur la base du prix
de l’ensemble du marché et qui décide de sous-traiter après la passation du marché doit
rembourser au pouvoir adjudicateur l’avance pour la part qu’il sous-traite.
Le ou les sous-traitants peuvent, à cet égard, bénéficier d’une avance de la même
façon qu’ils jouissent du paiement direct. L’avance du sous-traitant est calculée sur la base du
montant des prestations qu’il exécute et non sur la base du prix total du marché.
Ce paiement de l’avance directement au sous-traitant fait partie des mesures dont
l’objectif est de permettre l’accès des PME à la commande publique (article 115, alinéa 4 du
Code des marchés publics). C’est notamment la raison pour laquelle, si le titulaire du marché
renonce au bénéfice de l’avance, il n’y renonce que pour lui-même et n’engage pas son sous-
traitant ce qui rend ce dernier relativement indépendant vis-à-vis du titulaire du marché, au
moins financièrement.
Si le juge administratif admettait auparavant que l’avance pouvait faire l’objet d’une
clause de révision ou d’actualisation120
, cela a été expressément exclu par le décret du 15
décembre 1992 qui est, en l’état actuel du droit, codifié à l’article 87, II, 3° du Code des
marchés publics.
Comme pour le paiement après service fait, l’avance doit être payée sans formalité
dans le délai global de paiement (30 jours pour l’Etat, les collectivités territoriales et les
établissements publics) à compter de la date d’effet de l’acte emportant commencement
d’exécution du marché, lequel sera le plus souvent l’ordre de service de commencer ou, à
défaut, la date de notification du marché.
119
Article 87, 1, alinéa 1er
: « Cette avance est calculée sur la base du montant du marché diminué du montant
des prestations confiées à des sous-traitants et donnant lieu à paiement direct. » 120
CE, 7 mars 1990, Société Campenon Bernard : RDP 1991, p.295 ; Le Moniteur TP, 13 avril 1990, p.66
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
En cas de retard dans le paiement de l’avance, le pouvoir adjudicateur peut être
condamné à réparer le préjudice de l’entreprise titulaire du contrat. La réparation dudit
préjudice peut aller au-delà du paiement des intérêts moratoires notamment si l’entreprise a
subi un préjudice financier en ne pouvant pas rembourser un prêt qu’il aurait contracté pour
l’exécution du marché en question (CE, 17 novembre 1982, Commune de Font-Romeu :
Rec. CE 1982, Tables p.670).
Le remboursement s’impute par précompte sur les sommes dues au titulaire et doit être
terminé lorsque le montant atteint 80% toutes taxes comprises (TTC) des prestations. Sauf
indications contraires, le remboursement démarre lorsque le montant des prestations exécutées
atteint 65% du montant initial ce qui permet au titulaire du marché de constituer une trésorerie
avant le remboursement.
A l’instar d’un prêt bancaire, et à moins que les dispositions contractuelles n’en
disposent autrement, le titulaire du marché doit donc rembourser l’avance. Les modalités
prévues par le Code des marchés publics est que le bénéficiaire de l’avance commence à
rembourser après avoir exécuté les deux tiers du marché (ce qui lui permet d’avoir constitué
une trésorerie) et avant d’en avoir exécuté les quatre cinquièmes.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Comment se calcule l’avance ?121
Montant du marché = m
m est le montant du marché avec déduite la part éventuellement sous-traitée.
Durée du marché = D
Montant de l’avance = M
Hypothèse 1 : Quand D < 12 mois :
Hypothèse 2 : Quand D > 12 mois :
Tableau récapitulatif sur l’octroi des avances
Avance
obligatoire
Conditions
obligatoires
1. Quand le montant du marché est supérieur à 50 000
€ HT
2. Quand le délai d’exécution du marché est supérieur
à 2 mois
Condition
facultative
Les collectivités peuvent demander une garantie à
première demande (art. 89 du Code des marchés
publics).
Mise en œuvre
de l’avance
Le montant de l’avance doit être au minimum 5% du
montant du marché initial.
Le pouvoir adjudicateur peut délivrer une avance dont
le montant est au maximum 30% du prix du marché ou
par exception, 60%.
Avance
facultative
Quand le montant du marché public est inférieur à 50 000 € et / ou que le
délai d’exécution du marché est inférieur à 2 mois.
Quand le pouvoir adjudicateur décide de délivrer une avance dont le
montant est compris entre 30% et 60% du montant initial du marché.
- Dans ce cas, le bénéficiaire de l’avance doit constituer une garantie
121
Pour des exemples chiffrés de calcul de l’avance en fonction du type de marché : cf. Direction des affaires
juridiques, « Les avances », Le moniteur, 21 décembre 2012, p.14 et 15
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
à première demande (art. 90 du Code des marchés publics).
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
B. Les garanties financières protectrices des deniers publics
Selon le montant de l’avance, le pouvoir adjudicateur a soit la faculté (avance <
30% du prix du marché), soit l’obligation (avance > 30% du prix du marché) de demander
au titulaire du marché ou au sous-traitant qui bénéficie de l’avance de constituer une
garantie à première demande et le cas échéant une caution personnelle et solidaire.
Il est en effet indispensable que les personnes publiques protègent les deniers publics.
Ainsi, « lorsqu’il [le pouvoir adjudicateur] réclame une prise de fonds dans les caisses à titre
d’avance pour un service à faire, ces paiements anormaux doivent être exceptionnels et
accompagnés de garanties toute particulière. »122
Le principe est que le titulaire du marché doit constituer une garantie à première
demande. Il s’agit d’une garantie qui, souscrite par un donneur d’ordre - le titulaire du
marché - au profit d’un bénéficiaire - l’Administration - doit être exécutée par le garant –
l’établissement bancaire123
-, dès lors que le bénéficiaire décide de l’appeler124
.
Le garant peut, en principe, être soit une personne physique soit une personne morale.
En pratique, il s’agit d’un établissement de crédit. En application de l’article 100, l’organisme
apportant sa garantie « doit être choisi parmi les tiers agréés par le ministre chargé de
l'économie ou par le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement
mentionné à l'article L 612-1 du code monétaire et financier ». Toutefois, les administrations
contractantes conservent leur liberté d’acceptation ou de non-acceptation des organismes
apportant leur garantie.
Par ailleurs, toujours à la différence de la caution, il ne peut opposer aucune exception
tirée du contrat de base pour s’exonérer de son obligation de paiement, sauf cas de fraude ou
d’abus manifeste.
122
Henri de Montcloux, De la comptabilité publique en France, Paris, Bossange, 1840 123
Il s’agit nécessairement d’un établissement financier agréé par le ministère des finances. 124
Instruction pour l’application du Code des marchés publics, annexe au décret n°2001-210 du 7 mars 2001
pourtant Code des marchés publics
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
La caution est une garantie de substitution à laquelle il n’est possible de recourir
qu’avec l’accord de l’Administration. Les parties décident ensemble d’opter pour une caution
personnelle et solidaire ; ce n’est pas automatique. La caution est une personne qui s’engage
envers le créancier, à titre de garantie, à remplir l’obligation du débiteur principal, pour le cas
où celui-ci n’y aurait pas lui-même satisfait. L’agrément de l’organisme apportant sa caution
s’effectue dans les mêmes conditions que celles prévues pour la garantie à première demande.
La caution personnelle et solidaire accordée par une banque en remplacement de la
retenue de garantie couvre, comme cette retenue, la bonne exécution du marché et le
recouvrement de toutes les sommes dont le cocontractant de l’administration est reconnu
débiteur, à quel titre que ce soit, en exécution de son marché.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Section 2. Le maintien des garanties même en période
exceptionnelle
Quand la crise économique, dite crise des subprimes est arrivée, afin de pallier au
ralentissement de l’économie (pour ne pas parler de récession) et de ne pas laisser les petites
et moyennes entreprises s’enliser dans leur souci de trésorerie et permettre par la même aux
grandes entreprises de récupérer des parts de marché, le Gouvernement est intervenu en
révisant le cadre juridique du paiement par avance dans le Code des marchés publics. La
mesure adoptée va évidemment dans le sens d’un assouplissement des conditions de paiement
de l’avance (A) mais les garanties, notamment financières, demeurent au titre de la protection
des deniers publics (B).
A. Un nouvel assouplissement indispensable aux PME
Ce nouvel assouplissement a pour conséquence d’obliger le pouvoir adjudicateur à
délivrer une avance dans de plus nombreuses hypothèses. Ce droit à l’avance, pour le
titulaire du marché, est donc plus répandu, conséquence du décret du 19 décembre 2008125
et
de la circulaire du même jour126
qui instaurent le nouveau cadre juridique au paiement de
l’avance dans les marchés publics.
Ce nouveau régime mis en place diffère selon les pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, le versement de l’avance devient obligatoire (si l’entreprise n’y renonce pas
dans l’acte d’engagement) pour les marchés de l’Etat et de ses établissements publics dont le
montant est compris entre 20 000 euros HT127
et 5 150 000 euros. Au-dessus de ce seuil, la
circulaire laisse libres les signataires des marchés de moduler le montant de l’avance en
fonction de la taille et la situation de l’entreprise. Pour les marchés publics locaux, le seuil est
125
Décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance dans les marchés publics (JO
n°0296 du 20 décembre 2008 p.19544, texte n°12)
126 Circulaire du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l’économie française – augmentation des
avances sur les marchés publics de l’Etat en 2009 (JO n°0296 du 20 décembre 2008, p.19542, texte n°3)
127 Article 43 du décret du 19 décembre 2008 : « Par dérogation de l’article 8 du code des marchés publics, une
avance peut être accordée lorsque le montant de l’avance est supérieur à 20 000 euros HT. »
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
également fixé à 20 000 euros. De plus, pour les marchés publics nationaux, disparaît la
contrainte relative à la durée minimale d’exécution.
Le montant minimal de l’avance reste de 5% du prix initial du marché pour les
marchés conclus par les collectivités territoriales mais ce seuil passe à 20% pour les
marchés de l’Etat et des établissements publics nationaux. L’instauration d’une avance
pour un montant supérieur à ce seuil reste une possibilité pour le pouvoir adjudicateur dans la
limite de 30% en principe, et 60% dans des cas exceptionnels.
Pour les marchés à venir, l’Etat et les établissements publics nationaux ont l’obligation
de prévoir dans les documents de la mise en concurrence que le montant de l’avance est, a
minima, 20% du prix initial du marché. Lorsqu’il s’agit de marchés en cours d’exécution128
, le
titulaire du marché qui a reçu une avance calculée sur la base du taux de 5% peut demander à
l’Administration un complément d’avance qu’elle sera dans l’obligation de lui payer après
conclusion d’un avenant qui modifie les conditions de versement de l’avenant129
.
Dans le cadre des marchés publics (en cours et à venir) des collectivités territoriales,
de leurs groupements et des établissements publics locaux, si le titulaire du marché demande
un complément ou le paiement d’une avance égale à 20% du prix du marché, le pouvoir
adjudicateur n’est pas dans l’obligation d’y répondre favorablement, ce n’est que facultatif.
Quant aux sous-traitants, ils jouissent de cet assouplissement au même titre que les
titulaires des marchés publics.
Les modalités tenant au délai de paiement par le pouvoir adjudicateur130
et au
remboursement de l’avance par son bénéficiaire restent identiques.
128
Un marché en cours d’exécution est un marché notifié puisqu’un marché public ne prend effet qu’à la date de
sa notification (article 81 du Code des marchés publics). 129
Avant le plan de relance de l’économie, l’article 87 du Code des marchés publics interdisait expressément, et
ce depuis le décret du 15 décembre 1992, toute modification par avenant de l’avance. Mais cette modification
n’est qu’une conséquence logique au fait que le plan de relance s’applique aux marchés en cours. 130
Dans la même période, le décret n°2008-407du 28 avril 2008 est venu uniformiser, par étape, les délais de
paiement en fonction des pouvoirs adjudicateurs de sorte que le délai de paiement soit, à partir de 2010, 30 jours
pour l’Etat et ses établissements publics et les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements
publics (sauf EPH). Cf. Conclusion : tableau sur l’évolution des délais de paiement.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Cette réforme – on pourrait d’ailleurs plus justement parler de refonte – du cadre
juridique de l’avance a donc considérablement réduit (de plus de la moitié) le montant
minimal du marché, et supprimé, pour les marchés nationaux, la garantie tenant à la durée
minimale du contrat. Cela a pour conséquence de faire entrer un maximum de contrats dans
l’obligation du paiement de l’avance. Ce à quoi s’ajoute l’augmentation du seuil de 5 à 20%
de l’assiette de calcul de l’avance.
Dès lors, l’objectif de cette réforme est très clair : Il s’agit, selon les termes du Premier
ministre retranscrits dans la circulaire, « d’améliorer la trésorerie des entreprises ». En réalité,
il s’agit plutôt, « dans un contexte de crise économique, de préserver au mieux la trésorerie
des entreprises titulaires de marchés publics »131
tout particulièrement, celle des petites et
moyennes entreprises ainsi que celle des entreprises spécialisées dans un secteur d’activité. Et
cette préservation passe par la simplification et l’accélération des flux financiers liés aux
achats publics132
.
Cet objectif nous apparaît d’autant plus évident que, par un décret du même jour, le
pouvoir exécutif a relevé le seuil des marchés qui peuvent être conclus sans publicité
préalable ni mise en concurrence de 4 000 euros HT à 20 000 euros HT133
; l’objectif
clairement affiché est de permettre aux élus locaux de pouvoir favoriser, légalement, les
entreprises se trouvant sur son territoire pour la passation de marchés publics de petite
envergure.134
Pour en revenir au mécanisme de l’avance, l’on constatera qu’il constitue « un des
leviers majeurs d’intervention de l’Etat »135
en période de crise économique. Rozen
Noguellou, professeure, parle, elle, de la relance par l’achat public136
. Mathieu Heintz,
131
Stéphane Braconnier, « Réforme du droit des marchés publics : Clarification et libéralisation », Revue de
droit immobilier, Dalloz, 2009 132
Rozen Noguellou, « La crise et l’exécution financière des marchés publics et des partenariats public-privé »,
Revue de droit immobilier 2009, p.278 : « Il s’agit, en toute hypothèse, de simplifier et d’accélérer les flux
financiers liés aux achats publics ». 133
Décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils. 134
Cf. Conclusion sur les différentes mesures du Gouvernement pour favoriser l’accès des PME à la commande
publique. 135
Stéphane Braconnier, op. cit. 136
Rozen Noguellou, op. cit.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
avocat au barreau, va jusqu’à intituler l’un de ses articles « la commande publique, outil
d’interventionnisme public ».137
Rappelant dans un premier temps que le droit de la commande publique est un droit
procédural dont l’objet est d’assurer la bonne utilisation des deniers publics, c’est-à-dire un
instrument juridique permettant au pouvoir adjudicateur « la réalisation du meilleur achat au
meilleur coût »138
, il poursuit sur le fait que le Gouvernement en a fait un outil dans le cadre
du plan de relance.
Puisque le Gouvernement se sert de la commande publique pour relancer l’économie,
Me Heintz y voit un « glissement du droit procédural de la commande publique vers un
instrument de politique publique ». Et bien que l’efficacité de ces mesures soit relativement
contrecarrée d’une part, par la capacité et d’autre part, par la volonté des pouvoirs
adjudicateurs de s’y adapter, il conclut sur le point que ce plan de relance aura clairement
révélé que le droit de la commande publique est un outil de l’interventionnisme public. Cela
est d’autant plus caractéristique que le droit communautaire a, depuis plusieurs années,
recours aux marchés publics pour répondre à des objectifs environnementaux, énergétiques,
sociaux.
Et de façon naturelle, il conclut sur le fait que l’usage que fait cette réforme du droit de
la commande publique constitue un risque potentiel puisque ce droit est initialement un
instrument neutre qui doit garantir une bonne utilisation des deniers publics.
La question qui se pose dès lors est la suivante : Si le droit de la commande publique
est en passe de devenir, voire est devenu, un instrument de politique publique dont le nouvel
objectif est, la crise perdurant, la relance de l’économie, laquelle passe par la préservation au
pire et l’amélioration au mieux de la trésorerie des PME, que devient l’objectif originel et si
louable tenant à la bonne utilisation des deniers publics ?
137
Mathieu Heintz, « La commande publique, outil d’interventionnisme public », RDA 2010, p.760 138
Conclusions du Commissaire au Gouvernement Denis Piveteau sur l’arrêt CE, 25 juillet2001, Commune de
Gravelines (Rec. P.391) , AJDA 2002, p.46
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
B. A nouvel assouplissement, nouvelle garantie
Cet objectif originel demeure et c’est pourquoi, en contrepartie de cet assouplissement
du droit de la commande publique en général, et du régime des avances en particulier, ont été
instaurées des garanties.
Si pour garantir la pertinence du mécanisme des avances, le seuil des avances a été
baissé de 50 000 à 20 000 euros HT ce qui permet d’avoir un véritable intérêt financier pour
les PME, l’on notera que le fait de ne pas généraliser l’avance à des marchés dont le
montant serait inférieur à ce seuil plancher de 20 000 euros permet de préserver la trésorerie
des collectivités territoriales et les établissements publics locaux qui sont elles aussi frappées
par la crise économique.
Concernant le plafond fixé à 5 000 000 euros au-delà duquel le montant de l’avance
n’a pas à être a minima 20% du prix initial du marché est également une mesure visant à
préserver la trésorerie des personnes publiques. Leur imposer le versement d’une avance égale
à 20% pour les marchés en cours et à venir représenterait un budget colossal impossible à
trouver d’ailleurs pour les « petites » collectivités.
En effet, si le plan de relance de l’économie vise, entre autres, à préserver la
trésorerie des PME, cet objectif est également valable pour les personnes publiques en
mal de deniers publics.
Si cela limite la portée de la réforme, plus encore, la véritable garantie tient au fait que
la mesure n’a qu’un caractère exceptionnel, temporaire. En effet, le décret ne s’applique
qu’aux marchés publics139
en cours ou notifiés avant la date du 31 décembre 2009140
.
Ce caractère temporaire a été confirmé par une réponse ministérielle du ministre de
l’économie, de l’industrie et de l’emploi en 2010. Répondant à la question du député André
Chassaigne, il rappelle que pour faire face à la crise économique, le décret et la circulaire du
139
Cette première condition a déjà pour effet d’écarter tous les autres contrats de la commande publique (DSP,
contrat de partenariat, etc…). 140
Article 43 du décret du 19 décembre 2008 : « Ces dispositions s’appliquent aux marchés en cours d’exécution
à la date d’entrée en vigueur du présent décret ou notifiés au plus tard le 31 décembre 2009. »
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
19 décembre 2008 ont instauré « un dispositif dérogatoire reposant sur un assouplissement
temporaire des conditions posées par l’article 87 du Code »141
. Plus tard dans la réponse, il
rappelle à nouveau qu’il ne s’agissait qu’un dispositif temporaire et qu’il ne sera pas réitéré
puisqu’il a produit les effets escomptés. « Au cœur de la crise, il a permis d’injecter des
liquidités dans l’économie et a pleinement accompli son objectif de soutien à la trésorerie
des petites et moyennes entreprises. » Le montant des avances versées par l’Etat au cours de
la seule année 2009 a été multiplié par près de trois ce qui représente un coût moyen d’un
milliard et demi d’euros142
. Il n’est dès lors pas envisageable de faire supporter aux
collectivités territoriales et à leurs établissements publics un tel surcoût au-delà de la durée
pour laquelle a été prévu ce dispositif, c’est-à-dire une année.
Cependant, le ministre rappelle qu’il est loisible, pour les collectivités qui ont une
trésorerie suffisante, de délivrer des avances au dessus du seuil minimal de 5% du prix du
marché initial.
Cette garantie tenant au caractère temporaire de la réforme est donc significative quant
au maintien de l’objectif originel du droit de la commande publique qui est la protection des
deniers publics. En cette période de crise, le Gouvernement tente donc de concilier
préservation de la trésorerie des PME et bonne utilisation des deniers publics, voire
préservation des deniers publics puisque la crise ne distingue pas entre les personnes
physiques et les personne morales.
Cependant, si le plan de relance a été efficace pour la plupart des marchés, l’objectif
relatif à la préservation de la trésorerie des PME n’a pas été – totalement – efficace Outre-
mer, leur fragilité financière étant notoire. Ainsi, en 2010, le dispositif a été reconduit par le
ministre de l’économie143
. Le Premier ministre justifie la reconduction par le fait que
« beaucoup d’entre elles [les PME] sont en effet dans l’incapacité de répondre à des appels
d’offres publics dont les prestations supposent une mobilisation de moyens humains et
financiers importants et dont le paiement est conditionné à leur complète exécution. »
141
Question parlementaire du député André Chassaine n°83222 (JO du 8 juillet 2010, p.7500) et Réponse du
ministre de l’économie, de l’industrie et de d’emploi du 21 septembre 2010 (JO du 21 septembre 2010, p.10343) 142
Patrick Devedjian, Rapport au Parlement sur la mise en œuvre du plan de relance de l’économie, mai 2010 143
Circulaire du 19 octobre 2010 visant à augmenter le montant des avances pour les marchés publics passés par
les établissements publics et les services déconcentrés de l’Etat dans les départements d’outre-mer, à Mayotte, à
Saint-Barthélemy, à Saint Martin et à Saint-Pierre et Miquelon
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
La circulaire prévoit ainsi que jusqu’au 31 décembre 2014, pour les marchés (ou les
tranches fermes ou les tranches conditionnelles affermies ou les bons de commande) des
établissements et des services déconcentrés de l’Etat une avance d’au moins 20% du prix du
marché devra être accordée pour les marchés compris entre 20 000 euros HT et 5 millions
d’euros HT.
Cependant, les mêmes garanties demeurent. Ainsi, les seuls pouvoirs adjudicateurs
concernés par la mesure sont l’Etat et les services déconcentrés de l’Etat. Au-dessus du seuil
de 5 millions d’euros, le montant de l’avance n’est pas obligatoirement de 20% du prix du
marché, on reste sur le seuil de droit commun de 5%. Il est cependant toujours possible de
délivrer une avance plus importante si le budget du pouvoir adjudicateur le permet.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Conclusion
Que reste-t-il de la règle du service fait ?
Cette règle du paiement après service fait demeure, puisqu’elle a encore été réaffirmée
dans le décret du 7 novembre 2012 qui actualise le décret de 1962 portant règlement général
sur la comptabilité publique.
La règle est donc en principe que le comptable public ne paie que quand les prestations
ont été totalement et correctement exécutées. Cependant, cette règle a du s’adapter à
l’évolution économique, sociale et juridique et le pouvoir exécutif en a pris note en 2012
lorsqu’il a actualisé le décret de 2012. Ainsi, son article 33 dispose :
« Le paiement est l’acte par lequel une personne morale se libère de sa dette.
… Le paiement ne peut intervenir avant l’échéance de la dette, l’exécution du service,
la décision individuelle d’attribution d’allocations ou la décision individuelle de
subvention. Toutefois, des avances et acomptes peuvent être consentis aux
personnels, aux entrepreneurs et fournisseurs ainsi qu’aux bénéficiaires de
subventions. »
La règle demeure mais sa conception est aujourd’hui plus extensive afin d’être
compatible avec les assouplissements prévus par les lois et les règlements, notamment les
assouplissements instauré par les articles 87 à 91 du Code des marchés publics. Ainsi, un
service est fait même si seulement une part des prestations a été réalisée (dans le cas du
paiement par acomptes) et même si l’exécution des prestations contractuelles n’a pas débuté
(dans le cas du paiement par avances) de sorte que le comptable public peut procéder au
paiement.
En fait, pour admettre la compatibilité entre la règle du service fait et le paiement par
avance, il a fallu entendre le service fait plus largement et soumettre le paiement par avances à
des restrictions (montant et durée du contrat ; garantie financière). C’est donc un jeu de
concessions réciproques pour permettre le respect de la règle du paiement après service
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
fait, la protection des deniers publics et l’aide aux petites et moyennes entreprises
(PME).
Concernant le troisième point, il est vrai que le procédé du paiement par avance est un
mode de financement nécessaire pour les entreprises et indispensable pour les PME qui
peuvent ainsi accéder à la commande publique mise en difficulté par le statut des entreprises
d’envergure nationale ou internationale.
Aux Etats-Unis, le Congrès a voté le 30 juillet 1953 le Small business act (SBA)144
. Il
s’agit d’une loi, fondatrice dans la politique économique américaine, qui vise à favoriser
l’accès au marché des petites et moyennes entreprises. Les pouvoirs publics considéraient en
effet que les petites entreprises constituaient l’élément le plus dynamique de l’économie d’où
les raisons de l’adoption de cette loi. Sont ainsi réservés aux PME les marchés publics dont le
montant est compris entre 2 500 et 100 000 $, ceux au-dessus de 100 000 $ quand au moins
deux entreprises ont des chances de formuler une offre intéressante et dans le cas des marchés
au montant élevé (plus de 500 000 $), elles se voient attribuer une part des prestations du
marché.
En France, il n’est pas envisageable d’adopter un texte qui réserverait des parts de
marchés aux PME car même s’il s’agit de discrimination positive, il n’en demeure pas moins
qu’il s’agit de discrimination et que cela est interdit par le principe communautaire de non-
discrimination. Cependant, plusieurs mesures ont été prises par les Gouvernements successifs
avec l’idée de favoriser et d’encourager les PME à candidater aux appels d’offres.
Ainsi, lors de la création des contrats de partenariat, l’ordonnance145
a prévu que
l’entreprise titulaire du contrat de partenariat aurait l’obligation de sous-traiter une part des
prestations prévues par le contrat à une PME. Cette mesure est inspirée du Small Business Act
puisque quand les marchés ne peuvent être réservés aux PME du fait de leur importance
(financière notamment), la loi a souhaité développer la sous-traitance. Ainsi, l’agence fédérale
en charge des PME, la Small Business Administration, veille à ce que les grandes entreprises
offrent aux PME, par la voie de la sous-traitance, une participation au bénéfice de la
144
Rapport d’information du Sénat, n°374, Aider les PME : l’exemple américain 145
Article de l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats ; JO n°141 du 19 juin
2004, p.10994, texte n°2
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
commande publique. Cette obligation du recours à la sous-traitance pour la réalisation d’une
part des prestations pour les PME permet de compenser la création du contrat global qu’est le
contrat de partenariat. Le contrat de partenariat est global en ce sens qu’il réunit plusieurs
tâches (conception, réalisation, exploitation) et que cela est nécessairement défavorable aux
PME qui ne sont spécialisées que dans un secteur d’activités.
D’autres mesures ont également été prises par le pouvoir exécutif dans ce souci d’aide
aux PME. Ainsi, plus récemment, le seuil de 4 000 euros, seuil en dessous duquel il n’est pas
obligatoire pour le pouvoir adjudicateur de procéder à une publicité et à une mise en
concurrence préalable en application de l’article 28 du Code des marchés publics, a été relevé
à 15 0000 euros 146
. Le relèvement de ce seuil permet aux pouvoirs adjudicateurs de conclure
des « petits » marchés sans publicité ni mise en concurrence ce qui leur permet de se tourner
vers leurs entreprises locales sans être censurer par le droit de la concurrence qui ne permet
pas la discrimination positive147
. Cependant, ce n’est pas contourner le droit de la concurrence
puisque selon les bonnes pratiques, le pouvoir adjudicateur devra respecter la règle des trois
devis et il pourra demander des devis aux différentes entreprises locales.
146
Le décret n°2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du Code des marchés
publics (JO n°0296 du 20 décembre 2008, p.19548) avait relevé le seuil de 4000 € à 20 000 €. Cependant, le
Conseil d’Etat dans son arrêt Perez (CE, 10 février 2010, Perez, requête n°329100 ; BJCP 2010, n° 70, p. 189
; RJEP 2010, comm. 23, concl.N. Boulouis ; Dr. adm. 2010, comm. 54, note F. Melleray ; JCP A 2010, 2068,
note F. Linditch) est venu censurer ce décret qui « en relevant de 4 000 à 20 000 euros, de manière générale, le
montant en deçà duquel tous les marchés entrant dans le champ de l’article 28 du code des marchés publics sont
dispensés de toute publicité et mise en concurrence… a méconnu les principes d’égalité d’accès à la commande
publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. » Puis le décret n°2011-1853
du 9 décembre 2011 (JO du 11 décembre 2011) remonte finalement le seuil de 4 000 à 15 000 euros. 147
Le juge administratif a ainsi refusé d’admettre le bien fondé de mesures administratives ayant pour objet de
favoriser l’accès des PME à la commande publique bien que l’intérêt général motivait de telles mesures (CE, 13
mai 1987, Société Wanner Isofi Isolation : Rec. CE, p.171 ; E. Delacour, « Reprise du personnel du
délégataire : entre droit à l’emploi et liberté de concurrence », Contrats et Marchés publics n°7, 2003,
comm.125). Le principe général du droit qu’est la libre concurrence (CE, 1er
avril 1998, Fédération
intersyndicale des établissements d'hospitalisation privée : RFD adm. 1998, p.970) prime donc sur l’objectif –
bien que d’intérêt général – d’aide à l’accès à la commande publique par les PME.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Dans la même logique, les délais de paiement ont été progressivement réduits :
Délais de paiement en fonction du pouvoir adjudicateur
Etat et ses
EP (autres
que les
EPIC)
CT et EP locaux
Autres
entreprises
publiques
EP de santé et
établissements du
service de santé des
armées
2002148
45 jours 60 jours
50 jours à compter du 1er
janvier 2003
60 jours
60 jours pour les MP dont
la procédure est engagée.
50 jours
2008149
30 jours
45 jours
40 jours à compter du 1er
janvier 2009
35 jours à compter du 1er
janvier 2010
30 jours à compter du 1er
juillet 2010
50 jours
2013
Délai de paiement : 30 jours
Sanction du non-respect dudit délai :
Application automatique d’intérêts moratoires
Montant forfaitaire pour frais de recouvrement.
Sous l’impulsion du droit communautaire150
, depuis le début des années 2000, les
délais ont été progressivement réduits. Ils ont notamment été ramenés à un mois pour les
marchés de l’Etat et des collectivités ce qui constitue un délai plus raisonnable pour les
PME151
qui ont de trop faible trésorerie pour supporter des délais de paiement trop longs.
Dans la même logique, le Code des marchés publics réduit automatiquement la
périodicité pour le paiement par acomptes quand il s’agit d’un marché public de travaux dont
le titulaire est une PME152
. Une PME titulaire d’un marché public de fournitures ou de service
peut également demander la réduction de la périodicité de trois à un mois.
148
Décret d’application n°2002-231 du 21 février 2002 de la loi n°2001-401 du 15 mai 2001 relative aux
nouvelles régulations économiques (articles 54 et 55) qui transpose la directive communautaire 2000/351/CE du
29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement. 149
Décret n°2008-407du 28 avril 2008 (JO du 29 avril 2008) 150
Directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le
retard de paiement dans les transactions commerciales 151
http://www.economie.gouv.fr/cedef/dossier-documentaire-reduction-des-delais-paiement 152
Cf. « Introduction » pour développement sur le régime juridique des acomptes
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Parmi les mécanismes tendant à favoriser l’accès des PME à la commande publique,
se trouve l’allotissement prévu par l’article 10 du Code des marchés publics. En vertu de ce
mécanisme, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas mettre des entreprises en concurrence
dans le cadre d’un marché unique ; ils doivent diviser en plusieurs lots la réalisation d’une
prestation globale (sauf si l’allotissement est de nature à restreindre la concurrence).
L’ensemble de ces procédés permet non seulement aux PME d’accéder moins
difficilement (et non plus facilement) à la commande publique mais également aux
pouvoirs adjudicateurs d’obtenir des offres de meilleure qualité, comportant
éventuellement des services innovants, pour un prix compétitif ce qui permet la
protection des deniers publics.
Le fait de favoriser l’accès des PME et d’assurer la protection des deniers publics
n’entrent cependant pas en contradiction avec la règle du service fait dès lors que le service
fait est entendu comme la réalisation de l’ensemble des prestations prévues par les
dispositions contractuelles et les prestations permettant la bonne exécution ou livraison future
des travaux, services ou fourniture qui permettent d’assurer la continuité du service public.
La règle du paiement après service fait n’est donc pas vidé de son sens comme le
pensait Gérard Lupi, elle a simplement une signification plus large, plus souple qui a su
s’adapter à l’état de l’économie, de la société et du droit.
K. Refallo – Les avances dans le Code des marches publics - BNPA 2013, MEM. 6
Bibliographie
OUVRAGES
Paul AMSELEK, Etudes de droit public, Editions Panthéon Assas, 2009
Gaston JEZE, Principes généraux du droit administratif, Dalloz, 1936
ARTICLES
S. BRACONNIER, « Droit des marchés publics : l’âge de maturité », Contrats et marchés
publics n°2, Février 2009, étude 2
G. CLAMOUR, « Procédure adaptée : le seuil est porté à 15 000 euros HT », Contrats et
Marchés publics n° 1, 2012, comm. 1
G. CLAMOUR, « Lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande
publique (volet législatif) », Contrats et marchés publics, n°3, mars 2013, comm.57
G. CLAMOUR, « Lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande
publique (volet règlementaire) », Contrats et marchés publics, n°5, mai 2013, comm.127
Direction des affaires juridiques, « La cession de créances issues d’un marché public », Le
moniteur, 23 novembre 2012, p.29
Direction des affaires juridiques, « Les avances », Le moniteur, 21 décembre 2012, P.12
A. DOYELLE et N.PEHAU, Revue française de finances publiques, 1er
septembre 2012,
n°119, p.237
G. ECKERT, « La réforme des dispositions financières du Code des marchés publics »,
Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2011, dossier 6
B. FLEURY, « Ordonnateurs et comptables : l’heure des derniers jugements », JCPA n°35,
septembre 2012
M. HEINTZ, « La commande publique, outil d’interventionnisme public », RFDA 2010,
p.670
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L. LEVOYER, « Un an de fiscalité des contrats publics », Contrats et marchés publics, n°3,
mars 2011, chron. 2
M. LORIOU, « L’exécution des marchés publics », Encyclopédie des collectivités
territoriales, Dalloz, 2012
G. LUPI, « La règle du service fait et ses interprétations récentes », Revue de législation
financière 1956, p.682 et s.
M. MERLE, « La règle du paiement après service fait », Revue de science et de législation
financières 1950, p.431 et s.
R. NOGUELLOU, « La crise et l’exécution financière des marchés publics et des partenariats
public-privé », Revue de droit immobilier 2009, p.278
B. ROMAN-SEQUENCE, « Quelles sont les conditions de versement des acomptes en
marchés publics ? », Contrats et Marchés publics n° 1, 2007, comm. 31
TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES
Articles 10, 87, 88, 89, 90 et 97 du Code des marchés publics
Décret du 19 décembre 2008 n°2008-1355 de mise en œuvre du plan de relance économique
dans les marchés publics
Circulaire du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l’économie française
Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés
Décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique
abrogeant le décret n°62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la
comptabilité publique
RAPPORTS
Commission des affaires économiques, F. GRIGNON, « Aider les PME, l’exemple
américain », Rapport d’information n°374, 1996-1997
Rapport public annuel de la Cour des comptes, février 2012, tome 3, pp.23-33
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SITES INTERNET
https://www.boamp.fr
http://www.cae.gouv.fr/
http://www.economie.gouv.fr
http://www.institut.bercy.gouv.fr/
http://www.ladocumentationfrancaise.fr
http://www.senat.fr/
http://www.service-public.fr/
http://www.vie-publique.fr/
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Annexes
Acte d’engagement
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Dossier de chantier
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Cahier des clauses administratives particulières
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Bordereau de prix unitaires
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Tableau prévisionnel