CONVEGNO 4 NOVEMBRE 2013a cura della Commissione di studio

sulla Mediazione Arbitrato e Conciliazione

MEDIAZIONE CIVILE ECOMMERCIALE

a cura della Dott.ssa Lidia Leone

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MEDIAZIONE SI RIPARTE

La nuova mediazione riparte dopo un profondo cambiamento dal 21settembre 2013, proprio dal punto nel quale era stata fermata dallasentenza 272/2012 della Corte Costituzionale.

L'obbligo, per determinate controversie, di tentare di trovare un accordoprima di rivolgersi al giudice è stato infatti reintrodotto dal Dl del fare( 69/2013) dopo la bocciatura della Consulta delle norme contenute nelDlgs 28/2010.

Il nuovo intervento normativo costituisce l'occasione per mutareatteggiamento.

Non si puo' non tener conto del fatto che la mediazione è uno strumentoche è parte integrante ed essenziale di tutti gli ordinamenti giuridici.

E' quindi importante conoscerlo e cominciare a considerarlo come primaipotesi, ogniqualvolta si intenda porre termine ad una lite, trattandosi diuno strumento che, senza dubbio persegue il solo scopo di agevolare lasoluzione delle controversie, migliorare i rapporti e, come affermatodalla Commissione Europea, portare “pace sociale”.

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LE NUOVE NORME

la reintroduzione dell'obbligatorieta' per tutte le controversiegia' previste dall'articolo 5 del Dlgs 28/2010, ad eccezione diquelle relative al risarcimento del danno derivante dallacircolazione dei veicoli e natanti e l'aggiunta dellaresponsabilità sanitaria

Condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, pattidi famiglia, locazione, comodato affitto aziende, risarcimentodel danno derivante da responsabilità medica e sanitaria,diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità,contratti assicurativi, bancari e finanziari

la determinazione di un periodo di sperimentazionedell'obbligatorietà, di quattro anni, con un monitoraggio degliesiti al termine di due anni

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la fissazione di un criterio di competenza territorialedell'organismo di mediazione, cioè quello nel luogo del giudiceterritorialmente competente per la controversia

la riduzione della durata del procedimento da quattro a tremesi Il termine decorre dalla data di deposito della domanda di

mediazione e non è soggetto a sospensione feriale

l'avvocato informa l'assistito dei casi in cui l'esperimento delprocedimento di mediazione è condizione di procedibilità delladomanda giudiziale, in modo chiaro e per iscritto, penal'annullabilità del contratto tra avvocato ed assistito

la possibilità per il giudice, anche in appello, di disporre ilrinvio alla mediazione, senza però dover più indicare, comeprevisto inizialmente nel decreto del fare, l'organismo presso ilquale svolgerla

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il giudice puo' ordinare, e non solo invitare, le parti diprocedere alla mediazione

l'esclusione della mediazione obbligatoria nei procedimenti diconsulenza tecnica preventiva ai fini della composizione dellalite, di cui all' articolo 696-bis del codice di procedura civile

l'obbligo per le parti di essere assistite da un avvocato durantel'intera procedura di mediazione

un incontro preliminare di programmazione che deve svolgersientro 30 giorni, in cui il mediatore verifica con le parti e i loroavvocati la possibilità di iniziare la procedura di mediazione

L'incontro di programmazione previsto dal decreto diventasemplicemente il primo incontro e, in caso di esito negativo delmedesimo, nelle controversie per le quali l'esperimento delprocedimento di mediazione è condizione di procedibilità, l'azionegiudiziaria diventa procedibile

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la possibilità di rendere esecutivo l'accordo, senza richiederel'omologa del tribunale, con la sottoscrizione degli avvocati cheassistono tutte le parti, che attestino e certifichino laconformità del medesimo alle norme imperative e all'ordinepubblico, oltre alla possibilità, già precedentemente prevista, dichiederne l'omologa al tribunale a prescindere dalla firmadegli avvocati sul verbale di accordo

il contenimento dei costi nei casi in cui la mediazione siacondizione obbligatoria di procedibilità o prescritta dal giudice

l'eliminazione di ogni compenso per l'organismo qualora, alprimo incontro, la mediazione abbia esito negativo

che gli avvocati siano mediatori di diritto, con la precisazione,però che restano fermi gli obblighi di formazione eaggiornamento per gli avvocati iscritti nell'elenco degliorganismi di mediazione

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Considerazioni

La cosiddetta “obbligatorietà” assume dei caratteri essenzialmentenuovi ed appare decisamente attenuata rispetto al passato.Quale ulteriore temperamento dell'obbligatorietà, è stata infineprevista, all'articolo 5, comma 1 bis, una temporaneità di quattro anni,con un monitoraggio sugli esiti della sperimentazione al termine deiprimi due anni.Pertanto si puo' dire che la nuova mediazione obbligatoria attenuatasembra poter ripartire sotto i migliori auspici.Appare evidente la forte connotazione forense del nuovo modello manon puo' porsi in dubbio che l'avvocatura, quale filtro di accessonecessitato alla giurisdizione, puo' costituire il migliore volano per losviluppo concreto ed effettivo della metodologia.Puo' suscitare perplessità l'obbligo dell'assistenza dell'avvocato in unaprocedura stragiudiziale, ma le casistiche concrete dimostravano chegià nell' 85% dei procedimenti cio' avveniva.Decisamente positiva è la valorizzazione del ruolo dell'avvocatoattraverso la firma dell'accordo di conciliazione, ai finidell'esecutività, previsione innovativa e di grande responsabilizzazioneper il professionista.Infine, c'è da dire che, al di fuori delle materie obbligatorie in ognialtra materia la mediazione puo' comunque sempre essere avviatadalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo,ovvero puo' essere delegata dal giudice, sia in primo grado che inappello.La sfida che si apre sarà sul fronte della qualità e della professionalitàdegli organismi e dei mediatori, ed in quest'ottica il nuovo incontropreliminare non potrà che favorire quei mediatori che saranno capacidi conquistarsi la fiducia delle parti, aiutandole e responsabilizzandoleai fini della prosecuzione del procedimento.

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LA NUOVA MEDIAZIONE A TAPPE

La controversia

Se sorge una controversia in materia civile o commerciale, che riguarda idiritti disponibili, è possibile risolverla attivando un procedimento dimediazione

In alcune materie il tentativo di mediazione costituisce condizione diprocedibilità della domanda giudiziale: occorre cioè attivare unprocedimento di mediazione prima di rivolgersi al giudice

alla mediazione si può arrivare anche per ordine del giudice che, primadell'udienza di precisazione delle conclusioni o comunque prima delladiscussione della causa, anche in appello, può stabilire che le parti tentino ditrovare un accordo

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L'incontro con l'avvocato

la parte che intende avviare la mediazione deve rivolgersi ad un avvocato se la parte si rivolge all'avvocato per fare causa alla controparte, il legale

deve informare l'assistito della possibilità di avvalersi della mediazione edelle agevolazioni fiscali. L'avvocato deve anche informare l'assistito deicasi in cui il tentativo di mediazione è condizione di procedibilità delladomanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e periscritto. Se vengono violati gli obblighi di informazione, il contratto tral'avvocato e l'assistito è annullabile. Il documento che contienel'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'attointroduttivo dell'eventuale giudizio

La domanda di mediazione

per avviare il procedimento l'avvocato presenta la domanda di mediazionepresso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per lacontroversia

in caso di piu' domande relative alla stessa controversia, la mediazione sisvolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale èstata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domandasi ha riguardo alla data del deposito dell'istanza

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La nomina del mediatore

al momento della presentazione della domanda di mediazione, ilresponsabile dell'organismo designa un mediatore. Nelle controversie cherichiedono specifiche competenze tecniche l'organismo può nominare uno opiu' mediatori ausiliari

ENTRO 30 GIORNIIl primo incontro

il responsabile dell'organismo di mediazione fissa il primo incontro tra leparti non oltre 30 giorni dal deposito della domanda

al primo incontro ed agli incontri successivi, fino al termine della procedurale parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato

la domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte conogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parteistante

durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e lemodalità di svolgimento della mediazione

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La valutazione

il mediatore al primo incontro invita le parti ed i loro avvocati ad esprimersisulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione. L'esito di questavalutazione condiziona l'iter seguente

Valutazione positiva

Iter continua il mediatore prosegue la procedura, eventualmente fissando altri incontri e si

adopera perchè le parti arrivino a definire la controversia con un accordoamichevole

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Se c'è l'accordo

L'iter si chiude il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo l'accordo sottoscritto dalle parti e dagli avvocati è titolo esecutivo per

l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzionedegli obblighi di fare e non fare e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gliavvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle normeimperative ed all'ordine pubblico

negli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte,con decreto del Presidente del Tribunale

Se non c'è l'accordo

La proposta il mediatore può tentare di comporre il contrasto tra le parti formulando una

propria proposta di conciliazione inoltre, il mediatore formula una proposta di conciliazione in qualsiasi

momento del procedimento se le parti gliene fanno concorde richiesta ogni volta che il mediatore formula una proposta di mediazione – di propria

iniziativa o su richiesta comune delle parti – i soggetti coinvolti nelprocedimento sono chiamati ad esprimersi sulla sua proposta

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Proposta accettata

L'iter si chiude il mediatore forma processo verbale e l'accordo costituisce titolo esecutivo o

può essere omologato come indicato nella situazione descritta in alto

Proposta rifiutata

Ok al processo in caso di mancato accordo anche in esito alla proposta conciliativa, il

mediatore redige il verbale ed è possibile iniziare o proseguire il processo

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Valutazione negativa

Ok al processo

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La mediazione Civile

La mediazione è l’attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, finalizzataalla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche conformulazione di una proposta per la risoluzione della lite.In sintesi, nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010 (mediazioneobbligatoria):

Chi vuole iniziare una causa civile deve prima contattare un organismo iscritto nelregistro tenuto dal Ministero della giustizia

E’ fissato un primo incontro di programmazione con un mediatore e le parti All’esito dell’incontro preliminare di programmazione, le parti decidono se

concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione oancora, in caso di mancato accordo, terminare la procedura di mediazione e andarein giudizio (senza pagare le indennità della mediazione)

Il mediatore redige un verbale che attesta l’esito della procedura Il mediatore, in caso di mancato accordo, formula una proposta di conciliazione Il giudice può prendere provvedimenti nei confronti della parte che ha rifiutato la

proposta di conciliazione Il verbale di accordo, alle condizioni di legge, costituisce titolo esecutivo

Il mediatore

Il mediatore è la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge lamediazione, rimanendo priva, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisionivincolanti per i destinatari del procedimento di mediazione. Quest’ultimo potràsvolgersi, su istanza dell’interessato, presso appositi organismi, iscritti in un registroistituito con decreto del Ministro della giustizia.Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti adorganismi di mediazione devono essere formati in materia di mediazione efrequentare corsi di aggiornamento teorico-pratici.

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Il registro degli organismi di mediazione

La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registrotenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispettodella legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati,approvato dal Ministero della giustizia.

Tipi di mediazione

Dal punto di vista del metodo e dei rapporti con il processo, il decreto legislativo distinguedue tipi di mediazione

volontaria cioè scelta dalle parti

obbligatoria materie di cui all'art 5 c.1 del Dlgs 28/2010 e succ. modificazioni

delegata il giudice puo' disporre il rinvio alla mediazione

convenzionale clausola in un atto negoziale (contratto,statuto,atto costitutivo)

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Mediazione preventiva obbligatoria

La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell’articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010,si pone come condizione di procedibilità per l’avvio del processo (tuttavia occorresottolineare che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza,o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza). Si tratta, usualmente, dei casi incui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo,anche oltre la definizione della singola controversia. Ovvero dei casi di rapportiparticolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindiparticolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale. La mediazione torna obbligatoria per 4 anni (cioè fino al 2017) in materia di:

condominio diritti reali divisione successioni ereditarie patti di famiglia locazione comodato affitto di aziende risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da

diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità contratti assicurativi, bancari e finanziari

In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l’onere di tentare la mediazione, con l’assistenza di un avvocato, che deve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito, sia della possibilità di procedere alla mediazione e delle relative agevolazioni fiscali che dei casi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del documento all’attointroduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.In ogni altra materia la mediazione potrà essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo.La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/Ce,e si affianca senza sostituirla alla conciliazione giudiziale.

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Casi di esclusione

La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale neiprocedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite e in tutti icasi elencati nell’articolo 4 del Dlgs. 28/2010.

Provvedimenti giudiziali urgenti

Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice iprovvedimenti che, secondo la legge, sono urgenti e indilazionabili.

Mediazione delegata nel giudizio d'appello

Quando il processo è stato avviato, anche in sede di giudizio d’appello, il giudice, in baseallo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da nonfavorire dilazioni, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, che ècondizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’ordine del giudice deve essereadottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienzanon è prevista, prima della discussione della causa.

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Durata della mediazione

Il procedimento di mediazione ha una durata massima stabilita dalla legge di tre mesi,trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire. Il tempo impiegato per il procedimento di mediazione non è computabile ai fini dellaverifica della durata ragionevole del processo, ai sensi delle L. 89/2011.

Procedimento di mediazione

La mediazione si introduce con una semplice domanda all’organismo nel luogo delgiudice territorialmente competente per la controversia, contenente l’indicazionedell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relativeragioni.

Le parti possono scegliere liberamente l’organismo. In caso di più domande, lamediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata presentata la primadomanda.

Presentata la domanda presso l’organismo di mediazione, è designato un mediatoreed è fissato un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con leparti la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione (non oltre trenta giornidal deposito della domanda).

La domanda e la data dell’incontro sono comunicate all’altra parte, anche a curadell’istante.

Le parti devono partecipare alla procedura di mediazione, già dal primo incontro,con l’assistenza di un avvocato.

Per la mediazione obbligatoria, il mancato accordo in sede di primo incontro diprogrammazione vale come tentativo di mediazione esperito ai fini dellaprocedibilità dell’azione giudiziale. In caso di mancato accordo, i costi dellamediazione sono gratuiti.

Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento dimediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio aisensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.

Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ilgiudice condanna la parte costituita, che non partecipa al procedimento senzagiustificato motivo, al pagamento di una somma pari al contributo unificato.

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Conciliazione

Il mediatore cerca un accordo amichevole di definizione della controversia. Se la conciliazione riesce, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle

parti e dallo stesso mediatore, al quale è allegato il testo dell’accordo. Se l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di

conciliazione. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le partidelle possibili conseguenze sulle spese processuali previste dall’articolo 13 del Dlgs.28/2010.

In qualunque momento del procedimento, su concorde richiesta delle parti, ilmediatore formula una proposta di conciliazione.

Efficacia esecutiva della mediazione

Quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il verbale di accordo, sottoscrittodalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazioneforzata, per l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare enon fare, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano ecertificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologatodal tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, perl’esecuzione in forma specifica, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

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Spese processuali

All’esito del processo civile, se il provvedimento del giudice corrisponde interamenteal contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la ripetizione delle spesedella parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, relativamente al periodosuccessivo alla stessa, e la condanna al pagamento delle spese processuali della partesoccombente riferite al medesimo periodo, nonché al pagamento del contributounificato e al pagamento dell’indennità spettante al mediatore (e all’esperto, senominato).

Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente alcontenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, puònondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice perl'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto.

Agevolazioni fiscali

Tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e daogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di50.000 euro.In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d’imposta fino aun massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovuteall’organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta èridotto della metà.

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Gratuita' della mediazione

La mediazione è gratuita per i soggetti che avrebbero beneficiato del gratuito patrocinio nelgiudizio in tribunale (soggetti meno abbienti):quando la mediazione è condizione di procedibilità ex lege della domanda giudiziale (nei casi previsti dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010)ovvero quando la mediazione è disposta dal giudice.

A tal fine, la parte deve depositare presso l’organismo dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui firma può essere autenticata dal mediatore.

Nessuna spesa in caso di mancato accordo.

Quando il primo incontro di programmazione tra le parti e il mediatore si conclude con un mancato accordo, non è dovuto alcun compenso per l’organismo di mediazione.

Legislazione

L.98/2013 D.lgs. 28/2010 Legge 69/2009 Direttiva 2008/52/CE

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