Material - Art 86 - El Aborto Terapeutico Como Causa de Justificacion Especial-MOLINA

8/17/2019 Material - Art 86 - El Aborto Terapeutico Como Causa de Justificacion Especial-MOLINA

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Publicado en “Derecho Penal y Estado de Derecho. Libro homenaje al profesor Ramón C.

Leguizamón”. Editorial Librería De la Paz. Octubre de 2005.

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE.

HOMENAJE AL PROFESOR RAMON LEGUIZAMON

AUTOR: Gonzalo Javier Molina.

TITULO DEL TRABAJO:

"El aborto terapéutico (Art. 86 inc. 1º del C.P.) como causa de

justificación especial"


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Sumario: Breve Introducción. I. ¿El artículo 86 inc. 1º del Código Penal Argentino es una cde justificación o de exculpación?. II. La Doctrina Argentina y el Art. 86 inc. 1º.Consecuencias prácticas derivadas de su tratamiento como una causa de justificación. IVdiferenciación con el estado de necesidad justificante. V. Diferencias en el elemento subjeEl elemento Subjetivo del art. 86 inc. 1º C.P. Componentes subjetivos especiales distintodolo. El aspecto subjetivo en los tipos permisivos. Consecuencias prácticas de esta interpretdel elemento subjetivo. VI. Traslado de esta interpretación a diversos supuestos en el ámbila teoría del delito. VII. Conclusiones.

Introducción.

En este trabajo se trata de demostrar que el art. 86 inc. 1º del código Penal Argentino contientipo de justificación que se diferencia de todos los demás, incluso del Estado de neces justificante. Luego se analizan cuáles serían las consecuencias prácticas que derivan dtratamiento dogmático distinto entre estas causas de justificación. Creo necesario amfundamentos y consecuencias que se derivan de esta idea, pero que excedería el marco imp

para este trabajo.

I. ¿El artículo 86 inc. 1° del Código Penal argentino es una causa de justificación o de

exculpación?

El Código Penal Argentino declara en su art. 86, que"el aborto practicado por un médicodiplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin

de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por

otros medios"

En primer lugar, corresponde considerar cual es la naturaleza de la no punibilidad de este previsto en nuestro Código Penal, denominado "aborto necesario o terapéutico", vale decdebe ser considerado una causa de atipicidad, de justificación de la conducta -y comoexcluyente de la antijuricidad- o como una causal de exculpación.

Lo cierto es que el Código Penal en el art. 86 declara la "no punibilidad" de dicha conduct

que al igual que la fórmula genérica del art. 34 C.P., no nos aclara mucho al respecto. Comsabido, el art. 34 ha generado no pocas discusiones en Doctrina, al comprender causale


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exclusión de la pena por distintos motivos, que van desde los casos que excluyen la acciónel inc. 2º, en su primera parte) hasta simples razones que se consideran causales de exclusióla culpabilidad. .(ej: en el inc. 1º por inimputabilidad).

Es sumamente necesario entonces, determinar con precisión si tratamos en el caso concausa de justificación, o exculpación pues las consecuencias jurídicas de una y otratotalmente diferentes. La característica fundamental de una causa de justificación es la de extotalmente la posibilidad de toda consecuencia jurídica; no sólo penal, sino civil1 administrativa,etc.; no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo han ayudado o inducido. Ademcalificar a una conducta como justificada nos indicará que no cabe contra ella una legí

defensa, y también es importante saber si la conducta es antijurídica a los efectos de apmedidas de seguridad. Sobre estas cuestiones que tienen que ver con la naturaleza de la con prevista en el art. 86 inc. 1, volveremos más adelante.

Esto nos pone en la necesidad de fijar desde el inicio, de qué estamos hablando cuandoreferimos a la no punibilidad de la conducta prevista en el art. 86 inc.1º. Esta es la cuereferida a cómo sabe el intérprete que una determinada circunstancia es una autorizaci permisión de realizar un hecho típico y no simplemente una disculpa o una eximición de

Ante todo, cabe resaltar que resulta insuficiente recurrir a un criterio estructural pues todacircunstancias del art. 34 del C. P., por ej. tienen una conformación idéntica "dadas ciecircunstancias, la pena no es aplicable". Tampoco resulta adecuado remitirse a la rotulacióuna ley penal, pues no se puede elaborar un catálogo definitivo de causas de justificarealizado por el legislador. Este es el caso del Código Penal Colombiano que en los arts. 29distingue circunstancias que justifican, que excluyen la imputabilidad y que eliminaculpabilidad.

Hasta ahora no se ha logrado, ni puede lograrse de modo cerrado y definitivo sistematización fructífera de las causas de justificación, pues los puntos de vista que puedelugar a que se excluya el injusto material de un hecho pese a encajar en el tipo son tan variadel número de causas de justificación procedentes de todas las partes del ordenamiento juríditan grande y está sometido a necesidades tan cambiantes, que unos principios unitarios, yademás tengan capacidad expresiva en cuanto al contenido, en todo caso sólo pueden tene

1 Al menos, responsabilidad derivada por la existencia de delitos. Por otro lado se debe analizar la posibilidad de respcivilmente por cuasi-delito.


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validez limitada, pues mientras que las clases de delitos descritas en los tipos representancierta estática, a través de las causas de justificación penetra la dinámica de los cambios socen la teoría del delito.

Como forma de establecer una distinción, se recurre a un principio o a varios principio justificación , es decir, principios "pre-legales" que determinan cuáles son las circunstanciatienen carácter justificante. Se trata de principios "pre-legales" porque son necesarios interpretar la ley y no sería posible, por lo tanto, deducirlos de ella. Estos principios han lugar a dos teorías: lateoría monista de la justificación y lateoría pluralista de la justificación.La primera intenta reconducir las causas de justificación a una idea rectora omnicomprensi

tiene que quedarse en un plano abstracto y sin contenido. Siguiendo este criterio se ha dichson causas de justificación las que responden a la idea de "más utilidad que daño social","utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el orden jurídcriterios que resultan en definitiva como excesivamente amplios para permitir una distinentre las causas de justificación y las que no lo son.

Por otro lado las teorías pluralistas reconducen la justificación a dos principios: el del "in preponderante" y el de la "ausencia de interés". El segundo de estos principios hace referen

consentimiento del ofendido. El primero procura encontrar el fundamento justificanteejercicio de deberes especiales y de los llamados "derechos de necesidad".

En estos casos se afirma que el orden jurídico da mayor importancia a un bien jurídico sotros y, por lo tanto, la lesión producida en esas circunstancias debe ser justificada.

Por último hay una estructuración diferente de las causas de justificación, sostenido por aucomo por ej. Roxin, que afirman que esa estructuración solo es posible mediante un enf pluralista; pero que éste no se puede realizar por la vía de una sistematización cerradefinitiva en sus contenidos, sino sólo perfilando la antijuricidad material mediantelaboración de los principios ordenadores sociales en los que se basa. Esos princiordenadores se presentan en número y combinación diferentes en las diversas causas justificación. Así por ej. la legítima defensa se puede explicar mediante el "principio protección" y el "principio del prevalecimiento del Derecho": el agredido puede hacer tonecesario para protegerse; pero además, para afirmar la vigencia del Derecho en la socie

puede ejercer la legítima defensa incluso cuando no sería necesario para su protección (poexistiera la posibilidad de esquivar o pedir ayuda). El estado de necesidad defensivo combi


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"principio de protección" con el "principio de proporcionalidad": es lícito protegerse fre peligros procedentes de cosas con todos los medios necesarios, pero sólo hasta el límite desproporción.

En palabras de Bacigalupo2: lo que fundamenta la calidad de una circunstancia como causa justificación es la decisión referente a que esa circunstancia debe tratarse de acuerdo coreglas de justificación.

II. La doctrina argentina y el artículo 86 inc. 1° del C.P..

Lo cierto es que la mayor parte de nuestra Doctrina, considera el supuesto del art. 86 incomo una causa de justificación: Así, Soler 3 sostiene que "..es una cuestión delicada que tiene eel fondo su justificación en la necesidad; pero sólo en el fondo...". Asimismo, Terán4 señala que"el aborto terapéutico constituye una hipótesis especifica de estado de necesidad...". De la mmanera Nuñez5 lo considera un caso especial de necesidad. También en este sentido CarCreus6. En la misma opinión aunque considerando al art. 86 inc. 1º como superfluo por tratcomo un caso de necesidad justificante comprendido en el art. 34 inc. 3º, se encuentra Jimde Asúa. También Manuel de Rivacoba y Rivacoba en su obra “Las causas de justificación”,

concluye que el aborto terapéutico es una modalidad especial del estado de necesidad. Zaffa7 lo trata dentro del Estado de necesidad. Asimismo, Edgardo Donna8, lo considera una causa de justificación.

A pesar de que existe acuerdo en que se trata de una causa de justificación, y más precisamde un estado de necesidad, no se encuentran argumentos que fundamenten el porqué sconsidera un motivo que excluye la antijuricidad9.

2 Enrique Bacigalupo. Manual de Derecho Penal. Parte General. Pág. 120. Ed. Temis Bogotá.3 Sebastián Soler. Derecho Penal Arg., tomo III, pag. 127. Ed. Tea.4 Derecho penal Ed. Astrea Tomo III. Pág. 214.- 5 Ricardo Nuñez. Derecho Penal argentino Tomo I. Pág. 340. 6 Carlos Creus. Derecho penal parte especial tomo I pág. 68. Edit. Astrea. . 7

Eugenio R. Zaffaroni. Derecho Penal. Parte General. Pág. 612. Ed. Ediar.8 Edgardo Donna. Derecho Penal. Parte especial. T.1. Pág. 87. Ed. Rubinzal Culzoni.9 Ver por ejemplo. Edgardo Donna. Ob. Cit. Pág. 87


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En primer lugar, se podría sostener que el art. 86 inc. 1° del C.P., no puede ser una caus justificación porque la vida del feto está protegida constitucionalmente10. En este sentido,debemos destacar, que obviamente también la vida de la madre goza de esa protección. Adeentiendo que la preponderancia del interés “vida de la madre” por sobre la vida del feto, no

surge – al menos no expresamente- de nuestra Constitución Nacional. No existe una normanos lleve a pensar en esta preponderancia11 y tampoco surge expresamente de la Constitució Nacional la posición contraria, esto es: que la vida del feto vale más o tanto como la de la m

Es común que se invoquen el art. 4 de la C.A.D.H., y el art. 1 de la Convención deDerechos del Niño para argumentar que el aborto nunca se podría justificar en nuestro Esta

Derecho. Sin embargo, de ninguna manera surge de esas disposiciones constitucionales qvida del feto deba ser protegida penalmente con la misma intensidad que la vida de la madde una persona con vida “plenamente desarrollada). Es más, se sostuvo también que esas normas

constitucionales ni siquiera obligan a penalizar el “aborto voluntario” 12.Aún aceptando la idea que otorga protección constitucional a la vida del feto, y que

disposiciones constitucionales obligan al legislador nacional a penar el aborto, debemos an

10 Art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). “ Derecho a la vida. 1.Toda Persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a parmomento de la concepción. “.

Art. 1 Convención de los Derechos del Niño , y art. 2, 3° párrafo de la Ley 23.849 : “ Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta losdieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoríade edad.11 Art. 16, sub e) Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer .“Los Estados parte adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer

....y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: e) los mismos derechos adecidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso ala información, la educación y los medios que permitan ejercer esos derechos.”.. libertad de la mujer de

decidir su procreación. También el art. 19 de la Constitución Nacional, que establece el principio deautonomía.Sin embargo, este derecho no implica ya de por sí la justificación de matar cualquier feto. No se trata de un

derecho ilimitado).12 Véase al respecto la “encuesta doctrinaria” que ha hecho Andrés Gil Domínguez, en su obra: “Abortovoluntario, vida humana y constitución”, pág. 289 y sgtes. Ed. Ediar.


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otra cuestión, me refiero al conflicto de Derechos constitucionales que surge en estos casos13. Nose puede negar que tanto la vida de la madre como la vida del feto tienen protecconstitucional, lo que sucede es que en estos casos existe una colisión de esos derechos,orden jurídico si no puede armonizarlos, debe optar por uno de ellos.

En otras palabras: es cierto que la vida del feto tiene protección constitucional, pero ello dsí no implica que su afectación (mediante aborto) deba llevar a la intervención del DerPenal. Si el legislador optó por incluir esa conducta como delictiva, tampoco esto significque no pueda haber otro bien jurídico tutelado penalmente con mayor rigor (vida humdesarrollada). En conclusión: las normas constitucionales que protegen la vida human

formación, no pueden ser un obstáculo para sostener que el art. 86 inc 1° del C.P. es una cau justificación. La solución sólo puede ser extraída de las normas del Código Penal.

Ahora es necesario, como en toda causa de justificación, hacer referencia al principi ponderación de intereses como criterio que fundamente la justificación del art. 86 inc.1º, es que hay que acudir a todas las directrices que se acomoden al supuesto concreto y ponderarlcuanto a su importancia para uno y otro interés. En este caso se trata de la vida del feto polado, y por el otro la vida o salud de la madre que está en peligro. En este entendimien

podría decir que la vida de la madre constituye un "interés preponderante" con relación a ladel feto, y esto podría surgir de un importante elemento para ponderar bienes juríd protegidos: los marcos penales. En efecto, la ponderación de los marcos penales de los artí7914 y 8515 del Código Penal nos permiten pensar que el legislador valora más el derecho vida del ya nacido que el del aún no nacido. Aunque este no es un elemento único para valo"ponderación de intereses", no puede negarse que es uno de los elementos más importantetodas formas podría constituir una réplica en contra de este argumento, la circunstancia de qart. 86 inc1º se refiere no solo a la vida de la madre (cuya valoración se hace en el art. 79 ),

13 En el ámbito del Derecho Penal encontramos otros supuestos de conflictos de Derechos constitucionalesque se resuelven en el ámbito de las causas de justificación. Por ej: la colisión del honor con la libertad deexpresión.14 El art. 79 del C.P. prevé una pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión.15 El art. 85 inc. 2° del C.P. prevé una pena de 1 a 4 años de prisión o reclusión. Hacemos referencia sólo al

inciso 2, porque es el caso en que se requiere el consentimiento de la madre, al igual que el art. 86, inc. 1.Enel caso del art. 85 inc. 1° C.P. ( que prevé pena de 3 a 10 años) existe otro motivo para agravar la pena, y esque el aborto implica además afectar la autodeterminación de la madre.


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también a su "salud" (que podría estar amparada en el Cód. Penal en los arts.89, 90, 91modo que parecería que otorga preponderancia también a la salud de la madre por sobre ladel feto, sin embargo debe aclararse que la protección de la salud de la madre, está limitacasos de “graves” amenazas. Esto significa, que no se podría justificar de ninguna manera un

aborto por una eventual lesión leve de la madre. De este modo debe excluirse entonces el adel C.P. en esta discusión, con lo que éste argumento sigue teniendo validez: prevalece la (art. 79: 8 a 25 años de prisión o reclusión) y la salud de la madre (arts. 90 y 91 del C.P. : 1años de prisión o reclusión, y 3 a 10 años de prisión o reclusión, respectivamente) por sobvida del feto.

También desde un punto de vista humanitario podría decirse que para los familiares dmujer embarazada, por ej. sus hijos, es de mayor interés la vida de la madre que la dehermano por nacer. Sin embargo, creo que este argumento no podría ser suficiente pfundamentar el supuesto como una causa de justificación, por no tener suficiente sustento le

El punto de partida de este trabajo se apoya en asegurar el trato del art. 86 ic. 1º comocausa de justificación.

III. Consecuencias prácticas derivadas de su tratamiento como causa de justificación.

La importancia de precisar si este supuesto del art. 86 inc. 1º C.P. debe considerarse una cde justificación o no, trae aparejadas importantes consecuencias prácticas que derivan enmuy diferente solución a distintas situaciones que podrían presentarse para ser juzgadasrelación a estos supuestos.

Básicamente las consecuencias prácticas -no siempre tenidas en cuenta por la Doc Nacional- podrían resumirse en los siguientes aspectos:. a) Aunque cabe la participación hecho no culpable del autor principal, no es posible cuando éste actúa justificadamente b procede la imposición de las medidas de seguridad post-delictuales en un hecho justificadiferencia de lo que sucede cuando concurre el injusto aunque falte la culpabilidad por el hc) La justificación puede excluir la responsabilidad civil derivada de delito, cosa que no ocuando sólo falta la culpabilidad d)Mientras que no es preciso requerir un injusto culpab

agresor para que quepa frente a él legítima defensa, ésta no es posible contra un he justificado.


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En otras palabras, las consecuencias serían:a) No puede haberparticipación criminal en un hecho principal justificado: por consecuencdel principio de accesoriedad interna (limitada)en materia de participación, es indispensable poder hablar de una participación -en cualquiera de sus formas- que el hecho del autor prinsea un hecho antijurídico. De manera que si el hecho del autor principal estuviera justificadalgún tipo permisivo, debe descartarse la responsabilidad penal de los partícipes, instigadocómplices.

Entonces, de aquí surge un motivo más que atendible para delimitar si este supuestoanalizamos es o no una causa de justificación. Piénsese en el siguiente ejemplo: un mé

diplomado practica un aborto con el consentimiento de la mujer encinta. El médico lo ha hcon el fin de evitar un peligro para la vida de la madre y que además no puede ser evitadotra manera. Para eso se valió de la indispensable colaboración de un enfermero que en momento lo ayudó a concretar el acto. Este enfermero no sabía del peligro de la vida de la mes decir creyó que tanto él como el médico simplemente lo hacían para cobrar honorarios. A bien, teniendo presente lo dispuesto por el art. 48 del C.P.: "Las relaciones, circunstancicalidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia

respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe." ;consideramos que el supuesto del art. 86 inc.1º es una causal de exculpación, sería complicasituación del enfermero, que no tiene la calidad personal de "médico diplomado", ademáreconoce siquiera que colabora en un acto no punible. En cambio, si partimos del supuestque el art. 86 inc. 1º prevé una causa de justificación, al estar justificada en el caso la conddel autor principal (médico diplomado) ni siquiera se empieza a analizar la conductaenfermero, no hay injusto penal, no hay pena para nadie.b) Otra de las consecuencias prácticas que surgen de la discusión sobre el tema tiene relaciónla imposición de medidas de seguridad . Si se considera el art. 86 inc. 1º como una conducta n justificada, se podría imponer a quien practique esa conducta una medida de seguridad, sieque se trate de un inimputable. Por el contrario, si consideramos que estamos ante una caus justificación que excluye la antijuricidad del acto, debemos decir que no se pueden imp

medidas de seguridad, aunque quien haya practicado ese acto sea un inimputable. Por ejemEl médico que practica el aborto sobre la mujer encinta lo hace con su consentimiento y c


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finalidad de evitar un peligro para la vida de la embarazada, además no había otra formevitarlo, pero se trata de un médico que padece de una grave perturbación de sus facultmentales, por un estado maníaco-depresivo. Entonces si el art. 86 inc. 1º es un caso de conantijurídica, podría caber para el médico una medida de seguridad, en cambio si se considesupuesto como una causal de justificación, la medida de seguridad podría no imponerse caso.c) También es importante resolver esta discusión, pues de ello puede depender en muchos cla obligación de unareparación de carácter civil . Si el hecho es considerado antijurídico penalmente, la consecuencia obligada será que también corresponde una responsabilidad

Ahora, si el hecho se considera penalmente justificado, la consecuencia obligada no semisma. Aunque cabe aclarar que no siempre la circunstancia de considerar una acción c justificada desde el punto de vista del Derecho Penal, significa ya que por esa conducta ndeba responder civilmente, pues son muy diferentes los fundamentos de responsabilidadrigen en derecho penal y en derecho civil- en esta rama jurídica se admite, en muchos casosresponsabilidad de carácter objetivo-.d) Por último corresponde tratar un aspecto muy importante relacionado con esta discusió

que no se puede admitir unalegítima defensa contra un acto justificado . Esto surge de losrequisitos exigidos para configurarse este tipo permisivo: el primero de ellos (art.34 inc. 6que la legítima defensa debe estar dirigida contra una agresión ilegítima, y para hablar deagresión de tal naturaleza, es preciso que se trate de una agresión antijurídica, esto es, contrderecho. Resulta entonces que no se admitirá una legítima defensa contra un acto que justificado - por haberse realizado en estado de necesidad justificante, legítima defecumplimiento de un deber, etc.-. De manera que si consideramos el supuesto del art. 86 incomo un acto antijurídico, sí podría admitirse una legítima defensa contra ese hecho. Pedecimos que se trata de un supuesto de causa de justificación, esa conducta no será contraDerecho, no será antijurídica, y por lo tanto una acción dirigida a repeler ese acto, no podrconsiderado legítima defensa, aunque se cumplan con los demás requisitos exigidos poCódigo Penal para que se configure este tipo permisivo.

Reflejado en unejemplo : Un médico diplomado va a practicar un aborto a una muj

embarazada con su consentimiento, sin que exista la posibilidad por otro medio de salvar suque estaba en peligro, además el médico actuaba con el fin de salvar la vida de la madre. Pe


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este caso, el marido de la mujer encinta, que no estaba de acuerdo con el aborto, en el momen que éste comenzaba a practicarse, ataca al médico, y le provoca lesiones de carácter grinterrumpiendo la operación, pues sus amenazas no habían sido obstáculo para que el mllevara adelante su trabajo. El marido argumenta después que había actuado en defensa de suque estaba por nacer.

Suponiendo ahora que se había cumplido el requisito de la necesidad racional del mempleado por el marido, ¿actuó el marido en legítima defensa de un tercero (su hijo por nart. 34 inc. 7º C.P. al golpear al médico y provocarle lesiones?. Es indudable que esta respudependerá de cómo se interprete el art. 86 inc 1º: Si lo tomamos como un caso de cond

antijurídica -no hay causa de justificación aunque se excluya luego la culpabilidad, o la conno se considere punible- la acción del médico será una agresión ilegítima contra la vida d persona por nacer, por lo tanto la conducta del padre podría ser una legítima defensa. consideramos -al art. 86 inc.1º- una causa de exclusión de la antijuricidad (causa justificación), la conducta del médico que comenzaba a practicar el aborto no podría considenunca una agresión ilegítima, por consiguiente la conducta del marido no encuadraría enlegítima defensa, pues no cabe legítima defensa contra una acción conforme a derecho.

Todas estas razones esgrimidas son suficiente motivo para exigir un análisis serio con respa la naturaleza del art. 86 en su inc. 1º del Cód. Penal, es necesario aclarar desde un principse trata de una causa de justificación o de una causa de exculpación o de una excusa absoluYa he dado las razones por las cuales considero que se trata de una causa de justificación, este entendimiento se tratarán otros temas relacionados con esta permisión.

IV. S u diferenciación con el estado de necesidad justificante.

Aún habiendo asegurado que se trata de una causa de justificación, corresponde compacon los otros tipos permisivos, y especialmente con el Estado de Necesidad Justificante. Ensentido, autores como Jiménez de Asúa, por ejemplo, han considerado el art. 86 inc. 1º com precepto superfluo, puesto que: "acreditado que el aborto terapéutico es un caso de nece justificada, entra dentro de la correcta fórmula del Código de 1922 art. 34 inc.3º". De la mmanera opinaban Ramos y Gómez. Vale decir que para estos autores no habría diferencia en

supuesto que analizamos y el caso del art. 34 inc 3º C.P..


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Sin embargo, corresponde advertir que existen diferencias notables entre uno y otro supudiferencias que justifican sobradamente el tratamiento diferente de los casos del art. 86 inc.este punto se tratarán solamente las diferencias que hacen a los aspectos "objetivos" de tipos permisivos, pues el aspecto subjetivo será objeto de tratamiento posterior. Así, en prlugar cabe considerar que el art. 86 inc.1º exige:1)Que el aborto en este caso se haga por un médico diplomado. Esto significa que solamenmédico con título lo podría realizar, en cambio en el caso del art. 34 inc. 3, cualquier per podría llegar a realizarlo, sin necesidad de exigírsele título de médico.2) Además la norma del art. 86 inc. 1º requiere el consentimiento de la madre, que no se ex

si la acción se realizara amparada por el art. 34 inc 3º.3) También hay que tener presente que en el caso del art. 34 inc.3º es imprescindible que el salvado sea notoriamente más valioso o "preponderante" con relación al bien sacrificcuestión que podría aceptarse en el caso en que esté en peligro la vida de la madre qucompara con la vida del feto; pero es del caso que en el art. 86 inc. 1º se otorga mayor valosolamente a la vida de la madre, sino pareciera que también prevalece la "salud" de la madrsobre la vida del feto16.

4) También cabe analizar que en el art. 34 inc 3º se exige que quien causa un mal para evitarmayor, sea extraño a ese mal. La justificante del aborto terapéutico no contiene ese requisito. Demodo que, aunque el médico que practique el aborto, haya sido “generador” de la situación de

necesidad, podrá estar justificado, si se cumplen los demás requisitos del art. 86, inc. 17.Ejemplo: un médico ginecólogo, de manera negligente, receta a la mujer embarazada c píldora que le provoca amenazas graves a la salud de la madre, de manera que la única salv

16 Es discutible- aunque por "peligro para la salud de la madre se entiendan solamente casos de peligro GRAVE para la que la salud de la madre valga más que la vida del feto. (ya se ha hecho referencia a que este argumento podría jugar en de fundamentar el caso del art. 86 inc. 1º como causa de justificación a la luz del principio del "interés preponderante" principio justificador). 17 Una discusión aparte se plantea con respecto a cuándo uno es “extraño” al mal en el estado de necesidad justificante. Para unsector importante de la doctrina, no puede alegar el estado de necesidad justificante quien ha generado la situación de co

en forma dolosa o culposa. En otro trabajo he propuesto como criterio para resolver esta cuestión, la teoría de la impuobjetiva. (Monografía presentada ante la Facultad de Derecho. U.N.N.E. Año 2003. Curso de posgrado en Derecho Pena


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para ella sea practicarse un aborto. Este aborto es practicado por el mismo médico cofinalidad de salvar a la madre.5) Por último, muchos autores encuentran la gran diferencia entre estas dos justificantes exigencia del art. 34 inc. 3º de que se trate de un mal "inminente", que no aparece en el abterapéutico. Nuñez18 dice refiriéndose a este tema: "no es una necesidad de hecho, producicomo en el art. 34, inc. 3º, por la inminencia del mal que se quiere evitar, sino una necescientífica, fundada en un juicio pericial ex ante, en la cual la ejecución anticipadterapéuticamente oportuna del aborto trata de evitar, precisamente, el enfrentamiento efeccomo final del proceso de embarazo, de la vida o salud de la mujer con las consecuen

dañosas de la crisis de dicho proceso. Vale decir que en el caso del art. 86 inc. 1º se purealizar el aborto sin que el mal sea "inminente", basta con que se lo practique en beneficio vida o salud de la madre que estuvieran en peligro.

De manera que estos motivos sobradamente justifican el tratamiento del aborto terapéucomo caso de justificación particular, diferente al estado de necesidad justificante del arinc.3º. . Vale decir que, de no existir el art. 86 inc. 1º del C.P., el estado de necesidad justificfuncionaría para el aborto en ciertos casos, pero con otros requisitos "objetivos".

V. Diferencias en el elemento subjetivo.

Corresponde ahora estudiar el elemento subjetivo de este tipo permisivo, esto es: qué conocer el sujeto para que podamos hablar de un caso de justificación; si basta sólo con q presente el elemento subjetivo, o si además esas circunstancias deben existir realmente caso; si el sujeto debe tener alguna intención o voluntad especial de salvación, etc.. Estos sointerrogantes que deben aclararse al tratarse el elemento subjetivo requerido por el art. 86 in

En primer lugar hay que recordar qué características debe tener el elemento subjetivo del permisivo previsto en el art. 34 inc.3º: "Estado de Necesidad Justificante", para compararloel caso del aborto terapéutico y determinar si se trata del mismo elemento, o si en este casexige "algo más" en el aspecto subjetivo del autor de esta conducta.

En el tipo permisivo o tipo de justificación, cabe preguntarse si la justificación depende: a

de la concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificación; b) de la concurr18 Ricardo Nuñez. Derecho Penal argentino. T. I. Pág. 340.-


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de los elementos objetivos de una causa de justificación y del conocimiento de ellos por del autor, o c) simplemente de la creencia del autor en la existencia de las circunstanobjetivas de una causa de justificación..

Para el punto de vista puramente subjetivo, la justificación depende exclusivamente dsuposición de la concurrencia de la situación objetiva, aunque ésta no se dé en verdad, siemcuando el autor haya verificado a conciencia la concurrencia de los elementos objetivos haya podido despejar su error. Esta posición esta vinculada a la idea que quita toda relevancresultado dentro del concepto del ilícito.

Por otra parte el punto de vista puramente objetivo sostiene que la justificación depen

exclusivamente de la existencia objetiva de una justificación, con total prescindencia delementos subjetivos, esto es, las intenciones y el conocimiento del sujeto acerca de la situfáctica19.

Actualmente es dominante el punto de vista que exige tanto la concurrencia de los elemobjetivos, como así también los llamados elementos subjetivos de la justificación.

1. El elemento subjetivo del art. 86 inc. 1° del C.P..

Normalmente, el valor de acción que caracteriza a la exclusión del ilícito (que neutralidesvalor de acción) y que conforma el elemento subjetivo de la justificación, se satisface yel simple conocimiento o reconocimiento de que se dan los presupuestos de hecho que inteel tipo objetivo de ese precepto permisivo. Es decir que como regla no se requiere nin"voluntad especial de salvamento o justificación" o "buenos motivos en el salvamento". Es lsucede con el caso del art. 34 inc. 3º por ejemplo, en el que basta con que el sujeto que a"justificadamente" de manera objetiva, además simplemente conozca o reconozca que salvando un interés preponderante en perjuicio de otro menos valioso, que además reconozinminencia del mal, que él no está obligado a soportar la situación, que él no ha provocasituación de necesidad, etc., todas estas circunstancias objetivas deben ser reconocidas psujeto que actúa bajo estado de necesidad. Pero no es necesario que el sujeto haya obrado cintención de salvar o motivado por un sentimiento especial de salvación o hacer el bien.

19 En este sentido: CarlosS. Nino, en Los Límites de la responsabilidad penal”. Actualmente también Eugenio R. Zaffaronien su obra: Derecho Penal Parte General.


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intenciones que pudieran haber motivado a este sujeto no interesan, aunque el sujeto lo hecho porquequería dañar el bien que fue sacrificado, si él reconoció la situación justificación, con eso ya tiene ganada la exclusión de la antijuricidad, con ese reconocim basta para tener su conducta como justificada por estado de necesidad.

Ahora bien, corresponde analizar si en el caso del elemento subjetivo del art. 86 inc. 1requiere el mismo conocimiento que se necesita para la justificación del art. 34 inc. 3º , o cambio se requiere algo más, o se trata de un elemento subjetivo especial.

Desde ya adelanto opinión sosteniendo que el art. 86 inc. 1º del C.P. requiere un elemsubjetivo diferente al del art. 34, y que hace de ésta una causa de justificación "especial"

tiene cierta semejanza con lo tipos prohibitivos que requieren una intención interna trascendAntes de empezar a analizar este elemento subjetivo especial, es necesario hacer una refere

a los tipos penales (prohibitivos) que contienen un elemento subjetivo especial

2. Componentes subjetivos especiales distintos del dolo en los tipos prohibitivos.

Generalmente en la descripción legal de los delitos previstos en el Código Penal, existecompleta congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo. Ej. en el art. 79, al aspecto obje

matar a una persona; se le suma el aspecto subjetivo: saber que se mata a una persona. existen ciertos tipos penales que exigen algún componente subjetivo "especial", en estos existe una incongruencia entre el tipo objetivo y el subjetivo, porque este último excedreferencia al marco del tipo objetivo. El tipo subjetivo ya no es solamente el "espejo dondrefleja el tipo subjetivo" , sino que es eso, y algo más.

Entre los elementos subjetivos distintos del dolo hay que considerar, en principio, categorías20: a) tendencias internas trascendentes; b) elementos del ánimo; c) motivos. Sharemos referencia aquí al primero de estos casos que nos interesa para fundamentar la posque aquí se sostiene.Tendencia interna trascendente: Existen determinados tipos en los que se toman en cuenta ucierto estado de cosas "objetivo", al cual debe tender la acción, pero resulta que el tipconforma para la consumación con sólo una parte de los elementos objetivos, aunque requimismo contenido subjetivo que habría debido satisfacer el autor si el legislador no hu

prescindido de esos elementos "objetivos" o de esa parte de ellos. Se dice entonces que 20 Marcelo Sancinetti: “Teoría del delito y disvalor de acción”. Pág 318. Ed. Hammurabi. -


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delitos tienen un tipo subjetivo que excede al tipo objetivo, pero que en su estrucestrictamente subjetiva, no se distingue en realidad del dolo. Son casos en que el legisl"anticipa" aquí, lisa y llanamente, el momento de la "consumación", aunque el objeto del jurídico no esté todavía materialmente perjudicado, o lo esté sólo en parte. Por eso estos dreciben el nombre de "delitos de intención o de propósito trascendente"

Aún dentro de los casos de delitos de "intención interna trascendente" hay que distinguicasos, a saber: a) los llamados delitos mutilados de varios actos. b) los llamados delitoresultado re-cortado o cortado;a)Delitos mutilados de varios actos : en estos casos la conducta típica es el medio para l

realización de una segunda acción del autor (Ej: el homicidio para facilitar otro delito del ainc.7 C.P.)b) Delitos de resultado cortado o recortado : Son los casos en que el autor ya ha hecho todo lque podía hacer, según su plan, para realizar el resultado. En estos casos no es necesario qurealice un segundo acto para que se pueda producir todo el perjuicio "real". En estos casos nos dice que el disvalor de acción ya justifica todo el juicio de disvalor del ilícito,consideración a que se produzca el resultado final, que queda "recortado" del tipo. Es el cas

art. 149 bis del C.P. con el delito de amenazas, cuando exige que el autor haga uso de amen para alarmar o amedrentar a una o más personas. Aquí el delito estará consumado aunque laamenazas utilizadas por el autor con esa finalidad, no alcancen a amedrentar o alarmar personas a quienes se dirigen. Otro ejemplo sería el delito de Coacción que exige el propósito deobligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

3. El aspecto subjetivo en los tipos permisivos.

Generalmente basta el mero reconocimiento, por parte del autor, de los presupuestos de hque integran el tipo objetivo de un precepto permisivo para asegurar que se cumple coaspecto subjetivo del tipo permisivo. Pero en algunos casos se exigirá algo más que esoalgunos casos el tipo permisivo en particular puede requerir una intención trascendente, quemás allá de aquel simple reconocimiento de la situación permisiva. Un caso es el de lasllamadas"causas de justificación incompletas de dos actos" 21: Cuando el fin para el cual es admitida la

lesión del bien jurídico, no puede ser alcanzado ya por medio del hecho como tal, sino recié21 Marcelo Sancinetti. Teoría del delito y disvalor de acción. Pág. 545. Ed. Hammurabi.


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medio de acciones ulteriores. Ej: un agente de policía detiene a un sujeto que minutos había robado en un banco. Esta detención puede ser considerada como justificada solamente policía lo hace teniendo la intención en ese momento de ponerlo de inmediato a disposició juez competente. Pero la detención no será justificada si lo detiene durante tres días ecalabozo y después lo deja ir, sin haber comunicado el hecho al juez.

Ahora bien, de la misma manera que pueden existir casos de tipos prohibitivos de resurecortado, pueden presentarse casos de tipos permisivos con las mismas características. Es casos en los que la parte objetiva de la norma de permisión sea cubierta totalmente y supe por el aspecto subjetivo. Casos en los que exista un excedente, o un "plus" en el asp

subjetivo.Entiendo que el caso del art. 86 inc. 1º es un claro ejemplo de estas normas permisivas.

interpretación surge de la forma de redacción que presenta este artículo, que exige una inteno voluntad especial en el autor: "...si se ha hechocon el fin de evitar un peligro para la vida o lasalud de la madre...". Esta forma de redacción es similar a la utilizada por el Código Pcuando se refiere al delito de amenazas por ej. cuando exige que se hayan hecho "...para alao amedrentar...", independientemente de que se produzca esa alarma o amedrentamiento. Dmisma forma en el delito de coacción cuando se exige "...el propósito de obligar a otro a hacer”,

etc...".Es decir que en estos casos lo que prevalece es la intención del médico de practicar el ab

con el f in de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre. El legislador ha decidido quvalor de acción completo que nace de su tendencia de salvamento, ya justifica todo el accisin consideración a que exista "objetivamente" ese peligro para la vida o la salud de la mEsta forma de interpretar el 86 inc. 1º tendrá consecuencias prácticas muy diferentes interpretación tradicional, que lo trata de igual manera que al art. 34 inc. 3º (en cuanto al assubjetivo).

En primer lugar, el mismo elemento subjetivo de justificación debe ser aquí más exigenteel caso del art. 34 inc.3º, pues aquí es preciso que el médico tenga esa intención especial. tratarse del propósito de practicar el aborto con la finalidad de salvar la salud o vida de la membarazada. No basta aquí con el mero reconocimiento de que está salvando, sino que ad

debe hacerlocon el fin de salvar.


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De igual manera, analizado el aspecto objetivo, la conclusión será: no es necesario que exista"objetivamente" ese peligro en la vida o salud de la madre, basta con que el médico

suponga que existe y actúe motivado por ese fin salvador.

Si el legislador hubiera querido disponer un tipo permisivo común -con elementos objetivsubjetivos concordantes- hubiera dicho: "...El aborto practicado por un médico diplomado cconsentimiento de la mujer encinta, no es punible si lo ha hechoevitando un peligro para la vidao la salud de la madre.."

Contra esta idea de que se trata de un caso detipo permisivo de resultado justificadorecortado, podría argumentarse lo siguiente: Que de la última parte de la redacción del in

surge la necesidad de que ese peligro exista objetivamente en el mundo exterior, y no solamen cabeza del médico que actúa con intención de salvamento. Cuando el art. 86 inc. 1º se"...y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;" parecería que la ley exige c presupuesto que ese peligroexista realmente y no pueda ser evitado por otros medios. Sinembargo este planteo no es óbice para una interpretación como la que aquí se sugiere: pues puede ser que esa última parte sólo se deba interpretar como subordinada y con relaexclusiva a lo dispuesto en la primera parte, siempre partiendo de la intención del médico:

se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este pel-que el médico supone que existe - no puede ser evitado por otros medios, según su representacióY todo esto, aunque el peligro objetivamente no exista.

4. Consecuencias prácticas de esta interpretación del elemento subjetivo. (Un caso-

problema). Veamos ahora cuales serían las consecuencias prácticas de esta interpretación del asp

subjetivo del art. 86 inc. 1º. Partiendo de unejemplo : El médico diplomado practica un aborto auna mujer embarazada con su consentimiento, estando totalmente convencido de que, dhacerlo, la madre morirá en pocos días. El diagnóstico del médico en realidad había sidoapresurado, pues un profundo análisis sobre el estado de salud de la madre, habría demosque en realidad, en ningún momento correría peligro su vida, de manera que no era nece practicar ese aborto. La criatura habría nacido a los veinte días sin ningún tipo de riesgo p

vida o salud de su madre. Los dictámenes de los médicos efectuados con posteriordemuestran que el médico practicante del aborto, actuó equivocado, pues no era suficiente


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una sola ecografía. En el caso debieron practicarse otras ecografías, y además distintos anáSuponiendo que el médico realmente haya estado convencido de la necesidad de hacer el aby de que su intención en todo momento haya sido salvar a la madre que él creía en peligrosoluciones de este caso serán diferentes según la interpretación que se haga del elemsubjetivo de esta causa de justificación. Problema aparte será determinar la solución, segúnuna de las teorías del error.4.1. Soluciones del caso interpretando el art. 86 inc. 1º como una causa de justificación iguadel art. 34 inc. 3º, en lo que respecta al aspecto subjetivo:En un primer lugar deberíamos considerar cuál sería la solución para una posición que cons

que esta es una causa de justificación igual a las demás vale decir, una posición que diga quel caso se exige un tipo objetivo permisivo coincidente en todo con el tipo subjetivo permide manera que no exista ese "plus" o excedente subjetivo que aquí se sostiene. Esta posexigiría que se den todos los elementos objetivos de la permisión (incluído en este aspect peligro para la salud o vida de la madre, que aquí no existe) y en el plano de lo subjetivo (de permisivo) exigiría solamente que el sujeto haya reconocido una situación de necesidadconclusión: el médico no estará justificado.4.1.a. Una teoría del injusto puramente objetiva (teoría monista objetiva) tendrá que negarcategóricamente que en este caso se pueda considerar esa conducta como justificada. Comoteoría parte de la idea de la composición del injusto por elementos objetivos solamente, lo que analizan en el caso es la presencia de los elementos objetivos de justificación. Como aqrequiere el peligro de la vida o salud de la madre como un elemento objetivo, y ese peligrexiste, la consecuencia obligada será que el médico no está justificado, por más buenas quesus intenciones. La conducta es antijurídica.

En definitiva, vale aclararlo, en este caso y para esta posición no se va a penar por ddoloso: llegado el momento de analizar la culpabilidad, dirán que como el dolo (dolus malula culpabilidad) abarca no solamente el conocimiento de los hechos, sino tambiénconocimiento de que su conducta es antijurídica (conocimiento del derecho) en el caso, pconocer el médico la antijuricidad de su acto, la consecuencia será la exclusión del dolo. Au por tratarse de un error vencible, su conducta será punible como culposa o imprudente, si e

existe el tipo imprudente (En nuestro C.P. no existe).


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Hay que remarcar que la importancia de tratar a esta conducta como justificada o no, no que ver solamente con la pena que le corresponde al autor principal, sino que, comseñalábamos anteriormente existen diferencias prácticas importantes: la responsabilidad d partícipes, la responsabilidad civil, la posibilidad de aceptar contra esta conducta una legdefensa, la posible imposición de medidas de seguridad, etc.. De manera que aunque no se aque exista prevista en el Código Penal para el caso una pena para la forma puramente culpo – sosteniendo como lo hace la mayoría, que el art. 87 no se considere como un puro "abculposo"-, las consecuencias prácticas de una u otra interpretación con respecto al elemsubjetivo, todavía serán relevantes.

4.1.b.Posición dualista del injusto: Siguiendo la posición que interpreta el art. 86 inc. 1º comun caso de justificación como cualquier otro- en el que no se exige elemento subjetivo "espeo "plus"- veamos ahora como debería resolver este caso del ejemplo una teoría dualistainjusto, esto es, una posición que exija elementos objetivos y subjetivos en el injusto. Existrespecto, diversas posibilidades, según sea la teoría que se adopte en materia de error.4.1.b.1Teoría de la culpabilidad: al abandonar el concepto de dolus malus y diferenciars

claramente el dolo de la conciencia de la antijuricidad, cobra fuerza la diferenciación enterror de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asenen la culpabilidad. El dolo ya ha podido ser constatado o excluido en el tipo subjetivo y deser, por lo tanto, un problema de culpabilidad. La teoría de la culpabilidad se asienta sobr base, y entiende que un error de prohibición puede llevar únicamente a eximir de responsabi penal (error invencible) o a un delito doloso atenuado (error vencible), pero nunca a un dimprudente. Son problemáticos en esta teoría los casos de error sobre las causas de justificaaquí se produce una división entre sus seguidores.

Teoría de la culpabilidad estr icta : Partiendo de la base de diferenciar el error de tipo del error prohibición, en el ámbito del error de prohibición indirecto (causas de justificación), brinmismo tratamiento al error sobre la existencia, sobre los límites y sobre los presupuestos fácde las causas de justificación. Para todos ellos se prevé la misma consecuencia jurídica. Esupuesto de error invencible no hay culpabilidad y por lo tanto no se aplica pena alguna.

caso del error vencible ( como el caso del ejemplo),se sanciona por delito doloso atenuado. La


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diferencia entre esta teoría y la que se enuncia a continuación, se centra en la solución dcasos de error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación.

Teoría de la culpabil idad limi tada: esta teoría realiza una distinción que no acepta la teorestricta de la culpabilidad. Coincide con esta teoría en el tratamiento de dos supuestos de err prohibición indirecto: el error sobre la existencia y el error sobre los límites de la caus justificación. Pero tratándose de un error sobre los presupuestos objetivos o fácticos (existelo trata como un error de tipo. De manera que esta teoría diría que en el caso del ejemplo dasolución seríatratarlo como un caso de error de tipo (aunque no lo fuera estrictamente) y consecuencia,aplicarle la pena del delito en su forma culposa , pues se trata de un error

vencible. Se considera que se lo debe tratar como un error de tipo- aunque esta posición adque técnicamente no sea un error de esta clase- porque el sujeto se comporta en todo mom"conforme a derecho".

4.1.b.2. Teoría de los elementos negativos del tipo: Esta teoría sostiene que los presupuestosfácticos de las causas de justificación forman parte del tipo del injusto, el llamado tipo negaEn consecuencia, el error sobre estos elementos nunca sería error de prohibición, sino erro

tipo. En el caso del ejemplo, la solución según esta teoría sería:se pena por el delito en suforma culposa.

4.1.c. Una teoría del injusto puramente subjetiva (teoría monista subjetiva): Esta posiciónsolamente analiza en el injusto los elementos subjetivos, prescindiendo totalmente deelementos objetivos. De manera que en el caso que nos ocupa debería decir, que si bien no a penar por el delito en su forma dolosa, subsiste de parte del autor una imprudencia en el "de exámen" del tipo permisivo. Un autor como D. Zielinski llegaría a la conclusión de"También la descuidada suposición errónea de una causa de justificación excluiría el ilíc pero como agrega Sancinetti22: esta consecuencia vale, naturalmente, para neutralizar lo ilícito la realización dolosa del tipo, pero no para justificar completamente la conducta, es dechaber sido descuidado: Objetivamente, no puede haber ninguna duda de que una tal exigencexamen es adecuada a la trascendencia jurídica de la exclusión del ilícito. Y tampoco deber

dudoso que una total exclusión del ilícito entre en consideración sólo cuando el auto22 Marcelo Sancinetti. Teoría del delito y disvalor de acción. Pág. 587 y sgtes. Ed. Hammurabi.


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cumplido con este `deber de exámen´". A una solución similar llegaría Sancinetti, quien lde analizar el tema desde un punto de vista dogmático y desde una perspectiva político crimaboga en favor de una "imprudencia de justificación abierta".

Vale decir que aún para los sostenedores de un concepto monista subjetivo del ilícito, el del ejemplo que analizamos debería ser penado, aunque sea a título de culpa. Esto, recordesiempre que se interprete que el art. 86 inc. 1º del C.P. es un tipo de justificación que exige misma medida elementos objetivos y subjetivos.

Veremos a continuación que la solución cambiaría radicalmente si se toma como punt partida el análisis que aquí se propone del art. 86 en su primer inciso, entendiéndoselo com

caso especial de tipo permisivo: un "tipo permisivo de intención interna trascendente"

4.2. Solución para el caso según una interpretación del art. 86 inc 1º que lo considere una

causa de justificación "especial": Causa de justificación de resultado justificado recortado .Las consecuencias serán totalmente diferentes si se parte de la idea de admitir que se tra

este supuesto de una causa de justificación especial que requiere un elemento subjetivo "exigente" y por otro lado, no se exige tanto en el aspecto objetivo de la justificación. Como

caso que analizamos, nos encontramos con un médico que cree reconocer la situaciónnecesidad -matar al feto- y además tiene la intención de salvar la vida de la madre -vale deccumple también con ese elemento especial de carácter subjetivo- tendremos que concluir enel médico estaría plenamente justificado al actuar motivado por la salvación, y esto auobjetivamente sepamos y tengamos la certeza de que la madre en ningún momento estuv peligro.Consecuencias: En primer lugar, la gran consecuencia práctica que surge como diferencia respecto a todas las demás soluciones que hemos visto previamente, tiene que ver con que seste punto de vista al estar el médico plenamente justificado, no va a ser penado a título doni tampoco a título de imprudencia , y esto deberá ser así a pesar de que haya habido ciertimprudencia o negligencia de su parte al realizar el diagnóstico y no percatarse de la inexistde peligro en la vida de la madre. Hemos visto que siguiendo la otra interpretación del art. 81º: es una causa de justificación que no se diferencia con respecto al art. 34 inc. 3º en su as

subjetivo; la solución era la pena por lo menos a título de delito imprudente. Y a esta conclllegaba incluso la posición más extrema en favor del elemento subjetivo: teoría monista sub


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Pero además, existirán otras diferencias prácticas:con respecto a la posibilidad de actuar enlegítima defensa de un tercero por parte de otra persona en contra del médico . El ejemplosería otra vez del padre de la criatura por nacer que también está convencido de que no e peligro en la vida o salud de la madre. En ese convencimiento reacciona contra el médico practica el aborto y lo lesiona de gravedad. Si decimos que el médico estaba justificado desinicio por el solo hecho de suponer que existía peligro en la vida de la madre y actuarintención especial de salvar, su conducta estará justificada plenamente, aunque no eobjetivamente peligro en la salud de la madre, y por lo tanto esa acción no puede nuncconsiderada agresión ilegítima. Consecuencia: la conducta del padre que reaccionó cont

médico lesionándolo de gravedad no puede ser considerada en legítima defensa, pues faltrequisito esencial para que ésta se configure.

La otra interpretación del art 86 inc. 1º nos llevaría a decir que, como falta la gravedad evida de la madre, el médico no está justificado, aunque lo crea, y por lo tanto su conducta pser considerada una agresión ilegítima contra el feto, lo que habilitaría al padre de la criaturaactuar en legítima defensa de terceros contra el médico.Sería abundante analizar aquí, que también existirán consecuencias prácticas diferentes -s

se tome una u otra interpretación del 86 inc. 1º- en cuanto a la posibilidad de aplicar medidseguridad al autor principal del hecho (si se trata a de un médico que en el momento del hechaya podido comprender la criminalidad de su acto por ezquizofrenia por ej.), pues es nece para imponer medidas de seguridad, la existencia de un injusto penal. Todas estas consecue prácticas constituyen motivo suficiente para considerar que esta diferencia en la interpretdel aspecto subjetivo del art. 86 inc. 1º es más que importante.

También a los efectos de la responsabilidad civil podría haber diferencias. Lo mismo respecto a la responsabilidad administrativa del médico (por ej. por tratarse de un médico dhospital público).

VI. Repercusión de esta interpretación en distintos ámbitos de la teoría del delito.

Corresponde por último, hacer referencia a algunos aspectos vinculados con el elemsubjetivo de este tipo permisivo que consideramos "especial".

El caso de la representación incierta de la situación de justif icación según esta interpretación .


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Admitido que se trata de un caso especial de justificación que requiere un elemento subjespecial "...con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre...", corresponanalizar ahora qué pasaría en el caso de que esa finalidad de evitar un peligro en la vida o saludde la madre no exista con seguridad en la mente del autor.

Este elemento subjetivo del tipo permisivo de resultado justificado recortado parece exigvalor de intención del resultado justificado faltante, que nos viene marcado por el uso dexpresión “con el fin de”. Entonces no se puede admitir la suficiencia del "dolo eventual" de

salvación.

Así, cuando en la coacción se exige que el autor haya tenido "el propósito de obligar a o

hacer algo contra su voluntad", parece necesario un "dolo directo" de que la víctima, o un te"hagan algo contra su voluntad"; de la misma manera en el tipo permisivo especial panecesario un dolo directo de que se actúepara salvar. Entonces, si el médico actúa con unarepresentación insegura sobre la existencia del peligro en la vida o salud de la madre, no e justificado.

Supuesto de un salvamento casual .

Como una variante del caso anterior, encontramos los casos en que el médico se representeinseguridad el peligro en la vida o salud de la madre y, aún así practique el aborto, aunqurealidad ese peligro sí existía. Es decir, el médico tuvo un "dolo eventual" con respectoexistencia de la necesidad de practicar el aborto, lo practica y el resultado es "bueno", pues la vida de la madre que en realidad sí estaba en peligro.

Según la interpretación que se propone en este trabajo, este caso no tendría que e justificado, pues como se señaló en el apartado anterior, lo que se necesita es la seguridacabeza del autor de que exista la necesidad de practicar el aborto por estar en peligro la vidamadre, y esto independientemente de que ese peligro haya o no existido en el mundo exterio"valor de salvación" que resulta ex-post no puede hacernos olvidar que el art. 86 inc. 1° exige una especial voluntad de salvación que solo se satisface con un "dolo directo de salvacla intención de practicar el aborto con el fin exclusivo de salvar la vida o salud de la madre.

El caso de la representación de un salvamento irreal o supersticioso.


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Por último, sería muy difícil aceptar la existencia de un caso en que el sujeto activorepresente de manera irreal o supersticiosa el salvamento, pues hay un requisito de carobjetivo que admite solamente la intervención de unmédico diplomado como sujeto practicantedel aborto.

VII. Conclusiones:

a) Se ha discutido en la Doctrina Penal de nuestro país si el art. 86 inc. 1º del C.P. debeconsiderado una causa de justificación o de exculpación. La mayoría de la doctrina ha concen que se trata de una causa de justificación, pero sin manifestar argumentos que fundame

esta posición. b) El art. 86 inc. 1º del Código Penal Argentino es una causa de justificación que encuentfundamento en el principio general de "ponderación de intereses", y en virtud del cual se omayor interés a la vida de la madre que a la del feto. Esto se puede extraer de la comparaciólos marcos penales de los arts. 79, 90, 91 y 85 del C. P..c) Tiene gran importancia práctica el resolver este problema. Las consecuencias prácticas deu otra forma de tratarlo derivan en : una distinta solución para la situación de los partícipe

intervengan en el hecho; la posibilidad de admitir una legítima defensa contra la acciónmédico que va a practicar el aborto; la responsabilidad civil; la posibilidad de imponerse mede seguridad a un médico que padezca de alguna enfermedad mental y practique un abortestas condiciones.d) El caso del art. 86 inc. 1º es un tipo permisivo que se diferencia de todos los demás. Tcaracterísticas propias. Fundamentalmente se diferencia del caso de estado de necesidacuanto a sus elementos objetivos y subjetivos.e) En cuanto a los elementos objetivos: este art. exige que el aborto lo practique un médiplomado; es necesario el consentimiento de la madre; no es necesario que el médicoextraño al mal existente; no se exige la "inminencia" del mal. Por último y también dentrámbito del elemento objetivo, hay que decir que como consecuencia de interpretar el art. 861º como un caso de tipo permisivo de resultado justificado recortado, también surge diferencia en lo que se refiere a la objetiva existencia del estado de gravedad en la vida o

de la madre, pues aquí ese requisito no sería necesario- elemento que sí sería necesario eestado de necesidad justificante-.


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f) En el elemento subjetivo: es necesario para que se configure el tipo permisivo del abterapéutico que el médico haya tenido la finalidad exclusiva de salvar la vida o salud de la m- y esto, aunque no se de efectivamente en la realidad un salvamento, tal como se señaló punto anterior-.g) De la misma manera que existen tipos prohibitivos de resultado recortado, pueden existir permisivos de resultado justificado recortado, el art. 86 inc. 1º es uno de estos casos.h) El estado de necesidad justificante previsto en el art. 34 inc. 3º y el aborto terapéutico preen el art. 86 inc. 1º C.P. son causas de justificación que exigen elementos objetivos y subjediferentes, y en caso de que no se dé uno de ellos, puede existir el otro, y viceversa.

i) Como consecuencia de las conclusiones de los puntos "f" y "g", existen consecuen prácticas muy relevantes y que traen soluciones diferentes para los casos de suposición erde las circunstancias de los elementos objetivos (recortados) en esta causa de justifica Ninguna de las teorías del error en Derecho Penal podría excluir la antijuricidad en el caso error vencible sobre la existencia de un peligro para la salud o la vida de la madre. Sólexcluiría la antijuricidad - y el médico estaría justificado- en estos casos si se interpreta el ainc. 1º como aquí se propone.

j) No sólo resultan consecuencias distintas para los casos señalados precedentemente, también surgen consecuencias muy diferentes al momento de analizar las conductas d partícipes; la responsabilidad civil y administrativa; y también para admitir una legítima decontra el médico que va a practicar un aborto creyendo que salva la vida de la madre.k) Este elemento subjetivo especial, como tal, no admite una representación insegura en cadel autor acerca de la existencia del peligro en la vida o salud de la madre, sino que exigcerteza absoluta de su parte de estar salvando. Es decir el "dolo eventual de salvación" nadmisible en este supuesto. Ni siquiera en los casos en que ese peligro en la vida o salud madre haya existido realmente (salvamento casual).l) Los casos de salvamento irreal o supersticioso son difíciles de imaginar, pues solamente pser sujeto activo de este tipo permisivo un médico diplomado.

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