MİLLETLERARASI TAHKİM

KANUNU’NUN UYGULAMA ALANI

BENNAR BALKAYA

Uzman bilgisi, destek ve katkısı için Sayın Doç. Dr. Günseli Öztekin Gelgel, Sayın Doç. Dr. Yücel Sayman, Sayın Doç. Dr. Şükran Şıpka ve Sayın Dr. Figun Dinçer'e teşekkür ederim.

ii

ÖZ

Bu çalışmamızda 2001 yılında yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK)

ve bu Kanun’un uygulama alanı incelenmiştir. Gelişen ticari ve hukuki ilişkilerin bir sonucu

olarak Türkiye’nin de tahkim alanında milletlerarası nitelikte yeni bir kanun düzenleme

zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda çıkarılan Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun

uygulama alanı, 2001 yılından önce yapılmış anlaşmalara bu yeni Kanun’un uygulanıp

uygulanamayacağı, uygulanması için ne gibi şartların gerekli olduğu araştırılmıştır. Tahkim

yeri ve yabancılık unsurunun önemli konular olarak ele alındığı ve bu konular hakkında da

Kanun taslağı hazırlanırken tartışmalar olduğu gözlenmiştir. Doktrindeki çeşitli görüşler de

göz önünde bulundurularak, bu çalışmanın birinci bölümünde genel olarak Türk Hukuku’nda

tahkim tanımlanmış ve ilgili kaynaklar ele alınmıştır. İkinci bölümde Milletlerarası Tahkim

Kanunu ve uygulama alanı incelenmiştir. Üçüncü bölümde ise, Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun uygulama alanı dışında kalan konular tartışılmıştır.

iii

İÇİNDEKİLER

iv

KISALTMALAR

Bkz. : Bakınız C. : Cilt E. : Esas HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ICSID : Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon md. : madde MÖHUK : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun MTK : Milletlerarası Tahkim Kanunu RG : Resmi Gazete s. : Sayfa T : Tarih UNCITRAL : United Nations Commission on International Trade Law vd. : ve devamı y.y. : Yayınevi yok

1

GİRİŞ

Bu çalışma, 2001 yılında yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanunu

(MTK)’nu ve bu Kanun’un uygulama alanını incelemeyi amaçlamaktadır. Bu

Kanun’un çıkarılmasından önce Türkiye’de tahkim, sadece Hukuk Usulü

Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ile düzenlenmişti. Fakat HUMK, iç tahkim yani

milli tahkime ilişkin hükümleri ihtiva ediyordu. Türkiye’nin milletlerarası ticaret

alanında rekabet edebilmesi için, milletlerarası düzeyde kabul edilir bir tahkim

düzenlemesine sahip olması gerekiyordu. Bu açıdan Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun hazırlanması, olumlu bir gelişme ve yabancı sermayenin Türkiye’ye

getirilmesinin sağlanması yönüyle de Türkiye için önemli bir adımdır. Çünkü

yabancı sermayedar; yatırım yapacağı ülkede ekonomik istikrar kadar hukuki yönden

de istikrar olmasını arar. Bunun yanı sıra çıkacak uyuşmazlıkların yerel

mahkemelerde çözümlenmesi, iki ayrı devletten olan tacirlerin tercih ettiği bir

yöntem değildir. Çünkü farklı ülkede yerleşik tarafların diğer ülkelerin hukuk

mevzuatını bilmesi mümkün değildir. Aynı zamanda yerel mahkemelerde davalar

uzun sürdüğü gibi, yargılamanın yapılacağı ülkeden yerel avukatlarla çalışılması

zorunluluğu da vardır ki bu da fazladan bir maliyet gerektirmektedir. Bu nedenle de

milletlerarası normların olması ve milletlerarası ticaretin gerekleri doğrultusunda

tahkim düzenlemelerinin hazırlanması Türkiye açısından çok önemli bir adımdır.

Bu çalışmamızda Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanı

incelenmiştir. Bu kapsamda; tahkim yeri ve yabancılık unsurunun, Kanun’un

uygulama alanının tespit edilmesinde belirleyici kriterler olduğu görülmüştür. Ayrıca

Kanun’un yürürlüğe girdiği 2001 yılından önce yapılmış anlaşmalara bu yeni

Kanun’un uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanması için ne gibi şartların gerekli

olduğu da araştırılmıştır.

Doktrindeki çeşitli görüşler de göz önünde bulundurularak, bu çalışmanın

birinci bölümünde genel olarak Türk Hukuku’nda tahkim tanımlanmış ve ilgili

2

kaynaklar ele alınmıştır. İkinci bölümde Milletlerarası Tahkim Kanunu ve uygulama

alanı incelenmiştir. Üçüncü bölümde ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun

uygulama alanı dışında kalan konular tartışılmıştır.

3

I. GENEL OLARAK TÜRK HUKUKU’NDA TAHKİM

A. Genel Olarak Tahkim Kavramı

Genel anlamda tahkim, bir sözleşmenin taraflarının, uyuşmazlığın çözülmesi

veya doğacak muhtemel bir uyuşmazlığın çözümünde, devlet yargısı yerine hakem

denilen şahıslara başvurması ve sorunun çözümlenmesinin hakem tarafından

sağlanmasıdır.

Doktrinde tahkim kavramı birçok yazar tarafından değişik şekillerde

tanımlanmıştır. Kuru’ya göre; “Bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş iki tarafın,

anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümlenmesini özel kişilere bırakmalarına ve

uyuşmazlığın bu özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasına tahkim

denir.”1 Akıncı, “Tahkim, kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine izin verdiği

konular kapsamında olmak koşuluyla, taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek

uyuşmazlıkların devlet yargısında çözümlenmesi yerine, hakem adı verilen kimseler

aracılığı ile çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir”

tanımını yapmaktadır.2 Şanlı ise; “Prensip olarak tahkim, tekmil milli ve

milletlerarası düzenlemelere göre tarafların serbest iradesine istinat eden bir

yargılama usulüdür.” demektedir.3 Birsel’e göre ise; “Ticari tahkim, kanunun men

etmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğacak anlaşmazlıkların Tahkim

sözleşmesi veya Tahkim şartı denilen bir akit hükmü uyarınca devlet yargısına

başvurmadan taraflarca ve/veya yetkili kılınan şahıs ve mercilerce tayin edilmiş

1 Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 8. Baskı, Yetkin Basımevi, Ankara, Eylül 1996, s.724; 2 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2003, s.23 3 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları Uluslararası Ticari Akitler), 2. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Nisan 2002, s.211

4

bulunan gerçek kişiler (hakemler) tarafından, hakem davası sonucunda verilen, bir

hakem kararı ile çözümlenmesidir”4

“Maddi hukukta tanınan irade serbestisi prensibinin usul hukukunda

uygulanmasının bir sonucu olarak, uyuşmazlığa düşen taraflar, yapacakları bir

anlaşma ile bu uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisini devletin mahkemelerinden

alarak özel kişilere devredebilirler.”5 Bu nedenle de, aralarındaki uyuşmazlığın

çözümünde kullanılacak yöntemi, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku,

uyuşmazlığı çözecek özel kişileri, bunların yetkilerini, hakemlerin toplanma

yerlerini, yargılama dilini taraflar belirlemektedir. Devlet yargısında olmayan bir

serbesti tahkim yargılaması taraflarında fazlasıyla bulunmaktadır.6 Ayrıca devlet

yargılamasından farklı olarak tahkim, uyuşmazlıkların çözümü için özel bir

mekanizmadır.7

Milletlerarası ticari ilişkilerin her geçen gün gelişerek artması sonucunda,

taraflar arasındaki uyuşmazlıkların devlet yargısı yerine, tarafların seçtikleri hakem

veya hakemlerce çözümlenmesi yöntemi gittikçe yaygınlaşmıştır.8

Tahkim yoluna başvurulması için uyuşmazlığın tahkime uygun olması ve

tarafların aralarındaki ilişkiden doğmuş ya da doğacak uyuşmazlıkların tahkim ile

çözülmesi konusunda yaptıkları bir anlaşma olması gerekmektedir. Bu, taraflar

arasındaki esas sözleşmenin bir maddesi olabileceği gibi, esas sözleşmeden bağımsız 4 Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 169-250, Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 171 5 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, 2. Baskı, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Haziran 2003, sf.13 6 Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü (Kamu Hizmeti İmtiyaz), İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:4, Sayı:8, Güz 2005/2, s.3 7 Jonathan HILL: The Law Relating To International Commercial Disputes, Lloyd’s Of London Press Ltd., Glasgow/Great Britain, 1994, s. 457 8 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2003, s.23

5

bir tahkim sözleşmesi şeklinde de yapılabilir. Bu nedenle tahkim, taraf iradelerine

bağlı bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.

Tahkim kendi içinde bazı ayrımlara tabi tutulmuştur. Tahkime başvuran

tarafların iradelerine bırakılmış olup olmamasına göre ihtiyari tahkim, mecburi

tahkim; belli bir kurum tarafından belirlenmiş kurallara uygun cereyan edip

etmemesine göre kurumsal (institutional) tahkim, arızi (ad hoc) tahkim; tahkime

konu olan uyuşmazlığın türüne göre alelade tahkim, ticari tahkim; tahkimin

yabancılık unsuru içerip içermemesine göre milli tahkim, milletlerarası tahkim;

tahkim anlaşmasının iki veya daha fazla tarafın arasında olmasına göre iki taraflı

tahkim, çok taraflı tahkim şeklinde ayrımlara tabi tutulduğu görülmektedir.9 Genel

olarak üzerinde durulan ayrımlar ise milli tahkim (iç tahkim)-milletlerarası tahkim

ayrımı10 ile kurumsal (institutional)- arızi (ad hoc) tahkim ayrımıdır.

Yerel hukuka göre ihtilafların tahkim yoluyla çözümlenmesi milli tahkim,

konusunu milletlerarası ticari ihtilafların oluşturduğu tahkim ise milletlerarası

tahkimdir.

İç tahkim, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ile düzenlenmiştir.

Yerli tahkim olması durumunda, HUMK’nun tahkime ilişkin hükümleri

uygulanacaktır. “Milletlerarası tahkim” kavramı yerine “milletlerarası ticari tahkim”

kavramı da kullanılmaktadır. Bu kavram, devletler arasındaki uyuşmazlıkların

çözümünde başvurulan ve aslında devletler genel hukukunun konusunu teşkil eden

tahkimleri de kapsayan bir “üst kavram” izlenimi vermektedir. Bu nedenle, yanlış

anlaşılmaya uygun olan bu kavram yerine, özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerle

9 Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.3 10 İç tahkim-milletlerarası tahkim ayrımının doğru ama yetersiz olduğunu savunan görüşe göre, burada üçlü bir ayrıma gidilerek, iç tahkim, yabancı tahkim ve milletlerarası tahkim ayrımı yapılmalıdır. Bkz. Yücel SAYMAN: Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku, Tartışmalar, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 33

6

ilgili tahkimleri ifade etmek için “milletlerarası ticari tahkim” kavramı tercih

edilmektedir.11

Kurumsal tahkim, daimi bir hakem kuruluşunun idaresinde, onun önceden

tanzim ettiği kurallara göre cereyan eden tahkimdir.12 Tarafların iradelerince

düzenlenmemiş hususlar, bu kurumun kurallarına göre yönetilecektir. Bu tahkim

kurumları arasında en çok bilinenleri, Milletlerarası Ticaret Odası (MTO veya ICC

Tahkimi), Amerikan Tahkim Kurumu (AAA), Londra Tahkim Kurumu (LCA),

Stockholm Ticaret Odası Tahkim Kurumu’dur. Yine, milletlerarası ticari

uygulamada bitkisel yağ sektörünün (FOSFA), pamuk sektörünün (Liverpool Cotton

Rules), hububat sektörünün (GAFTA) kendine özgü tahkim kurumları mevcuttur.

Ülkemizde de İstanbul Ticaret Odası ve İzmir Ticaret Odası’nın tahkim faaliyeti

vardır.13

Tahkim prosedürlerinin bir kısmı, tamamen tarafların bizatihi kendilerinin

kaleme aldığı veya atıfta bulunduğu muayyen kural ya da yasalara istinaden, onların

veya tarafların verdiği yetkiye istinaden hakemlerin kontrolünde cereyan etmektedir.

Bu tür tahkimlere, “Ad Hoc Tahkim” (Arızi Tahkim) denmektedir.14 Ad hoc tahkim,

tamamen tarafların iradi düzenlemelerine bağlı olarak, herhangi bir kurumun

idaresinde cereyan etmeyen ve sadece belirli bir olay için geçici olarak oluşturulan

tahkim türü ve yapısını ifade etmektedir.15

11 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 3-4 12 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk (Esasa Uygulanacak Hukuk), Sevinç Matbaası, Ankara, 1986, s.72 13 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.24 14 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.241 15 Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.96

7

B. Milletlerarası Tahkim Kavramı

Uyuşmazlıkların kural olarak devlet mahkemelerince karara bağlanması

esastır. Fakat günümüzde milletlerarası ticari ve ekonomik ilişkilerin giderek

yoğunlaşması ve buna bağlı olarak hukuki ilişkilerin de artmasıyla birlikte bu

ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların milletlerarası ticaretin gerekleri

doğrultusunda çözüme kavuşturulması ihtiyacı ortaya çıkmıştır.

Bugün için yeryüzünde milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümlenmesi

için kurulmuş ve milletler üstü (supra national) seviyede görev yapan bir mahkeme

bulunmamaktadır. Bu nedenle, milletlerarası ticari ilişkilerden kaynaklanan

uyuşmazlıklar için devlet mahkemelerine başvurulduğu zaman, yine milli

mahkemeler yetkili ve görevli olacaktır. Fakat farklı ülkelerde yerleşik taraflar

arasında çıkan uyuşmazlıkların belirli bir devletin milli mahkemeleri tarafından

çözülmesi gerek milletlerarası ticaretin uzmanlık gerektiren konularında bilgi sahibi

olma, gerekse tarafsızlık açısından sorun yaratabilir.16 Ayrıca devlet

mahkemelerindeki davaların sonuçlanmasının çok uzun zaman alması ve tarafların

birbirinin hukuk ve yargılama sistemine kendi kaderini teslim etmek istememesi gibi

unsurları da bu arayışı hızlandıran etkenler olarak sıralamak mümkündür.17

İşte milletlerarası tahkim, ticari faaliyet yürüten tarafların ihtiyaçlarını en iyi

şekilde karşılaması ve ortaya çıkan uyuşmazlıkların devlet yargısından bağımsız bir

şekilde çözümlenip karara bağlanması açısından ticaret hayatında tercih edilen bir

yargılama yöntemi olmuştur.

Bu özelliği itibariyle tahkim, günümüzde bir “uluslararası ticaret mahkemesi”

işlevi görmekte ve bu tür bir mahkemeye duyulan ihtiyaca cevap vermektedir.

Tarafların, objektif davranılmayacağı endişesi ile birbirlerinin milli mahkemelerine

16 Ziya AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s.21 17 Yavuz KAPLAN: Uluslararası Tahkim, Türkiye Açısından Yeni Gelişmeler ve Önemi, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:77, Sayı:3, 2003, s.576

8

gitmek istememeleri ve diğer sebeplerle milli mahkemelerin tercih edilmemesi,

tahkim usulünü popüler hale getirmektedir.18

Tahkim, esas itibariyle tarafların iradesine dayanan özel bir yargılama

yöntemi olmakla, milli mahkemelere nispetle kararların daha çabuk verilebileceği bir

usuldür. Uyuşmazlıkların, kısa bir sürede çözümlenmesi ve karara bağlanması,

ticaret dünyasının amaç ve ihtiyaçlarına uygundur.19

C. Tahkimin Hukuki Niteliği

Genel olarak tahkimin hukuki niteliği konusunda dört teori ileri sürülmüştür.

Bunlardan üçü klasik hale gelmiş ve uzun zamandır bilinmekte olan “kazai” “akdi”

ve “karma” teorilerdir. Dördüncüsü ise, nispeten yeni olan “bağımsız teori” dir.20

Kazai teoriye göre, tarafların, bir tahkim sözleşmesi yaparak devlet yargısı

dışında bir yargı yöntemi seçmeleri, tamamen tahkim yeri devlet hukukunun açık

veya zımni izni ile mümkündür. Çünkü ülkede adaleti yönetmek hakkı münhasıran

devlete aittir.21 “Uyuşmazlığı, hakem yoluyla çözmek isteyen tarafların, yaptıkları

hakem sözleşmesi sonucu, atanan hakemlerin, devlet mahkemesindekine benzer usul

kurallarını uygulayarak, yargılama yaptıklarına ve hakemlerin de devlet

mahkemelerinde olduğu gibi, usule ilişkin yetkiler kullandıklarına ve taraf

iradelerinin bu çerçevede uygulanma yeri bulunmadığına göre, burada kamu

18 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s. 207-208 19 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.208 20 Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.42 21 F. A. MANN: Lex Facit Arbitrum, International Arbitration, Liber Amicorum for M. Domke, Ed. By P. Sanders, The Hague-1967, s.161, naklen: Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.42

9

hukukunun belirlediği ilkelerin hakim olduğu sonuçlar ortaya çıkmaktadır.

Dolayısıyla, verilen hakem kararları bir sözleşme niteliğinde değildir.”22

Akdi teoriye göre ise, tahkimin temelini bir sözleşme oluşturur ve tahkim

sözleşmesi de Borçlar Hukuku sözleşmelerindendir. Bu teoriyi savunanlara göre,

devletin tahkime etkisi sınırlandırılmıştır ve irade serbestîsi ilkesi esastır.

Tahkim, uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözmek isteyen tarafları serbest iradeleri

çerçevesinde yürütülür. Çünkü, tahkime ilişkin anlaşma da dahil, seçilen hakemlerin

yaptığı yargılama ve verilen hükümde, özel hukuk kuralları uygulanır. Zaten,

hakemlerce yargılaması yapılan uyuşmazlık, özel hukuktan kaynaklanan sözleşmesel

bir uyuşmazlıktır. Böyle olunca, hakemler tarafından verilen karar, devlet

mahkemesinin bir kararı olmadığı için kesin hüküm niteliğinde de değildir.23

Karma teoriye göre, tahkim esasen taraflar arasındaki bir sözleşmeye

dayanmaktadır. Ancak bu sözleşme, kazai sonuçlar doğuran bir sözleşme

olduğundan, bağlayıcılık gücünü tahkim prosedürünün cereyan ettiği yerin yargı

düzeninden almaktadır.24 Başlangıçta, tarafların tahkime gidip gitmemek, hakemlerin

seçimi ve buna ilişkin anlaşmalarında, serbest iradeleri hakim olmakla birlikte, bu

noktadan sonra yargılama, devlet mahkemesinde olduğu gibi, böyle bir uyuşmazlıkta

uygulanacak kamu hukuku kuralları çerçevesinde yürütülür.25

Bağımsız teoriye göre ise, milletlerarası özel ticari tahkim kurumu tamamen

milletlerarası karakterli ticari uyuşmazlıkları konu edindiğine göre; kuruma, tahkim

22 Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri: International Arbitration Organizations, Ankara Barosu Dergisi, 2004/2, s. 75-104, Ankara, 2004, s. 80 23 Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, s. 80 24 Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.46 25 Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, s. 80

10

sözleşmesinden veya taraf iradelerinden bağımsız, “milletlerarası” bir hukuki nitelik

izafe edilmek gerekir.26

D. Türk Hukukunda Tahkime Dayanak Teşkil

Eden Kaynaklar

1. Milli Tahkime İlişkin Kaynaklar

18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

(HUMK) milli tahkime ilişkin başlıca kaynaklardandır. HUMK md. 516-536 tahkime

dair hükümleri ihtiva etmektedir.27

2. Milletlerarası Tahkime İlişkin Kaynaklar

Milletlerarası tahkimle ilgili olarak ülkemizde belli başlı bazı kanunlar ile

yabancı devletlerle imzalanmış ikili yatırım antlaşmaları ve milletlerarası tahkime

ilişkin milletlerarası sözleşmeler mevcuttur:

- 4501 sayılı ve 21.01.2000 tarihli “Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz

Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna

Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”28

26 Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.49 27 RG. 2, 3, 4 Temmuz 1927, S. 622, 623 ve 624. HUMK’nun tahkime ilişkin maddeleri için bkz. Turgut TURHAN v.d.: Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, İç Tahkim ve Milletlerarası Tahkim (Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler), Turhan Kitabevi Basım Yayın Ltd. Şti., Ankara, Mart 2002, s.183-185 28 R.G., 22.01.2000, sy. 23941. 4501 sayılı Kanun, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim müessesesinin taraflarca kararlaştırıldığı durumlar için genel çerçeveyi belirleyen ana ilkeleri

11

- 4446 sayılı ve 13.08.1999 tarihli “T.C. Anayasasının Bazı Maddelerinde

Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”29

- 4492 sayılı ve 18.12.1999 tarihli “Danıştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü

Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”30

- 4493 sayılı ve 20.12.1999 tarihli “Bazı Yatırım Hizmetlerinin Yap-İşlet-

Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Bazı

Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”31

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin diğer ülkelerle imzalamış olduğu ikili

yatırım antlaşmaları32

belirlemektedir. Bu ilkelere göre, taraflar, sözleşmeye koydukları bir tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi ile tahkim yoluna gitmeyi kabul edebilirler (md. 4/1). Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT, Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.16. İlgili Kanun’un 3. maddesinde “Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yokuyla çözümü” düzenlenmiştir. Buna göre yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde bunlardan doğan uyuşmazlıkların; -Türkiye’de toplanarak Türk Hukuku’na ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya, -Yabancı bir ülkede toplanarak Türk Hukuku’na ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, -Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda, çözülmesi kabul edilebilir. Şaban ERDİKLER: Yapılan Değişikliklerden Sonra Uluslararası Tahkimin Hukuki Çerçevesi, Yaklaşım Aylık Dergi, Yıl:8, Sayı:87, s. 94-97, Mart 2000, s. 96 29 R.G., 14.08.1999, sy. 23786. Kanunun 2. maddesi ile Anayasa’nın 125. maddesine eklenen hükümle kamu hizmetleri ile imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan ihtilafların tahkim yoluyla çözümü kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi Kanun, sırf kamu hizmeti imtiyaz, şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda da tahkime gidebilme imkanını sağlamak üzere çıkarılmıştır. Bkz. Cemal ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitler, s.218-219. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, Milletlerarası Tahkim Kararlarının (yabancı bir ülkede toplanarak o ülkenin milletlerarası tahkime uyguladığı usul kurallarının otoritesi altında bir hakem veya hakem kurulu tarafından verilen hakem kararı) geçerlilik ve bağlayıcılığı, -yabancı unsur taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak –Türk Anayasal Düzeni tarafından kabul edilmiştir. Bkz. Mahmut Tevfik BİRSEL: Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinin Anayasal ve Küresel Boyutları, Prof. Dr. İrfan Baştuğ’a Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:7, Özel Sayı 2005, İzmir, 2005, s. 25 30 R.G., 21.12.1999, sy. 23913. 31 R.G., 22.12.1999, sy. 23914 32 İkili antlaşmalar için bkz. Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.255 vd.

12

- 27.05.1988 tarih ve 3453 sayılı Kanunla onaylanan “Devletler ve Diğer

Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının

Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon (ICSID)”33

- 08.05.1991 tarih ve 3730 sayılı Kanunla onaylanan “Milletlerarası Ticari

Tahkime İlişkin Avrupa (Cenevre) Konvansiyonu”34

- 08.05.1991 tarihli ve 3731 sayılı Kanunla onaylanan “Yabancı Hakem

Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında 10 Haziran 1958 tarihli New

York Konvansiyonu”35

- 2675 sayılı ve 20 Mayıs 1982 tarihli “Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul

Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)”36 (md.43-45)

33 R.G., 06.12.1988, sy. 19830. “Washington Sözleşmesi” olarak da anılmaktadır. Bir uyuşmazlığın ICSID tahkimine sunulabilmesi için gerek kişiler gerek konu bakımından belli şartların gerçekleşmesi zorunludur. Öncelikle, bu tahkime Konvansiyon tarafı ev sahibi devlet ile yine Konvansiyon tarafı diğer bir devlet vatandaşı olan yatırımcı arasındaki uyuşmazlıklarda başvurulabilir. İlaveten, bu uyuşmazlık, bir “yatırım”la “doğrudan” ilişkili bir “hukuki uyuşmazlık” olmalıdır. Devletin, Konvansiyona taraf olması, tahkimde davalı ya da davacı olabilmesi için yeterli olmamaktadır. İlgili devletin söz konusu uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümüne onay vermiş olması da gereklidir. Bkz. İlhan YILMAZ: Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID, Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2004, s.31 34 R.G., 23.09.1991, sy. 21000. Avrupa Anlaşması, sadece taraflar arasındaki sözleşmenin yapıldığı sırada mutat meskenleri ve muamele merkezleri değişik akit ülkelerde bulunan gerçek veya tüzel kişi tacirler arasındaki mukaveleler ile “milletlerarası” karakterli “ticari” ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların halline ilişkin tahkimlere uygulanır. (m. I/a, b). Böylece, konu itibariyla Anlaşma’nın uygulama alanı milletlerarası ticari akitlerden doğan ihtilaflarla sınırlandırılmış. (m. I/1-a) Bkz. Cemal ŞANLI: 21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, s. 1-12, Ankara, 10 Mayıs 1990, s.4 35 R.G., 25.09.1991, sy. 21002. New York Anlaşmasının konu itibariyle uygulama alanını açıklayan I. madde hükmüne göre, Anlaşma “tanıma ve tenfiz ülkesinden başka bir ülkede verilmiş hakem kararları”nı kapsamaktadır. Buna göre, Anlaşmaya taraf olsun veya olmasın, herhangi bir yabancı ülkede verilmiş hakem kararları Anlaşmanın uygulama alanına dahildir. Ancak Anlaşmanın 1/3.maddesinde, devletlerin onay sırasında Anlaşmanın kapsamını sadece taraf devletlerde verilen hakem kararları ile sınırlayabilmeleri kabul edilmiştir. Türkiye de bu çekince ile Anlaşmayı onaylamıştır. Bu sebeple, New York Anlaşması Türkiye’de sadece Anlaşmaya taraf olan devletlerde verilen hakem kararlarının tanınması ve tenfizine uygulanacaktır. Bkz. Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.268-269 36 R.G., 22.05.1982, sy. 17701. New York Sözleşmesi’nin kapsamında kalan yabancı hakem kararları MÖHUK hükümleri uyarınca tenfiz edilecektir. MÖHUK’un 43. maddesinin başlığı “yabancı hakem kararlarının tenfizi” olmasına

13

- 4686 sayılı ve 21 Haziran 2001 tarihli “Milletlerarası Tahkim Kanunu

(MTK)”37

II. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU VE UYGULAMA

ALANI

A. Milletlerarası Tahkim Kanunu

Tahkim kavramına, Türk Hukuku’nda çeşitli düzenlemelerde yer verilmiştir.

1927 tarihli Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (HUMK) tahkimi düzenlemektedir.

Ayrıca, milletlerarası ticari ilişkiler bakımından Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul

Hukuku Hakkındaki Kanun (MÖHUK)’da da tahkime ilişkin düzenlemeler vardır.

Bundan başka Türkiye, tahkim alanında önem taşıyan hemen hemen tüm

milletlerarası sözleşmelere taraf olmuştur.38

Kanunun taslağını hazırlayan Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü ilk

çalışmalarına 1997 yılında başlamıştır. Bu çalışmalara ilişkin olarak Enstitünün

çıkarmış olduğu yayınların ilk cildinde yer alan tasarı metninin UNCITRAL (United

karşın, MÖHUK’da yabancı hakem kararından ne anlaşılması gerektiği konusunda bir açıklık yoktur. Yabancı hakem kararı, öğretide ve yargı kararlarında farklı esaslardan hareketle tanımlanmıştır. Bkz. Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.297 37 R.G., 05.07.2001, sy. 24453. MTK, esas itibariyle, milletlerarası tahkimin usul ve esaslarını düzenlemek üzere çıkarılmış olup (m.1/I) yedi bölümden meydana gelmektedir. İlk bölümde Kanunun amacı ve kapsamı ile tahkimde görevli ve yetkili mahkemeler, ikinci bölümde tahkim anlaşması, üçüncü bölümde hakemler, dördüncü bölümde yargılama usulü, beşinci bölümde hakem kararlarına karşı kanun yolu ve kararların icrası, altıncı bölümde tahkim giderleri ve son bölümde de kanunun yürürlüğü ve bu kanunla yürürlükten kaldırılan hükümler düzenlenmiştir. Bkz. TANRIBİLİR, Feriha Bilge/ ŞİT, Banu: Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu (Milletlerarası Tahkim Müessesesi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, Yıl:22, Sayı:2, 2002, , s.827 38 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.47

14

Nations Commission on International Trade Law) Model Kanununun aynısı olduğu

söylenebilir. Fakat daha sonra yapılan çalışmalar neticesinde ortaya çıkan bugünkü

metin UNCITRAL Model Kanununda yer alan kurallarla İsviçre Devletler Özel

Hukuku Hakkındaki Kanunun milletlerarası tahkime ilişkin hükümlerinden

esinlenerek hazırlanmıştır.39 Bunun sonucunda 4686 sayılı, 21.06.2001 tarihli

Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 05.07.2001 tarih ve 24453

sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

“Türk Hukuku’nda, milletlerarası tahkimle ilgili düzenlemeler, Milletlerarası

Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’da ve New York Sözleşmesi’nde

bulunmakla birlikte, bu düzenlemeler yabancı hakem kararlarının Türkiye’de

tanınması ve tenfizi ile ilgilidir. Bu nedenle, yeni Milletlerarası Tahkim

Kanunu’ndan önce, yabancı unsurlu olsun veya olmasın, Türkiye’deki bir tahkim,

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na tabi olmaktaydı.”40 Türk Hukukunda, yerli

tahkim HUMK’nda (md. 516-536) düzenlenmiş olmasına karşın, milletlerarası

tahkime ilişkin olarak MÖHUK hükümleri (md. 43-45) ve 1991 yılında taraf

olduğumuz New York Sözleşmesi ile Cenevre (Avrupa) Sözleşmesi dışında bir

düzenleme getirme ihtiyacı uzun süre hissedilmemiştir. Bu nedenle 2001 yılında

Türk Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesine kadar, Türk

Hukukunun milletlerarası tahkim kavramının anlamına, milletlerarası tahkimin

işleyiş usul ve esaslarına yaklaşımı konusunda kanuni dayanağı olan tespitler

yapmak mümkün olmamıştır.41

39 Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s.299-300. Ayrıca UNCITRAL Kanun Örneği hakkında geniş bilgi için bkz. Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, s. 201-219 ve Ejder YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? II Taslaklar-Tartışmalar-Öneriler, Ankara 1999, s. 7 vd. İsviçre’de milletlerarası tahkimi düzenleyen hükümler hakkında geniş bilgi için bkz. Turgut KALPSÜZ: İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 1-58, Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997 40 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim., s.47 41 Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.822

15

4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda yabancılık unsuru taşıyan

tahkim anlaşmalarında bu Kanun’un uygulanacağını belirtilmiştir. Fakat burada kast

edilen “Yabancılık Unsuru” hakem kararlarının milliyetinin belirlenmesinde

Yargıtay’ın belirlediği kriterlerde ele alınan yabancılık unsurundan ayrılmaktadır.

Kanun, belirli yabancılık unsuruna sahip olan tahkimi, “milletlerarası tahkim” tanımı

altında düzenlemiştir. HUMK.’nun tahkime ilişkin hükümleri (md. 516-536) ise, bu

Kanun’da belirtilen yabancılık unsurunu taşımayan, bu nedenle de milletlerarası

olmayan tahkimi düzenleyen hükümlerdir. Fakat her iki tip hakem kararı da milli

(Türk) hakem kararıdır.42

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun amaç ve kapsamı Kanun’un 1.

maddesinde ifade edilmiştir. UNCITRAL Model Kanunun temel olarak hedeflediği

iki amaç 4686 sayılı Kanun’da da gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Bu amaçlardan43

ilki, milletlerarası alanda tahkim kuralları arasında birliği ve uyumu sağlamaktır.

Böylece tahkime giden tarafların benzer kuralları bilerek hukuki güven içinde

hareket etmeleri sağlanmış olacaktır. Gerek 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nda gerekse diğer pek çok devletin tahkim düzenlemelerinde UNCITRAL

Model Kanunu kısmen veya tamamen etkili olduğu için genel olarak tahkim kuralları

arasında bir birlik sağlanmıştır. İkinci amaç, mahkemelerin milletlerarası tahkim

üzerindeki yetkilerini ve denetimlerini azaltarak tahkimi taraf iradesine dayalı liberal

bir kurum haline getirmektir. 44

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun amaç ve kapsamı Kanunun 1. maddesinde

şu şekilde ifade edilmiştir:

“Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

42 Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş Olduğu Önemli Yenilikler, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.II, İstanbul, 2003, s.1083-1084 43 Milletlerarası Tahkim Kanununun amaç ve hedefleri ile ilgili ayrıca bkz.: Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.48 44 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.24

16

Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır. Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.”

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca bu Kanun’un amacı,

milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir (md.1/I). Böylelikle

Türkiye’de milletlerarası tahkim 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na, iç

tahkim ise 1086 sayılı HUMK’na göre yürütülecektir.

Kanun, “milletlerarası tahkim”i düzenlemekle beraber bu kavramın neyi ifade

ettiği tanımlanmamıştır. Buna karşılık, hangi hallerde uyuşmazlığın yabancı unsurlu

sayılacağı tek tek belirtilmiştir (md. 2). Taraflar arasındaki uyuşmazlığa yabancılık

unsuru kazandıran hallerin varlığı halinde tahkimin, milletlerarası nitelik kazanacağı

2. maddede ifade edilmiştir. O halde Kanun, “milletlerarası” niteliğin tayininde

taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi esas almıştır. Bu hukuki ilişkide Kanun’da sayılan

yabancılık unsurlarından birinin varlığı halinde tahkim de milletlerarası

sayılacaktır.45

45 Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s.301-302

17

B. Kanun’un Uygulama Alanı

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanı, Kanun’un 1. ve 2.

maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık

unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya Milletlerarası

Tahkim Kanunu hükümlerinin taraflar ya da hakem kurulunca seçildiği

uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun

uygulanabilmesi için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, tahkim yerinin

Türkiye olması gerekmektedir.46 Ayrıca, herhangi bir tereddüt olmaması için Kamu

Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda

Tahkim Yolun Başvurulması Halinde Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı

Kanunun47 kapsamına giren sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile

çözümünün bu Kanun’a tabi olacağı açıkça ifade edilmiştir.48

1. Tarafların Milletlerarası Tahkim Kanunu’nu Seçmeleri

Kanun’un 1. maddesinde “…Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim

yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem

veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır…” denmektedir.

Buna göre, taraflar veya hakemler tahkim usulüne Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Bu açıdan taraflara ve hakemlere

irade serbestisi tanınmaktadır.49

Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca tarafların Türkiye’de gerçekleşmeyen

bir tahkime Kanun’un uygulanmasını kararlaştırma yetkisi de tanınmıştır. Fakat

46 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.49 47 R.G., 22.01.2000, sy. 23941. 48 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.25 49 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.50

18

sorun, yabancılık unsuru taşımayan ve tahkim yerinin Türkiye olduğu bir

uyuşmazlıkta bu Kanun’un uygulanmasının seçilip seçilemeyeceğidir. Bu konuyla

ilgili olarak farklı yaklaşımlar vardır. Fakat Kanun’da tahkimin hangi hallerde

milletlerarası nitelik kazanacağı çok geniş olarak belirtildiği için, artık yabancılık

unsuru içermeyen bir tahkimde, sadece tarafların veya hakemlerin Milletlerarası

Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını kararlaştırmaları doğru olmayacaktır. Bir diğer

sorun ise, Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yapılan bir tahkim anlaşmasında

tarafların uyuşmazlığın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre

çözümlenmesini kararlaştırmış olmaları durumunda uyuşmazlığa hangi hükümlerin

uygulanacağıdır. Bu sorun, Kanun’un zaman bakımından uygulama alanı

kapsamında aşağıda detaylı olarak incelenmiştir. Buna göre, Milletlerarası Tahkim

Kanunu usuli bir kanun olduğu için yürürlük tarihinden önceki tahkim anlaşmalarına

da uygulanmalıdır.50 Fakat Kanun’un 8/A maddesi kapsamında durumu ele alırsak,

taraflar Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yaptıkları anlaşmalarında HUMK.’na

veya yabancı tahkim kanununa atıf yapmışlarsa, bu atıflar md. 8/A kapsamında

Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda da, Kanun’un emredici kuralları

ile sınırlı olmak kaydıyla, uygulama alanı bulacaktır. Burada taraf iradelerine

bakmak gerekmektedir. Çünkü yapılan atıflar sadece “Türk hukuki mevzuatı”na gibi

genel bir atıfsa, o halde Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden

sonraki davalarda HUMK hükümleri taraf iradelerine dayanarak uygulama alanı

bulamayacaktır.51

50 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 50-51. Konuyla ilgili olarak Şanlı ise, MTK’nun tahkim yeri olarak Türkiye’nin belirlendiği, fakat yabancılık unsuru içermeyen tahkimlere uygulanması için, tarafların veya hakemlerin tahkim prosedürüne uygulanmak üzere Kanun’u seçmiş olmaları gerekmektedir demektedir. Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.225 51 Cemal ŞANLI: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihinden Evvel Yapılmış Sözleşmelerden Doğan Tahkimlere Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu (Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s. 699-700. MTK. md. 8/A: “Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler.”

19

2. Tahkim Yeri

Tahkim yeri ile ne ifade edilmek istendiği Kanun’da açıkça

düzenlenmemiştir. Fakat tahkim yerinin de facto değil, şeklen ifade edilmiş bir yer

olduğu söylenebilir. Türkiye’de bulunan tahkim yeri, tahkim davasında Milletlerarası

Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını sağlayan bir bağlama noktasıdır.52

Tahkim yerinin Türkiye olduğu uyuşmazlıklarda, uyuşmazlık yabancı unsurlu

ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanına girecektir. Tahkim yerinin

yabancı bir ülke olarak belirlenmesi halinde de, taraflar ya da hakem veya hakem

kurulu Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını kararlaştırabilirler.53 Bu

nedenle tarafların bu Kanun’un uygulanmasını seçmelerine, tahkimin Türkiye

dışında olması; tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda

uygulanmasına da, tahkimin Türkiye’de olması denilebilir.

Tahkim yerinin Türkiye’de olması, duruşmaların ve görüşmelerin Türkiye’de

yapılması konusunda bir zorunluluk getirmediği gibi, hakemlerin toplandığı, tanık ve

bilirkişilerin dinlendiği ya da tahkim kararının verildiği yer olarak da

anlaşılmamalıdır. Yukarıda ifade edildiği üzere, Türkiye’de bulunan tahkim yeri,

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanma şartlarından biridir ve tahkim

davasının Milletlerarası Tahkim Kanunu’na tabi olmasını sağlayan bir bağlama

noktası olarak kullanılmıştır.54

Tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlendiği durumda, taraflar veya

hakem kurulunca Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanacağı

kararlaştırılmamışsa, kural olarak Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanmaz. Fakat

Kanun’un 1. maddesinde bu kuralın istisnaları belirtilmiştir ve Kanunun 5. ve

52 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.26 53 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.49 54 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN, Milletlerarası Tahkim, s.26

20

6.madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da

uygulanır denmektedir. Kanunun 5. madde hükmü uyarınca, tahkim şartına rağmen

Türk mahkemelerinde dava açılması durumunda tahkim itirazında bulunmak

mümkün kılınmıştır. Ayrıca 6. maddeye göre Türk mahkemesinden ihtiyati haciz

veya ihtiyati tedbir kararı istenebilecektir.55

3. Yabancılık Unsuru

4686 sayılı Kanun’un uygulanabilmesi için uyuşmazlığın (1) yabancılık

unsuru taşıması, (2) tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi veya kanunun

taraflar veya hakemlerce seçilmiş olması gerekmektedir. (MTK. md.1)

Görüldüğü gibi 4686 Sayılı Kanun’un uygulanması, konu itibariyle iki şarta

bağlanmıştır: Birincisi, uyuşmazlığın nitelik itibariyle yabancılık unsuru taşıması;

İkincisi de tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi veya taraflarca Türkiye’nin

tahkim yeri olarak seçilmesidir. 5. ve 6. madde kapsamına giren hususlar dışında,

Kanun, tahkim yeri olarak Türkiye’nin öngörülmediği milletlerarası tahkimlerde

uygulanmaz.56

Dikkat edilirse ilk şart alternatifi olmayan, mutlaka bulunması zorunlu olan

bir unsurdan söz etmektedir. Buna karşılık ikinci şart kendi içinde alternatifli bir

düzenlemeye sahiptir. Tahkim yeri Türkiye’de olmamakla beraber, Kanun’un

uygulanacağı taraflarca veya ad hoc tahkim veya kurumsal tahkimde hakemler

tarafından kararlaştırmışsa, tahkim, bu Kanun hükümlerine tabi olacaktır.57

55 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.49 56 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.225 57 Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s.303

21

Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin

Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem

kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. (MTK, md.1)

Anayasa'nın 125 inci maddesinde yer alan milletlerarası tahkime ancak

yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeler dolayısıyla gidilebileceği yönündeki amir

hükmü doğrultusunda 4686 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile yabancılık unsurunun

kapsamı belirlenmiştir.58

Bir uyuşmazlığın hangi hallerin varlığı halinde yabancılık unsuru taşıyacağı

ve buna göre tahkimin ne zaman “Milletlerarası Tahkim” niteliği kazanacağı hususu

Kanun’un 2. maddesinde şu şekilde belirtilmiştir:

“Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır. 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması. 3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. 4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.

58 Burhan ORMANOĞLU: Yabancı Sermaye Yatırımlarına İlişkin Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Tahkim, Devlet Bütçe Uzmanlığı Araştırma Raporu, 2004, (Çevrimiçi), http://www.butce.org/dokumanlar/tez/BOrmanoglu.pdf, Erişim: 4 Kasım 2006, s.171-172

22

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır.”59

“Milletlerarası Tahkim Kanunu, milletlerarası tahkimden ne anlaşılması

gerektiğini açık bir şekilde tanımlayan ilk düzenlememiz olmuştur. Burada dikkati

çeken, bir hakem kararının milletlerarası olup olmadığı belirlenirken, ilk defa, tahkim

yerinden, tahkim usulüne uygulanan kurallardan değil, fakat ağırlıklı olarak,

uyuşmazlığın esası ile ilgili unsurlardan hareket edilmesidir. Buna göre, 4686 sayılı

Milletlerarası Tahkim Kanunu ilk defa yabancılık unsurundan ne anlaşılması

gerektiği Türk Hukuku’nda bir kanun hükmü ile tarif edilmiştir.”60

2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un

1. maddesinde “yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde

uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların

tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu

milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.” denmektedir. Fakat bu Kanun’da

yabancılık unsuru tanımı yapılmamıştır. Doktrinde ise yabancılık unsurunun tanımını

yapan hukukçular bulunmaktadır.61

59 Milletlerarası Tahkim Kanununun 2. maddesinin son fıkrası uyarınca yabancılık unsurunun belirlenmesinde 4501 sayılı Kanun hükümleri saklı tutulmuştur. Çünkü Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yolun Başvurulması Halinde Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanunun 2. maddesinde “Yabancılık unsuru, sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması ve sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini ifade eder” demek suretiyle yabancılık unsuru tanımlanmıştır. (4501 sayılı Kanun, md.2-c) 60 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.52. Ayrıca Avrupa Sözleşmesi’nin uygulama alanı için bkz. Ejder YILMAZ: Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler (Bir Yorum), Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s.16-17. New York Sözleşmesi hükümlerine göre yabancılık unsuru için bkz. Şeref ÜNAL: Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, “10 Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990 s.60-61 61 Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, 9. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Şubat 1998, s.5, “belirli olay veya ilişki yabancı bir veya birden çok hukuk nizamı ile de temas halinde bulunuyorsa yabancılık unsuru (milletlerarası unsur) taşır.”; Aysel ÇELİKEL, Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Yabancılar Hukuku, 12. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Şubat 2005, s.11, “yabancılık unsuru olaya yabancı bir kişinin karışması şeklinde ortaya çıktığı gibi, olayın yabancı bir ülkede doğması veya sonuçlarının orada gerçekleşmesi ile de olabilir.”

23

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca bir tahkime

milletlerarası nitelik kazandıracak yabancılık unsuruna ilişkin haller şunlardır:

a. Tarafların Yerleşim Yeri veya Olağan Oturma Yeri ya da İşyerlerinin

Bulunduğu Yer Kriteri

b. Tahkim Yeri Kriteri

c. İfa Yeri veya Uyuşmazlık Konusunun En Çok Bağlantılı Olduğu Yer

Kriteri

d. Yabancı Sermaye veya Yabancı Kredi/Güvence Kriteri

e. Bir Ülkeden Diğerine Sermaye veya Mal Geçişi Kriteri

f. Kamu İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmeleri

a. Tarafların Yerleşim Yeri veya Olağan Oturma Yeri ya da İşyerlerinin

Bulunduğu Yer Kriteri

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2/1. maddesine göre “tahkim anlaşmasının

taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı

devletlerde bulunması” halinde tahkim milletlerarası sayılacaktır.

Bu hal daha çok gerçek durumun belirlenmesi ile ilgilidir. Uyuşmazlığın

taraflarının gerçek yerleşim yeri, oturma yeri, işyeri tespit edilmelidir. Eğer bu yerler,

farklı devletlerde ise, tahkim Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun kapsamına

girmektedir.62 Burada dikkat edilmesi gereken, tarafların milliyetinin değil, yerleşim

ve olağan oturma yerinin esas alındığıdır. Bu nedenle Türkiye’de yerleşik bir

yabancının tahkim anlaşmasına taraf olduğu uyuşmazlıklar, aşağıda incelenecek

diğer koşulların bulunmaması halinde yabancı unsurlu sayılmayacaktır. Ayrıca,

tahkim anlaşmasının tarafı yurt dışında yerleşik olan bir kişi ve fakat Türk vatandaşı

62 Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.828

24

olsa, uyuşmazlık yabancı unsur taşıdığı için, tahkim milletlerarası nitelikli

sayılacaktır.63

Tarafların yerleşim yerinin veya olağan oturma yerinin belirlenmesinde farklı

hukuk sistemleri farklı vasıflandırmalar öngörebilir. Nomer’e göre bir kanunlar

ihtilafı kuralının uygulanmasında bir hukuki kurum veya hukuki ilişki ile ilgili hukuk

düzenlerinde farklı vasıflandırmalara tabi tutulmakta ise, bu vasıflandırmalardan

hangisinin dikkate alınacağı bilinmelidir. Vasıflandırmada en fazla taraftar kazanmış

olan doktrin lex fori (özel hukuka ait davalarda takip edilecek usul, prensip olarak

kendisine başvurulan mahkemenin tabi bulunduğu hukuka, yani lex fori’ye göre

yürür.) dir. Yani hakim bağlanma konusu olan hayat ilişkisini kendi hukuk düzeninin

yaptığı şekilde hukuki kalıp içerisine sokacak, yani onu vasıflandıracaktır. Buna göre

Türk hakimi Türk maddi hukukuna göre vasıflandırma yapacaktır.64 Milletlerarası

Tahkim Kanunu’nun 2. maddesinin uygulanmasında da, aynı şekilde tarafların

yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ile ilgili bir problem çıktığında, hakimin

hukuku olarak Türk Hukuku’na göre vasıflandırma yapılması uygun olacaktır.65

Tahkim anlaşmasının tarafı, genellikle şirketler olduğu için, Milletlerarası

Tahkim Kanunu’ndaki ifadesiyle “işyerinin” bulunduğu yerin esas alınması

gerekecektir. Tüzel kişinin statüsü veya ana sözleşmesi bulunmuyorsa, fiili idare

merkezinin dikkate alınması uygun olacaktır.66

Kanun’da yabancılık unsuru kapsamına giren hallerin belirtilmiş olmasına

karşın, söz konusu koşulların hangi anda (tahkim sözleşmesinin yapıldığı an veya

tahkim başvurusunun yapıldığı an ya da herhangi bir başka zaman) aranacağına dair

63 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.53 64 Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s.89, 91. Ayrıca Bağlanma konusu ve vasıflandırması için bkz. s. 88 vd., lex fori prensibi için bkz. s.301 vd. 65 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.53 66 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.53-54

25

bir düzenleme yoktur.67 Devletler özel hukukunda “statü değişikliği”68 olarak

adlandırılan bu problem, MÖHUK’un 3. maddesinde “değişken ihtilaflar” başlığı

altında düzenlenmiştir. Buna göre “yetkili hukukun vatandaşlık, ikametgâh veya

mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava

tarihindeki vatandaşlık, ikametgâh veya mutad mesken esas alınır.” Görüldüğü gibi,

MÖHUK statü değişikliği durumunda kural olarak dava anındaki durumu esas

almaktadır. Buna karşılık MÖHUK’taki bağlama kuralları için getirilen bu kuralın,

Milletlerarası Tahkim Kanunu açısından uygulanması hakkaniyetli olmayabilir.

Akıncı’ya göre, yerleşim yeri, olağan oturma yeri ve işyerinde değişiklik olması

durumunda, tahkim şartı düzenlendiği andaki durumun dikkate alınarak tahkimin

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun kapsamına girip girmediğinin belirlenmesi daha

hakkaniyetli olacaktır.69

b. Tahkim Yeri Kriteri

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesine göre “tarafların yerleşim

yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; tahkim anlaşmasında belirtilen

veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden … başka bir

devlette bulunması” tahkime milletlerarası nitelik kazandıracaktır.

Tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi, tahkimin Milletlerarası Tahkim

Kanunu’na tabi kılınması anlamını taşımaktadır. Bu anlamda tahkim yeri olarak

Türkiye’nin belirlenmesi bir bağlanma noktasıdır ve Türkiye bu tahkimler

bakımından tahkim mahkemesinin yerini (Seat of Arbitration) teşkil eder. Buna göre,

yabancılık unsuru içeren ve tahkim yeri olarak Türkiye’nin seçildiği tahkimler

67 Mehtap YILDIRIM-ÖZTÜRK: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, (Çevrimiçi), http://www.cakmak.av.tr/pdf/22009_2.pdf, Erişim: 29 Kasım 2006 68 Statü değişikliği (“conflit mobile”) tatbiki gerekli maddi hukuk nizamının değişmesini ifade eder. Kavram ile ilgili olarak bkz. Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s. 28-29 69 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.54

26

bakımından 4686 Sayılı Kanun, zorunlu olarak uygulanacak bir otorite kanunu (Lex

Loci Arbitri70) dur.71

Bu Kanun’un uygulanması için tahkim yerinin Türkiye olması gerekir.

Burada tahkim yeri kavramı ile ne ifade edilmek istendiğinin belirlenmesi

gerekmektedir. Tahkim yeri ile hakemlerinin fiilen toplandıkları yer veya fiilen

kararı verdikleri yer mi, yoksa tarafların veya hakemlerin “tahkim yeri” olarak

anlaşmaya vardıkları hakem sözleşmesinde veya tahkim anlaşmasında belirtilen yer

mi ifade edilmek istenmiştir, bunun belirlenmesi gerekir.72

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 9. maddesinde “Tahkim yeri, taraflarca

veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir

anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunca olayın özelliklerine göre

belirlenir. Hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda

önceden taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir.” denmektedir.

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun hükmüne benzer bir ifade UNCITRAL

Model Kanunu’nda da yer almaktadır (md. 20). Buna göre taraflar tahkim yerini

serbestçe seçebilmektedir. Böyle bir anlaşmanın olmaması durumunda ise tahkim

yeri hakem kurulunca belirlenmektedir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça hakem

kurulu tanık, bilirkişi ya da tarafların dinlenmesi, malların veya belgelerin keşif ve

incelenmesi için uygun gördüğü başka bir yerde de toplantılarını yapabilmektedir.73

70 Lex Loci Arbitri: Tahkim Yeri Devletinin Tahkime İlişkin Usul Kuralları. Uluslararası tahkim sürecinde sıkça kullanılan yabancı sözcüklerin Türkçe karşılıkları için bkz., Uğur EMEK: Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Bakanlığı, DPT, Haziran 1999, (Çevrimiçi), http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf, Erişim: 22 Ekim 2006 71 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.226 72 Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş Olduğu Önemli Yenilikler, s.1084 73 United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on International Commercial Arbitration, art. 20. “(1) The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties. (2) Notwithstanding the provisions of paragraph (1) of this article, the arbitral tribunal may, unless otherwise agreed by the

27

Cenevre Sözleşmesine göre de taraflar tahkim yerini serbestçe seçebilmektedir (md.

IV/1-b, ii). Ayrıca hakemler de yenisini seçmek hakları saklı kalmak kaydıyla tahkim

yerini seçmeye yetkilidirler (md. IV/4-c).74 Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 9.

maddesinde yer alan “önceden bildirme koşulu” UNCITRAL Model Kanunu’nda söz

konusu edilmemiştir.75

Kanun’un kullandığı tahkim yeri kavramı ile, ne hakemlerin bir araya geldiği,

tanık ve bilirkişilerin dinlendiği veya duruşmaların yapıldığı yer gibi, tahkim

davasının bazı kısımlarının fiilen cereyan ettiği yer (place of arbitration, place

d’arbitrage, Schiedsplatz) ve ne de hakem kararının verildiği yer kastedilmektedir.

Kanun, Türkiye’de bulunan tahkim yerini, tahkim davasının Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun yürürlük alanına girmesine sebep olan bir unsur olarak görmektedir.76

“Kanun’un lafzı, tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da

işyerlerinin tahkim yerinden farklı bir ülkede olmasını öngörse dahi, bu ifadeyi her

iki tarafın yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin tahkim

yerinden farklı yerde olması gerektiği şeklinde anlamamak gerekir. Her ne kadar

açıkça ifade edilmemiş olsa da, taraflardan birisinin tarafların yerleşim yeri veya parties, meet at any place it considers appropriate for consultation among its members, for hearing witnesses, experts or the parties, or for inspection of goods, other property or documents.” http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf., Erişim: 17 Aralık 2006. UNCITRAL Model Kanunu’nun Türkçe metni için bkz. Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, s. 224-238 74 European Convention on International Commercial Arbitration of 1961 Done at Geneva, April 21, 1961 United Nations, Treaty Series , vol. 484, p. 364 No. 7041 (1963-1964), art. IV/1-b (ii), “The parties to an arbitration agreement shall be free to submit their disputes: … (b) to an ad hoc arbitral procedure; in this case, they shall be free inter alia…(ii) to determine the place of arbitration; and…”. Art. IV/4-c, “When seized of a request the President or the Special Committee shall be entitled as need be: … (c) to determine the place of arbitration, provided that the arbitrator(s) may fix another place of arbitration;…” http://www.jus.uio.no/lm/europe.international.commercial.arbitration. convention.geneva.1961/portrait, Erişim: 17 Aralık 2006. Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusundaki 21 Nisan 1961 Tarihinde Cenevre’de Yapılan Avrupa Sözleşmesi’nin Türkçe metni için bkz. Turgut TURHAN v.d.: Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, s.43-50 75 Vedat Raşit SEVİĞ: Milletlerarası Tahkim Kanununun Özellikleri, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, Yıl:22, Sayı:2, İstanbul, Beta Basım Yayın Dağıtım 2002, s. 747 76 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 26

28

olağan oturma yeri ya da işyerlerinin tahkim yerinden farklı yerde olmasının

yabancılık unsuru için yeterli olduğunu kabul etmek yerinde olacaktır.”77

Nomer’e göre, bir tahkim yeri belirtmeksizin, yabancılık unsuru taşıyan bir

tahkimin Türkiye’de sürdürülmesi halinde, Kanun hükümlerinin uygulanması için

yapılmış bir seçim de yoksa, bu tahkimde Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun

uygulanıp uygulanmayacağı belirsizdir. Bununla beraber, her tahkim davasının bir

hukuk nizamına bağlı olması zorunluluğu karşısında tarafların veya hakem

kurulunun aksine kararları bulunmadıkça, hakemlerin ağırlıklı olarak faaliyet

gösterdikleri veya faaliyette bulunmak zorunda oldukları yer Türkiye’de ise, tahkim

yeri olarak Türkiye’nin zımnen seçilmiş olduğu sonucuna varılmalıdır.78

c. İfa Yeri veya Uyuşmazlık Konusunun En Çok Bağlantılı Olduğu Yer

Kriteri

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesine göre “tarafların yerleşim

yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;… b) Asıl sözleşmeden doğan

yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık

konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması” tahkime

milletlerarası nitelik kazandıracaktır.

İfa yeri de yabancılık unsurunun belirlenmesinde dikkate alınmaktadır. İfa

yerinin farklı bir ülkede olması Türk Devletler Özel Hukuku’nda da kabul edilen bir

prensiptir. Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda, iki tarafa borç yükleyen borç

ilişkilerinde ifa yeri birden fazla olabileceği için, borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden

edimin ifa yerinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Ayrıca yabancılık unsurunun

77 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 55 78 Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, 11. bası, İstanbul, 2002, s. 429, naklen: Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.26

29

tespitinde uyuşmazlık konusu ile en çok bağlantılı olan yerin de dikkate alınacağı

ifade edilmiştir. Bu düzenleme, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku

Hakkında Kanun (md. 24/II) ile uyumlu bir düzenlemedir.79

Türk Hukukunda taraflar bir hukuk seçimi yapmamışsa, borcun ifa yeri

objektif bir bağlanma noktası olarak uygulanacak hukuku belirler. İfa yerinin birden

fazla olabileceği iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borç ilişkisini karakterize

eden edimin ifa yeri dikkate alınır. Her iki tarafın edimlerinin eşit ağırlığa sahip

olması halinde ise borç ilişkisinin hangi hukuk sistemi ile daha yakın irtibatlı

olduğunun tespiti gerekir.80

Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yer

kavramı konusu para olmayan edimlerin ifa yerini içermektedir. Fakat günümüzde

sözleşmelerin karmaşık bir hal alması sonucunda konusu para olmayan edimin ifa

yeri kavramı ile sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa

edileceği yer kavramları artık uyuşmazlığa uygulanacak hukukun tespitinde yeterli

olmamaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, tahkim yerinin uyuşmazlık konusunun en

çok bağlantılı olduğu yerden ayrı bir devlette olması halinde de yabancılık unsurunun

varlığını kabul etmektedir.81

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesinin ifa yeri ve işyeri ile ilgili

düzenlemesi doktrinde eleştirilmiştir. Buna göre, yabancılık unsurunun

belirlenmesinde kabul edilen ülkelerarası mal ve sermaye transferi kriteri gibi

79 Ziya AKINCI: Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, İzmir Barosu Dergisi, Yıl:66, Ekim 2001, s. 61 80 MÖHUK m.24/II: “Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise sözleşmenin en yakın halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır”. Genel olarak Borçlar Hukuku alanındaki bağlama kuralları ve ifa yeri hukuku için bkz. Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s. 261 vd. 81 Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru: Foreignness Element According to International Arbitration Law, Ankara Barosu Dergisi, 2002/1, Ankara, 2002, s. 245

30

oldukça genel ve kapsamlı bir kriter varken, tekrar ifa yeri veya işyeri gibi kriterlerin

esas alınmasının pratik yönden gereği bulunmamaktadır.82

d. Yabancı Sermaye veya Yabancı Kredi/Güvence Kriteri

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2/3. maddesine göre “tahkim anlaşmasının

dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin

yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu

sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi

ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması” tahkime milletlerarası

nitelik kazandıracaktır.

Türk Devletler Özel Hukuku’nda, kural olarak sözleşmeye taraf olan bir

şirketin yabancı sermayeli olması, o ilişkide yabancılık unsuru olduğunu göstermez.

Önemli olan, şirket sermayesinin nereden geldiği değil, şirket merkezinin nerede

olduğudur. Bu nedenle Milletlerarası Tahkim Kanunu ile uyuşmazlığa taraf olan

şirketin yabancı sermayeli olmasının o ilişkiye yabancılık unsuru kazandıracağının

kabulü bu açıdan bir yeniliktir ve ticari hayatın gereklerine de uygundur.83

Görüldüğü gibi, hüküm iki ayrı ihtimali düzenlemektedir. Birinci ihtimalde,

asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik

mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması gerekmektedir. Burada önem arz

eden husus, taraflardan birinin şirket olması ve bu şirketin ortaklarından an az birinin

yabancı sermaye getiriyor olmasıdır.84

18 Ocak 1954 tarihli ve 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu

yerine çıkarılan 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun 2.

82 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.56 83 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.57 84 Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.829-830

31

maddesinde doğrudan yabancı yatırımın neler olabileceği belirtilmiştir. Buna göre

“Bu Kanunda geçen … b) Doğrudan yabancı yatırım: Yabancı yatırımcı tarafından,

1) Yurt dışından getirilen; - Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nca alım satımı

yapılan konvertibl para şeklinde nakit sermaye, - Şirket menkul kıymetleri (devlet

tahvilleri hariç), - Makine ve teçhizat, - Sınai ve fikri mülkiyet hakları, 2) Yurt

içinden sağlanan; -Yeniden yatırımda kullanılan kar, hasılat, para alacağı veya mali

değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, - Doğal kaynakların aranması ve

çıkarılmasına ilişkin haklar, gibi iktisadi kıymetler aracılığıyla; i) yeni şirket kurmayı

veya şube açmayı, ii) menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul

kıymet borsalarından en az %10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan

edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı, … ifade eder.”85

Ayrıca 4501 sayılı ve 21.01.2000 tarihli “Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz

Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna

Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”un 2/c maddesinde de

yabancı sermayeli şirketler veya yurt dışı kaynaklı sermaye ve kredinin yabancılık

unsuru sayılacağı ifade edilmiştir.86

İkinci ihtimalde ise sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye

sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılması gerekmektedir.

Bu halde de uyuşmazlık yabancı unsurlu sayılacaktır.

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun bu hükmü de doktrinde eleştirilmiş ve bu

Kanunu’nun 2/4. maddesinde yer alan ülkelerarası mal ve sermaye transferinin

85 R.G., 17.06.2003, sy. 25141. Yabancı sermaye ile yapılan yatırımlar hakkında geniş bilgi için bkz. Aysel ÇELİKEL, Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Yabancılar Hukuku, s.146 vd. 86 Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun, md. 2: “Bu Kanunda geçen … Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,… ifade eder.”

32

yabancılık unsuru olarak kabulüne rağmen ayrıca yabancı ülkeden kredi veya teminat

almanın da yabancılık unsuru olarak sayılmasının gerekli olmadığı ifade edilmiştir.87

e. Bir Ülkeden Diğerine Sermaye veya Mal Geçişi Kriteri

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2/4. maddesine göre “tahkim anlaşmasının

dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine

sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi” tahkime milletlerarası nitelik

kazandıracaktır.

Bu kriterin de yabancılık unsuru olarak kabul edilmesindeki en önemli husus

Türkiye ile bir bağlantısı olmayan, fakat kendi içinde yabancılık unsuru taşıyan

uyuşmazlıklar hakkında verilen hakem kararlarının da Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun uygulama alanına girmesini sağlamaktır.88

Kanun’un bu hükmü ile birden çok ülkeyi kapsayacak şekilde mal veya

hizmet alışverişini konu alan uyuşmazlıklar ile ilgili tahkimin milletlerarası

sayılacağı belirtilmiştir. Böylece kanun koyucu ülkelerarası sermaye ve mal geçişini

esas almakla, bir hukuki ilişkinin yabancılık unsuru taşıyıp taşımadığını belirlemekte

kullanılabilecek, yani milletlerarası tahkim için öngörülebilecek en geniş kriteri

kabul etmiş olmaktadır.89

87 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, s.63 88 Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru, s. 246 89 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.60

33

f. Kamu İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmeleri

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesinin son fıkrası uyarınca

yabancılık unsurunun belirlenmesinde 4501 sayılı Kanun hükümleri saklı

tutulmuştur. Çünkü Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve

Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yolun Başvurulması Halinde

Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanunun 2. maddesinde “Yabancılık

unsuru, sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin

yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması ve

sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat

sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini ifade eder” demek

suretiyle yabancılık unsuru tanımlanmıştır.

4501 sayılı Kanun 9 esas 1 geçici maddeden oluşmaktadır ve sadece

yabancılık unsuru taşıyan imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda ad hoc

veya kurumsal tahkime gidilebilir.90

Milletlerarası tahkim ve özellikle de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden

çıkan uyuşmazlıklar hakkındaki tahkim açısından dönüm noktası 13 Ağustos 1999

tarihli Anayasa değişikliğidir.91 Bu değişikliklerden önce idarenin tarafı olduğu tüm

sözleşmeler gibi kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri de idari yargının görev alanına

girmekteydi.92 Ayrıca özel sektör kuruluşlarının yap-işlet-devret modeli çerçevesinde

kamu altyapı yatırımlarına katılımını düzenleyen kanunlarda, bu projelerin uygulama

sözleşmelerinde karşılaşılabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası tahkime gidile- 90 Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş Olduğu Önemli Yenilikler, s.1087 91 Söz konusu değişikliklere yapılış şekli ve kapsam yönünden getirilen eleştiriler için bkz. Mustafa AYDIN: Tahkim mi, Tahakküm mü? Aksiyon - Haftalık Haber Dergisi, Sayı: 243-31.07.1999, (Çevrimiçi), http://www.aksiyon.com.tr/yazdir.php?id=16042, Erişim: 27 Aralık 2006. Ayrıca imtiyaz sözleşmelerinde milletlerarası tahkime imkan veren Anayasa değişikliğine gelen farklı tepkilerle ilgili olarak bkz. Uluslararası Tahkime Tepkiler, Radikal-Online Yorum, 11.08.1999, http://www.radikal.com.tr/1999/08/11/yorum/ulu.html, Erişim: 27 Aralık 2006. 92 Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.11

34

bilmesini öngören düzenlemelere yer veriliyor, ancak bu düzenlemeler Anayasa

Mahkemesi tarafından “yap-işlet-devret projelerinin kamu hizmeti imtiyazı olması ve bu

idarî sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların Türkiye'deki idarî yargı bünyesinde

çözüme kavuşturulması gerektiği” gerekçesiyle iptal ediliyordu.93 Fakat Anayasanın 47,

125 ve 155. maddelerinde yapılan değişikliklerle kamu hizmeti ve bu hizmetin

görülmesi anlayışına yeni bir boyut getirilmiş ve kamu hizmeti alanında yabancı

sermayenin ülkeye daha rahat girebilmesi ve kendisini güvenli bir ortamda

hissedebilmesine uygun bir biçimde yeniden şekillendirilmiştir.94

13 Ağustos 1999 tarih ve 4446 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle,

Anayasa’nın 47. maddesine “Devletin, kamu iktisadî teşebbüslerinin ve diğer kamu

tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin

esas ve usuller kanunla gösterilir. Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu

tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk

sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği

kanunla belirlenir” hükmü getirilmiştir.

Yine 4446 sayılı Kanunla Anayasa’nın 125/1 maddesine eklenen hükmüyle,

kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan

uyuşmazlıkların “milli” veya “milletlerarası” tahkim ile çözümlenmesi

öngörülmüştür. Anayasa’nın 155. maddesinde yapılan değişiklikle de Danıştay’ın

kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde

düşüncesi bildirmesi öngörülmüştür.95 Anayasa’nın 155. maddesi ile Danıştay’ın

93 Mine BAŞBAYRAKTAR TAŞKIN: Tahkimde Yabancılık Unsuru, (Çevrimiçi), http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnref112, Erişim: 25 Aralık 2006 94 Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.11 95 Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş Olduğu Önemli Yenilikler, s.1086-1087 (Konuyla ilgili Anayasa md. 125: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. ‘Ek hüküm: 13.8.1999-4446/2 md.’ Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir…” Anayasa md. 155: “… (Değişik: 13.8.1999-4446/3 md.) Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir…”)

35

görevleri arasına, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında, sadece, görüş bildirme

dahil edilmiş ve Danıştay’ın tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini

incelemek görevi ifadesi değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir.96

Böylece milletlerarası tahkime gitmek uyuşmazlığın yabancı unsurlu şartına

bağlı kılınmıştır ve ayrıca Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki etkisi

hafifletilerek ve kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki ön denetim yetkisi

kaldırılarak, görüş bildirme yetkisi olarak iki ay ile sınırlandırılmıştır.97

Anayasa’daki bu değişiklikler sonucunda 4492 sayılı ve 18.12.1999 tarihli

Danıştay Kanunu’nun 23/d maddesinde Danıştay’ın kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz

şartlaşma ve sözleşmelerinde iki ay içinde görüş bildireceği hüküm altına alınmış,

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda da yeni düzenleme yapılarak imtiyaz şartlaşma

ve sözleşmeleri için tahkim yolu öngörülerek idare yargıya başvuru yolu

kapatılmıştır.98 Böylece 8 Haziran 1994 tarih ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve

Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un

5. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptali dayanaksız hale getirilmiştir

Böylelikle hizmetin sahibi ve sorumlusu olan idare, kamu hizmeti ile ilgili bir

uyuşmazlığın idari yargının alanından çıkarak tahkim yargılamasında

çözümlenmesinde taraf olabilecektir. Böylece bir tarafı idare olan ve idarenin sahibi

olduğu bir hizmet olan kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olan bir uyuşmazlığın,

idari yargının görev alanından çıkarılarak alternatif ve özel bir yargılama yöntemi

olan tahkim ile çözülmesi mümkün kılınmıştır.99

96 Mine BAŞBAYRAKTAR TAŞKIN: Tahkimde Yabancılık Unsuru, (Çevrimiçi), http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnref112, Erişim: 25 Aralık 2006 97 Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s. 14-15 98 Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru, s. 248 99 Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.20

36

Bu değişiklikler ile yabancı sermayenin Türkiye’ye getirilmesi

hedeflenmektedir. Yabancı yatırımcılar yabancı finans kaynakları ve teknolojiye

ihtiyaç duyulan büyük çaptaki projelere talip olurken yatırımın iktisadi yönü kadar,

hukuki yönüne de önem vermektedirler. Bu yönüyle de taraflardan birinin devlet

olduğu büyük projelerden doğacak uyuşmazlıkların idari yargı yerine tahkim yolu ile

çözümlenmesi yabancı sermayenin ülkeye gelmesi açısından önem arz etmektedir.100

Yukarıda belirtilen değişim süreci sonucunda, 4501 sayılı Kanun çıkarılmış

ve sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik

mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması ve sözleşmenin uygulanabilmesi

için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminatın olması halinde sözleşmede

yabancılık unsurunun varlığının kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.

4501 sayılı Kanun’la getirilen düzenlemeden çıkarılacak sonuç, kamu

hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun yabancılık unsuru kriteri yerine, 4501 sayılı Kanunun yabancılık unsuru

kriterlerinin esas alınacağıdır.101

C. Kanunun Zaman Bakımından Uygulama Alanı

Yürürlükte olan kanunlarda bir değişiklik söz konusu olduğunda, mevcut

uyuşmazlıklara eski kanunun mu, yoksa yürürlüğe giren yeni kanunun mu

uygulanacağı, kanunların zaman itibariyle uygulanması meselesini ortaya

çıkarmaktadır.102

4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 21.06.2001 tarihinde kabul edilmiş

ve 05.07.2001 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

100 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.62 101 Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru, s. 248 102 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 687

37

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanının belirlenmesinde Kanun’un

zaman bakımından uygulanması da önem arz eden konular arasındadır. Milletlerarası

Tahkim Kanunu’nun, Kanun’un kabul edilmesinden önceki tarihlerde düzenlenmiş

tahkim sözleşmeleri için de geçerli olup olmayacağı sorunu, Kanun’un zaman

bakımından uygulama alanının esaslarının belirlenmesinde ortaya çıkmaktadır.

Yeni kanun kural olarak ilerisi için kabul edilir ve eski kanun zamanında

tamamlanmamış, hukuki sonucu oluşmamış işlemler için geçerlidir. Diğer bir deyişle

eski kanun zamanında ortaya çıkmış ve tamamlanmış işlemleri etkilemez. Bu ilkeye

“kanunların geçmişe etkili olmaması” (makable şamil olmama) denmektedir.103

Kanunların geçmişe etkili olmaması ilkesinin ne şekilde yorumlanacağı ile

ilgili olarak doktrinde “Kazanılmış Hak” (Klasik Teori) teorisi ve “Derhal Yürürlük”

(Modern Teori) teorisi olmak üzere başlıca iki teori ortaya çıkmıştır. Kazanılmış hak

teorisi uyarınca, yeni kanun kişilerin kazanılmış haklarına etki edemez ve eski kanun

zamanında ortaya çıkmış hukuki durumlar geniş ölçüde eski kanuna tabi tutulur.

Yani yeni kanunun uygulama alanı oldukça daraltılmış olmaktadır. Modern teoriye

göre ise, kanunlar yayımlandıkları tarihten itibaren bütün hukuki ilişkilere derhal

uygulanır. 104

Yeni bir kanun yürürlüğe girdiği zaman, yürürlükle ilgili olarak kanun

koyucu tarafından açık bir hüküm getirilmiş olabilir. Fakat genelde detaylı açıklama

yapmak yerine kanun koyucu “Bu kanun (…) tarihinde yürürlüğe girer” veya “Bu

kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer” gibi ifadeler kullanır. Böyle olunca da yeni

kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte birçok ihtimal de gündeme gelir.105

103 Paul ROUBIER: Les Conflits des Lois dans le Temps, c.1, Paris, 1933, s. 6vd., naklen: Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Haziran 2004, s. 475 104 Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 475-481 105 Boris STARCK: Droit Civil, Introduction, Paris, 1972, no:485 vd., naklen: Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s.481

38

Bu konuyla ilgili olarak Roubier’in ortaya attığı sözleşmesel hukuki durumlar

ile doğrudan doğruya kanundan doğan hukuki durumlar ayrımı önem arz eder.

Sözleşmesel hukuki durumlar, taraf iradelerinin önemli olduğu ve kişilerin içeriğini

serbestçe (emredici kurallara bağlı olmak şartıyla) belirledikleri, sözleşmeler gibi,

durumlardır.106 Doğrudan doğruya kanundan doğan hukuki durumlar ise taraf

iradelerine bakılmadan kanun koyucunun yarattığı bir hukuki statüye doğrudan

doğruya uygulanacak hukuki durumlardır ve bunun sonucu olarak eski kanun

zamanında doğmuş hukuki durumlar dahil olacak şekilde, eski kanun hükümleri,

yeni kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte tüm hukuki durumlar için ortadan kalkar.

Sözleşmelerde ise tam tersi geçerlidir.107

Türk Hukukunda ise buna benzer bir ayrım, maddi hukuka ilişkin hukuki

işlemler ile usul hukukuna ilişkin hukuki işlemler arasında yapılmıştır.108 Maddi

hukuka göre, yeni kanun yürürlükte olsa bile, eski kanun zamanında ortaya çıkmış

işlemlere eski kanun hükümleri uygulanır, yani “kanunların geçmişe etkili

olmaması” ilkesi geçerli olur; yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra ortaya çıkan

işlemlere ise yeni kanun uygulanır. Usul hukukunda ise, diğerinden farklı olarak,

eski kanun zamanında ortaya çıkmış işlemlerle ilgili devam eden yargılamalara yeni

kanun hükümleri uygulanır. Usul kanunlarının kamu düzeni ile ilgisi olduğu ve yeni

usul hükümlerinin daima öncekilere göre daha iyi koruma sağladığı gerekçesiyle usul

kanunlarının yürürlüğe girdiği andan itibaren “derhal” uygulanacağı belirtilmiştir.109

106 Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 482 107 Paul ROUBIER: De l’effet des lois nouvelles sur les contrats en cours (contrats en cours); Rev. Crit.leg. et jurisp., 1932, s. 165 vd., naklen: Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 482 108 Saim ÜSTÜNDAĞ: Medeni Yargılama Hukuku, 7. Bası, İstanbul, 2000, s. 73 vd. 109 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi s. 687-689. Maddi hukuk açısından, işlemin ortaya çıktığı tarihte yürürlükte olan (eski) kanunun uygulanacağı ilkesi, 03.12.2001 tarih ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “geçmişe etkili olmama” başlığını taşıyan 1. maddesinde hükme bağlanmıştır. Anılan maddeye göre: “Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

39

Bir başka deyişle, bir hukuki işlemin etkileri yeni usul kanunu yürürlüğe girdikten

sonra bile devam ediyorsa, o halde söz konusu işlem eski kanun zamanında ortaya

çıkmış olsa bile, bu işleme yeni usul kanununun hükümleri uygulanır.110 Fakat bu,

eski kanun zamanında tamamlanmış usul işlemlerine de yeni kanunun uygulanacağı

şeklinde yorumlanmamalıdır. Aksine, tamamlanmamış usul işlemlerinin yeni kanun

hükümlerine göre yapılması olarak anlaşılmalıdır.111

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun “yürürlük” başlığını taşıyan 18.

maddesinde “Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almaktadır.

Buna bağlı olarak Kanun, Resmi Gazete’de yayımlandığı gün olan 05.07.2001 tarihi

itibariyle yürürlüğe girmiştir.

Kanunun “amaç ve kapsam” başlığını taşıyan 1. maddesi uyarınca yabancılık

unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun

hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar

hakkında Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanır. Uyuşmazlığın ne zaman

yabancılık unsuru taşıdığı ve buna bağlı olarak tahkimin ne zaman “milletlerarası

tahkim” niteliğini kazanacağı ise Kanunun 2. maddesinde düzenlenmiştir.

Böylelikle Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun “konu” bakımından uygulama

alanına giren uyuşmazlıklar 1. ve 2. maddelerde belirtilirken, “zaman” bakımından

uygulama alanını gösteren, bir başka deyişle, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki

tarihlerde yapılmış ya da eski kanun döneminde başlamış, fakat sonuçlanmamış

işlemlere uygulanıp uygulanmayacağı konusunda, bir düzenlemeye yer

verilmemiştir. Şanlı’ya göre bunun sebebi, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun

Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir. Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medeni kanunu hükümleri uygulanır.” 110 Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 484 111 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim s. 65

40

hukuki nitelik yönünden usuli bir kanun olduğu ve bunun sonucu olarak yürürlüğe

girdiği tarihten sonraki tüm –tamamlanmamış- tahkim işlemlerine “derhal”

uygulanacağının farz edilmiş olmasından ileri gelebilir.112

Usul hukuku hükümlerinin zaman bakımından uygulanması, yeni yürürlüğe

giren hükümlerin mevcut uyuşmazlıklara uygulanıp uygulanmayacağı sorununu

ortaya çıkarır. Kural olarak bir dava, yeni usul kanunu yürürlüğe girdikten sonra

açılırsa, bu davaya yeni kanun hükümleri uygulanacaktır. Yeni kuralların ne zaman

yürürlüğe gireceği açıkça düzenlenmişse, buna göre yeni getirilen usul kuralları

uygulanacaktır. Fakat kanunun hangi tarihten başlayarak uygulanacağına dair bir

hüküm bulunmayan hallerde ilgili usuli işlemin tamamlanıp tamamlanmadığına

dikkat etmek gerekir.113 Usul kanunlarının zaman itibariyle uygulanmasında kabul

edilen esas, yeni kanunun yürürlüğe girmesinden önce tamamlanmış usul

işlemlerinin yeni kanundan etkilenmeyeceği, buna karşılık henüz tamamlanmamış

veya hiç başlamamış işlemlerde yeni kanunun derhal uygulanacağıdır.114

Usul kanunları kural olarak geçmişe etkili olarak uygulanmasına rağmen,

geçmişe etkililik kazanılmış hakları ortadan kaldırmamalıdır. Bu husus HUMK md.

578/I’de ifade edilmiştir. Bu maddeye göre, “İşbu kanun müktesep hakları ihlal

etmemek şartı ile makabline şamildir”. Burada “müktesep hak” diye geçen ifade,

kanun değişikliğinden önce ortaya çıkmış ve tamamlanmış durumlardır.115

HUMK’ndaki bu madde usul kanunlarının zaman bakımından uygulanması konusu

ile ilgili olarak bir ilke niteliğindedir. HUMK md. 578/I’de geçen “makabline şamil”

ifadesi, yani usul kanunlarının geçmişe yürüyeceğine dair kullanılan ifade doktrinde

eleştirilmiştir.116 Postacıoğlu’na göre, burada kanunun makabline şamil olmasından

112 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 690 113 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 63 114 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 691 115 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 64 116 Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 493

41

amaç, kanunun yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkmış olaylara dayanarak açılmış

davalardaki usuli işlemleri korumak, henüz sonuçlanmamış veya hükme

bağlanmamış işlemlere ise yeni kanunun uygulanmasıdır.117 Üstündağ’a göre de bu

anlamda usul kanunları makable şamil olmakla birlikte, bu ilke müktesep haklara

uymak şart ile sınırlandırılmıştır. Buradaki müktesep hak, değişiklikten önce ortaya

çıkmış ve tamamlanmış durumlardır. Aslında burada usul kanunlarının makable

şamil olmasından değil, derhal yürürlüğe girmesinden bahsedilebilir. Çünkü eski

kanun zamanında başlamış olan yargılama, artık yeni kanuna tabi olarak devam

edecektir. Eğer usul kanunları makable şamil olsa idi, eski kanun zamanında

yapılmış olan işlemlere de uygulanması gerekirdi. O halde, yeni yapılacak işlemlerin

yeni kanuna tabi olması, kanunun makable şamil olmasından değil, kanunun derhal,

yani geleceğe etkili olarak uygulanması gerektiği fikrinden ileri gelmektedir. Bu

nedenle, HUMK md. 578’deki ifade yanıltıcıdır.118 Milletlerarası Tahkim Kanunu

usuli bir kanun olmakla birlikte nadir de olsa maddi meseleler ortaya çıkabilir.

Burada bir ayrım yapmak ve yargılama esnasında ortaya çıkan maddi hukuk

meselelerinde işlemin yapıldığı tarihi dikkate almak gerekebilir. Örneğin, vekilin

tahkim anlaşması yapma konusunda yetkisinin bulunmadığı ileri sürülüyor ise bu

takdirde işlemin yapıldığı anda yürürlükte olan hükümlere göre değerlendirme

yapılacaktır.119 Fakat 578. maddenin eleştirisi bir tarafa, Türk Hukukunda usul

kanunlarının yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren tamamlanmamış yargılama

işlemlerine derhal uygulanacakları temel bir ilkedir.120 Milletlerarası Tahkim Kanunu

05.07.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, tamamlanmış usuli işlemler

hariç olmak üzere, yürürlük tarihinden sonra Kanun kapsamına giren

uyuşmazlıklarda, Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanacaktır.121 Çünkü yabancılık

unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkimler açısından

117 İlhan POSTACIĞLU: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1975, s. 16 118 Saim ÜSTÜNDAĞ: Medeni Yargılama Hukuku, s. 74-75 119 Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s. 325 120 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 692 121 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 64

42

Milletlerarası Tahkim Kanunu, 05.07.2001 tarihi itibariyle milletlerarası karakterli

tahkimi düzenleyen bir Lex Loci Arbitri (tahkim yeri kanunu) dir.122

Hal böyle iken, Yargıtay’ın konu ile ilgili bazı kararlarında, farklı bir görüş

benimsenmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin bir kararında taraflar arasındaki

sözleşmenin 1987 tarihinde yapıldığı ve sözleşme tarihinin Milletlerarası Tahkim

Kanunu’ndan önce olduğu ve bu Kanun 05.07.2001 tarihinden sonraki

uyuşmazlıklara uygulanacağı için, uyuşmazlığın Kanun kapsamına girmediğine karar

verilmiştir. Dairenin 13.11.2002 tarihli yayınlanmamış kararı şöyledir:123

“Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 21.6.2001 tarihinde kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Gerçekten anılan yasanın “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanması zorunludur. Ancak önemle vurgulanmalıdır ki, Yasa, 5.7.2001 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Taraflar tahkime bağımsız bir sözleşme yaparak (tahkim sözleşmesi) gidebilecekleri gibi asıl sözleşmelerinde tahkime ilişkin hüküm koyarak (tahkim şartı) da gidebilir. Burada aslolan tarafların iradeleridir. Nitekim somut olayda taraflar 6.12.1987 günlü sözleşmelerinin 67. maddesiyle iradi tahkim yolunu seçmişler ver sözleşmenin yapıldığı bu tarihteki mevzuat uyarınca anlaşmazlıklarının çözüme kavuşturulacağını kararlaştırmışlardır. Bu tarihten çok sonra yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanununda bir geçiş hükmü bulunmadığından 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun sözleşmeleri 5.7.2001 tarihinden sonraki tarihi taşıyan uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağı, daha önce var olan ve devam eden uyuşmazlıklarda ise, tarafların serbest iradeleriyle o tarihteki mevzuat uygulamasını seçtiklerinin kabulü zorunludur. Hal böyle olunca, gerek hakemlerin verecekleri kararların maddi hukuka uygunluğu, dolayısıyla maddi hukuka aykırılığın temyiz nedeni olacağı ve gerekse eldeki uyuşmazlıkta olduğu gibi hakem tayinine ilişkin kararın HUMK’un 516-536. maddeleri hükümleri doğrultusunda temyiz incelemesinin yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

122 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 692 123 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2002/4900, K. 2002/5118, T. 13.11.2002. Aynı yönde başka kararlar (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2002/4007, K. 2003/876, Tarih: 27.05.2002 ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2002/2760, K. 2002/4528, Tarih: 10.10.2002) ve bu yayınlanmamış kararlara getirilen eleştiriler için ayrıca bkz. Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 692-696, 701-707.

43

Bütün bu açıklamalar ışığında mahkemenin 17.7.2002 tarih ve 503-436 sayılı kararı incelendiğinde; yukarıdaki saptamalar karşısında, yasaya aykırı olmakla mahkemenin (hakem tayini ile ilgili mahkememizden verilen karar Milletlerarası Tahkim Kanununun 7. maddesi uyarınca kesin nitelikte verilmiş karar olduğundan kesin nitelikteki kararların temyiz yolu bulunmadığından temyiz isteminin reddine) şeklinde kararın kaldırılmasına; Aynı nedenlerle, mahkemece HUMK’un 520. maddesi yerine 4686 sayılı Kanuna göre hakem tayini usule aykırı olmakla temyiz edilen kararın davalı yararına bozulması gerekir ise de; hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan HUMK’un 438/son maddesi uyarınca değişik bu gerekçeyle onanmalıdır. SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle temyiz isteminin reddine dair ek kararın kaldırılmasına, temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda yazılı değişik gerekçeyle sonucu itibariyle doğru olan hükmün ONANMASINA, fazla yatırılan ilam harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 13.11.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Akıncı, söz konusu Yargıtay kararını Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun usul

kanunu olması yönüyle değerlendirmiş; usul hukuku kurallarının zaman bakımından

uygulanması hususunda, uyuşmazlığın kaynaklandığı sözleşmenin tarihinin değil,

dava tarihinin esas alınacağını belirtmiş ve bu nedenle Yargıtay’ın, uyuşmazlığa esas

olan sözleşmenin eski tarihli olması sebebiyle Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun

uygulanmayacağı yönündeki kararını eleştirmiştir.124 Aynı şekilde Şanlı da, taraf

iradesine bırakılan kısımlar hariç olmak üzere, bütünüyle usul hukukuna ilişkin

olmakla kamu düzenini ilgilendiren tahkim düzenlemelerinin, yürürlük tarihinden

sonraki usul işlemlerine uygulanamayacağının mümkün olmayacağını belirterek,

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin kararını eleştirmiştir.125 Kararla ilgili olarak Ekşi ise,

Yargıtay’ın bu kararla tahkim alanında -her ne kadar açıkça bahsedilmemiş de olsa-,

“stabilisation clause” uygulamasını kabul etmiş gözüktüğünü söylemiştir. Çünkü

kararda hangi tahkim kurallarının uygulanacağının belirlenmesinde taraflar

arasındaki sözleşmenin yapıldığı an dikkate alınmaktadır. Taraflar arasındaki

ekonomik denge veya hukuki rejimin, sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren hukuk

kurallarında yapılması muhtemel değişikliklerden etkilenmemesi için uygulamada

istikrar klozlarına (stabilisation clause) rastlanmaktadır. Böylece uyuşmazlık

124 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 64-65 125 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 696

44

çıktığında sözleşmenin yapıldığı andaki hukuk uygulanmakta ve sonradan yapılan

değişiklikler dikkate alınmamaktadır.126

Yukarıda sözü edilen kararda Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, Milletlerarası

Tahkim Kanunu’nun sadece yürürlük tarihi olan 05.07.2001 tarihinden sonra yapılan

tahkim anlaşmalarından doğan uyuşmazlıklarda uygulanabileceği sonucuna

ulaşmıştır. Buna karşılık, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin E.2002/2182,

K.2002/823 ve 27.12.2002 Tarihli kararını onayan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin

E.2003/2370, K.2003/11658 ve 17.11.2003 Tarihli kararında Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden itibaren tamamlanmamış yabancı unsurlu tahkim

davalarına derhal uygulanacağı, Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan

tahkim anlaşmalarından doğan uyuşmazlıklara da derhal uygulanması gerektiği

belirtilmiştir. Yayınlanmamış olan bu kararın metni ise şöyledir:127

“Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2003/2370, K.2003/11558, T.17.11.2003 Taraflar arasındaki hakem kararının iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne ve hakem kararının iptaline yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince temyiz edilmiş ve davacı vekilince de duruşmalı istenilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av.(x) ile davalı vek. Av.(x) ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten ve davalının temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Davacı vekili, Müvekkili ile davalı arasında 1.5.1993 ve 5.11.1993 tarihleri arasında geçerli acenta sözleşmesi imzalandığında ve süre bitiminde akdin uzatılmadığını, bunun üzerine davalının İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesine başvurarak 28.11.1986 tarihinde Nil Barlas’ın hakem olarak atanmasını sağladığını ve adı geçen hakem tarafından verilen 6.9.2001 tarihli karar ile davalıya 997.568 İngiliz Paundu ödenmesine karar verildiğini, sözleşme sona erdiğinden tahkim şartının geçersiz olduğunu, hakemin kararını yasal süresi içinde vermediğini, savunmalarının alınmadığını, hakem seçiminin usulsüz yapıldığını iddia ederek 6.9.2001 tarihli hakem kararının iptalini talep ve dava etmiştir.

126 Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s. 324 127 İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin E.2002/2182, K.2002/823 ve 27.12.2002 T.li kararını onayan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin E.2003/2370, K.2003/11658 ve 17.11.2003 T.li kararı yayınlanmamıştır. Karar için bkz. Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 696, 708-712

45

Davalı savunmasında, davacının acentalık sözleşmesini haksız yere feshettiği için sözleşmeden doğan haklarını kullandıklarını ve hakem kararı ile zararlarının belirlendiğini beyan ederek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, sözleşmenin tahkim şartı uyarınca aranan hakemin, davacı yanın savunma haklarını kısıtladığı ve yasal süre içinde kararını vermediği gerekçesiyle davanın kabulüne ve hakem kararının iptaline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle dava dosyasını 28.12.1999 tarihinde teslim alan hakem Nil Barlas’ın yasal süresi içinde kararını vermediği ve süre uzanım işlemi yapılmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddine usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 250.000.000. TL. duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 17.11.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin E.2003/2370, K.2003/11558 ve 17.11.2003 T.li kararı ile onanan İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi E.2002 / 2102 K. 2002 / 823 ve 27.12.2002 T.li Kararı Davacı vekili, davalı aleyhine mahkememize açmış olduğu Hakem Kararının iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda: Davacı vekili mahkememize verdiği 26.06.2002 tarihli dilekçesi ile taraflar arasında yapılmış acente sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümü için İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından Nil Barlas’ın hakem olarak atandığını; ancak taraflar arasındaki acentelik sözleşmesi 1993 yılında sona erdiği için sona ermiş sözleşmedeki tahkim şartının da geçersiz olacağını bu yüzden davalı tarafın, sözleşmenin sona ermesinden oluşturduğu iddia ettiği bir zarar ile ilgili olarak tahkime gidemeyeceğini; taraflar arasındaki acente sözleşmesinin 15.maddesinde bulunan tahkim şartının duraksamaya mahal vermeyecek şekilde açık olmadığını; İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından hakemin davalı hakemi olarak seçilmesine rağmen, Hakemin davalı hakimi olarak değil, tek hakem olarak karar verdiği; hakem kararının HUMK’una ve Milletlerarası Tahkim Kanuna göre süresinde verilmediği, bu yüzden kararın batıl olduğu; tahkim yargılamasında tenzip zaptı düzenlenmediği, hatta tahkim yargılamasının davacısının dava dilekçesi tebliğ edilmeyerek bu şekilde kendilerine savunma hakkı tanınmadığı; hakemin yargılama usulünü belirlemediği, görev belgesi düzenlenmediği,; söz konusu hakem kararında hakem ücretinin, tahkim süresi içerisinde yapılan masrafların ve bu masrafların kime yükletileceğinin belirtilmediği; yine kararda davacının adresi, hukuki sebeplerin gerekçeleri, tahkim yeri, karar karşı yaptığı iptal davası açılabileceği gibi unsurların bulunmadığı, bu sebeplerle hakem kararının iptal edilmesinin gerektiğini talep ve dava etmiştir. Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğe çıkarılmış, davalı vekili mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından hakem atandığı, bu şekilde gerçekleşen hakem tayininin HUMK’nın 520 ye uygun olduğu; tahkim süresinin Milletlerarası tahkim Kanunu 10. maddesine

46

göre 1 yıl olduğu bu sürenin hakemin görevi kabul ettiği, tayin işlemine muvafakat ettiği an ile kararın verildiği tarih arasında 1 yıllık süre geçmediği, fakat davacının buna rağmen savunma hakkı tanındığı, fakat davacının buna rağmen savunmada bulunmadığı, davalının kendi iradesi ile bu hakkını kullanmadığı; hakem kararının bulunması gereken tüm unsurları içerdiği; Milletlerarası Tahkim Kanunun 15. maddesinde iptal sebepleri sınırlı olarak sayıldığından esasa ilişkin iddiaların iptal nedeni olamayacağı belirtilmiş esas ve usul yönünden kanuna uygun olarak verilmiş olan hakem kararının iptaline ilişkin talebin reddine karar verilmesini istemiştir. DELİLLER İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 1995/1176-1996-1146 sayılı Hakem tayini dosyası ile, bu dosyanın eki olan Hakem Nil Barlas tarafından düzenlenen Hakem dosyası, bilirkişi raporu. İNCELEME VE GEREKÇE Davacı vekili, dava dilekçesinde belirttiği ve etraflıca izah ettiği 5 nedenden dolayı, tarafların anlaşamaması nedeniyle mahkemece atanan Hakem Nil Barlas tarafından verilen 6.9.2001 tarihli kararın iptalini istemektedir. Dosyada bulunan bilgi belge ve 16.12.2002 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinden de anlaşılacağı gibi; taraflar arasında düzenlenen 3.3.1993 tarihli acente sözleşmesinin, Standart şartlar başlığını taşıyan bölümün 1. maddesinde açıkça, sözleşme hükümlerinden doğan uyuşmazlıklarda Hakeme gidileceği belirtilmiş olduğundan, ortada geçerli bir tahkim anlaşması vardır. Taraflar arasında bir anlaşmazlık doğduğundan hakem Nil Barlas aracılığıyla çözümlenmesinde hukuka ve yasaya aykırı bir durum söz konusu olamaz. Taraflar anlaşamadıklarından ve henüz, anlaşmazlığın doğduğu ve hakemin tayin edildiği tarihte 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu yürürlükte olmadığından, hakemin İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce, HUMK’unun 529. maddesi uyarınca, hakemler (Hakem) ilk toplantıda (göreve başlamadan) itibaren 6 ay zarfında hüküm vermek zorundadırlar. Somut olaya gelince; 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin hakem tayini kararı, 27.9.1999 tarihinde, bu davadaki davacı tarafa tebliğ edildiğine ve bu tebligat 12.11.1999 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili mahkemeye gönderildiğine göre ve dosyada bu konuda başka bir belge olmadığından ve bu davadaki davalı tarafça aksi ispat edilmediğine göre, hakem Nil Barlas’ın en erken Aralık 1999’da göreve başlamış olması gerekir bu tarihte henüz 4686 sayılı yasa yürürlükte olmadığından, bu halde (karar tarihi 6.9.2000 olduğuna göre) HUMK’nun 529. maddesi uyarınca 6 aylık karar verme süresi geçmiş olduğundan hakemin yaptığı işlemler, verdiği karar geçersizdir. Hakemin geç göreve başladığının HUMK’unun 529 maddesi uyarınca 6 aylık karar süresinin geçmediğinin kabul edilmesi halinde kararın geçerliliği için, hakemin 7.3.2001 tarihinde göreve başladığının kabulü gerekir. Bu durumda kararın 5.7.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu

47

hükümlerine uygun olarak verilmesi gerekir. Yani hakemin bu yasa hükümlerini uygulaması zorunludur. Bu durumda yukarıda açıklandığı gibi; ve dosyadaki bilgi ve belgelerden hakemin taraflara herhangi bir tebligat yapmadığı dolayısıyla hem HUMK’unun 525-526 ve 527 maddeleri hem de 4686 sayılı yasanın 15/A-1, c ve g maddelerine aykırı davrandığı anlaşıldığından davanın kabulü ile, Hakem Nil Barlas tarafından verilen 6.9.2001 tarihli kararın iptaline karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar Hakem Nil Barlas 4.5.2001 tarihli ayrıca bir karar vermiş ise de, kararın dosyaya takılmamış oluşu da göz önüne alınarak ve dosyanın kendisine bu tarihte teslim edildiği yeterince açık olmadığından, mahkeme dosyanın hakeme bu tarihte teslim edildiği konusuna vicdani kanaat gelmemiştir. Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun olarak düzenlenmiş olduğundan mahkemece hüküm kurmaya yeterli ve elverişli kabul edilmiş bu nedenle rapora yönelik itirazlar mahkemece kabule şayan görülmemiştir. SONUÇ: Gerekçede Açıklanan Nedenlerle 1- Davanın kabulü ile, Hakem Nil Barlas tarafından verilen 6.9.2001 tarihli kararın İPTALİNE 2- Harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, 3- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık asgari ücret tarifesi nazara alınarak taktiren 200.000.000.TL: maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4- Davacı tarafından yapılan 10.830.000 TL. ilk masraf ve 4 davetiye gideri 10.000.000 TL ile bilirkişi ücreti 250.000.000. TL. ki toplam 270.830.000 TL. yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dair Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup anlatıldı.27.12.2002.”

Kamu düzeninden olan kanunlar, taraf iradelerinin ön planda olduğu

durumları da içine alacak şekilde derhal yürürlüğe girerler. Kamu düzeninden olan

bir kanun söz konusu ise, eski kanunun varlığını devam ettirmesi düşünülemez,

çünkü bu kanunlarda kanun koyucunun hukuki rejim yaratma iradesi öne

çıkmaktadır.128

Kanun koyucu 05.07.2001 tarihi itibariyle yabancılık unsuru içeren ve tahkim

yeri olarak Türkiye’nin belirlendiği tahkimler için HUMK’un Sekizinci Babını

kaldırmıştır. Bu nedenle Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca

tahkim yeri olarak Türkiye’nin belirlendiği yabancılık unsuru içeren tahkimlerde,

128 Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 501

48

taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, HUMK’un Sekizinci Babındaki hükümler

uygulanmaz. Çünkü kanun koyucu Milletlerarası Tahkim Kanunu’nu 05.07.2001

tarihinde yürürlüğe koymakla, bu tarihten sonrası için yabancı unsurlu tahkim

davaları yönünden lex arbitri’yi değiştirmiştir. Böylelikle yürürlük tarihi itibariyle

tamamlanmamış işlemlerin yeni lex arbitri’ye tabi olması gerekmektedir.129

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 8/A. Maddesine göre “Taraflar, hakem

veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici

hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna,

milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler.”

Buna göre taraflar Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yaptıkları anlaşmalarında

HUMK.’na veya yabancı tahkim kanununa atıf yapmışlarsa, bu atıflar md. 8/A

kapsamında Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda da uygulanacaktır.

Fakat HUMK.’na yapılan atıflar md. 8/A uyarınca Kanun’un emredici kuralları ile

sınırlı olarak uygulama alanı bulacaktır. Eğer Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce

yapılan anlaşmalardaki atıflar sadece “Türk hukuki mevzuatı”na gibi genel bir atıfsa,

o halde Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda HUMK hükümleri taraf

iradelerine dayanarak uygulama alanı bulamayacaktır. Çünkü bu genel atıf artık

tahkim davası sırasında Türkiye’de yürürlükte olan Milletlerarası Tahkim Kanunu

olacaktır.130

Sonuç olarak, 4686 sayılı Kanun yabancılık unsuru taşıyan tahkimler

yönünden HUMK’un yerini almıştır. Bu nedenle tarafların seçimleri veya doğrudan

tahkim yeri hukuku olarak HUMK’na tabi tutulan –henüz tamamlanmamış- yabancı

unsurlu tahkimler, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na tabi olacaktır.131

129 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 696-697 130 Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 699-700 131 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.227

49

III. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU’NUN UYGULAMA

ALANI DIŞINDA KALAN KONULAR

A. Genel Olarak

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesinde “…Bu Kanun, Türkiye’de

bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın

iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz… Türkiye Cumhuriyetinin

taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır” denmektedir.

Buna göre Kanun’un 1. maddesinde sayılan hallerin bulunması durumunda

Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulama alanı bulamayacaktır.

- Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin

uyuşmazlıklar (md. 1/IV)

- Tarafların iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklar (md. 1/IV)

- Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmaların kapsamına

giren uyuşmazlıklar (md. 1/VI)

Yukarıda belirtilen Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası

antlaşmaların mevcudiyeti hali, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku

Hakkında Kanun’un 1. maddesinde olduğu gibi, Anayasa’nın 90. maddesinin

tekrarından ibarettir.132

132 Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.832

50

B. Türkiye’de Bulunan Taşınmaz Mallar Üzerindeki

Ayni Haklara İlişkin Uyuşmazlıklar

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi “…Bu Kanun, Türkiye’de

bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklarda…

uygulanmaz” demektedir.

Kanun metnine bakıldığında, taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıklarda tahkime

gidilememesi için iki şart aranmaktadır. Bunlardan ilki, uyuşmazlığın konusunu

teşkil eden taşınmazın Türkiye’de bulunması, ikincisi ise, taşınmazla ilgili

uyuşmazlığın ayni haklara ilişkin olmasıdır.133

Buna göre Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin

uyuşmazlıklar Kanun’un kapsamı dışında tutulmuştur. Bu nedenle taşınmaz malların

mülkiyetinden, rehin hakkı, irtifak hakkı, gayrimenkul mükellefiyeti gibi üzerindeki

haklardan doğan uyuşmazlıklarda tahkime gidilemez.134

Görüldüğü gibi, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun taşınmazlara ilişkin

uyuşmazlıklarda getirdiği sınırlama, sadece taşınmazların aynına ilişkin

uyuşmazlıklarla ilgilidir. Bu nedenle, Türkiye’de bulunan bir taşınmazla ilgili, fakat

aynına ilişkin olmayan uyuşmazlıklar için tahkime başvurulabilir. Örneğin,

taşınmaza ilişkin kira sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlığın tahkim yolu ile

çözümlenmesi mümkündür.135 Milletlerarası Tahkim Kanunu’ndan önceki dönemde

de, taşınmazların aynına ilişkin uyuşmazlıklar için tahkime başvurulamayacağı

belirtilmiştir. Buna ilişkin birçok Yargıtay kararı da mevcuttur. Örneğin Yargıtay bir

133 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 196 134 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 28 135 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 66

51

kararında, taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıklar için tahkime başvurulamamasının

nedenini kamu düzeni kavramı ile gerekçelendirmiştir.136

Anılan madde hükmünde sadece Türkiye’de bulunan taşınmazlarla ilgili

uyuşmazlıkların tahkim ile çözümlenmesine sınırlama getirilmiştir. Bu nedenle,

yabancı ülkede bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni hakların tahkim ile

çözümlenmesinin mümkün olup olmadığı sorusu ortaya çıkmaktadır.137 Milletlerarası

Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi sadece Türkiye’deki taşınmazlardan bahsettiği için,

Türkiye’de bulunmayan bir taşınmazla ilgili çıkan bir uyuşmazlığın tahkime elverişli

olmadığı ileri sürülemeyecektir. Çünkü bu halde taşınmazın bulunduğu, yani kararın

tenfiz edileceği yabancı ülke hukuku bakımından uyuşmazlık tahkime elverişli ise,

tahkim şartı geçerli sayılmalıdır. Türkiye’de bulunan taşınmazların aynıyla ilgili

uyuşmazlıklarda tahkime gidilememesindeki amaç, bu konuların Türk kamu düzeni

ile bağlantılı sayılması ve bu nedenle bu tip uyuşmazlıkların Türk mahkemelerince

çözümlenmesidir. Türkiye dışında bulunan taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıkların Türk

kamu düzeni ile bağlantısı olmaması nedeniyle de ilgili ülke hukukuna göre

uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi mümkün ise, söz konusu uyuşmazlık

hakkında Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanabilmelidir.138

C. İki Tarafın İradelerine Tâbi Olmayan

Uyuşmazlıklar

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesine göre bu Kanun, iki tarafın

iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz. Kanunun uygulanması için,

136 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 197. Adı geçen Yargıtay kararı (15. Hukuk Dairesi, 18.03.1986 T., 3919/1044 sayılı karar) ve diğer Yargıtay kararları ile ilgili bkz. Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 197-198 ve dipnot 432-439 137 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 28 138 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 196-197

52

tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir hukuki ilişkiden

kaynaklanan bir uyuşmazlık olması gerekmektedir.

Tahkimde taraf iradelerine büyük önem verilmektedir. Fakat taraflar

arasındaki eşitliğin ve hukuki ilişkilerin gerektirdiği güvenin sağlanması amacıyla

tahkim usulüne bir takım sınırlamalar getirilerek bazı hallerde tahkime

gidilemeyeceği belirtilmiştir. Taraf iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıkların tahkim

yolu ile çözümlenememesi de bu sınırlamalardandır.139

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 15/2-a maddesine göre hakem veya

hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk Hukukuna göre tahkime elverişli

olmaması veya kararın kamu düzenine aykırı olması hakem kararının iptali sebebi

olarak belirtilmiştir. Hangi uyuşmazlıkların tahkime elverişli sayıldığına ilişin

prensip, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 518. maddesinde

düzenlenmiştir.140

Anılan Kanunun 518. maddesinde “yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan

mesailde tahkim cereyan etmez” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, tarafların

iradesine bağlı olmayan ve dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe

tasarrufta bulunamayacakları hallerde, tahkim mümkün değildir.141

Gerek Milletlerarası Tahkim Kanunu gerekse Hukuk Usulü Muhakemeleri

Kanunu’nda düzenlenen bu prensibin bir sonucu olarak ceza yargısında ve idari

yargının görev alanına giren uyuşmazlıklarda, kural olarak -kamu hizmetleriyle ilgili

imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç olmak üzere-

tahkime başvurulamaz.142

139 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 28 140 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 66 141 Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, s.727 142 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 67

53

Taraf iradeleri uyarınca bir uyuşmazlığın tahkime götürülebilmesi için söz

konusu uyuşmazlığın kamu düzenini ilgilendiren bir konuda olmaması gerekir.

Örneğin, iflasta diğer alacaklıları korumak ile ilgili davalarda taraflar uyuşmazlığın

tahkim yolu ile çözümlenmesini kararlaştıramazlar.143

Ayrıca çekişmesiz yargıya konu uyuşmazlıklar için de tahkim sözleşmesi

yapılamaz.144

Fikri ve sınaî mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda ise tahkim yoluna

başvurulabilmektedir. Fakat bu tür uyuşmazlıklarda yapılacak tahkim sözleşmesi

veya taraflar arasındaki sözleşmeye konulacak tahkim şartı ve tahkim prosedürü

sonunda verilecek hakem kararı sadece tarafları bağlayacaktır. Söz konusu fikri ve

sınaî mülkiyet hakkına bir üçüncü kişinin tecavüz etmesi halinde ise, tahkim şartına

taraf olmayan bu üçüncü kişiye karşı tahkime başvurulamayacaktır.145

D. Türkiye Cumhuriyeti’nin Taraf Olduğu

Milletlerarası Antlaşmaların Kapsamına Giren

Uyuşmazlıklar

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesinde “…Türkiye

Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır”

denmektedir.

Yukarıda belirtilen Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası

antlaşmaların mevcudiyeti hali, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku 143 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 67 144 Mahkemelerin baktığı ve ilgililer arasında ihtilaflı olmayan bütün işler çekişmesiz yargı işidir. Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, s.62, 727 145 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 67

54

Hakkında Kanun’un 1. maddesinde olduğu gibi, Anayasa’nın 90. maddesinin

tekrarından ibarettir.146 Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi Anayasa’daki

düzenlemeye paraleldir. Bu hükme göre, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu

milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır ve Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun

kapsamına giren konularla ilgili bir milletlerarası antlaşma olması halinde bu

antlaşma uygulanacaktır.147

146 Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.832 147 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 28

55

SONUÇ

Milletlerarası Tahkim Kanunu Türk Hukukunda tahkim anlamında çok

önemli bir gelişmedir. Kanun’un yürürlüğe girdiği 2001 yılından önce Türkiye’de

tahkim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na tabi olmaktaydı. Fakat milletlerarası

ilişkilerin, ticaretin gün geçtikçe yoğunlaşması tahkim alanında da milletlerarası

ticaretin ilkeleriyle uyumlu bir yasal düzenleme yapılmasını gerektirmiş ve başta

Anayasa’da olmak üzere bazı kanunlarımızda da gerekli değişiklikler yapılarak

sonuçta İsviçre Milletlerarası Tahkim Kanunu ile Birleşmiş Milletler Model Kanunu

hükümleri dikkate alınarak, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hazırlanmıştır.

Yabancı sermayenin Türkiye’ye gelmesini hızlandırmak ve milletlerarası

ticari faaliyetlerden doğacak uyuşmazlıkların etkin bir şekilde çözüme

kavuşturulmasını sağlamak amacıyla tahkim alanında gerçekleştirilen bu önemli

düzenleme ile Türkiye, gelecekte önemli bir tahkim merkezi haline gelecektir.

Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin

Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem

kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanmaktadır. Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun uygulanması için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, tahkim

yerinin Türkiye olması gerekmektedir.

Kanun’un 2. maddesinde de ifade edildiği üzere yabancılık unsurunun

bulunması halinde tahkim, milletlerarası nitelik kazanacaktır. Genel olarak Kanun’a

bakıldığında milletlerarası tahkim kapsamının oldukça geniş tutulduğu

görülmektedir. Özellikle yabancılık unsurunun tespitinde Devletler Özel Hukuku

alanında ele alınmayan, tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye

taraf şirketlerden birinin yabancı sermayeli olması veya bir ülkeden diğerine sermaye

veya mal geçişi gibi kriterlere bu Kanun’da yer verilmiştir.

56

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanının tespit edilmesi

yönünden dikkate alınması gereken bir diğer önemli konu da tahkim yeri kavramıdır.

Tahkim yerinin Türkiye olduğu, yani tahkimin Türkiye ile ilgili olduğu

uyuşmazlıklarda, uyuşmazlık yabancı unsurlu ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun

uygulama alanına girmektedir. Tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlenmesi

halinde, yani tahkimin Türkiye ile ilgili olmadığı hallerde de, taraflar ya da hakem

veya hakem kurulu Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını

kararlaştırabilirler. Yukarıda da belirtildiği üzere, Türkiye’de bulunan tahkim yeri,

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanma şartlarından biridir ve tahkim

davasının Milletlerarası Tahkim Kanunu’na tabi olmasını sağlayan bir bağlama

noktası olarak kullanılmıştır.

Doktrinde en çok tartışılan konulardan biri Milletlerarası Tahkim

Kanunu’nun zaman bakımından uygulama alanı konusudur. Bir başka deyişle,

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan tahkim

anlaşmalarından çıkan uyuşmazlıklara yeni Kanun’un uygulanıp uygulanmayacağı

meselesidir. Yargıtay bazı kararlarında eskiden yapılan tahkim anlaşmalarından

çıkan uyuşmazlıklara yeni Kanun çıkmış olsa bile HUMK hükümlerinin yine

uygulanması gerektiğini savunmuştur. Kanaatimizce olması gereken şudur:

Milletlerarası Tahkim Kanunu bir usul kanunudur ve usul kanunları niteliği gereği

yürürlüğe girdikleri anda derhal uygulanması gerekir. Usul kanunları kişilerin

menfaatleri gözetir ve öncekilere nazaran daha olumlu hükümler içerirler. Bu

nedenle, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce başlamış

olan tahkim davalarında, kazanılmış haklara dokunmamak ve tamamlanmış işlemlere

etki etmemek kaydıyla, yeni Kanun’un uygulanması gerekmektedir.

Milletlerarası Tahkim Kanunu ile ilgili olarak bir diğer eleştiri konusu da bu

Kanun’un imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara da

uygulanacak olmasıdır. Buna zemin hazırlayan 1999 Anayasa değişiklikleri de bazı

tepkilere yol açmıştır. Milletlerarası ticaret alanında imtiyaz sözleşmelerinden

doğacak ihtilafların çözümünde tahkime başvurma yolunun açılmasının amacını aşan

düzenlemeler getirdiği belirtilerek, milletlerarası özelliği bulunmayan imtiyaz

57

sözleşmelerinde dahi tahkime gidilebileceği, bunun da uygulamayı tıkayabileceği ve

yatırımı geciktirebileceği ifade edilmiştir.

Doktrinde tartışmalar olması doğaldır. Her yeni çıkan kanunda eksiklikler

olabilir. Hukuk bildiğimiz gibi yaşayan bir olgudur. Bu nedenle tahkim uygulaması

arttıkça, kanunlardaki eksiklikler daha iyi görülebilecek ve çağın gereklerine daha

uygun hale getirilecektir.

Bununla beraber, globalleşen dünyada artık ülkeler arasındaki sınırlar kalkmış

ve sermaye akışıyla birlikte çok uluslu şirketler kurulmuştur. Gelişen teknoloji ve

bilgi birikimine paralel olarak yargı uyuşmazlıklarının süratle çözülmesi

beklenmektedir. Bu bağlamda milletlerarası nitelikli ticari uyuşmazlıkların

çözümünde devlet yargısı yerine tahkim müessesesine başvurmak giderek artan bir

eğilimdir.

Milletlerarası Tahkim Kanunu, UNCITRAL Model Kanunu ve İsviçre

Tahkim Kurallarından alınarak çıkartıldığı için milletlerarası alanda genel olarak

kabul görmüş düzenlemeleri içermektedir Bu açıdan baktığımızda Türkiye’nin

milletlerarası düzeyde bir tahkim kanunu olması olumlu bir gelişmedir ve ülkemizin

bir tahkim merkezi olması yönünde atılmış önemli bir adımdır. Türkiye’de

milletlerarası tahkimin yaygınlaşması ülkemize hem maddi kazanç hem de büyük bir

prestij kazandıracaktır.

58

EKLER

EK 1: MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU

Kanun Numarası : 4686

Kabul Tarihi : 21/6/2001

Yayımlandığı R.Gazete : Tarih: 05.07.2001 Sayı: 24453

Yayımlandığı Düstur : Tertip:5 Cilt: Sayfa:

BİRİNCİ BÖLÜM

Genel Hükümler

Amaç ve kapsam

MADDE 1.– Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları

düzenlemektir.

Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği

veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği

uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.

Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında

belirlendiği durumlarda da uygulanır.

Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin

uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve

Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde

Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu

kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan

uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir.

59

Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.

Yabancılık unsuru

MADDE 2.- Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık

unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.

1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da

işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.

2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;

a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen

hâllerde tahkim yerinden,

b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği

yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden,

Başka bir devlette bulunması.

3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket

ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı

sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından

sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının

gerekli olması.

4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir

ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır.

60

Tahkimde görevli ve yetkili mahkeme, müdahalenin sınırı

MADDE 3.– Bu Kanunda mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde,

davalının yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye

hukuk mahkemesi; davalının Türkiye’de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya

işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir.

Milletlerarası tahkimden kaynaklanan sorunlar için mahkemeler, sadece bu Kanunun

hükümlerine göre müdahalede bulunabilirler.

İKİNCİ BÖLÜM

Tahkim Anlaşması

Tanımı ve şekli

MADDE 4. – Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya

kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek

uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda

yaptıkları anlaşmadır. Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya

ayrı bir sözleşme ile yapılabilir.

Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş

sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya

taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya

elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim

anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz

edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla

tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de geçerli bir tahkim

anlaşması yapılmış sayılır.

Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka

veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir.

61

Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim

anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında

bulunulamaz.

Mahkemede tahkim itirazı ve anlaşması

MADDE 5. – Tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava

mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının

ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların

çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine

tâbidir. Tahkim itirazının kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder.

Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları

halinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.

İhtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz

MADDE 6. – Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim

yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz istemesi ve

mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına

aykırılık teşkil etmez.

Aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulu,

taraflardan birinin istemi üzerine, ihtiyatî tedbire veya ihtiyatî hacze karar verebilir.

Hakem veya hakem kurulu, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı vermeyi, uygun

bir güvence verilmesine bağlı kılabilir. Hakem veya hakem kurulu, cebrî icra

organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından yerine getirilmesi

gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri

bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı da veremez.

Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî

haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı

62

verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme

gerekirse başka bir mahkemeyi istinabe edebilir.

Tarafların, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile İcra ve İflas Kanununa göre

istemde bulunma hakları saklıdır.

Tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin

istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyatî tedbir ya da ihtiyatî haciz kararı, hakem

veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem

veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi,

Reddi, Sorumluluğu,

Görevinin Sona Ermesi ve Yetkisi

Hakem sayısı, seçimi, reddi, sorumluluğu, görevinin sona ermesi ve yetkisi

MADDE 7.- A) Taraflar, hakemlerin sayısını belirlemekte serbesttirler. Ancak bu

sayı tek olmalıdır.

Hakemlerin sayısı taraflarca kararlaştırılmamışsa üç hakem seçilir.

B) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem seçiminde aşağıdaki kurallar

uygulanır:

1. Ancak gerçek kişiler hakem seçilebilir.

2. Tek hakem seçilecek ise ve taraflar hakem seçiminde anlaşamazlarsa hakem,

taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından seçilir.

3. Üç hakem seçilecek ise, taraflardan her biri bir hakem seçer; bu şekilde seçilen iki

hakem üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın bu yoldaki isteminin

63

kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmezse veya tarafların

seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi

belirlemezlerse, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından

hakem seçimi yapılır. Üçüncü hakem, başkan olarak görev yapar.

4. Üçten fazla hakem seçilecek ise, son hakemi seçecek olan hakemler yukarıdaki

bentte belirtilen usule göre taraflarca eşit sayıda belirlenir.

Hakemlerin seçimi usulünü kararlaştırmış olmalarına rağmen;

1. Taraflardan biri anlaşmaya uymazsa,

2. Kararlaştırılmış olan usule göre tarafların veya taraflarca seçilen hakemlerin

hakem seçimi konusunda birlikte karar vermeleri gerektiği hâlde, taraflar ya da

hakemler bu konuda anlaşamazlarsa,

3. Hakem seçimi ile yetkilendirilen üçüncü kişi, kurum veya kuruluş, hakemi ya da

hakem kurulunu seçmezse,

Hakem veya hakem kurulunun seçimi, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk

mahkemesi tarafından yapılır.

Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra bu fıkra

hükümlerine göre verdiği kararlar kesindir. Asliye hukuk mahkemesi, hakem

seçiminde tarafların anlaşmalarını, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, tarafların

farklı tâbiiyette olmaları hâlinde tek hakem seçilecek ise bu hakemin tarafların

tâbiiyetinden olmaması, üç hakem seçilecek ise bunlardan ikisinin bir tarafın

tâbiiyetinden olmaması ilkelerini göz önünde bulundurur. Üçten fazla hakem

seçilecek hâllerde de aynı usul uygulanır.

C) Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve

bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hâl ve şartları açıklamak zorundadır.

64

Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya

çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir.

Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan

tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu, tarafsızlığından şüphe

etmeyi haklı gösteren hâl ve şartlar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir.

D) Taraflar, hakemin reddi usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.

Hakemi reddetmek isteyen taraf, hakemin veya hakem kurulunun seçiminden ya da

hakemin reddi isteminde bulunabileceği bir durumun ortaya çıktığını öğrendiği

tarihten itibaren otuz gün içinde ret isteminde bulunabilir ve bu istemini karşı tarafa

yazılı olarak bildirir.

Hakem kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret istemini ve

gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret isteminin kabul edilmediğini öğrenen taraf,

bu tarihten itibaren karara karşı otuz gün içinde asliye hukuk mahkemesine

başvurarak bu kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine karar

verilmesini isteyebilir.

Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan

kaldıracak sayıda hakemin reddi için ancak asliye hukuk mahkemesine

başvurulabilir. Asliye hukuk mahkemesinin bu fıkra uyarınca vereceği kararlar

kesindir.

Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan

kaldıracak sayıda hakemin reddine asliye hukuk mahkemesince karar verilmesi

hâlinde tahkim sona erer. Ancak tahkim anlaşmasında hakem veya hakemlerin

isimleri belirlenmemişse yeniden hakem seçimi yoluna gidilir.

65

E) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, tahkim yargılamasında görevi kabul eden

hakem, haklı bir neden olmaksızın görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde,

tarafların bu nedenle uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür.

F) Bir hakem hukukî veya fiilî sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine

getiremediği takdirde hakemlik yetkisi, hakemin çekilmesi veya tarafların bu yönde

anlaşmaları ile sona erer.

Taraflardan her biri, aralarında hakemin çekilmesini gerektiren sebeplerin varlığı

konusunda uyuşmazlık olursa, asliye hukuk mahkemesinden hakemin yetkisinin sona

erdirilmesi konusunda karar verilmesini isteyebilir. Asliye hukuk mahkemesinin

vereceği karar kesindir.

Hakemin görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona ermesine

muvafakat etmesi, hakemin ret sebeplerinin varlığının kabulü anlamına gelmez.

G) Hakemlerden birinin görevi herhangi bir sebeple sona ererse, onun yerine

seçimindeki usul uygulanarak yeni bir hakem seçilir.

Tahkim süresinin işlemesi, bir veya birden çok hakemin değiştirilmesi nedeniyle

durmaz.

Ancak, tahkim anlaşmasında hakemin veya hakem kurulunu oluşturan hakemlerin ad

ve soyadları belirtilmiş ise; hakemin, hakem kurulunun ya da kurulun karar

çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin görevinin herhangi bir sebeple sona

ermesi hâlinde tahkim sona erer.

H) Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup

olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar

verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer

hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl

66

sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının

hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz.

Hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itiraz, en geç ilk cevap

dilekçesinde yapılır. Tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine

katılmış olmaları, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını

ortadan kaldırmaz.

Hakem veya hakem kurulunun yetkisini aştığına ilişkin itiraz derhal ileri sürülmezse

geçerli olmaz.

Hakem veya hakem kurulu, yukarıda belirtilen her iki hâlde de, gecikmenin haklı

sebebe dayandığı sonucuna varırsa, daha sonra ileri sürülen itirazı kabul edebilir.

Hakem veya hakem kurulu, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceler ve karara

bağlar; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı

karara bağlar.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Tahkim Yargılama Usulü

Yargılama kurallarının belirlenmesi, tarafların eşitliği ve temsili

MADDE 8. – A) Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama

kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe

kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına

yollama yaparak belirleyebilirler.

Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim

yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre yürütür.

67

B) Taraflar, tahkim yargılamasında eşit hak ve yetkiye sahiptirler. Taraflara iddia ve

savunmalarını ileri sürme olanağı tanınır.

Tahkim yargılamasında taraflar, yabancı gerçek veya tüzel kişiler tarafından da

temsil edilebilirler. Bu hüküm, tahkimle ilgili olarak mahkemelere yapılan istemlere

uygulanmaz.

Tahkim yeri

MADDE 9. – Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca

serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya

hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenir.

Hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda önceden

taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir.

Davanın açıldığı tarih, tahkim süresi, kullanılan dil, dava ve cevap dilekçesi,

görev belgesi

MADDE 10. – A) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça tahkim davası, hakemlerin

seçimi için asliye hukuk mahkemesine veya tarafların anlaşmasına göre hakem

seçecek olan kişi, kurum veya kuruluşa başvurulduğu ve eğer anlaşmaya göre

hakemlerin seçimi iki tarafa ait ise, davacının hakemini seçip kendi hakemini

seçmesini diğer tarafa bildirdiği; anlaşmada hakem veya hakem kurulunu oluşturan

hakemlerin ad ve soyadları belirtilmiş ise, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi

talebinin karşı tarafça alındığı tarihte açılmış sayılır.

Taraflardan biri, mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı almış ise otuz

gün içinde tahkim davasını açmak zorundadır. Aksi halde ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî

haciz kendiliğinden ortadan kalkar.

68

B) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği,

birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının

düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde hakem veya hakem kurulunca esas

hakkında karar verilir.

Tahkim süresi, tarafların anlaşmasıyla; anlaşamamaları halinde taraflardan birinin

başvurusu üzerine asliye hukuk mahkemesince uzatılabilir. Başvurunun reddi halinde

tahkim süresi sonunda yargılama sona erer. Mahkemenin kararı kesindir.

C) Tahkim yargılaması, Türkçe veya Türkiye Cumhuriyeti tarafından tanınan

devletlerden birinin resmî dilinde yapılabilir. Yargılamada kullanılacak dil veya

diller, taraflar arasında kararlaştırılmamışsa, hakem veya hakem kurulu tarafından

belirlenir. Tarafların anlaşmasında veya hakemlerin konu ile ilgili ara kararında aksi

öngörülmemiş ise, bu dil veya diller, tarafların bütün yazılı beyanlarında,

duruşmalarda, hakem veya hakem kurulunun ara kararlarında, nihaî kararında ve

yazılı bildirimlerinde kullanılır.

Hakem veya hakem kurulu, tarafların dayandığı belgelerin tahkim yargılamasında

kullanılan dil veya dillerdeki çevirisi ile birlikte sunulmasına karar verebilir.

D) Taraflarca kararlaştırılan ya da hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre

içinde davacı, tarafların ad, unvan ve adreslerini, temsilcisini, tahkim şartını veya

sözleşmesini, uyuşmazlığın doğduğu veya ilgili olduğu sözleşme veya hukukî

ilişkiyi, iddianın dayandığı olayları, uyuşmazlığın konusunu, miktarını ve istemini

içeren dava dilekçesini; davalı ise, cevaplarını içeren dilekçesini hakem veya hakem

kuruluna verir. Taraflar dilekçelerine yazılı delillerini ekleyebilir ve ileride

sunacakları delillere yollama yapabilirler.

Taraflar, aksini kararlaştırmış olmadıkça, tahkim yargılaması sırasında iddia veya

savunmalarını değiştirebilir veya genişletebilirler. Ancak, hakem veya hakem kurulu,

bu işlemin gecikerek yapılmış olduğunu veya diğer taraf için haksız bir şekilde

büyük zorluk yarattığını ve diğer hâl ve şartları dikkate alarak, böyle bir değişiklik

69

veya genişletmeye izin vermeyebilir. İddia veya savunmanın tahkim anlaşmasının

kapsamı dışına çıkacak şekilde değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir.

E) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakem veya hakem kurulu, dava ve cevap

dilekçesi verildikten sonra bir görev belgesi hazırlar.

Görev belgesinde tarafların adları, unvanları ve sıfatları, tahkim sırasında bildirim

için geçerli adresleri, iddia ve savunmalarının özeti, istemleri, uyuşmazlığın

açıklanması, hakemlerin ad ve soyadları, sıfatları ve adresleri, tahkim yeri, tahkim

süresi, sürenin başlangıcı, uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümleriyle ilgili

açıklamalar ile hakemlere dostane aracılık yapma yetkisinin verilmiş olup olmadığı

gibi konular yer alır.

Görev belgesi hakemler ve taraflarca imza edilir.

Duruşma ve yazılı yargılama, taraf olma niteliğini kaybetme, taraflardan

birinin yargılamaya katılmaması

MADDE 11. – A) Hakem veya hakem kurulu, delillerin sunulması, sözlü beyanlarda

bulunulması ve bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına

karar verebileceği gibi; yargılamanın dosya üzerinde yürütülmesine de karar

verebilir. Taraflar duruşma yapılmaması konusunda anlaşmadıkça, hakem veya

hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine yargılamanın uygun aşamasında

duruşma yapar.

Hakem veya hakem kurulu, dava ile ilgili her türlü keşif tarihini, bilirkişi

incelemesini veya diğer delillerin incelenmesi için yapacağı toplantı ve duruşmaları

ve tarafların gelmemeleri halinde bunun sonuçlarını uygun bir süre önceden taraflara

bildirir.

Hakem veya hakem kuruluna sunulan dilekçeler, bilgiler ve diğer belgeler taraflara

bildirilir.

70

B) Tahkim yargılamasının taraflarından birisinin taraf olma niteliğini kaybetmesi

hâlinde, hakem veya hakem kurulunca tahkim yargılaması ertelenerek, tahkim

yargılamasının devamı amacıyla ilgililere bildirimde bulunulur. Bu durumda tahkim

süresi işlemez.

Altı ay içinde bildirim yapılmaz veya bildirimde bulunulanlar tahkim yargılamasına

devam edeceklerini açıkça diğer tarafa ya da hakem veya hakem kuruluna

bildirmezlerse, tahkim yargılaması sona erer.

C) Taraflardan birinin yargılamaya katılmaması hâlinde aşağıdaki hükümler

uygulanır :

1. Davacı, geçerli bir neden göstermeksizin dava dilekçesini süresi içinde

vermezse; hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir.

2. Dava dilekçesi, 10 uncu maddenin (D) fıkrasının birinci paragrafına uygun

değilse ve eksiklik hakem veya hakem kurulunca belirlenecek süre içinde

giderilmezse, hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir.

3. Davalı, cevap dilekçesini vermezse; bu durum davacının iddialarının kabulü

olarak değerlendirilmeyip yargılamaya devam edilir.

4. Taraflardan biri, geçerli bir neden göstermeksizin duruşmaya gelmez veya

delillerini sunmaktan kaçınırsa;hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasına

devam ederek mevcut delillere göre karar verebilir.

Hakem veya hakem kurulunca bilirkişi atanması, delillerin toplanması,

uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kuralları ve sulh

71

MADDE 12.- A) Hakem veya hakem kurulu;

1. Belirlediği konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi

atanmasına,

2. Tarafların bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili belge ve bilgileri

vermelerine,

3. Dava ile ilgili keşif yapılmasına,

Karar verebilir.

Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin istemi veya hakem ya da hakem

kurulunun gerekli görmesi üzerine bilirkişiler, yazılı veya sözlü raporlarını

vermelerinden sonra çağrılacakları duruşmaya katılırlar. Bu duruşmada taraflar,

bilirkişilere soru sorabilir ve uyuşmazlık konusunda kendi seçtikleri özel bilirkişileri

dinletebilirler.

B) Taraflar, delillerini hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde verirler.

Hakem veya hakem kurulu, delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden

yardım isteyebilir. Bu takdirde mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

hükümlerini uygular.

C) Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların

uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir.

Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticarî örf

ve âdetler ile ticarî teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun

seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilâfı kurallarının veya

usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddî hukukunun seçilmiş olduğu

anlamına gelir.

Tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını kararlaştırmamış

olmaları hâlinde, hakem veya hakem kurulu, uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde

olduğu sonucuna vardığı devletin maddî hukuk kurallarına göre karar verir.

72

Hakem veya hakem kurulu, ancak tarafların açıkça yetkili kılmış olmaları şartıyla

hakkaniyet ve nasafet kurallarına göre veya dostane aracı olarak karar verebilir.

D) Tahkim yargılaması sırasında taraflar uyuşmazlık konusunda sulh olurlarsa,

tahkim yargılamasına son verilir. Tarafların istemini uygun bulan hakem veya hakem

kurulunca sulh, hakem kararı olarak tespit edilir.

Hakem kurulunun karar verme usulü ve tahkim yargılamasının sona ermesi

MADDE 13. – A) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem kurulu oy çokluğu ile

karar verir.

Taraflar veya hakem kurulunun diğer üyeleri yetki vermişlerse, hakem kurulu

başkanı, yargılama usulü ile ilgili belirli konularda tek başına karar verebilir.

B) Tahkim yargılaması, nihaî hakem kararının verilmesi veya aşağıdaki hâllerden

birinin gerçekleşmesi ile sona erer:

1. Davalının itirazı üzerine hakem veya hakem kurulunun uyuşmazlığın kesin

olarak çözümünde davalının hukukî yararı bulunduğunu kabul etmesi hali hariç,

davacı davasını geri alırsa.

2. Taraflar, yargılamanın sona erdirilmesi konusunda anlaşırlarsa.

3. Hakem veya hakem kurulu, başka bir sebeple yargılamanın sürdürülmesini

gereksiz veya imkânsız bulursa.

4. 10 uncu maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca tahkim süresinin

uzatılmasına ilişkin talep mahkemece reddedilirse.

5. Taraflarca kararın oybirliğiyle verilmesinin öngörülmesine rağmen, hakem

kurulu oybirliğiyle karar veremezse.

73

6. 11 inci maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca, tahkim yargılamasına

devam edilemezse.

7. 16 ncı maddenin (C) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca yargılama giderleri

için avans yatırılmazsa.

14 üncü maddenin (B) fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hakem veya hakem

kurulunun yetkisi, yargılamanın sona ermesiyle ortadan kalkar.

Kararın şekli ve içeriği, düzeltilmesi, yorumu ve tamamlanması, yazılı

bildirimlerin alınması

MADDE 14.- A) Hakem kararlarında;

1. Tarafların ve varsa temsilcileri ile vekillerinin ad ve soyadları, unvanları ve

adresleri,

2. Kararın dayandığı hukukî sebepler ile gerekçesi ve tazminata ilişkin istemlerde

hükmedilen tazminatın miktarı,

3. Tahkim yeri ve kararın tarihi,

4. Kararı veren hakem veya hakem kurulunun ad ve soyadları, imzaları ve karşı

oyları,

5. Karara karşı iptal davası açılabileceği,

Belirtilir.

Aksi kararlaştırılmadıkça, hakem veya hakem kurulu kısmî kararlar verebilir.

Hakem kararı, hakem veya hakem kurulu başkanı tarafından taraflara bildirilir.

74

Taraflar, giderini ödemek koşuluyla hakem kararının asliye hukuk mahkemesine

gönderilmesini isteyebilir. Bu durumda karar ve dava dosyası, hakem veya hakem

kurulu başkanı tarafından asliye hukuk mahkemesine sunulur ve mahkemece

kalemde saklanır.

B) Taraflardan her biri, hakem kararının kendisine bildirilmesinden itibaren otuz gün

içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, hakem veya hakem kuruluna

başvurarak;

1. Hakem kararında bulunan hesap, yazı ve benzeri maddî hataların düzeltilmesini,

2. Kararın tümünün veya bazı bölümlerinin yorumlanmasını,

İsteyebilir.

Karşı tarafın görüşünü alan hakem veya hakem kurulu, bu istemi haklı bulursa, istem

tarihinden itibaren otuz gün içinde kararındaki maddî hatayı düzeltir veya kararın

yorumunu yapar.

Hakem veya hakem kurulu, karardaki maddî hataları karar tarihini izleyen otuz gün

içinde kendiliğinden de düzeltebilir.

Taraflardan her biri, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren otuz gün

içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, yargılama sırasında ileri sürülmüş

olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem kararı

verilmesini isteyebilir. Hakem veya hakem kurulu, istemi haklı bulursa, tamamlayıcı

hakem kararını altmış gün içinde verir.

Düzeltme, yorum ve tamamlama kararları, taraflara bildirilir ve hakem kararının bir

parçasını oluşturur.

75

C) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça herhangi bir yazılı bildirim, bizzat

gönderilene ya da gönderilenin yerleşim yerine, olağan oturma yerine, iş yerine veya

posta adresine teslim edildiği takdirde alınmış sayılır.

Gerekli araştırma yapılmasına rağmen yukarıdaki bildirim yerlerinden hiçbirinin

bulunamaması hâlinde, gönderilenin bilinen son yerleşim yerine, olağan oturma

yerine, iş yerine veya posta adresine taahhütlü mektupla veya teslim teşebbüsünün

belgelendiği herhangi bir başka vasıta ile gönderilen yazılı bildirimler alınmış sayılır.

Yazılı bildirim, öngörülen şekillerde teslim edildiği tarihte alınmış sayılır.

Bu fıkra hükümleri mahkemelerce yapılan tebligata uygulanmaz.

BEŞİNCİ BÖLÜM

Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolu

İptal davası ve hakem kararlarının icra edilebilir hâle gelmesi

MADDE 15. – A) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası

yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.

Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir:

1. Başvuruyu yapan taraf;

a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının,

tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk

hukukuna göre geçersiz olduğunu,

b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen

veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını,

c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini,

76

d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz

olduğuna karar verdiğini,

e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar

verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını,

f) Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde

bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak

yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu,

g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini,

İspat ederse veya,

2. Mahkemece;

a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre

tahkime elverişli olmadığı,

b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu,

Tespit edilirse.

Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar

verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan

konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün

olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan

konuları içeren bölümü iptal edilebilir.

İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme,

yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye

başlar. İptal davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasını durdurur.

77

Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler.

Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim

anlaşmasına koyacakları açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak

suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda

sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat

edebilirler.

İptal istemi, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden

incelenerek karara bağlanır.

İptal davası hakkında verilen kararlara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna

gidilemez. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak,

öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır.

İptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b),

(d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı

sebebiyle kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim

süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler.

B) İptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk

mahkemesi, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde

bulunan tarafa verir. Bu belgenin verilmesi harca tâbi değildir. Hakem kararının

icraya konulması hâlinde Harçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan

feragat ettiği hâllerde, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin

verilmesi sırasında (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri

mahkemece re’sen dikkate alınır. Bu hâlde mahkemece aksine karar verilmedikçe,

inceleme dosya üzerinden yapılır.

78

ALTINCI BÖLÜM

Tahkim Giderleri

Hakem ücreti, yargılama giderleri, avans yatırılması ve giderlerin ödenmesi

MADDE 16. – A) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakemlerin ücreti, dava

konusu alacağın miktarı, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi

dikkate alınarak, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştırılır.

Taraflar, hakem veya hakem kurulunun ücretini milletlerarası yerleşmiş kurallara

veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak da belirleyebilirler.

Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda

anlaşmaya varılamaz veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin

herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca bu konuda yerleşmiş milletlerarası

kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yapılmamışsa, hakem veya

hakem kurulunun ücreti, her yıl Adalet Bakanlığınca ilgili kamu kurumu

niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşleri alınarak hazırlanan ücret tarifesine göre

belirlenir.

Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça başkanın ücreti, hakemlerden her birine

ödenecek hakem ücretinin yüzde on fazlası olarak hesaplanır.

Hakem kararının düzeltilmesi, yorumlanması veya tamamlanması hallerinde ek

hakem ücreti ödenmez.

B) Hakem veya hakem kurulu kararında tahkim yargılamasının giderleri gösterilir.

Yargılama giderleri;

1. Hakemlerin ücretini,

79

2. Hakemlerin seyahat giderlerini ve yaptıkları diğer masrafları,

3. Hakem veya hakem kurulu tarafından atanan bilirkişilere ve yardımına

başvurulan diğer kişilere ödenen ücretleri ve keşif giderlerini,

4. Hakem veya hakem kurulunun onayladığı ölçüde tanıkların seyahat giderlerini

ve yaptıkları diğer masrafları,

5. Hakem veya hakem kurulunun, davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık

asgarî ücret tarifesine göre takdir ettiği vekâlet ücretini,

6. Bu Kanuna göre mahkemelere yapılacak başvurularda alınan yargı harçlarını,

7. Tahkim yargılamasına ilişkin bildirim giderlerini,

Kapsar.

C) Hakem veya hakem kurulu, davacı taraftan yargılama giderleri için avans

yatırmasını isteyebilir.

Avans, hakem veya hakem kurulu kararında öngörülen süre içinde ödenmemişse

hakem veya hakem kurulu yargılamayı durdurabilir. Yargılamanın durdurulduğunun

taraflara bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde avans ödenirse yargılamaya devam

olunur, aksi halde tahkim yargılaması sona erer.

Hakem veya hakem kurulu, kararını verdikten sonra taraflara, yatırılmış olan

avansların harcama yerlerini ve miktarlarını gösterir bir belge verir ve varsa kalan

avansı ödeyene iade eder.

D) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça yargılama giderleri haksız çıkan tarafa

yüklenir. Davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, yargılama giderleri haklılık

durumuna göre taraflar arasında paylaştırılır.

80

Hakem veya hakem kurulunun yargılamayı sona erdiren veya taraflar arasındaki

sulhü tespit eden kararında da yargılama giderleri gösterilir.

YEDİNCİ BÖLÜM

Son Hükümler

Uygulanmayacak ve kaldırılan hükümler

MADDE 17. – Bu Kanunla düzenlenen konularda, aksine hüküm bulunmadıkça,

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmaz.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve

Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde

Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun 5 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

GEÇİCİ MADDE 1. – Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin

belirlenmesi konusunda anlaşmaya varılamazsa veya tahkim anlaşmasında ücretin

belirlenmesine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca hakem veya

bu konuda yerleşmiş milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına

yollama yapılmamışsa, hakem veya hakem kurulunun ücreti, Adalet Bakanlığınca bir

ücret tarifesi hazırlanıncaya kadar, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının

süresi dikkate alınarak asliye hukuk mahkemesince takdir edilir.

Ücret tarifesinin hazırlanmasına ilişkin esas ve usuller Kanunun yayımı tarihini

izleyen altı ay içinde Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.

Yürürlük

MADDE 18. – Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

81

Yürütme

MADDE 19. – Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür

82

EK-2: KAMU HİZMETLERİ İLE İLGİLİ İMTİYAZ

ŞARTLAŞMA VE SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN

UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİM YOLUNA BAŞVURULMASI

HALİNDE UYULMASI GEREKEN İLKELERE DAİR KANUN

Kanun Numarası : 4501

Kabul Tarihi : 21.01.2000

Yayımlandığı R.Gazete : 22.01.2000 Sayı: 23941

Yayımlandığı Düstur : 5.t.Düstur, c.39 - s.

Amaç

MADDE 1 - Bu Kanunun amacı, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve

sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin

öngörülmesi durumunda taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve

esasları belirlemektir.

Tanımlar

MADDE 2 - Bu Kanunda geçen;

a) Tahkim yolu: Tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığı aralarındaki

anlaşmaya göre hakem veya hakem kuruluna götürdükleri, usulü taraflarca

belirlenebilecek özel bir yargılama faaliyetini,

b) Milletlerarası tahkim anlaşması: Yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile

ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların

tamamının veya bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için yapılan

anlaşmayı,

c) Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en

az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli

83

olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi

veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,

d) Sözleşme: Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini,

İfade eder.

Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla

çözümü

MADDE 3 - Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde bunlardan doğan

uyuşmazlıkların;

a) Türkiye'de toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek

hakem veya hakem kurulunda,

b) Yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar

verecek hakem veya hakem kurulunda,

c) Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda,

Çözülmesi kabul edilebilir.

Tahkim yoluna ilişkin ilkeler

MADDE 4 - Tahkim yolunun öngörülmesi halinde tahkim anlaşması, sözleşmeye

konulan tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi şeklinde yapılabilir. Tahkim

sözleşmesi, sözleşmenin yürürlüğe konulmasındaki usule tabi olur.

Tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde; tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar,

uygulanması istenilen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem ya da hakem kurulunun

seçimi ve sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkisi, hakem kurulunun yargılama

usulü, yargılamada kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi

hukukun seçimi, tarafların delil ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer

tarafa ne şekilde bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil

toplama yetkisi ve usulü, hakem ücreti, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzeri

konular ayrıntılı biçimde düzenlenir.

84

Hakem kararlarının tanınması, tenfizi ve temyizi

MADDE 5 - Sözleşmelere ilişkin olarak verilen hakem kararlarının temyizi

Yargıtay’da, tanıma ve tenfizi ise asliye hukuk mahkemelerinde görülür.

Hüküm bulunmayan haller

MADDE 6 - Bu Kanunda ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası

anlaşmalarda hüküm bulunmayan hallerde, 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk

Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel

Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun tahkim ile ilgili hükümleri uygulanır.

MADDE 7 - 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-

Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun geçici 1 inci

maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı

Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı

ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı

Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu

(Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi

proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya

sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve

ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda

idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası

finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de

dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının

yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı

ile en çok üç ay daha uzatılabilir.

85

GEÇİCİ MADDE 1 - Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile

ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi

oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır.

Ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen

proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu

Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin

müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir.

Yürürlük

MADDE 8 - Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

MADDE 9 - Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

86

KAYNAKÇA

AKINCI, Ziya: Milletlerarası Tahkim, Ankara, Seçkin Yayıncılık,

2003. AKINCI, Ziya: “Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama

Alanı”, İzmir Barosu Dergisi, Yıl:66, Ekim 2001, s. 54-64.

ASLAN, Zehreddin, “Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Nilay Arat: Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü (Kamu

Hizmeti İmtiyaz)”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:4, Sayı:8, Güz 2005/2 s.1-25.

AYDIN, Mustafa: “Tahkim mi, Tahakküm mü?” Aksiyon - Haftalık

Haber Dergisi, Sayı:243- 31.07.1999, (Çevrimiçi), http://www.aksiyon.com.tr/yazdir.php?id=16042, Erişim: 27 Aralık 2006.

BAŞBAYRAKTAR Mine Taşkın: Tahkimde Yabancılık Unsuru, (Çevrimiçi),

http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnref112, Erişim: 25 Aralık 2006.

BAYSAL, Başak: “Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü”, Prof. Dr.

Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara, Seçkin Yayıncılık, Haziran 2004, s. 475-503.

BİRSEL, Mahmut T., “Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Ali Cem Budak: Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku

ve UNCITRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?”, Sempozyum – Bildiriler - Tartışmalar, Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 169-250.

87

BİRSEL, Mahmut Tevfik: Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinin

Anayasal ve Küresel Boyutları, Prof. Dr. İrfan Baştuğ’a Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:7, Özel Sayı 2005, İzmir, 2005.

ÇELİKEL, Aysel, Yabancılar Hukuku, İstanbul, Beta Basım A.Ş., 12. Günseli Öztekin Bası, 2005. Gelgel: EKŞİ, Nuray: “Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir

Değerlendirme, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni”, Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan, İstanbul, Beta Basım Yayın Dağıtım, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s. 295-338.

EMEK, Uğur: “Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü”, İktisadi

Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Bakanlığı, DPT, Haziran 1999, (Çevrimiçi), http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf, Erişim: 22 Ekim 2006.

ERDİKLER, Şaban: “Yapılan Değişikliklerden Sonra Uluslararası Tahkimin

Hukuki Çerçevesi”, Yaklaşım Aylık Dergi, Yıl:8, Sayı:87, s. 94-97, Mart 2000.

HILL, Jonathan: The Law Relating To International Commercial

Disputes, Glasgow/Great Britain, Lloyd’s Of London Press Ltd., 1994.

KALPSÜZ, Turgut: “İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim,

Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?”, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 1-58, Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997

KAPLAN, Yavuz: “Uluslararası Tahkim, Türkiye Açısından Yeni

Gelişmeler ve Önemi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:77, Sayı:3, s. 576-618, 2003.

88

KURU, Baki, Ramazan Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 8. Baskı, Ankara, Arslan, Ejder Yılmaz: Yetkin Basımevi, Eylül 1996. NOMER, Ergin: Devletler Hususi Hukuku, 9. Bası, İstanbul, Beta

Basım A.Ş., Şubat 1998. NOMER, Ergin, Milletlerarası Tahkim, 2. Baskı, İstanbul, Beta Basım Nuray Ekşi, A.Ş., Haziran 2003. Günseli Öztekin: ORMANOĞLU, Burhan: “Yabancı Sermaye Yatırımlarına İlişkin

Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Tahkim”, Devlet Bütçe Uzmanlığı Araştırma Raporu, 2004, (Çevrimiçi), http://www.butce.org/dokumanlar/tez/BOrmanoglu.pdf, Erişim: 4 Kasım 2006.

ÖZTEKİN GELGEL, “Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı Günseli: ve Getirmiş Olduğu Önemli Yenilikler, Bilgi

Toplumunda Hukuk”, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.II, İstanbul, 2003, s. 1081-1093.

POSTACIĞLU, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul,

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1975. SAYMAN, Yücel: “Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku,

Tartışmalar”, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 33.

SEVİĞ, Vedat Raşit: “Milletlerarası Tahkim Kanununun Özellikleri,

Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni”, Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, Yıl:22, Sayı:2, İstanbul, Beta Basım Yayın Dağıtım, 2002, s. 745-750.

89

ŞANLI, Cemal: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk (Esasa Uygulanacak Hukuk), Ankara, Sevinç Matbaası, 1986.

ŞANLI, Cemal: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve

Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları (Uluslararası Ticari Akitler), 2. Bası, İstanbul, Beta Basım A.Ş., Nisan 2002.

ŞANLI, Cemal: “21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk

Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 1-12.

ŞANLI, Cemal: “4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun

Yürürlük Tarihinden Evvel Yapılmış Sözleşmelerden Doğan Tahkimlere Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu (Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni”, Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s. 687-712.

TANRIBİLİR, Feriha Bilge, “Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Banu Şit : Milletlerarası Tahkim Kanunu (Milletlerarası Tahkim

Müessesesi)”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, Yıl:22, Sayı:2, İstanbul, Beta Basın Yayın Dağıtım, 2002, s. 819-837.

TURHAN, Turgut, Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, İç Gülüm Bayraktaroğlu, Tahkim ve Milletlerarası Tahkim (Ticari Tahkimi K. Sedat Sirmen, Düzenleyen Temel Metinler), Ankara, Turhan Rifat Erter : Kitabevi Basım Yayın Ltd. Şti., Mart 2002. ÜNAL, Şeref: Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, “10

Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 51-78.

90

ÜSTÜNDAĞ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, 7. Bası, İstanbul, (y.y.) 2000.

YILDIRIM-ÖZTÜRK, 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, (Çevrimiçi), Mehtap: http://www.cakmak.av.tr/pdf/22009_2.pdf, Erişim: 29

Kasım 2006. YILMAZ, Alper: “Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık

Unsuru, Foreignness Element According to International Arbitration Law”, Ankara Barosu Dergisi, 2002/1, Ankara, 2002, s. 241-249.

YILMAZ, Ejder: “Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre)

Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler (Bir Yorum)”, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 13-24.

YILMAZ, Halil: “Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, International

Arbitration Organizations”, Ankara Barosu Dergisi, 2004/2, Ankara, 2004, s. 75-104.

YILMAZ, İlhan: Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim

Yoluyla Çözümü ve ICSID, İstanbul, Beta Basım A.Ş., 2004.

http://www.jus.uio.no/lm/europe.international.commercial.arbitration.convention.geneva.1961/portrait Erişim: 17 Aralık 2006. http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf, Erişim: 17 Aralık 2006. Uluslararası Tahkime Tepkiler, Radikal-Online Yorum, 11.08.1999, http://www.radikal.com.tr/1999/08/11/yorum/ulu.html, Erişim: 27 Aralık 2006