¿LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR O FAMILIAR VIOLADO POR LA LEY?¿LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR O FAMILIAR VIOLADO POR LA LEY?¿LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR O FAMILIAR VIOLADO POR LA LEY?¿LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR O FAMILIAR VIOLADO POR LA LEY?

Por Por Por Por Diego Ceferino MazzieriDiego Ceferino MazzieriDiego Ceferino MazzieriDiego Ceferino Mazzieri....

Abogado del Foro de Rosario (Santa Fe – Argentina).

Desde la antigüedad de la historia occidental hasta la historia contemporánea, diversas

han sido las definiciones en pos de describir cuál es el ser de la Justicia y sus concepciones

han sido tantas como autores han pensado sobre ello. La respuesta más elocuente a la

inquietud de marras fue la definición del fenicio Ulpiano, quien definió a la Justicia como la

“voluntad perpetua y constante de dar a cada uno lo que le corresponde”. Esta idea conllevaba

reminiscencias de los platónicos y los aristotélicos, e incidiría en el aquinate santo.

A nivel religioso, las Sagradas Escrituras relacionaron siempre al concepto con un

“Justo y Sapiencial Repartidor”; siendo el relato más ejemplificador la figura del Rey Salomón:

la justicia debe ser repartida por un sapiente como primera condición de lo justo.

Desde el pensamiento aristotélico, la Ética estaba relacionada con el justo medio de las

cosas, privilegiando la faz conmutativa del ser justo. Lo justo se convierte en la búsqueda de la

proporcionalidad entre la culpa y la pena, entre lo debido y lo reclamado como sostuviera

Aristóteles en su “Ética Nicomaquea” para transformase en la acción prescripta por la ley

moral.

Las vicisitudes de las sociedades históricas en torno al orden de la justicia se dieron

desde antaño, precisamente desde la propia antigüedad; y así como el hombre, a lo largo de

los siglos, sigue teniendo la misma cantidad de órganos y la misma fisonomía, así también sus

virtudes y lamentablemente también sus defectos: en las sociedades de la antigüedad, se dio

una dicotomía entre quienes concebían a la justicia como el “Jus” (romanos y griegos) y el

judeocristianismo que puso énfasis en el “nomos” o “lex”. Tal dicotomía no era simplemente de

fonéticas idiomáticas, sino que conllevaba un trasfondo subrepticio en tanto la distinción

radicaba en si la justicia era simplemente indicativa o imperativa, objetiva o subjetiva.

Estas ínfimas salvedades aquí resumidas desdeñan un sinnúmero de autores a lo largo

de siglos, puesto que no es el objetivo del presente estudio centrarnos en la evolución óntica

de la justicia. Simplemente se menciona en aras de enfatizar lo peligroso que resultó en las

sociedades confundir el “nomos” con el “jus”, máxime cuando en ciertas etapas históricas la

“lex” es dictada por hombres en función de intereses individuales o ajenos al bien común, y si

bien invocando al “jus”; esto sólo para legitimar la vigencia de la ley que se quiere imponer por

parte del poderoso que la dicta o imparte.

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EXTREMOEXTREMOEXTREMOEXTREMO....

Quienes procuramos el Derecho estamos observando pasivamente en materia de

Derecho de Familia, cómo el llamado “progresismo jurídico”, al igual que el político, ataca los

flagelos sociales en sus consecuencias, más nunca en sus causas.

Y hete aquí que con este preludio e introducción, nos detenemos en las legislaciones

de “violencia familiar”, las cuales, esgrimiendo un espíritu tutelar de los miembros de la

primera institución del “zoon politikon”, terminan generando situaciones de extremismos

jurídicos, totalmente antonomásticos a las causas ejemplares y finales de la ley positiva. Y en

una época tan convulsionada, de “abolición” de la realidad natural de las cosas porque el

“nomos” positivo así lo manda, pasamos de un sabio Rey Salomón que amenazó con dividir al

medio a una criatura para saber cuál es la madre, a nuevos magistrados “salamones” que en

aras de legislaciones abusivas fallan sobre conflictos intersubjetivos de intereses

prácticamente como resultados de cuentas matemáticas, desdeñando todo el elemento

humano que conlleva las situaciones familiares. Para colmo, dentro de una época en donde

las madres (que en el relato bíblico de marras se disputaban la criatura) están posibilitadas de

resolver la cuestión desposándose entre ellas… Pero esa cuestión merece otro análisis…

Nadie desdeña el derecho constitucional de la protección integral de la familia, mucho

menos de los infantes y de las mujeres. La gravedad radica, cuando la norma en base a los

conflictos intersubjetivos de intereses familiares generalmente graves, péndula de un extremo

al otro, sin reposar en justos medios. Y esto pasa en la praxis judicial con las leyes de

supuesta protección contra la violencia familiar, en su faz nacional bajo numeración 24.417 y a

nivel provincial santafesino bajo número 11.529.

Desde la doctrina, se define de manera genérica a la violencia como “el uso de la fuerza

abierta u oculta, con el fin de obtener de un individuo o de un grupo lo que no quieren

consentir libremente”1; la coerción grave, irresistible o injusta ejercida sobre una persona para

determinarla contra su voluntad a la realización de un acto jurídico.2

A nivel literal jurídico, el artículo 3 de la ley (de violencia) nº 9.283 de la Provincia de

Córdoba dice que “se entenderá por violencia familiar, toda acción, omisión, o abuso dirigido a

dominar, someter, controlar, o agredir la integridad física, psíquica, moral, psicoemocional,

sexual, y/o la libertad de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque esa actitud no

configure delito”.

Por su parte, el artículo 1 de la ley nº 7.403 de la Provincia de Salta, habla de “toda

persona que sufriere por acción, omisión, o abuso, daño psíquico o físico, maltrato moral,

financiero o económico notoriamente ilegítimo”.

La Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, en su obra “Protección contra la violencia familiar,

ley 24.417”3, refiere que debe enfatizarse en este punto, en la Recomendación Nro. 85 del

Consejo de Europa: “toda acción u omisión, cometida en el seno de la familia por uno de sus

miembros y que menoscaba la vida o la integridad física o psicológica, o incluso la libertad de

otro de los miembros de la misma familia o que causa un serio daño al desarrollo de su

personalidad”.

Tanto la ley nacional como la mayoría de las provinciales, en sus artículos 1, tipifican la

violencia ampliamente como “todo maltrato físico o psíquico” es decir que comprende:

1 DOMENACH, JEAN MARIE, Revista Internacional de Ciencias Sociales, Unesco, París. 1978. Vol. XXX. Nro. 4. P. 779.

2 GARRONE, JOSE A. “voz violencia en diccionario manual jurídico”. Abeledo – Perrot. Bs. As. 1989.

3 Rubinzal –Culzoni Editores, Santa Fe. 2007.

1- Malos tratos físicos: desde lesiones leves hasta el homicidio.

2- Mal trato sexual: trato degradante o no deseado por la pareja en el sexo.

3- Maltrato psicológico: lo configura una simple amenaza.

4- Maltrato Social: cuando se humilla en público a la víctima o se la aleja del entorno.

5- Maltrato Económico: cuando se la priva a la pareja de bienes o dinero.

Sus requisitos de admisibilidad son:

a- Gravedad: sujeta a la discrecionalidad judicial, con lo cual la norma peca por subjetiva.

b- Reiteración: habitualidad o conducta previa similar.

c- Actualidad. Riesgo inminente.

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En la praxis cotidiana de la profesión que aboga por los intereses de los clientes

“masculinos” sindicados como violentos bajo esta ley, denotamos graves vicios procesales, de

fondo, y sobre todo ajenos al principio de la

racionalidad.

Estadísticamente, la mayoría de los procesos

de divorcio está conllevando por añadidura a

casos en donde los hijos infantes se convierten en rehenes de las peleas de los mayores y

donde parece una rutina de forma que la mayoría de las mujeres realicen falsas denuncias

contra sus maridos por supuesta violencia familiar y con ello lucrar con las situaciones a nivel

judicial. La gravedad del asunto se da cuando en estos ardides colaboran el Ministerio Público

y/o las Defensorías Generales.

La frivolidad cultural que padecemos los latinoamericanos se da con un claro ejemplo

de nominaciones: los griegos y romanos se referían a la “fuerza” con el nombre de “Andreia”,

por eso los italianos llaman a los hombres con el nombre de “Andrea”, mientras que nosotros,

como descendientes de millones de gringos, tenemos a ese nombre por femenino; lo que

significaría en la mujer que la misma es una “varonera”. Y en los hechos lo demuestran

paradójicamente los grupos que se definen por “feministas”.

Los fiscales santafesinos (quienes generalmente con criterios inquisitivos desestiman la

mayoría de las denuncias con la excusa de la saturación judicial), en estos casos y sin

constataciones serias, ordenan a los tribunales colegiados y/o juzgados de familia,

prohibiciones de acercamiento “preventivas” de personas respecto de otras, tema que se

tratará ulteriormente.

Es requisito sustancial de toda denuncia por violencia familiar, la “sospecha razonable”4

de ella. Es cierto que la mayoría de la jurisprudencia dice que “no corresponde desestimar la

denuncia por violencia familiar, si previamente el juez no adoptó las diligencias tendientes a

verificar la verosimilitud de los hechos a fin de determinar si lo reclamado excede la materia

contemplada por la ley, o en su caso, decidir alguna medida cautelar”. Pero también aclara

que “basta la sospecha de maltrato, ante la evidencia psíquica o física que presente el

maltratado, y la verosimilitud de la denuncia, para que el juez pueda adoptar disposiciones que

son verdaderas medidas cautelares”.5

La inquietud radica en qué evidencias o recaudos tiene un fiscal a la hora de determinar

que la mujer denunciante evidencia secuelas psíquicas.

DIAGNÓSTDIAGNÓSTDIAGNÓSTDIAGNÓSTICO Y ARTÍCULO 3 DE LA LEY NACIONALICO Y ARTÍCULO 3 DE LA LEY NACIONALICO Y ARTÍCULO 3 DE LA LEY NACIONALICO Y ARTÍCULO 3 DE LA LEY NACIONAL....

El artículo 3 de la ley nacional, refiere a un “diagnóstico de interacción familiar”,

consistente en estudios de peritos interdisciplinarios que determinen los daños físicos y

psíquicos sufridos por la víctima, la situación de peligro y el medio social y ambiental de la

familia.

El artículo de marras es de suma importancia para la constatación de la veracidad de

las denuncias. El problema radica en que los diagnósticos no son realizados de manera

urgente o en plazos razonables, sino avanzado el proceso en los tribunales colegiados de

4 LAMBERTI, SANCHEZ Y VIAR, violencia familiar y abuso sexual cit., p. 93.

5 CNCiv. Sala K. 17-4-2001. J.A. 2001-III.340.

familia, situación claramente desventajosa para los maridos, quienes, mientras tanto, se ven

totalmente perjudicados, en desigualdad ante la ley, configurando claras situaciones de

inconstitucionalidad.

Por otra parte, el requisito del diagnóstico es prácticamente omitido por quienes deben

expedir justicia. Según el Diccionario de la Real Academia Española, “diagnóstico” es el acto

de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observación de sus síntomas y

signos; la calificación que da el médico a la enfermedad según los signos que advierte, el arte

o acto de reconocer una enfermedad.

En cuanto a la terminología legal, considera como patología social a toda violencia

familiar.6 El carácter del diagnóstico de ninguna manera es facultativo del juez, sino

obligatorio. Los vicios judiciales radican en que este requisito es incumplido totalmente en

cuanto a los plazos prescriptos por las legislaciones.

Así, el artículo 4 de la ley nº 11.529 de la Provincia de Santa Fe, dispone que el informe

médico deberá realizarse dentro del plazo de tres horas -teniendo en cuenta la celeridad del

caso- y contener la mayor cantidad de datos posibles a fin de una mejor evaluación de la

situación de riesgo existente. La ley nacional nº 24.417 no especifica tipo de plazo alguno,

sino que este sea “razonable”, pero esta omisión de todas formas ha sido suplida por el

artículo 7 del decreto reglamentario nº 235/96 que dispone: “el cuerpo mencionado en el

artículo anterior emitirá, en el plazo de 24 horas, un diagnóstico preliminar para permitir al juez

evaluar sobre la situación de riesgo y facilitarle la decisión acerca de las medidas cautelares”.

De cualquier modo, tratándose de medidas urgentes, un plazo irrazonablemente largo,

desnaturalizaría el propósito de la ley; en efecto, este tipo de medidas tiende,

fundamentalmente, a evitar su reiteración; consecuentemente deben cumplirse en tiempo útil,

de otro modo se malogra su eficacia.7 Por tal motivo, aunque la ley no establezca plazos, la

dilación indebida de los procedimientos por falta de evacuación de los informes o por omisión

en la toma de decisión, podrían hacer pasibles al juez y al resto de los funcionarios

6 Kemelmajer de Carlucci, Aida. “Protección contra la violencia familiar”. Rubinzal –Culzoni Editores, Santa Fe. 2007.

7 BRAGA MENÉNDEZ, Miguel. La Violencia Familiar. Análisis Jurídico-social de un problema de actualidad, en L.L. Actualidad

del 2 y 7-10.2003.

involucrados de sanciones de naturaleza administrativa e, incluso, de responsabilidades

políticas y penales (artículos 249 y concs. del Código Penal).

Las legislaciones provinciales participan unánimemente de las medidas

autosatisfactivas del artículo 4 de la legislación nacional que, a saber, son:

a) EXCLUSIÓN DEL HOGAR DEL AGRESOR Y REINTEGRO AL HOGAR DE LA/S

VÍCTIMA/S.

a. En esta cuestión, no hay presunción alguna de inocencia respecto del

denunciado por violencia familiar. Se invierte el principio de inocencia, debiendo

el denunciado demostrar su no culpabilidad, amén que en la praxis generalmente

los jueces dilatan las decisiones de revocatorias por el temor que les infunde

sentenciar acorde a Derecho, atento a la cobardía generada por la imposición de

los grupos progresistas o de presión que motivaron la sanción de leyes

extremas.

b. Cuando el dueño del hogar en cuestión es un tercero que dio la vivienda en

comodato, debe padecer, por criterio de los jueces, el injusto caso de tener que

incoar un juicio de desalojo; situación, ésta, que desvirtúa totalmente la

naturaleza de las acciones de familia y de las medidas autosatisfactivas. El

Estado que ordena este disparate irracional mediante las personas de los

magistrados, no es pasible de indemnizar a los afectados; situación, ésta, que

debería empezar a discutirse y/o plantearse.

b) PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO.

a. En los últimos años, estas restricciones han tomado cotidianeidad, en todo

proceso de divorcio en donde el niño se convierte en rehén de sus madres,

expresión del creciente síndrome de alienación parental.

EL INCUMPLIDO ARTÍCULOEL INCUMPLIDO ARTÍCULOEL INCUMPLIDO ARTÍCULOEL INCUMPLIDO ARTÍCULO 5555....

Este artículo de la legislación nacional dispone que el juez, dentro de las cuarenta y

ocho horas de adoptadas las medidas precautorias, convocará a las partes y al ministerio

público a una audiencia de mediación instando a las mismas y a su grupo familiar a asistir a

programas educativos o terapéuticos, teniendo en cuenta el informe del artículo 3.

En la praxis, esta disposición tampoco se cumple en el plazo estipulado, atento a las

dilaciones procesales burocráticas excusadoras de la situación de saturación de las mesas de

entradas y de causas tramitadas en tribunales y juzgados de familia.

CONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONESCONCLUSIONES....

Si bien nadie niega el crecimiento de la violencia mSi bien nadie niega el crecimiento de la violencia mSi bien nadie niega el crecimiento de la violencia mSi bien nadie niega el crecimiento de la violencia marital dentro de las sociedades arital dentro de las sociedades arital dentro de las sociedades arital dentro de las sociedades

contemporáneas, las legislaciones contemporáneas, las legislaciones contemporáneas, las legislaciones contemporáneas, las legislaciones son pocson pocson pocson poco satisfactorias a la hora de mitigar tales o satisfactorias a la hora de mitigar tales o satisfactorias a la hora de mitigar tales o satisfactorias a la hora de mitigar tales

conductas. Creer queconductas. Creer queconductas. Creer queconductas. Creer que,,,, por una “restricción de acercamiento”por una “restricción de acercamiento”por una “restricción de acercamiento”por una “restricción de acercamiento”,,,, el homicida o violento verá el homicida o violento verá el homicida o violento verá el homicida o violento verá

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para las omisiones son mínimas (cuando mucho aplicación de astreintes).para las omisiones son mínimas (cuando mucho aplicación de astreintes).para las omisiones son mínimas (cuando mucho aplicación de astreintes).para las omisiones son mínimas (cuando mucho aplicación de astreintes).

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