Masterclass Zorgplicht - Nederlands Compliance …...2017/11/07 · rentetarieven. De gelden die in...

NCI MasterclassZorgplicht7 november 2017

Masterclass Zorgplicht

Actualiteiten


KiFID

2


Boetebrekening

De Bank heeft de boete berekend over het bedrag van de geldlening verminderd met hetboetevrij af te lossen bedrag van de geldlening in het desbetreffende kalenderjaar.De Bank hanteert de netto contante waarde methode. Het bedrag van de boeterenteis als volgt door de Bank berekend (in EUR):

het bedrag van de geldlening: 814.000

10% boetevrije aflossing per jaar. 81.400 -/-

De boete wordt berekend over: 732.600.

Vervolgens wordt het bedrag berekend dat over EUR 732.600 tot het einde van derentevastperiode aan rente zou moeten worden betaald door Consument.Dit bedrag wordt berekend aan de hand van de rente die Consument op dat momentbetaalt, ofwel 5,5%.

Bron: GFD 2 november 2017 nr. 737

3


Boeteberekening

Hierop wordt in mindering gebracht een bedrag aan te betalen rente dat berekend wordtmet een vergelijkingsrente van 2,05% over EUR 732.600.

Deze vergelijkingsrente is gelijk aan het rentepercentage dat de Bank op dat moment inrekening bracht voor vergelijkbare geldleningen bij een vergelijkbare rentevastperiode.Bij die vergelijking wordt voor de Consument de meest gunstige rente bepaald.

Het verschil tussen het rentepercentage dat aan Consument in rekening wordt gebrachtvoor de geldlening en de rente die de Bank voor de resterende looptijd voor dergelijkegeldleningen zou kunnen ontvangen is dus 3,45%. De Bank heeft de boeterentevastgesteld op een bedrag van EUR 53.518,79.

4


Boeteberekening

De Commissie stelt vast dat de Bank in 2008 met Consument een rentetarief van 5,5% isovereengekomen met een rentevastperiode van 10 jaar. De einddatum van de rentevastperiode is 1januari 2019. Consument heeft begin oktober 2016 verzocht om een voorstel van de Bankvoor het openbreken van de rentevastperiode en een nieuwe rentevastperiode van 20jaar overeen te komen.

De Bank heeft in 2008 een bedrag gelijk aan de door Consument geleende som tegen eenrentevergoeding voor een rentevastperiode van 10 jaar aangetrokken op de markt. Bij het aangaan vaneen nieuwe rentevastperiode van 20 jaar trekt de Bank opnieuw een bedrag, gelijk aan het resterendebedrag van de geldlening van Consument, voor 20 jaar aan, tegen de in de markt dan geldenderentetarieven.

De gelden die in 2008 door de Bank zijn aangetrokken voor de duur van 10 jaar kan zij niet meer tegenhet destijds met Consument afgesproken tarief uitlenen. Dit nadeel voor de Bank wordt beperkt doorde mogelijkheid het desbetreffende bedrag opnieuw uit te lenen voor een periode, gelijk aan deresterende rentevastperiode van de geldlening van Consument, tegen de geldende rente.Het verschilbrengt de Bank bij Consument in rekening. Bovengenoemde methodiek is een theoretischebenadering van de wijze waarop een bank in haar funding voorziet; algemeen wordt echteraangenomen dat deze methodiek praktisch gesproken de enige methodiek is die tot een realistischewijze van berekening leidt.

5


Boeteberekening

De vraag waar de Commissie zich voor gesteld ziet is of de Bank in strijd handelt met deMCD doordat zij niet het daadwerkelijk financiële nadeel bij Consument heeftaangegeven. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft Consument aangevoerd dat hij debrutomarge van de Bank heeft berekend door vergelijkend onderzoek te doen naar deswap-rates die in de markt golden ten tijde van het verstrekken van de lening in 2008,en die welke golden ten tijde van het verzoek van Consument in 2016.

Op grond van die berekening constateert Consument dat de winstmarge van de Bank,zijnde het verschil tussen de fundingkosten en het aan Consument in rekening gebrachterentetarief, aanzienlijk is gestegen. De Bank heeft gesteld dat de winstmargeafhankelijk is van vele factoren, zeker voor een financieel dienstverlener zoals deNationale Nederlanden N.V. waarbij een bankbedrijf en een verzekeringsbedrijf in eengroep bij elkaar zijn gebracht.

6


Boeteberekening

De Bank heeft ontkend dat er verhoogde winstmarges zijn toegepast en heeft hiertoeaangevoerd dat de fundingkosten van de Bank zijn gebaseerd op meer dan de swaprentealleen, namelijk ook op de kosten van spaargelden, deposito’s, obligatieleningen enandere bronnen.

Het uitsluitend vergelijken van swap-rates is onvoldoende om te stellen datde brutomarge van de Bank is verhoogd zonder goede gronden.

De Bank heeft tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat zij deberekening van de boeterente bij onderhavig product zorgvuldig heeft getoetst aan deLeidraad: ‘Vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek’ van de AutoriteitFinanciële Markten (hierna: de Leidraad) welke is gebaseerd op de MCD, en stelt dat deberekening geheel aan de normen van deze Leidraad voldoet.

7


Boeteberekening

De Commissie oordeelt als volgt. De MCD is op 14 juli 2016 in de Nederlandse weten regelgevinggeïmplementeerd, namelijk in het BW en in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen(hierna: BGfo). In artikel 25 lid 3 van de MCD is bepaald dat lidstaten kunnen voorschrijven dat dekredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoedingvoor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn, met dien verstandedat de vergoeding het door de kredietgever geleden financiële nadeel niet overschrijdt.

De Nederlandse wetgever heeft deze bepaling geïmplementeerd in het BW en het BGfo.In artikel 7:127 lid 3 BW is bepaald dat de vergoeding voor vervroegde aflossing eerlijk en objectiefdient te zijn en niet hoger mag zijn dan het financiële nadeel dat de kredietgever zal lijden.De wijzigingen in het BW hebben eerbiedigende werking voor overeenkomsten gesloten voor 14 juli2016. Artikel 7:127 lid 3 BW is daarmee niet van toepassing op overeenkomsten die zijngesloten voor 14 juli 2016. Consument heeft in deze kwestie verzocht om het vervroegdopenbreken van het rentecontract en daarbij vindt slechts een fictieve aflossing op de geldleningplaats. In dit geval is de nieuwe regelgeving dan ook niet van toepassing (Zie ook GC 2017-358).Dit houdt in dat de Bank naar eigen inzicht voorwaarden mag stellen, voor zover dezede grenzen van redelijkheid en billijkheid niet te buiten gaan.

8


Boeteberekening

De Commissie oordeelt dat het wijzigen van het overeengekomen rentetarief, tijdens derentevastperiode op verzoek van de geldlener, voor wat betreft de boeteberekening wordt gezien alsaflossing van het desbetreffende bedrag en het verstrekken van een nieuwe geldleningmet een ander rentetarief en/of een andere rentevastperiode. De Commissie zal daarom metinachtneming van de nieuwe regelgeving beoordelen of de boeterenteberekening van de Bank degrenzen van redelijkheid en billijkheid niet te buiten gaat.

De Consument heeft op basis van zijn berekeningen en inschattingen aangevoerd dat de brutomargevan de Bank is verhoogd hetgeen ertoe leidt dat dit verschil op de door de Bank berekende boeterentein mindering moet worden gebracht. Consument heeft zijn stelling dat de Bank de brutowinstmargeaanzienlijk heeft verhoogd onvoldoende aangetoond. Het is de Commissie niet gebleken dat dewinstmarge van de Bank zou zijn gestegen. De Consument baseert zijn berekening van de brutomargealleen op de vergelijking van renteswap-rates. Het is volgens de Commissie niet aannemelijkdat (uitsluitend) de renteswap-rates bepalend zijn voor het vaststellen van defundingkosten van de Bank.

9


Rente

10


Rentetarief

Op 8 oktober 2007 heeft Consument tezamen met zijn echtgenote via bemiddeling van een tussenpersoon een kredietafgesloten bij Kredietverstrekker met een kredietlimiet van € 70.000, (hierna: “Krediet A”).

Op 28 augustus 2009 hebben Consument en zijn echtgenote Krediet A via bemiddeling van dezelfde tussenpersoonovergesloten bij Kredietverstrekker. De kredietsom werd daarbij verhoogd naar € 87.300 ( hierna: “Krediet B”). KredietB is aangewend voor de aflossing van het uitstaande Krediet A van € 67.896 en een krediet elders van € 4.247.

Het resterende bedrag van € 3.850 is aan Consument uitbetaald.

De effectieve rente over Krediet B op jaarbasis bedroeg initieel 8,9%. Het betrof een variabele rente. Op 16 september2009 is een bedrag van € 69.960,- overgeboekt ten laste van Krediet B naar Krediet A. Hierdoor is Krediet A ingelost.

In december 2011 heeft Consument Kredietverstrekker verzocht de achterstandsmelding te verwijderen uit het BKR.In juni 2012 heeft Consument Kredietverstrekker nogmaals verzocht de codering te herstellen. Hierop heeftKredietverstrekker negatief gereageerd. Kredietverstrekker heeft Consument beide keren naar het BKR verwezen. Navijf jaar, in juli 2015 is de achterstandscodering in het BKR opgeheven. In juli 2015 bedroeg de rente over kredietB 10,6%.

Bron: GFD 18 oktober 2017 nr. 687

11


Rentetarief

Na de mondelinge behandeling is Kredietverstrekker in de gelegenheid gesteld het renteverschil van 5,9%te verklaren tussen de rente die Kredietverstrekker in juli 2015 aan Consument in rekening bracht en derente die haar zusteronderneming vanaf juli 2015 voor Krediet C aan hem rekening bracht, respectievelijk10,6% versus 4,7%.

De Commissie stelt vast dat het de Kredietverstrekker in beginsel was toegestaan omConsument op basis van risk based pricing een bepaald rentetarief in rekening te brengen.Vergelijk CvB 2017/008. Echter, een renteverschil van 5,9% voor een zelfde consument bij een anderconsumptief krediet laat zich moeilijk verklaren. Van een kredietverstrekker kan in beginsel niet verlangdworden een gespecifieerd inzicht te geven in alle elementen die door hem van belang worden geachtvoor de vaststelling van een rentetarief en de waardering daarvan.

Een verschil van evenwel bijna 6%, (een meer dan 100% hoger tarief) binnen eenzelfde concern voor dezelfdeconsument alleen op basis van een ander consumptief krediet komt de Commissie niet redelijk voor,ook al was er gelet op de bedragen van de kredieten en de condities daarvan mogelijk sprake van een lagerrisico voor Kredietverstrekker. De Commissie is van oordeel dat de Kredietverstrekker geen afdoendeverklaring voor dat verschil heeft gegeven. De mededeling van de Kredietverstrekker dat hij geenonderscheid maakt tussen bestaande en nieuwe klanten voor wat betreft de rentetarieven, doet hier niet aanaf.

12


Rentetarief

Kredietverstrekker erkent dat de achterstandsmelding louter op Krediet A zag en dat partijen wat betreft de achterstandop Krediet B een akte van cessie zijn overeengekomen.

Vervolgens heeft Kredietverstrekker, ‘geheel coulance halve om erger te voorkomen’ een onderlingeverrekening tussen beide kredieten uitgevoerd. Enerzijds stelt Kredietverstrekker zich op het standpunt dathaar zusteronderneming een op zichzelf staande organisatie is met haar eigen rentes en risicocategorieën.Anderzijds bestaat kennelijk toch zo’n nauwe verbondenheid tussen beide ondernemingen dat het uitvoeren van deze(interne) verrekening tot de mogelijkheden behoort. Gelet op de miscommunicatie rond de ontstane achterstand en hetadministratieve woud waarin Consument belandde als gevolg van de stornering van de laatste betalingstermijn (waarbijdubbele incasso’s werden uitgevoerd, die vervolgens weer gestorneerd werden, door de tussenkomst van eenincassobureau, dat niet op de hoogte leek van onderlinge betaalafspraken), begrijpt de Commissie niet waaromKredietverstrekker deze verrekening niet eerder heeft uitgevoerd.

Deze nauwe verbondenheid ziet de Commissie nog eens bevestigd door het argument van Kredietverstrekker datConsument in juli 2015 inmiddels al zes jaar ‘bekend’ was binnen de groep van Kredietverstrekker en dit alles eenpositief effect heeft op de beoordeling van het kredietrisico. Kennelijk was de hele geschiedenis van de achterstandenniet van (groot) belang voor de groep waartoe Kredietverstrekker behoort. Dit klemt temeer nu Consument tevergeefsmeerdere keren om oversluiting binnen het concern heeft verzocht. De Commissie begrijpt dan ook datConsument zich in een zogenoemde “locked-up” situatie bevond en dat hij het krediet hierdoor nietheeft kunnen oversluiten.

13


Rentetarief

Schade Kredietverstrekker heeft het rentetarief over Krediet B gewijzigd (verhoogd),terwijl Consument het krediet vanaf januari 2011 (al dan niet intern binnen het concern vanKredietverstrekker) tegen een lager rentetarief had kunnen oversluiten (als de verrekening hadplaatsgevonden en de BKR-melding ongedaan was gemaakt). Consument heeft dus over detussengelegen periode te veel rente aan Kredietverstrekker betaald.Kredietverstrekker zal die te veel betaalde rente aan Consumentmoeten terugbetalen.

Op de vraag wat te veel aan rente is betaald, is de Commissie van oordeel dat dit niet exact te bepalenis, gelet op de verschillende rentepercentages in de markt, die ook variëren naar gelang tijd, feiten enomstandigheden. De Commissie acht evenwel in dit geval voor de in het geding zijndeperiode, vanaf januari 2011 tot juli 2015 een gemiddeld rentepercentage van 6,6%redelijk. De Commissie heeft daarbij in ogenschouw genomen het door Consument in een bijlage bijhet klachtenformulier en niet door Kredietverstrekker bestreden, percentage van 6,6% van een opinternet aangeboden doorlopend krediet en de rentepercentages waartegen Consument in 2015kredieten heeft afgesloten, onder meer bij een zustermaatschappij van Kredietverstrekker,ter aflossing van Krediet B,. Kredietverstrekker zal aan Consument een bedrag gelijk aan het verschiltussen het daadwerkelijk betaalde rentepercentage en het percentage van 6,6% terug dienen te betalenover de periode januari 2011 tot juli 2015.

14


Schorsing

15


Schorsingsclausule

Op 12 november 2015 heeft Consument door tussenkomst van Van Eyk Hypotheken (verder: deTussenpersoon) bij Verzekeraar een Autoverzekering gesloten (polisnummer: [X]). In de toepasselijkeVerzekeringsvoorwaarden Aegon Autoverzekering nr. 1413 (verder: de Voorwaarden) is – voor zover relevant– het volgende bepaald: “10.1 Wat gebeurt er als u niet (op tijd) betaalt? Als u eenbetalingsachterstand krijgt van meer dan 30 dagen, dan vervalt de dekking vanaf de dag dat u de premie enkosten had moeten betalen. Een schade die ontstaat of verergert in deze periode is niet verzekerd. U heeftweer dekking één dag nadat wij uw (achterstallige) betaling hebben ontvangen en geaccepteerd.”

Op 1 december 2015 heeft Verzekeraar voor de eerste keer getracht premie te incasseren voor deAutoverzekering. De premie-incasso betrof een bedrag van € 131,62 en zag op premie voor de periode van 12november 2015 tot 11 januari 2016. De incasso van 1 december 2015 is op 10 december 2015 gestorneerd.

Op 1 januari 2016 heeft Verzekeraar wederom getracht de premie over de periode van 12 november 2015 tot11 januari 2016 te incasseren. Op 13 januari 2016 is ook die incasso gestorneerd. Op 6 januari 2016 is eringebroken in de auto van Consument waarna hij diezelfde dag een schadeclaim bij Verzekeraar heeftingediend. Consument heeft het openstaande bedrag van € 131,62 alsnog betaald. Het bedrag is op 20 januari2016 op de bankrekening van Verzekeraar bijgeschreven.

Bron: GFD 9 oktober 2017 nr. 670

16


Schorsingsclausule

Verzekeraar heeft de schade van Consument niet vergoed met als reden dat de Autoverzekering niet totstand was gekomen omdat de eerste premie niet was betaald. Het is hierover dat Consumentklaagt.

Verzekeraar stelt zich op het standpunt dat op grond van art. 7:925 lid 1 BW tussen partijen geenAutoverzekering tot stand is gekomen omdat Consument niet de (eerste) premie heeft betaald.De Commissie is echter van oordeel dat de Autoverzekering wel tussen partijen is tot stand gekomenen overweegt dienaangaande het volgende.

Art. 7:925 lid 1 BW geeft een algemene omschrijving van de verzekeringsovereenkomst maar beoogtniet een voor alle gevallen sluitende definitie te geven. Uit art. 7:925 lid 1 BW volgt niet dat eenverzekering in alle gevallen alleen tot stand komt indien (de eerste) premie is betaald.In het onderhavige geval is de Autoverzekering volgens het onder 2.2 geciteerde polisblad ingegaan op12 november 2015 zonder dat Verzekeraar daaraan het voorbehoud van eerstepremiebetaling heeft verbonden. Bij gebreke van dit voorbehoud is de onderhavigeverzekeringsovereenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand gekomen met ingangsdatum12 november 2015.

17


Schorsingsclausule

De stelling van Verzekeraar dat tussen partijen geen Autoverzekering tot stand is gekomen omdatConsument de (eerste) premie niet heeft betaald valt ook niet te baseren op art. 10.1 van deVoorwaarden voor zover deze al toepasselijk zouden zijn. Zie nader over de toepasselijkheid van deVoorwaarden r.o. 4.6.

Volgens die bepaling kan de dekking van de Autoverzekering met terugwerkende kracht wordengeschorst indien sprake is van een betalingsachterstand van meer dan 30 dagen. Volgens art. 10.1 vande Voorwaarden heeft Verzekeraar Consument voorshands dekking verleend zonder dat eerstpremie moest worden betaald zodat de verzekeringsovereenkomst zonder premiebetaling totstand is gekomen. Indien zoals Verzekeraar stelt geen Autoverzekering tussen partijen is tot standgekomen kan immers (van het schorsen) van dekking in het geheel geen sprake zijn.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het beroep van Verzekeraar op de Voorwaardenmet daarin de bepaling over de schorsing van de dekking standhoudt. Die vraag vloeit voort uit destelling van Consument dat de Voorwaarden niet van toepassing moeten wordenverklaard, althans dat de Voorwaarden niet aan hem ter hand zijn gesteld zodat zijmoeten worden vernietigd. De Commissie zal de verschillende verweren die Verzekeraar tegen diestelling van Consument heeft aangevoerd, achtereenvolgens behandelen.

18


Schorsingsclausule

Uit art. 6:232 BW volgt dat algemene voorwaarden alleen dan van toepassing zijn als partijen detoepasselijkheid van die algemene voorwaarden (al dan niet expliciet) hebben aanvaard.Consument stelt dat hij de toepasselijkheid van de Voorwaarden niet heeft aanvaard.

Aangezien Verzekeraar zich beroept op de Voorwaarden, zal hij moeten aantonen datpartijen de toepasselijkheid ervan zijn overeengekomen. Verzekeraar stelt dat Consumentvia zijn Tussenpersoon op het aanvraagformulier heeft verklaard de toepasselijkheid van deVoorwaarden te aanvaarden. Consument betwist dit. Verzekeraar heeft zijn stelling niet met (een kopievan) het originele aanvraagformulier onderbouwd zodat de Commissie aan die stelling voorbij gaat.Verzekeraar wijst ook op het polisblad waarop melding wordt gemaakt van de Voorwaarden.

De Commissie overweegt dat de enkele vermelding van algemene voorwaarden op hetpolisblad zonder meer niet inhoudt dat partijen de toepasselijkheid van dievoorwaarden zijn overeengekomen. Andere aanwijzingen daarvoor zijn niet gebleken.

Het voorgaande leidt ertoe dat niet is komen vast te staan dat de Voorwaarden op de Autoverzekeringvan toepassing zijn verklaard zodat Verzekeraar geen beroep toekomt op de bepaling betreffende deschorsing van de dekking.

19


Schorsingsclausule

De Commissie stelt vast dat de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst langs elektronische weg totstand is gekomen zodat Verzekeraar conform art. 6:233 aanhef en onder b jo. 6: 234 lid 2 BW aan zijninformatieplicht kan voldoen door Consument via elektronische weg een redelijkemogelijkheid te bieden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Gelet op het bepaaldein art. 6:234 lid 2 BW diende Verzekeraar de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst langselektronische weg op een zodanige wijze aan Consument ter beschikking te stellen, dat deze door hem kondenworden opgeslagen en toegankelijk waren ten behoeve van latere kennisneming. Hieruit volgt dat deinformatie op een duurzame drager dient te worden aangeboden, zodat de wederpartij (Consument) deinformatie kan opslaan en gewaarborgd is dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd en dat de informatiegedurende een passende termijn toegankelijk is.

Dit houdt in dat een website slechts als duurzame drager kan worden aangemerkt indien degebruiker (Verzekeraar) noch de beheerder van de website de inhoud ervan eenzijdig kanwijzigen.

De Commissie stelt vast dat Verzekeraar heeft nagelaten bewijs aan te leveren waaruit blijkt dat het pdfbestand op zijn website niet door hem kon worden gewijzigd. Ook heeft Verzekeraar nagelaten aannemelijk temaken dat de Voorwaarden gedurende een passende termijn ongewijzigd beschikbaar waren.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Verzekeraar niet heeft aangetoond dat is voldaan aande vereisten van art. 6:234 lid 2 BW.

20


Schorsingsclausule

Het bovenstaande leidt ertoe dat Verzekeraar Consument onvoldoende mogelijkheidheeft geboden om van de Voorwaarden kennis te nemen.

Het beroep van Consument op de vernietigbaarheid van de Voorwaarden op grond vanart. 6:233 sub b BW zou de Commissie hebben gehonoreerd.

Dit zou tot gevolg hebben gehad dat Verzekeraar geen beroep had kunnen doen op deonderhavige schorsingsclausule.

21


Inkomensgegevens

22


Inkomengegevens

In 2008 heeft Consument via zijn tussenpersoon een hypothecaire geldlening overgesloten bij Quion 50 B.V.De afgeloste en overgesloten lening bedroeg toen € 468.951,60. De nieuwe bij Quion 50 B.V. gesloten leningbedroeg € 540.000,-, waarvoor een rente verschuldigd was van 9,05% per jaar. 2.3 Deze geldlening is tot standgekomen na een eigen verklaring van de geldnemers van de overeenkomst (hierna “Eigen Verklaring”).Hierop heeft Consument verklaard een inkomen van € 85.000,- te genieten als zelfstandigondernemer. Zijn partner heeft aangegeven dat zij uit een vast dienstverband een inkomenverdiende van € 28.000,-.

Eind 2009 ontstonden problemen bij de betaling van de hypotheektermijnen. Partijen troffen eenbetalingsregeling en Consument tekende een volmacht tot verkoop van het onderpand. Tot verkoop van hetonderpand heeft dat niet geleid. Eind 2010 heeft Geldverstrekker de opdracht aan de makelaar ingetrokken.Vanaf januari 2012 heeft Consument de termijnbetalingen weer voldaan.

Eind 2012 ontstonden opnieuw betalingsproblemen. Consument heeft op dat moment zijn geldleningbij Geldverstrekker overgesloten, waarbij de rente werd verlaagd naar 3,34%. De rentevastperiode bedroegdrie jaar. Voor het oversluiten heeft Geldverstrekker Consument een boete in rekening gebracht. 2.6 Inaugustus 2015 heeft Geldverstrekker Consument een renteverlengingsvoorstel gedaan voor een rente van 4,2%bij een rentevastperiode van drie jaar.

Bron: GFD 22 augustus 2017 nr. 564

23


Inkomengegevens

Het hoofdverweer van Geldverstrekker komt erop neer dat zij mocht uitgaan van de Eigen Verklaringvan Consument. De Commissie volgt Geldverstrekker daarin niet. De Commissie oordeelt dat Geldverstrekker instrijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht de door Consument aangedragen financiële gegevensafdoende op juistheid en betrouwbaarheid te controleren (artikel 4:34 lid 1 Wft).Daarbij speelt een belangrijke rol datConsument een startend zelfstandig ondernemer was met een WAO-uitkering. Op Geldverstrekker rustte, zeker in dieomstandigheden, de verplichting te controleren of de inkomensverklaring niet gebaseerd was op een al terooskleurige schatting van (toekomstige) inkomsten.

Naar het oordeel van de Commissie laat het algehele gebrek op controle van de aangeleverdeinkomensgegevens geen andere conclusie toe dan dat Geldverstrekker de hypothecaire geldlening nietaan Consument mocht verstrekken. Voor dat oordeel is tevens van belang dat Geldverstrekker geen enkel inzichtheeft verstrekt in de motivering als bedoeld in artikel 6, lid 6 GHF om de onderhavige financiering te verstrekken.Zie Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 2017-444, r.ov. 4.6.

Ten overvloede merkt de Commissie op dat deze hypothecaire geldlening niet mocht worden verstrekt op basisvan zowel de hiervoor in overweging 4.6 aangehaalde NIBUD normen als de in overweging 4.7 bedoelde interneverstrekkingsnormen van Geldverstrekker. De ruimst mogelijke financiering op basis van de interneverstrekkingsnormen liet een maximale geldlening van € 477.111,11 toe op basis van de gegevens uit de EigenVerklaring. Desondanks heeft Geldverstrekker Consument een lening verstrekt van € 540.000.

24


Inkomengegevens

Hetgeen hiervoor onder 4.9 en 4.10 is overwogen, leidt tot de conclusie dat Geldverstrekker in strijd heeftgehandeld met de op haar rustende zorgplicht om te waken voor overkreditering. Daarmee heeftGeldverstrekker onrechtmatig jegens Consument gehandeld.

Het voorgaande brengt mee dat Geldverstrekker de schade die Consument door de overkreditering heeftgeleden, moet vergoeden. Uit artikel 6:98 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat voor vergoeding slechtsin aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de overkreditering, dat deze Geldverstrekker,mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van de overkreditering kanworden toegerekend.

Naar het oordeel van de Commissie is het causaal verband gegeven doordat is voldaan aan het vereiste dat deschade zou zijn uitgebleven wanneer Geldverstrekker aan haar zorgplicht had voldaan. Zie ook Hof Den Haag,11 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1895). Uit artikel 4:34 lid 1 en 2 Wft gezamenlijk, volgt datGeldverstrekker de financiering niet mag verstrekken wanneer zij in het geheel geen onderzoek doet ofConsument de lasten van de geldlening werkelijk kan dragen.

Als schade is aan te merken de rente die Consument heeft betaald over de verstrektegeldlening, voor zover deze geldlening hoger lag dan de hypothecaire geldlening die doorConsument werd overgesloten. Zie hiervoor Commissie van Beroep, nr 2017-013).

25


Inkomengegevens

De Commissie acht het opmerkelijk dat de geoffreerde rente in 2015 hoger ligt dan in 2012.

Dat enkele feit kan op zichzelf genomen geen onaanvaardbaarheidsoordeel over de hoogte van de rentedragen. Bij een dergelijk oordeel dient gekeken te worden naar alle relevante omstandigheden van hetgeval. In dit geval is een geldlening verstrekt met een uitzonderlijk hoog risico op de niet-terugbetalingervan, zoals blijkt uit het hiervoor in overweging 4.8 tot en met 4.11 overwogen werd. Een dergelijkextra risico wordt tot uitdrukking gebracht in het rentetarief dat wordt geoffreerd. De Commissiemerkt op dat deze met name door Quion 50 B.V. in het leven geroepen extra risicovollesituatie voor Consument nadelige gevolgen heeft. Consument heeft immersonweersproken gesteld dat hij niet naar een andere geldverstrekker kan overstappen.

Daarmee is hij afhankelijk van de rentetarieven die door Quion 50 B.V. worden geboden. Deze tarievenlagen in het renteverlengingsvoorstel 1,2 procentpunt – en daarmee 40% - hoger dan in demarkt destijds gebruikelijk was.

Gelet op deze omstandigheden is naar het oordeel van de Commissie sprake van een rente die oponredelijke wijze afwijkt van de rente voor vergelijkbare kredieten in de markt.

26


Professioneel

27


Professionele belegger

Consument heeft in oktober 2009 vanuit zijn Beheer B.V. een investering gedaan van USD 200.000 ineen mezzanine lening voor Vlootfonds Hanzevast 3 - ms Hanze Goslar (hierna: het Vlootfonds).

Het prospectus van het Vlootfonds van september 2009 vermeldt op pagina 16 over de risicofactoren:Bij tegenvallende resultaten moet eerst aan de lopende verplichtingen worden voldaan voordat deuitkeringen aan de Participanten kunnen plaatsvinden. De lopende verplichtingen bestaan ondermeer uit de rente en aflossingen op de hypothecaire geldlening en de mezzanine financiering,alsmede de fee’s verbonden aan het technische commerciële management. (…) Voor beleggersbestaat het risico van faillissement en/of surséance van betaling van de Beheerder en/of HanzevastShipping. Daarnaast bestaat het risico dat is verbonden aan een mogelijke concentratie vanbeleggingen wanneer u uw beleggingen onvoldoende spreidt.

Hanzevast heeft zich op het standpunt gesteld dat Consument te gelden heeft als eenprofessionele belegger in de zin van de Wft. De Commissie stelt vast dat Consument ten tijdevan zijn investering in de mezzaninelening voldeed aan het in artikel 3 sub 2 van het BesluitDefinitiebepalingen Wft bepaalde. Zijn inleg oversteeg immers de in voorbedoeld artikel opgenomeninvesteringsgrens van EUR 50.000 in ruime mate. Consument had op grond hiervan inderdaadals professionele belegger te gelden in de zin van deWft.

Bron: GFD 10 juli 2017 nr. 441

28



Consument heeft daar echter tegen ingebracht dat Hanzevast hem niet als professionele belegger heeftgekwalificeerd, althans hem daar niet van op de hoogte heeft gesteld, en hij daarom niet als zodanig kanworden aangemerkt. De Commissie deelt deze opvatting van Consument. Op Hanzevast rustte op grond van deWft namelijk de plicht Consument te kwalificeren (artikel 4:18 sub a) en hem daarvan in kennis te stellen alsook wat daarvan de gevolgen zijn voor het beschermingsniveau dat hij zou genieten. Dat heeft zijnagelaten. Dit leidt ertoe dat Consument als niet-professionele belegger in de zin van de Wftheeft te gelden en dientengevolge het zwaarst mogelijke beschermingsniveau uit die wet ophem van toepassing is.

Ten aanzien van die bescherming is de algemene zorgvuldigheidsnorm uit afdeling 4.2.3 Wft van belang.Met name artikel 4:19 lid 2, dat voorschrijft dat door een financiële onderneming verstrekte of beschikbaargestelde informatie ter zake van een financieel product correct, duidelijk en niet misleidend dient te zijn. Inartikel 4:20 lid 1 Wft is verder bepaald dat de informatie voorafgaand aan de totstandkoming van eenovereenkomst dient te worden verstrekt die redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van hetproduct. In het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo) is dit nader uitgewerkt,met name in artikel 58a en verder. Aldus gaat het om informatie die de niet-professionele beleggerredelijkerwijs in staat stelt om de aard en de risico‘s van de aangeboden financiële instrumenten te begrijpenwaardoor hij met kennis van zaken beleggingsbeslissingen kan nemen. Die informatie dientook op de veronderstelde deskundigheid en ervaring van de (gemiddelde) belegger zijntoegespitst.

29



Hanzevast, als bij uitstek deskundige partij op dit gebied, dient de schade welke Consument als gevolgvan voornoemd tekortschieten heeft geleden, in beginsel te vergoeden. Die schade is door Consumentprimair becijferd als zijn inleg vermeerderd met een rentevergoeding van 1% op jaarbasis hetwelkresulteert in een bedrag van EUR 187.950. Dit bedrag is als zodanig niet door Hanzevast weersproken.

De Commissie ziet aanleiding een deel van de schade voor rekening van Consument te laten. Hetrisico verbonden aan de certificaten had hij namelijk niet enkel uit de (onvolledige)informatie over de achterstelling kunnen duiden, maar deels ook op kunnen maken uitde hoogte van de rentevergoeding, die met 12% op jaarbasis aanzienlijk was invergelijking met de rente welke op bedrijfsobligaties met gelijke looptijd als deonderhavigemezanninelening gegeven wordt.

Voorts kan de Commissie niet om de achtergrond van Consument, een ondernemer, heen. Hij wastot op zekere hoogte vertrouwd met de financieringspraktijk en van hem mocht dan ook wordenverwacht dat hij bij een kennelijk voor hem afwijkende financiering meer navraag zou hebben gedaaninzake de exacte voorwaarden ervan. Gelet op alle omstandigheden van het geval acht de Commissiehet redelijk dat van de schade 50% voor rekening van Consument blijft.

30


Boeteregels

Consument heeft in 2005 een overeenkomst van hypothecaire lening afgesloten met de bank, diedestijds als statutaire naam Seyst Hypotheken B.V. had. De hypothecaire lening bestaat uit tweeleningdelen, beide met een looptijd van dertig jaar en een rentevastperiode van vijftienjaar.

Van toepassing op de hypothecaire lening zijn de Leningsvoorwaarden voor een Seyst (Budget)Hypotheek (hierna: de leningsvoorwaarden). Daarin staat onder meer:

“(...) 6.3.6 Jaarlijkse vrijstelling

U kunt altijd per kalenderjaar extra aflossen tot een bedrag gelijk aan 15% van het oorspronkelijkeleningsbedrag zonder dat u hierover een vergoeding hoeft te betalen. Onder het oorspronkelijkeleningsbedrag verstaan we het in de offerte genoemde bedrag van het desbetreffende leningdeel.Heeft u een Seyst Budget Hypotheek, dan kunt u jaarlijks extra aflossen tot een bedrag gelijk aan10% van het oorspronkelijke leningsbedrag, zonder dat u hierover een vergoeding hoeft te betalen.

6.4 Vergoedingsregeling

De vergoeding voor extra of algehele aflossing wordt berekend over het bedrag aan extra aflossingboven het vrijgestelde bedrag van 15% (c.q. 10% bij een Seyst Budget Hypotheek) van de hoofdsom(zie hiervoor onder 6.3.6 ) en bedraagt minimaal 1% over het bedrag boven het vrijgestelde bedrag.

Bron: GFD 31 juli 2017 nr. 499

31


Boeteregels

6.4.1 Leningenmet een vaste rente

De vergoeding voor extra of algehele aflossing wordt berekend over het bedrag aan extra aflossingboven het vrijgestelde bedrag van 15% (c.q. 10% bij een Seyst Budget Hypotheek) van de hoofdsomen bedraagt minimaal 1% van het bedrag aan extra aflossing boven het vrijgestelde bedrag van 15%(c.q. 10% bij een Seyst Budget Hypotheek) van de hoofdsom (zie hiervoor onder 6.3.6).

Deze vergoeding is gelijk aan de contante waarde van het verschil tussen de maandelijksverschuldigde bedragen aan rente gedurende de resterende tijd van de lopenderentevastheidsperiode en de rente zoals die zou zijn op basis van het door Seyst Hypothekengehanteerde dagrentepercentage voor soortgelijke nieuwe leningen met een rentevastheidsperiodedie gelijk is aan de resterende duur van de vigerende rentevastheidsperiode of de eerstvolgende opdat moment gevoerde langere rentevastheidsperiode. (…)”

32


Boeteregels

Bij brief van 10 juni 2016 is aan Consument een definitieve terugbetaalnota verstrekt.

In de brief staat:

“(…) U gaat op 21 juni 2016 uw lening terugbetalen. Daarom sturen wij u een definitieveterugbetaalnota. Op de definitieve terugbetaalnota ziet u hoeveel u moet terugbetalen. (…)

Tot wanneer is deze definitieve terugbetaalnota geldig? De definitieve terugbetaalnota is geldig tot enmet 30 juni 2016. Als u later dan 30 juni 2016 gaat terugbetalen, dan klopt het bedrag op dedefinitieve terugbetaalnota niet meer. U moet dan een nieuwe definitieve terugbetaalnota aan onsvragen. Moet u een boete betalen? Als u uw lening eerder terugbetaalt, dan kan het zijn dat u een boetemoet betalen. Op de definitieve terugbetaalnota staat of u een boete betaalt en hoeveel.In de boeteberekening staat hoe wij de boete hebben berekend. (…)

Wilt u de lening nu niet terugbetalen of wilt u op een andere datum terugbetalen? Laat het ons zo snelmogelijk weten. (…)”

33


Boeteregels

34


Boeteregels

Consument vordert dat de bank wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door hembetaalde boeterente ad € 16.388 met wettelijke rente. Aan deze vordering legt hij tengrondslag dat de bank niet gerechtigd is boeterente wegens het vervroegd aflossen in rekening tebrengen.

De Commissie overweegt als volgt. De bank heeft onweersproken gesteld dat de leningsvoorwaardenals bijlage bij de offerte ter hand zijn gesteld aan Consument en bovendien bij het passeren van dehypotheekakte aan de orde zijn geweest. In artikel 6.3.6 en 6.4 van de leningsvoorwaarden isneergelegd dat de geldnemer per kalenderjaar een bedrag gelijk aan 15% (respectievelijk 10%bij een Seyst Budget Hypotheek) van de hoofdsom vervroegd mag aflossen zonder boeterente(aangeduid als ‘vergoeding’) te hoeven betalen. In artikel 6.4 wordt vermeld dat bij een vervroegdeaflossing die het genoemde percentage te boven gaat, wél boeterente verschuldigd is. In artikel 6.4(zie het citaat in overweging 2.1, laatste volzin) staat ook de wijze waarop de boeterente wordtberekend. Bij zorgvuldige bestudering van deze bepalingen in de overeenkomst hadConsument kunnen constateren dat in geval van vervroegde aflossing boeterenteverschuldigd zou zijn.

35


Boeteregels

Consument stelt dat de bank in strijd met richtlijn 2014/17/EU (hierna: de richtlijn hypothecair krediet) enartikel 81c van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) heeft gehandeld door deberekening van de boeterente niet op haar werkelijke kosten te baseren.

De Commissie overweegt als volgt. In artikel 25 lid 3 van de richtlijn hypothecair krediet is bepaald datlidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke enobjectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbondenzijn, met dien verstande dat de vergoeding het door de kredietgever geleden financiële nadeelniet overschrijdt. De Nederlandse wetgever heeft deze bepaling geïmplementeerd in artikel 81c BGfo;in lid 2 van dit artikel is bepaald dat de aanbieder van hypothecair krediet geen vergoeding voor vervroegdeaflossing rekent die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder bij vervroegde aflossing heeft.

In de voorliggende zaak komt de Commissie echter niet toe aan het toetsen van de door de bank berekendeboeterente aan het BGfo. Reden hiervoor is dat de boeterente aan Consument in rekening isgebracht nog voordat artikel 81c BGfo in werking is getreden. Het definitieve bedrag van deboeterente is immers vastgelegd in de definitieve terugbetaalnota van 10 juni 2016 en is door Consument op21 juni 2016 betaald, terwijl artikel 81c BGfo pas daarna is ingevoerd, bij Koninklijk Besluit van 30 juni 2016gepubliceerd en op 14 juli 2016 in werking getreden.

36


Boeteregels

Naar het oordeel van de Commissie zijn de artikelen 6.3.6 en 6.4 van deleningsvoorwaarden niet onredelijk bezwarend of oneerlijk.

De Gedragscode Hypothecaire Financieringen, opgesteld in samenspraak metconsumentenorganisaties, staat banken toe dergelijke bedingen in overeenkomstenmet consumenten op te nemen. Verder voldoen de genoemde artikelen 6.3.6 en 6.4 aande vereisten vermeld in artikel 9 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen.

Voorts is de Commissie van oordeel dat de door Consument betaalde boeterente eenredelijke vergoeding vormt voor het op zijn verzoek tussentijds openbreken van eentussen hem en de bank gesloten overeenkomst, nu daarmee het door de bank geledennadeel gecompenseerd wordt.

37


Vooruit betalen

38


Vooruit betaalde rente

Consument heeft een hypothecaire geldleningsovereenkomst met een rentevastperiode (die afloopt na 1 juli2017) afgesloten bij de Bank. Hierop zijn van toepassing de Algemene voorwaarden voor particulieregeldleningen van de Rabobank 2003 (‘Algemene Voorwaarden’).

In november 2016 heeft Consument de Bank verzocht om zijn hypotheekrente tot 1 juli 2017 vooruit te mogenbetalen.De Bank heeft dit verzoek geweigerd.

In het onderhavige geschil staat ter discussie of de Bank het verzoek van Consument om zijn hypotheekrentevooruit te betalen moet inwilligen, omdat het onder voorwaarden gunstig kan zijn om hypotheekrente vooruitte betalen. Consument heeft ter zitting aangevoerd dat zijn inkomen in 2017 lager is dan zijn inkomen in 2016in verband met zijn pensioenregeling. Nu de Bank dit niet heeft betwist, zal de Commissie uitgaan van dejuistheid hiervan en dient het er voor te worden gehouden dat Consument vanwege fiscaleoverwegingen een (financieel) belang heeft bij zijn vordering.

Artikel 6:39 lid 1 BW luidt: ‘Is wel een tijd voor nakoming bepaald, dan wordt vermoed dat dit slechts belet dateerdere nakoming wordt gevorderd.’ Het BW stelt dus voorop, dat de tijdsbepaling in beginsel is gesteld tenvoordele van de schuldenaar, tenzij anders mocht zijn overeengekomen. Daaruit volgt dat, nu daarover nietuitdrukkelijk een afspraak is gemaakt, de Bank betaling van een vordering vóór de vervaldag niet kan eisen,en evenmin kan weigeren.

Bron: HFD 3 juli 2017 nummer 2017-414

39



De Bank stelt echter dat nog niet verschuldigde hypotheekrente geen bestaande, maar een toekomstigevordering betreft en dat artikel 6:39 lid 1 BW derhalve niet van toepassing is. Aan de Commissie ligtderhalve de vraag voor of nog niet verschuldigde hypotheekrente een bestaande vordering (onderopschortende tijdsbepaling) of een toekomstige vordering betreft. Enkel in het eerste gevalis artikel 6:39 lid 1 BW van toepassing.

Het meest zwaarwegende argument van de Bank om hypotheekrente aan te merken als eentoekomstige vordering is erin gelegen dat de Hoge Raad in het arrest WUH/Emmerig q.q.huurvorderingen heeft aangemerkt als toekomstige vorderingen, omdat deze afhankelijk zijn vantoekomstige onzekere omstandigheden. In dat geval in het bijzonder het daadwerkelijk verschaffenvan het huurgenot (zie HR WUH/Emmerig q.q. rechtsoverweging 3.2). Volgens de Bank geldt dit ookvoor hypotheekrente. Niet staat immers vast of Consument hypotheekrente moet betalen en ook niethoeveel hypotheekrente hij moet betalen.

Voordat de Commissie toekomt aan de beantwoording van de vraag of hypotheekrente aangemerktmoet worden als bestaande of een toekomstige vordering, acht zij het van belang om hetonderscheid tussen een bestaande vordering en een toekomstige vordering als volgtweer te geven.

40



Bij een toekomstige vordering ontbreekt een intern element, afkomstig van in dit geval Consument ofde Bank, terwijl bij een vordering onder opschortende tijdsbepaling het om een extern element gaat,dat nog vervuld moet worden, te weten de tijdsbepaling (zie noot 2 van W.M. Kleijn (sub d.I) onderHR 26 maart 1982, NJ 1982, 615). Dit interne en externe element wordt door de Hoge Raadaangeduid als ‘vereiste’ (intern element) en ‘voorwaarde’ (extern element) (zie noot 3 vanW.M. Kleijn onder HR 25 maart 1988, NJ 1988, 200).

Het ontstaan van een huurvordering is afhankelijk van het presteren van de verhuurder, namelijk hetleveren van huurgenot, oftewel een vereiste. Bij een hypothecaire geldlening is de prestatie, het terbeschikking stellen van het ter leen te verstrekken bedrag, al geschied (zie ook Asser/Bartels & VanMierlo 3-IV 2016/81). Er is dus geen sprake meer van een vereiste. Hieruit volgt naar hetoordeel van de Commissie dat hypotheekrente aangemerkt dient te worden als een bestaandevordering. De stelling van de Bank dat het in de rede ligt om voor het ontstaansmoment van dehypotheekrente aan te knopen bij het tijdstip van opeisbaarheid volgt de Commissie gezien hetgeenhiervoor is overwogen niet. De tussen partijen gemaakte incasso-afspraak doet aan het voorgaandeniet af. De conclusie is daarom dat hypotheekrente een bestaande vordering onderopschortende tijdsbepaling is, waarop het rechtsvermoeden van artikel 6:39 lid 1 BW vantoepassing is.

41



Voor zover de Bank zich beroept op het gegeven dat vooruitbetaling van hypotheekrente alsservice niet is overeengekomen en het daarom tot de beleidsvrijheid behoort om deze service aldan niet aan te bieden, volgt de Commissie deze stelling niet. In rechtsoverweging 4.8 is overwogen dat hetrechtsvermoeden van artikel 6:39 lid 1 BW van toepassing is voor wat betreft hypotheekrente. De Bank dientdaarom in beginsel vooruitbetaalde hypotheekrente te aanvaarden. Van beleidsvrijheid kan daaromgeen sprake zijn.

Verder kan ook een beroep van de Bank op artikel 4 van de Algemene Voorwaarden en artikel 6:44 lid 2 BWniet baten. Deze regelingen zien, anders dan artikel 6:39 lid 1 BW, niet specifiek op vooruitbetaling vanhypotheekrente, maar geven een speciale imputatieregeling voor geldschulden in het algemeen. DeCommissie merkt hier voorts nog op dat Bank in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt indien zij,aangenomen dat er geen achterstand is in kosten, verschenen rente en verschenen aflossing, devooruitbetaling van rente die ook als zodanig is aangeduid, aan iets anders toerekent.

Nu de Bank in haar voorwaarden niet heeft opgenomen dat zij vooruitbetaling van rente niet toestaat, komt deCommissie tot de conclusie dat de Bank op grond van het rechtsvermoeden van artikel 6:39 lid 1 BWgehouden is vooruitbetaling van hypotheekrente in beginsel te accepteren.

42



Ter voorkoming van onduidelijkheid overweegt de Commissie ten overvloede dat niet te allen tijdehypotheekrente vooruitbetaald kan worden.

Het rentetarief dient op het moment van vooruitbetalen bekend te zijn en mag nietafhankelijk zijn van een toekomstige onzekere omstandigheid, zoals bijvoorbeeld hetgeval is bij een variabele hypotheekrente of een binnen 6 maanden aflopendrentecontract.

In het eerste geval staat de hoogte van de rente namelijk niet vast, omdat deze afhankelijk is vanschommelingen in de geldmarkt en in het tweede geval is er sprake van een vereiste (zierechtsoverweging 4.6), namelijk dat Consument na afloop van de rentevastperiode een keuze moetmaken voor een nieuw rentecontract.

43


Beding

44


Opslagwijzigingsbeding

Consument heeft ter financiering van een woning te Spanje op 11 april 2007 een hypothecairegeldlening afgesloten bij de Bank. Voor zover relevant is in de offerte opgenomen:

45



Voorts wordt de relatie tussen Consument en de Bank beheerst door de ABN AMRO Bepalingen vantoepassing op Euriborleningen (voor particulieren) van juli 2006 (hierna: ‘Voorwaarden’).

Artikel 6 van de Voorwaarden (hierna: ‘het beding’) luidt:

“Herziening individuele opslag door ABN AMRO De in de Kredietovereenkomst vastgelegdeindividuele opslag kan steeds per de eerste dag van een kalendermaand door ABN AMRO wordenherzien. Indien ABN AMRO daartoe overgaat, zal zij de Kredietnemer ten minste tien Werkdagenvoor de laatste dag van de lopende kalendermaand de individuele opslag, die met ingang van deopvolgende kalendermaand van kracht zal zijn, schriftelijk meedelen. De Kredietnemer is bijherziening van de individuele opslag bevoegd de EURIBOR lening op de eerste dag van eenkalendermaand binnen een termijn van drie maanden na herziening van de individuele opslag inzijn geheel vervroegd terug te betalen. Ter zake van deze vervroegde aflossing is de Kredietnemergeen vergoeding verschuldigd als hierna bedoeld onder 7.”

De Bank heeft de opslag op het EURIBOR tarief in 2009 met 0,5% verhoogd.

Bron: GFD 14 juni 2017 nr. 362

46



Het is vaste Europese rechtspraak dat de nationale rechter ambtshalve het oneerlijke karakter toetstvan bedingen die vallen binnen de reikwijdte van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993(hierna te noemen ‘de Richtlijn’) betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.Alleen bedingen waarover tussen partijen niet afzonderlijk is onderhandeld vallenonder deze richtlijn.

Bovendien mag voornoemde toetsing niet zien op bedingen die de kern van de wederzijds televeren prestaties bevatten (met uitzondering van onduidelijk en onbegrijpelijkgeformuleerde kernbedingen). De plek waarin het beding is opgenomen, bijvoorbeeld de offerteof de algemene voorwaarden, kan een omstandigheid zijn die in dit kader meespeelt, maar is niet vandoorslaggevend belang.

Het beding in kwestie ziet op de bevoegdheid van de Bank om een onderdeel van de voorafvastgestelde prijs (de opslag) te wijzigen. Dit beding kan niet worden aangemerkt alskernbeding. Het beding regelt immers niet de prijs zelf, maar slechts de mogelijkheid om deze tewijzigen. Daarbij merkt de Commissie op dat een prijswijzigingsbeding, zoals hetonderhavige, voorkomt op de zwarte lijst van artikel 6:236 i BW. Dit impliceert dat ook de wetgeverbedingen als het onderhavige niet ziet als kernbedingen.

47



In de Bijlage bij de Richtlijn is – voor zover relevant – vermeld dat als oneerlijk kunnen worden aangemerkt bedingendie tot doel of gevolg hebben: “j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdigde voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen.”

(…)In het arrest van het Hof van Justitie van 21 maart 2013 (HvJ EU (Eerste kamer) 21 maart 2013, C-92/11 (RWE)) is– ten aanzien van de mogelijkheid de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen – het volgende opgenomen: “Wat (…) hetrecht van consument betreft om zijn leveringsovereenkomst op te zeggen in geval van eenzijdige wijziging van detarieven die de verkoper toepast, is het van fundamenteel belang, (…) dat de mogelijkheid voor consument omde overeenkomst op te zeggen, niet slechts een formeel opzeggingsrecht is, maar ook daadwerkelijkkan worden benut.

Dat is niet het geval wanneer de consument, om redenen die verband houden met de wijze van uitoefening van hetopzeggingsrecht of met de voorwaarden van de betrokken markt, niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om vanleverancier te veranderen of wanneer hij niet naar behoren en tijdig op de hoogte werd gebracht van de op til zijndewijziging, waardoor hij aldus de mogelijkheid verliest om de berekeningswijze te controleren en in voorkomend gevalvan leverancier te veranderen. In dit verband moet met name rekening worden gehouden met het gegeven of op debetrokken markt concurrentie heerst, de eventuele kosten die voor consument verbonden zijn aan een opzegging vande overeenkomst, het tijdsverloop tussen mededeling en toepassing van de nieuwe tarieven, de informatie die op hettijdstip van mededeling is verstrekt, en de kosten en de tijd om van leverancier te veranderen.”

48



In het onderhavige opslagwijzigingsbeding en ook in de overige inhoud van de leningdocumentatie isop geen enkele wijze duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden, volgens welkemechanismen en in welke mate de opslag kan worden gewijzigd. Consument is naar hetoordeel van de Commissie dus niet op voorhand in staat gesteld om op basis van duidelijke enbegrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding in kwestie voortvloeien tevoorzien.

Gelet op het voorgaande voldoet het opslagwijzigingsbeding in kwestie niet aan de uithoofde van de Richtlijn gestelde eis van transparantie. Dit houdt in dat het beding reeds omdie reden onredelijk bezwarend is en naar het oordeel van de Commissie daarom niet meer hoeft teworden getoetst aan de eisen van evenwicht en goede trouw.

De Commissie oordeelt dat het beding in kwestie onredelijk bezwarend is en moet worden vernietigdop grond van artikel 6:233 sub a. BW. Onder toepassing van artikel 3:41 BW blijft de rest van deovereenkomst in stand. Nu het beding in kwestie wordt vernietigd, is de door Consumentgedurende de looptijd van de geldlening betaalde opslag, voor zover hoger dan bijaanvang overeengekomen, onverschuldigd betaald en dient dit meerdere door de Bankaan Consument te worden terugbetaald.

49


Opslagwijzigingsbeding II

Consument heeft in 2005, tezamen met zijn echtgenote, een hypothecaire geldlening (hierna:‘geldlening’) bij de Bank afgesloten met een hoofdsom van € 1.300.000. In de offerte van 30 december2004, welke door Consument en zijn echtgenote voor akkoord is ondertekend, is – voor zover relevant– het volgende vermeld:

Per 1 juni 2009 heeft de Bank de opslag op het Euribortarief verhoogd naar 1,86% en per 1 juni 2010heeft zij de opslag verlaagd naar 1,57%. Vervolgens heeft de Bank per 9 april 2012 de opslag verhoogdnaar 2,5% en per 9 mei 2013 naar 3,26%.


50



Ter beoordeling ligt de vraag voor of de Bank gerechtigd was de initieel overeengekomen opslag van1% op het toepasselijke Euribortarief te wijzigen.

Het beding waaraan de Bank de bevoegdheid tot wijziging van de opslag stelt te ontlenen isopgenomen in de offerte van geldlening. In het betreffende beding is bepaald dat de opslag éénmaalper jaar door de Bank wordt herzien en dat, indien de opslag wijzigt, Consument daarover(ongeveer twee weken van tevoren) wordt ingelicht.

Het is vaste Europese rechtspraak dat de nationale rechter ambtshalve het oneerlijke karakter toetstvan bedingen in overeenkomsten met consumenten die vallen binnen de reikwijdte van de Richtlijn.Alleen bedingen waarover tussen partijen niet afzonderlijk is onderhandeld vallen onder dezeRichtlijn. Bovendien mag voornoemde toetsing niet zien op bedingen die de kern van de wederzijds televeren prestaties bevatten (kernbedingen), met uitzondering van onduidelijk en onbegrijpelijkgeformuleerde kernbedingen. De plek waar het beding is opgenomen, bijvoorbeeld de offerte of dealgemene voorwaarden, kan een omstandigheid zijn die in dit kader meespeelt, maar is niet vandoorslaggevend belang.

51



Het beding in kwestie ziet op de bevoegdheid van de Bank om een onderdeel van de vooraf vastgestelde prijs (de opslag)te wijzigen. Gesteld, noch gebleken is dat over dit beding afzonderlijk is onderhandeld. Het beding kan ook nietworden aangemerkt als een kernbeding. Het betreft immers geen beding dat essentieel is voor hetbestaan van de overeenkomst zelf, in die zin dat zij van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomstzonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemmingomtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Zoals hiervoor reeds overwogen regelt hetbeding niet de prijs zelf, maar (slechts) de mogelijkheid om een onderdeel daarvan te wijzigen.

Daarbij merkt de Commissie op dat een dergelijk prijswijzigingsbeding voorkomt op de zwarte lijst van artikel 6:236sub i BW. Hetgeen impliceert dat ook de wetgever bedingen als het onderhavige niet ziet als kernbedingen.2 Hetargument van de Bank dat het beding is opgenomen in de offerte acht de Commissie in dit kader van ondergeschiktbelang. De plek waar het beding is opgenomen kan immers, zoals hiervoor reeds overwogen, een omstandigheid zijn diemeespeelt, maar is niet van doorslaggevend belang. De conclusie is dat het beding in kwestie valt onder de reikwijdtevan de Richtlijn en dat de Commissie het oneerlijke karakter van het beding ambtshalve moet toetsen.

Nu het beding niet kan worden aangemerkt als een beding dat voorkomt op de zwarte, dan wel grijze lijst als bedoeld inde artikelen 6:236 BW en 6:237 BW, zal de Commissie het beding toetsen aan de open norm van artikel 6:233 BW.Zoals hiervoor reeds overwogen dient deze bepaling richtlijnconform te worden uitgelegd.

52



Ten aanzien van de eis van transparantie overwoog het Hof van Justitie bij arrest van 30 april 2014(HvJ EU 30 april 2014, C-26/13 (Kásler) ) – dat ziet op de bepaling van de prijs van een dienst door debank op basis van een wisselkoersmechanisme – als volgt:

“(…) het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld, aldus moetworden verstaan dat het niet alleen gebiedt dat het litigieuze beding voor de consumentgrammaticaal begrijpelijk is, maar ook dat in de overeenkomst de concrete werking van hetwisselkoersmechanisme van de vreemde valuta waarnaar het betrokken beding verwijst alsmede deverhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingenbetreffende de vrijgave van de lening, transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basisvan duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kanvoorzien.” Hoewel een wisselkoersmechanisme qua werking niet hetzelfde is als eenopslagwijzigingsbeding, zijn de strekking en gevolgen voor een consument dat in deogen van de Commissie grotendeels wel. Het gaat in het onderhavige geval, net als invoornoemd arrest, om een beding op grond waarvan de verkoper de prijs mag wijzigen, hetgeenvoor een consument tot “een schijnbaar onbegrensde verhoging van de kosten van de financiëledienst leidt”.

53



De conclusie is dat het beding in kwestie onredelijk bezwarend is en moet worden vernietigd op grondvan artikel 6:233 sub a BW. Onder toepassing van artikel 3:41 BW blijft de rest van de overeenkomstin stand.

Nu het beding in kwestie wordt vernietigd, is de door Consument gedurende de looptijdvan de geldlening betaalde opslag, voor zover hoger dan bij aanvang overeengekomen,onverschuldigd betaald en dient door de Bank aan Consument te worden terugbetaald,met verrekening van hetgeen door Consument is betaald indien en voor zover dit minder is dan de bijaanvang overeengekomen opslag. Nu Consument (gedeeltelijk) in het gelijk wordt gesteld, dient deBank ook de door Consument in verband met het aanhangig maken en de behandeling van het geschilgemaakte kosten ad € 50,- te vergoeden.

54


Advies

55


Passend hypotheekadvies

In 2013 hadden Consumenten een hypothecaire geldlening. Het betrof een aflossingsvrije geldlening metdaaraan gekoppeld een tweetal beleggingsverzekeringen. Omdat Consumenten lagere maandlastenwensten hebben zij zich tot Adviseur gewend. Adviseur heeft tijdens een gesprek de wensen vanConsumenten geïnventariseerd.

Op basis daarvan heeft Adviseur een zogenoemd Financieel Advies Rapport opgesteld. Hierin is onder het‘Doel adviesgesprek’ onder meer het volgende opgenomen: “Voor de lopende [naam hypotheekverstrekker]hypotheek is een rentevoorstel gedaan omdat de rentevasteperiode van 10 jaar is afgelopen. Dit voorstel isniet marktconform (voorstel 10 jaar 4,85% laagste rente nu 10 jaar 4,39%). Tevens is er een grote onrustover de uitkering van de beleggingsverzekering. [Consumenten] willen weten waar ze aan toe zijn en vindende onzekerheid erg vervelend. Ze willen graag gaan aflossen. Graag willen zij een hypotheek afsluiten metNationale Hypotheekgarantie.”

Het Financieel Advies Rapport dateert van 5 november 2013. Het is niet door Consumenten ondertekend.

Adviseur heeft Consumenten geadviseerd de bestaande hypothecaire geldlening over te sluitennaar een andere geldverstrekker. De nieuwe hypothecaire geldlening zou worden opgebouwduit een annuïtair deel en een aflossingsvrij deel. Daarnaast zouden de beleggingsverzekeringenworden afgekocht.


56



Op 27 november 2013 is de offerte hiertoe aan Consumenten verstrekt. Op 29 november 2013 hebbenzij deze offerte ondertekend.

Op 29 november 2013 is de hypotheekakte gepasseerd.

Per e-mailbericht van 30 december 2013 heeft Adviseur aan Consumenten medegedeeld “nog inafwachting te zijn” van een getekende versie van het Financieel Advies Rapport. Ter afronding van hetdossier heeft Adviseur Consumenten verzocht het Rapport getekend aan hem te retourneren.Consumenten hebben hier geen gevolg aan gegeven.

Consumenten vorderen dat Adviseur wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hen geledenschade als gevolg van het handelen van Adviseur.

Het gaat om volgende schadeposten:

(i) de schade als gevolg van het niet passende advies ten bedrage van € 90.538.

(ii) de ten onrechte betaalde advies- en bemiddelingskosten van € 3.496,50; en

(iii) de advocaatkosten ten bedrage van € 1.058,75.

57



Als uitgangspunt geldt dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseurmag worden verwacht dathij beschikt over de nodige deskundigheid en vakkennis, dat hij de financiële belangen van zijn cliënten naar besteweten en kunnen behartigt en dat hij zorgvuldigheid betracht in de advisering van zijn cliënten. De adviseur is daarbijgehouden informatie in te winnen bij Consumenten omtrent hun kennis en ervaring, wensen, doelen, risicobereidheiden mogelijkheden teneinde zich ervan te verzekeren dat de door hem te verstrekken adviezen passendzijn gelet op de wensen en mogelijkheden van Consumenten.

Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag voorts worden verwacht dat hij zijn cliënten zodaniginformeert over de aard van het product en de risico’s van hun keuzes, dat de cliënten vóór het sluitenvan een hypothecaire geldlening een weloverwogen beslissing kunnen nemen (zie GeschillencommissieKifid, 2012-343 en 2014-411). Uiteindelijk dient een hypotheekadvies, met het oog op alle omstandigheden van hetgeval, passend te zijn.

Bij het oversluiten van de hypothecaire geldlening houdt de zorgplicht van een adviseur voorts in dat hij moetonderzoeken of dat oversluiten in het belang van Consumenten is (Rechtbank Rotterdam 9 maart 2016,ECLI:NL:RBROT:2016:1693). Daarbij kunnen er tal van omstandigheden zijn die meebrengen dat eenpassend advies niet leidt tot de goedkoopst mogelijke constructie. Een advies is immers, naast dewensen van een consument omtrent de hoogte van maandlasten, per definitie afhankelijk van diensleeftijd, diens inkomsten en toekomstperspectieven, diens wensen omtrent afloszekerheid en diensbereidheid om risico’s te nemen.

58



De Commissie is van oordeel dat Adviseur voldoende aan de wensen van Consumenten tegemoet isgekomen als uiteengezet in het Financieel Advies Rapport. Gelet op de datum van het adviesgesprek,de datum van de offerte en de tekst van het e-mailbericht van 30 december 2013 gaat de Commissieervan uit dat Consumenten op de hoogte waren van de uitgangspunten van de nieuwe hypothecairegeldlening als opgenomen in het Financieel Advies Rapport. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in eenofferte, welke met hen is besproken.

Op basis van de uitgangspunten opgenomen in het Financieel Advies Rapport, hetgeen in de stukkenstaat beschreven en hetgeen ter zitting is besproken, komt de Commissie tot het oordeel dat niet iskomen vast te staan en evenmin aannemelijk is geworden dat het advies van Adviseur niet passendwas, dat sprake is van enige zorgplichtschending of dat Adviseur zich op andere wijzeniet heeft gedragen zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur magworden verlangd. Evenmin heeft het handelen van Adviseur op enige wijze tot schade geleid aan dezijde van Consumenten. De Commissie licht dit hieronder toe.

59



Ten aanzien van de overige gemaakte verwijten oordeelt de Commissie als volgt. De Commissie volgtniet de stelling van Consumenten, dat hun situatie en wensen niet goed zouden zijn geïnventariseerd.Het adviesrapport maakt melding van de financiële positie, wensen, doelstellingen en risicobereidheidvan Consumenten. Op basis van het rapport is het advies bovendien voldoendereproduceerbaar.

Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hypotheekadviseur kan niet worden verlangd datieder gesprek woordelijk wordt vastgelegd en woordelijk kan worden gereproduceerd. Er is eenschriftelijk advies verstrekt en de Commissie heeft, ook op basis van hetgeen ter zitting naar voren isgekomen, geen aanleiding te twijfelen aan de inhoud daarvan. Evenmin is vast komen te staandat Adviseur onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat de financiële gevolgen voorConsumenten zouden worden. Er zijn berekeningen gemaakt, de maandlasten zijninzichtelijk gemaakt en ook de overige gevolgen staan duidelijk beschreven.

60


Rente

61


Renteverhoging

Belanghebbende en [naam] hebben door tussenkomst van een tussenpersoon op 6 november 2003 eendoorlopend krediet afgesloten bij de Bank, voor een bedrag van € 66.200,-.

Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Doorlopend Krediet van toepassing.Ingevolge artikel 3 van die voorwaarden wordt de kredietvergoeding van dag tot dag berekend en kande Bank deze wijzigen met inachtneming van de krachtens de wet gestelde maxima. Bij het aangaanvan de kredietovereenkomst bedroeg de kredietvergoeding 0,693% per maand, op jaarbasisovereenkomend met een effectieve rente van 8,6%.De Bank heeft Belanghebbende ingedeeld inde op een na hoogste risicogroep (D) op basis van diverse factoren, waaronder dehoogte van de kredietlimiet (hoger dan € 50.000,-), het aflossingsvrije karakter van hetkrediet en de persoonlijke (financiële) omstandigheden. Het krediet is grotendeelsaangewend om bestaande kredieten af te lossen.

Op 7 februari 2006 hebben Belanghebbende en [naam] een bedrag van € 21.304,60 op het kredietafgelost, waarna de mogelijkheid om krediet op te nemen op hun verzoek is beperkt tot € 45.355,-.

De Bank heeft de rente vanaf het eerste kwartaal 2006 gewijzigd.

Bron: GCHB 20 februari 2017 nr. 008

62


Renteverhoging

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Bank haar een onaanvaardbaar hoge rente over het kredietheeft laten betalen. Terwijl de rente historisch laag stond en de Bank adverteerde met een rente van 4,5% voornieuwe klanten, moesten Belanghebbende en [naam] een rente betalen van 12 tot 13%. Belanghebbende heeft gevorderddat de Bank wordt veroordeeld om de te veel betaalde rente terug te betalen. De te veel betaalde rente heeftBelanghebbende berekend door de betaalde rente te vergelijken met een volgens haar acceptabele rente.

De acceptabele rente bestaat volgens Belanghebbende uit een percentage voor fundingkosten, verhoogd met een opslagvan 1,6%. Volgens de berekening van Belanghebbende is over de looptijd van het krediet in totaal € 26.063(inclusief wettelijke rente tot 1 juli 2015) te veel aan rente betaald.

In de einduitspraak van 17 mei 2016 heeft de Geschillencommissie, beknopt weergegeven, het volgende overwogen.Hoewel de Bank geen inzicht heeft verschaft in de rentetarieven van andere kredietverstrekkers, heeft deGeschillencommissie op basis van haar eigen ervaring aangenomen dat de in rekening gebrachte renteviel binnen de bandbreedte van de in de markt gehanteerde tarieven voor soortgelijke kredieten.Hetgeen de Bank heeft aangevoerd over de ontwikkelingen op de gelden kapitaalmarkt is volgens deGeschillencommissie niet onjuist of onredelijk.

Wat betreft de risico-opslag heeft de Geschillencommissie overwogen dat ‘risk based pricing’ inbeginsel is toegestaan en dat de Bank niet de verplichting had om de risico-indeling te wijzigen toen hetrisicoprofiel van Belanghebbende na verloop van tijd verbeterde.

63


Renteverhoging

Er bestond destijds geen verplichting voor de Bank om Belanghebbende te informeren over derisicogroep waarin zij was ingedeeld en over de hoogte van de risico-opslag. Het stond Belanghebbende vrijhet krediet over te sluiten en zij heeft daartoe, blijkens het dossier, ook meerdere malen de gelegenheid gehad. Het kanaan de Bank niet worden toegerekend dat Belanghebbende dat niet heeft gedaan, uit vrees te worden geconfronteerdmet loktarieven, die vervolgens weer snel zouden kunnen stijgen. Er is verder evenmin aanleiding om teveronderstellen dat de Bank loktarieven heeft gehanteerd. Er zijn ook geen aanwijzingen dat de Bank vooroude en nieuwe klanten verschillende tarieven heeft laten gelden. De vordering van Belanghebbenden is daaromafgewezen.

De Bank heeft het rentetarief gewijzigd (verhoogd) vanaf het eerste kwartaal van 2006, terwijl Belanghebbende en[naam] vanaf 8 oktober 2009 het krediet hadden moeten oversluiten om hun schade te beperken. Zijhebben dus over de tussengelegen periode te veel rente aan de Bank betaald. De Bank zal die te veel betaalde rentemoeten terugbetalen.

Voor het antwoord op de vraag wat te veel aan rente is betaald, knoopt de Commissie van Beroep aan bij de rente op denieuwe lening die Belanghebbende en [naam] op 8 oktober 2009 is aangeboden. Die rente bedroeg op dat moment8,3 procent per jaar. De Commissie van Beroep gaat ervan uit dat dit een voor Belanghebbende en [naam]representatieve marktrente was en heeft aan de hand van die rente berekend wat de rente behoorde te zijn in de periodevan 1 januari 2006 tot 8 oktober 2009, rekening houdend met de renteontwikkelingen in die periode, zoals die ookblijken uit het verloop van de werkelijk in rekening gebrachte rente. Uit de berekening volgt dat Belanghebbende en[naam] in die periode in totaal € 820,- te veel aan rente hebben betaald.

64


Tarief

65


Tariefwijziging

Belanghebbende heeft sinds 2009 een verzekeringspakket bij Verzekeraar dat bestaat uit eeninboedelverzekering, een woonhuisverzekering en een aansprakelijkheidsverzekering. Op deverzekeringen zijn de Algemene Voorwaarden [nummer] van toepassing.

Deze algemene voorwaarden luiden onder meer als volgt:

“Artikel 6 Wanneer mogen wij de premie of de voorwaarden aanpassen?

Wij mogen de premie of de voorwaarden aanpassen als de consumentenprijzen veranderen.Daarbij volgen wij de indexen van het Centraal Bureau voor de Statistiek. Dit mogen we doen opde verlengingsdatum van uw verzekering. Wij mogen de premie of de voorwaarden op deverlengingsdatum ook aanpassen als er voor ons een reden is om dit te doen. Bijvoorbeeld omdat weerg veel schades hebben. Verder mogen wij de premie of de voorwaarden aanpassen als uw situatieverandert. Wij vragen u daarom belangrijke veranderingen direct te melden. Bij de verschillendeverzekeringen leest u wat wij verstaan onder ‘belangrijke veranderingen’. En tot slot mogen wij depremie of de voorwaarden aanpassen voor een groep klanten of een groep verzekeringen. Wijmogen dat op ieder moment van het jaar. Maar alleen voor de hele groep op dezelfde manier en voorde hele groep op hetzelfde moment.

Bron: GCHB 15 juni 2017, JOR 2017-235 m. nt. ‘t Hart

66


Tariefwijziging

Artikel 7 Duur en einde van de verzekering

1. U gaat de verzekering aan voor een periode die loopt vanaf de begindatum op het verzekeringsbewijs, ofvanaf de ingangsdatum die op de dekkingsbevestiging staat, tot en met de einddatum die op hetverzekeringsbewijs is vermeld. De verzekering zal telkens stilzwijgend voor één jaar worden verlengd.

2. De verzekering eindigt alleen door schriftelijke opzegging.

a. Deze opzegging kunt u doen:

1. als wij een verzoek tot vergoeding van een schade hebben afgewezen. U kunt dan binnen dertig dagen nadie afwijzing de verzekering opzeggen. Deze eindigt dan op de dag dat wij uw opzeggingsbrief hebbenontvangen. Wij zijn verplicht de al betaalde premie over het resterende tijdvak terug te betalen;

2. als wij gebruik hebben gemaakt van ons recht om de premie en/of voorwaarden te wijzigen en u weigertdeze wijziging te accepteren. De verzekering eindigt dan op de datum die wij in de mededeling hebbengenoemd. Wij zijn verplicht de al betaalde premie over het resterende tijdvak terug te betalen;

3. gedurende het lopende verzekeringsjaar: wanneer u uiterlijk op de einddatum die op hetverzekeringsbewijs is vermeld de verzekering hebt opgezegd en uw opzegging uiterlijk op deze datum doorons is ontvangen. De verzekering eindigt dan op die einddatum;

4. na het eerste verzekeringsjaar kunt u op elk gewenst moment de verzekering opzeggen met in achtnemingvan een opzegtermijn van 1 maand.

67


Tariefwijziging

Verzekeraar heeft in 2014 Belanghebbende door middel van een nieuwsbrief onder meer meegedeeld:

“Wij hebben onze Woonhuis-, Inboedel-, (...) en Aansprakelijkheidsverzekering vernieuwd.In dit overzicht zetten we op een rij wat voor u de belangrijkste wijzigingen zijn.

Wat betekent dit voor uw premie?

De vernieuwingen hebben ook gevolgen voor de premie. Sommige van onze klanten gaan minder betalen. Anderen ietsmeer. Wilt u weten wat u gaat betalen? De nieuwe premies van uw verzekeringen vindt u op uw verzekeringsbewijs.

Gaat u zomaar over naar de vernieuwde verzekeringen?

U gaat automatisch over op de vernieuwde verzekeringen. Dit is mogelijk omdat het om een beperkt aantal wijzigingengaat (artikel 6 algemene voorwaarden). Wilt u de verzekering(en) niet? Als u binnen 30 dagen opzegt, danbeëindigen wij uw verzekering(en) op 11 december 2014. Tot die datum gelden uw voorwaarden en premie.”

De nieuwsbrief bevat verder een uitgebreide toelichting op de diverse wijzigingen van de verzekeringen. Daarbij isonder meer vermeld dat de premie voor de woonhuis- en inboedelverzekering voorheen werd bepaald op basis van hetverzekerd bedrag, maar vanaf dat moment zou worden bepaald op basis van aspecten als gezinssamenstelling, het typewoning, de Woz-waarde en de regio waarin de woning staat. Ook werd in het vervolg standaard een garantie tegenonderverzekering opgenomen op de woonhuis- en inboedelverzekering en werd diefstalgevoelige inboedel standaard tot

€ 35.000 verzekerd.

68


Tariefwijziging

De Geschillencommissie heeft in haar bindend advies overwogen, kort gezegd, dat eenverzekeraar zijn verzekeringsproducten per contractvervaldatum mag aanpassen alshet om aanpassingen van een beperkte omvang en financieel belang gaat, bijvoorbeeldeen premieverhoging van ten hoogste <10> procent.

De stijging van de onderhavige jaarpremie met in totaal 20,22 procent is volgens deGeschillencommissie een zodanig ingrijpende wijziging van de overeenkomst dat sprake is van eennieuwe overeenkomst, die tot stand dient te komen door aanbod en aanvaarding, en dat stilzwijgendeverlenging dus niet aan de orde is. Het aanbod dat Verzekeraar bij brief van 30 oktober 2015 aanBelanghebbende heeft gedaan, is niet aanvaard. Voor opzegging van de verzekeringsovereenkomst hadVerzekeraar op grond van art. 7:940 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een opzegtermijn van tweemaanden moeten aanhouden. Verzekeraar heeft de verzekeringsovereenkomst echter niet opgezegd,zodat de “oude” verzekering per 30 oktober 2015 is verlengd tegen de voorwaarden en premie die totdie datum golden.

De Geschillencommissie heeft beslist dat Verzekeraar de te veel betaalde premie aan Belanghebbendemoet vergoeden en het verzekeringspakket vanaf 30 oktober 2015 moet voortzetten tegen de op datmoment geldende voorwaarden en premie.

69


Tariefwijziging

Verzekeraar heeft vanuit principieel oogpunt bezwaar tegen de regel die de Geschillencommissiehanteert, te weten dat een premieverhoging van meer dan <10> procent uitdrukkelijk door de verzekerdemoet worden aanvaard. Verzekeraar heeft ter toelichting van haar bezwaar onder meer gewezen op hetgeldende stelsel van verlenging van verzekeringen, het beleid van de toezichthouders en de administratievelasten en dus kosten, alsmede de onduidelijkheid en het risico op onverzekerd-zijn die de regel meebrengt.

Ingevolge art. 7:940 lid 1 BW wordt bij opzegging tegen het einde van een verzekeringsperiode een termijn vantwee maanden in acht genomen teneinde verlenging van de overeenkomst te verhinderen. Daarin ligt deerkenning besloten van de mogelijkheid van (stilzwijgende) verlenging van de verzekeringbehoudens opzegging.

Art. 7 van de algemene voorwaarden van de onderhavige verzekeringsovereenkomst bepaalt dat de verzekeringna de aanvankelijk overeengekomen duur stilzwijgend met telkens een jaar wordt verlengd. De verzekerde kande verzekeringsovereenkomst echter opzeggen als Verzekeraar gebruik heeft gemaakt van het recht om depremie en/of voorwaarden te wijzigen. Ingevolge art. 6 van de algemene voorwaarden heeft de Verzekeraar opde verlengingsdatum dat recht als de consumentenprijzen veranderen of als er voor haar een reden is om dit tedoen. Daarnaast kan de verzekerde na het eerste verzekeringsjaar op elk gewenst moment de verzekeringopzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.

70


Tariefwijziging

Dit stelsel van bepalingen moet worden bezien in het licht van de Gedragscode geïnformeerdeverlenging en contractstermijnen particuliere schade- en inkomensverzekeringen van het Verbond vanVerzekeraars, die op 1 januari 2010 in werking is getreden.

Uitgangspunt in de gedragscode is een contractstermijn van één jaar. In wezen is daarna geen sprakemeer van stilzwijgende verlenging. Tijdig voor het verstrijken van de eerste contractstermijn moet deverzekeraar immers de verzekeringnemer in duidelijke en eenvoudige bewoordingen informeren overde verlenging van de overeenkomst. Na de verlenging heeft de verzekeringnemer het recht deovereenkomst op elk gewenst moment op te zeggen met een opzegtermijn van een maand.

Bij verlenging van de onderhavige verzekeringen na het eerste verzekeringsjaar geldt dus datVerzekeraar vóór de verlenging in duidelijke en eenvoudige bewoordingen Belanghebbende moetinformeren over de verlenging van de overeenkomst. Op de verlengingsdatum mag deVerzekeraar de premie en voorwaarden wijzigen als de consumentenprijzen veranderenof als er voor haar een reden is om dit te doen. Belanghebbende mag de wijziging echterweigeren en de verzekeringsovereenkomst opzeggen. Doet hij dat niet, dan kan hij ook na deverlenging op elk gewenst moment de verzekering nog opzeggen met inachtneming van eenopzegtermijn van een maand.

71


Tariefwijziging

Tegenover de bevoegdheid van Verzekeraar om op de verlengingsdatum de premie en devoorwaarden te wijzigen staat dus enerzijds haar informatie- en motiveringsplicht enanderzijds de bevoegdheid van Belanghebbende om na het eerste verzekeringsjaar te allentijde de verzekeringen te beëindigen.

Daarmee zijn de wederzijdse rechten en verplichtingen voldoende in evenwicht. In dit stelsel is ergeen goede reden om onderscheid te maken tussen meer of minder ingrijpende wijzigingen. In de eersteplaats bestaat aan de eis van uitdrukkelijke aanvaarding van wijzigingen geen behoefte,omdat Belanghebbende daaraan geen extra bescherming ontleent. Hij heeft immers alle gelegenheid om,nadat hij naar behoren is voorgelicht over de verlenging, de wijzigingen en de reden daarvan, op elk gewenstmoment zijn instemming daaraan te onthouden door de verzekeringen te beëindigen. In de tweede plaatsmist een dergelijk onderscheid een heldere afbakening en leidt het dus tot rechtsonzekerheid enonvoorspelbaarheid. Ten slotte geldt dat, in het bijzondere geval dat een wijziging van de premie envoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, Verzekeraar de verzekerdegeheel of gedeeltelijk niet aan de wijziging kan houden.

Gelet op het voorgaande vindt de door de Geschillencommissie geformuleerde eis dat een wijziging van depremie met meer dan <10> procent de uitdrukkelijke aanvaarding van de verzekerde behoeft, geen steun inhet recht.

72


Tariefwijziging

In het onderhavige geval heeft Verzekeraar Belanghebbende tijdig en in duidelijke en eenvoudigebewoordingen geïnformeerd over de verlenging van de verzekeringen, de voorgenomen wijzigingen ende reden daarvan. Verzekeraar heeft in deze procedure de context van de reden nog nader toegelicht.De wijzigingen zijn onderdeel van een ontwikkeling van de premie en voorwaarden die tot doel heeftde premie af te stemmen op het daadwerkelijke risico waarvoor Verzekeraar dekking verleent, en depremies voor de afzonderlijke verzekeringen kostendekkend te maken. Deze ontwikkeling past in hetbeleid dat de betrokken toezichthouders AFM (klantbelang centraal, dus faire prijs) en DNB(financiële soliditeit) voeren. De conclusie is dat de wijzigingen zijn ingegeven door een valide reden.

Het is niet aan Kifid om de redelijkheid te beoordelen van de premies waartegenVerzekeraar de onderhavige risico’s wenst te verzekeren. Wel is er, mede gezien de aard vande wijzigingen, geen aanleiding om aan te nemen dat de premieverhoging naar maatstaven vanredelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verder heeft Verzekeraar Belanghebbende bij devoorlichting over de verlenging en de wijzigingen afdoende gewezen op diens bevoegdheid om deverzekeringen op te zeggen.

73


Civiele rechtspraak

74


Overkreditering

In de schadestaatprocedure zal voor de vaststelling van de schade per betrokkene gekeken moetenworden wat op het moment van aangaan, op grond van de inkomens- en vermogenspositie en deverdere relevante factoren, zoals leeftijd, redelijke voorwaarden waren waaronder het destijdsverantwoord was de hypothecaire geldleningen aan te bieden in vergelijking met de in werkelijkheidverstrekte hypothecaire geldleningen. Gelet op de betwistingen over een weer van de gehanteerdeberekeningswijze van de in het geding gebrachte tabellen per persoon ligt het in de rede omdaarvoor een deskundige te benoemen.

In de gevallen dat de betrokkene redelijkerwijs op grond van de relevante (financiële) factoren definanciële lasten van de hypothecaire geldlening niet zou hebben kunnen dragen, zal moeten wordenuitgegaan van voorwaarden waarbij dit wel het geval zou zijn geweest, waarbij in het uiterste gevalmogelijk tot de conclusie had moeten worden gekomen dat er helemaal geen verstrekking van eenhypothecaire geldlening zou moeten hebben plaatsgevonden omdat de daaraan verbonden lasten voorde betrokkene onverantwoord zouden zijn geweest, in de zin dat de verstrekking aan de betrokkenehadmoeten worden ontraden.

Bron: Hof Arnhem-Leeuwarden 29 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9922

75


Overkreditering

De schade bestaat uit de rente en kosten die gerelateerd zijn met het bedrag aan de hypothecairegeldlening dat meer is dan volgens de destijds geldende normen, 4 tot 5 keer hetbrutojaarinkomen (dan wel 36% daarvan), verleend had mogen worden. Een en andergecorrigeerd met de inmiddels reeds gedane compensaties.

Het hof is van oordeel dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Het gaat hier immers om schendingvan een norm (de zorgplicht te waken voor overkreditering) die strekt tot bescherming tegen de schadezoals de betrokkene die heeft geleden. Het verdere debat over onderwerpen als causaliteit, eigenschuld en matiging kunnen nader in de schadestaatprocedure worden gevoerd.

76


Overkreditering

Bij dagvaarding van 2 december 2010 is SNS Bank door Stichting W&P gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht.Stichting W&P heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat SNS Bank de op haar rustende zorgplicht heeftgeschonden en dat SNS Bank aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade.

Bij vonnis van 11 april 2012 heeft de rechtbank alle vorderingen van Stichting W&P afgewezen. Ik citeer uit het vonnisvan de rechtbank de volgende overwegingen:

“4.6. De Stichting W&P heeft zich tot slot nog – samengevat – op het standpunt gesteld dat sprake was vanoverkreditering door SNS Bank (tot wel 6 tot 12 keer het jaarinkomen van de betrokkenen), hetgeen een schendingoplevert van de zorgplicht van SNS Bank uit hoofde van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Een en anderheeft SNS Bank gemotiveerd betwist. (..)

Zoals het hof terecht heeft vooropgesteld, brengt de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplichtmee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte vanderden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in hetmaatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van hetgeval. De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregelsdie in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.

Bron: HR 16 juni 2017, JOR 2017-236

77


Overkreditering

Op grond van het hiervoor overwogene bracht de bijzondere zorgplicht van de bank, ook in de periode1999-2003, mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet meteen consument inlichtingen diende in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneindeoverkreditering van de consument te voorkomen.

Dat deze verplichting pas nadien in regelgeving is vastgelegd, laat onverlet dat de normal voordien tot ontwikkeling was gekomen. De vastlegging in geschreven recht vormde veeleerde bevestiging daarvan. Indien uit het onderzoek van de bank bleek dat de consument de aan dehypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, diende debank na te gaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen enwillen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval diende rekening te worden gehouden met inteereffecten.

Als de geleende gelden zouden worden belegd, en de opbrengst van die beleggingennodig was om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen,diende de bank naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging inhaar onderzoek te betrekken.

78


Overkreditering

De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering bracht verder mee dat de bank de consument over deresultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij deverplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts diende de bank de consument voor wiede kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico tewaarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking.

De zorgplicht van de bank strekte in de bewuste periode echter in beginsel niet zover dat zij met hetoog op de belangen van de consument het verstrekken van het hypothecaire krediet in een geval van(dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument –na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd –ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan.

Het hof heeft geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overkreditering niet alleen aan het inkomenmoet worden getoetst maar ook aan het vermogen. In het licht van deze – juiste – constatering is ’s hofs oordeel dat deschade bestaat uit de rente en kosten die gerelateerd zijn aan het bedrag van de hypothecaire geldlening dat meer is danvolgens de destijds geldende normen (vier tot vijf keer het brutojaarinkomen, dan wel 36% daarvan)onbegrijpelijk. Ook slaagt de klacht dat tussen de genoemde uitgangspunten “vier tot vijf keer het brutojaarinkomen,dan wel 36% daarvan” een zodanig groot verschil bestaat dat de overweging geen voldoende concrete basis biedt voorhet berekenen van de schade.

De Hoge Raad verwijst het geding naar het Hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

79


MKB

80


Zorgplicht zakelijke klanten

In de cassatiestukken worden enige opmerkingen gemaakt over de werking vanrenteswaps en de daaraan verbonden risico’s. Omdat Gerann c.s. een vermogen hebbenvan meer dan € 10 miljoen vallen zij buiten het Uniform HerstelkaderRentederivaten, dat op 19 december 2016 definitief is vastgesteld door eenonafhankelijke commissie en op de uitvoering waarvan de AFM toeziet (s.t. Gerann c.s.nr. 22). Inzet van de onderhavige zaak is nog uitsluitend de volgens Gerann c.s. te veelbetaalde rente. Vergeleken met andere renteswapzaken is een bijzonderheid datRabobank niet tevens de leningen verstrekte die voor Gerann c.s. de reden waren omrenteswapcontracten te sluiten.

Bron: HR 13 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1057 (concl. A-G M.H. Wissink)

81



De inzet van het principale cassatiemiddel − dat in tien onderdelen (met subonderdelen)de rov. 4.6, 4.7, 4.9, 4.11, 4.12 en 4.14.4 t/m 4.14.9 bestrijdt – is de omvang van dezorgplicht van de bank. In de kern klaagt het middel dat het hof er ten onrechte vanuitgaat dat Rabobank zich jegens Gerann c.s. kon beperken tot het verstrekken vanalgemene informatie over de werking van renteswaps zonder te behoevenwaarschuwen voor de specifieke gevaren van deze swaps en zonder zichervan te hoeven vergewissen of Gerann c.s. zich de risico’s en gevolgen vande realisering daarvan daadwerkelijk bewust waren (cassatiedagvaarding op p.3; s.t. Gerann c.s. nr. 27).

Deze formulering is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de bijzonderezorgplicht van banken jegens particuliere cliënten. Ik bespreek dit eerst in meer algemenezin en daarna de verschillende onderdelen.

82



Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad:

“rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplichtbij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming vande cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. (HR 8februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, rov. 4.3.1). De omvang van deze bijzonderezorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 9 januari 1998,ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285).”

De hier bedoelde zorgplicht is gericht op particuliere beleggers. Daaronder worden in dit verband ookbegrepen − zoals Cortenraad het uitdrukt − rechtspersonen die uitsluitend het verlengstuk vanzulke personen zijn, dat wil zeggen rechtspersonen waarin een particulier een deel van zijn vermogenheeft ondergebracht, die zich alleen met het beheer daarvan bezighouden en die door de particulierworden beheerst. Dit verwijst naar bijvoorbeeld de pensioen-BV van een DGA.

83



In de feitenrechtspraak over renteswaps is door het Hof Den Bosch in arresten van 15april 2014 en 27 september 2016 overwogen dat de bijzondere zorgplicht die geldt jegensparticulieren ook geldt jegens (kleine) ondernemers, gezien het verschil indeskundigheid en de Wft-klantenclassificatie.

Door het Hof Den Haag is recent nog in een arrest van 14 februari 2017 deze gelijkstellingafgewezen. Door beide hoven wordt in deze arresten in min of meer gelijke bewoordingengeconcludeerd dat de bank in niet mis te verstane bewoordingen diende te informerenover de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten.De door partijen genoemde feitenrechtspraak bevestigt het beeld dat op de bank in hetkader van renteswaptransactie (onder meer) een dergelijke plicht kan rusten (los van devraag of deze wordt gekoppeld aan de bijzondere zorgplicht van de bank jegensparticulieren).

84



De bij 3.5 bedoelde discussie is deels een kwestie van etikettering. Noemt men de zorgplicht die debank jegens niet-particuliere cliënten heeft ook ‘bijzonder’ of reserveert men die term voor deverhouding met particuliere cliënten? Naar mijn indruk is het laatste gebruikelijk in derechtspraak van de Hoge Raad en is het niet bezwaarlijk de term voor deze gevallen tereserveren.

Waar het om gaat is de inhoud van de zorgplicht. Deze is afhankelijk van de omstandighedenvan het geval. Omstandigheden die bij de invulling van de zorgplicht jegens particuliere cliëntenrelevant zijn, kunnen dat ook zijn bij niet-particuliere cliënten (denk aan de relevante ervaring endeskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het beleggingsproduct en de risico’s die daaraan zijnverbonden, de toezichtrechtelijke regelgeving waaraan de beleggingsdienstverlener is gebonden en deaard van de overeenkomst).

Een relevante omstandigheid is voorts of de cliënt een particulier of een ondernemer is,want van ondernemers wordt meer zelfredzaamheid verwacht. Maar zoals tussenparticuliere cliënten verschillen kunnen bestaan, kunnen die ook (en met name) bestaan tussen allerleiniet-particuliere cliënten van de bank.

85



De vraag lijkt dus niet zozeer te zijn of de bijzondere zorgplicht die is aanvaard jegensparticuliere cliënten ook geldt jegens niet-particuliere cliënten die renteswapcontractenafsluiten, maar tot welke zorg de bank in de omstandigheden van het geval was gehoudenjegens de desbetreffende niet-particuliere cliënt. In de s.t. van Gerann c.s. (nr. 26) wordt,naar mijn mening terecht, opgemerkt dat een onderscheid tussen een algemenezorgplicht (van art. 7:401 BW) en een bijzondere zorgplicht slechts vanbeperkte behulpzaamheid is nu de zorgplicht van de bank steeds wordtbepaald door de omstandigheden van het geval.

Deze gedachte vindt men ook terug in de literatuur en in de door Rabobank Den Haag s.t.nr. 29 (zie ik het goed: instemmend) aangehaalde uitspraken van de KifidGeschillencommissie Rentederivaten van 29 februari 2016, nrs. 2016-091, 2016-092 en2016-093.22

86



Dit subonderdeel volgt naar mijn mening het lot van subonderdeel 1.1. Anders dan het subonderdeeltot uitgangspunt neemt, heef het hof overigens niet alleen getoetst of Rabobank aan Gerann c.s. de inrov. 4.6 bedoelde benodigde informatie heeft verschaft.

Het hof oordeelt immers ook dat Rabobank aan Geste Groep de benodigde informatie overde werking en risico’s van renteswaps verschaft (rov. 4.11), dat niet gezegd kan worden dat deswaps voor de Geste Groep een ongeschikt product tegen (eventuele) stijgende variabele rente vormenen dat zij niet zouden passen in het defensieve profiel van de Geste Groep zolang zij strekten totafdekking van renterisico’s (rov. 4.12). Het hof verwerpt voorts de stelling van Gerann c.s., datRabobank onvoldoende heeft geadviseerd tegen de risico’s van overhedge of mismatch waardoor deswaps speculatief van aard zouden worden (rov. 4.14.5).

Gerann c.s. hebben zelf de verantwoordelijkheid genomen voor de aansluiting van de swaps op haarleningen (rov. 4.14.6) en onvoldoende is toegelicht dat desalniettemin voor Rabobank duidelijk moetzijn geweest dat een overhedge en/of mismatch dreigde (rov. 4.14.7).

87



Anders dan het subonderdeel veronderstelt, miskent het hof niet dat de eisen van redelijkheid enbillijkheid kunnen meebrengen dat de civielrechtelijke zorgplicht verder kan reiken dan depubliekrechtelijke zorgplicht en dat de civielrechtelijke zorgplicht afhangt van de omstandigheden vanhet geval. Het hof overweegt in rov. 4.7 immers dat “er in de gegeven omstandigheden ten aanzien vanGerann geen (veel)verdergaande zorgplicht op de Rabobank rust dan uit de Wft voortvloeit”.

Uit rov. 4.7 blijkt dat het hof ter bepaling van de zorgplicht onder meer heeft gekekennaar de publiekrechtelijke voorschriften, de klantkwalificatie en de wijze waarop derenteswaps zijn aangegaan (i.e. onder de paraplu van de Geste Groep).

88


Beleggingsverzekeringen

89



Het is bijna tien jaar geleden dat de Ombudsman Financiële Dienstverlening een openbareaanbeveling publiceerde ten aanzien van beleggingsverzekeringen (Aanbeveling OFD ter zake van hetgeschil tussen particuliere afnemers van een beleggingsverzekering en bij het KiFiD aangeslotenverzekeraars, 4 maart 2008). Het doel van de aanbeveling was om de ‘sterk accelererendeonvrede’ over beleggingsverzekeringen een halt toe te roepen door aanbieders vanbeleggingsverzekeringen op te roepen de kosten verbonden aan beleggings-verzekeringen te maximeren.

De Ombudsman besteedde in zijn aanbeveling niet alleen aandacht aan de kenmerken van het productzelf maar ook aan de rol van de betrokken partijen: de wetgever die regelgeving had uitgevaardigd opbasis van indirecte transparantie, de consument die voorbeeldkapitalen beschouwde als in hetvooruitzicht gesteld rendement en zich minder wilde verdiepen in de verstrekte informatie dan bij deaanschaf van een keuken of auto, de tussenpersoon die zich slecht van zijn primaire taak heeftgekweten bestaande uit het deskundig adviseren en begeleiden van de particuliere klant, politici diedoorlopend veranderende opvattingen hadden over de toereikendheid van de te verstrekkeninformatie en daardoor de fiscaliteit van de beleggingsverzekeringen meermaals hebben gewijzigd.

Bron: F.M.A. ‘t Hart, annotatie bij: Commissie van Beroep 22 juni 2017, rechtbank Den Haag 28 juni 2017 en rechtbankRotterdam 19 november 2017, te verschijnen in JOR.

90



Diverse levensverzekeraars hebben in navolging van deze openbare aanbeveling in deperiode 2008-2009 met de betrokken belangenorganisaties een overeenkomst ophoofdlijnen afgesloten waarin zij zich hebben verplicht om hun kosten te maximeren,ongeacht of voldaan zou zijn aan de destijds geldende transparantievoorschriften.

Deze overeenkomst voorzag in een kostenplafond dat afhankelijk was van het typebeleggingsverzekering en de verschuldigde premie. Een voorbeeld uit één van dezeovereenkomsten: voor beleggingsverzekeringen met een bruto premie in het eerste jaarhoger of gelijk aan € 1.200 geldt een kostenplafond van 2,45%. Een additioneelkostenplafond van 0,45% geldt indien sprake is van een garantie van 3% of hoger op hetnetto fondsrendement.

91



De overeenkomsten op hoofdlijnen hebben niet de gewenste rust gebracht. Een mogelijkeverklaring daarvoor is dat de reikwijdte van deze overeenkomsten beperkt was tot dekosten verbonden aan de beleggingsverzekeringen en niet mede betrekking had opandere (mogelijke) zorgplichten.

Daarnaast waren verzekeringnemers niet gebonden aan deze ‘overeenkomsten ophoofdlijnen’. Eveneens lijkt een in juli 2017 afgesloten (aanvullende) overeenkomsttussen belangenorganisaties en een specifieke levensverzekeraar geen rust te kunnenbrengen. Het feit dat de grondslagen van de berekening van de aangeboden compensatieniet openbaar zijn en de compensatie alleen wordt aangeboden aan verzekeringnemersdie aangesloten zijn bij de desbetreffende belangenorganisatie, kan rekenen op de nodigekritiek.

92



Dan de toezichthouder. De AFM heeft – buiten haar wettelijke toezichtstaak - in opdrachtvan het ministerie van Financiën een feitenonderzoek verricht naar deproductkenmerken van de belangrijkste beleggingsverzekeringen van enkele bekendelevensverzekeraars. De uitkomst van dit feitenonderzoek is in oktober 2008gepubliceerd.

Het onderzoek geeft (publiekelijk) inzicht in de productkenmerken en de kostenstructuurvan een groot aantal beleggingsverzekeringen van diverse bekende verzekeraars.Gepubliceerde handhavingsmaatregelen heeft de AFM niet getroffen vanwege het feit dataan haar destijds geen wettelijke bevoegdheden toekwamen om handhavend op te treden(wel is in 2008 een bestuurlijke boete aan SNS Bank opgelegd vanwege schending vanhaar zorgplicht als adviseur – en dus niet als aanbieder – bij beleggingsverzekeringen).

93



Ten slotte de wetgever. De wetgever heeft naar aanleiding van de in 2006 uitgebrachteaanbeveling van de Commissie Transparantie Beleggingsverzekeringen aanbieders vanbeleggingsverzekeringen verplicht om met ingang van 2008 jaarlijks hunverzekeringnemers te informeren over de behaalde beleggingsresultaten en de inrekening gebrachte kosten (zie art. 73 Bgfo: het zogenaamde model de Ruiter).

De introductie van deze wetgeving kan worden beschouwd als het (definitieve) keerpuntvan indirecte transparantie naar directie transparantie (hierover later meer). Verder heeftde wetgever aanbieders van beleggingsverzekeringen met ingang van juli 2015 verplichtom verzekeringnemers te activeren (zie art. 4:25 lid 3 Wft juncto art. 81b Bgfo).Het aanzetten van consumenten om een welbewuste beslissing te maken om hunbeleggingsverzekering te beëindigen, te wijzigen of continueren is in de praktijk geensinecure gebleken (zie o.a. het AFM rapport AFM & Consumentengedrag, eenverkenning, oktober 2016 en het AFM rapport Nazorg beleggingsverzekeringen, oktober2015).

94



Onvermijdelijk is dat diverse procedures worden gevoerd variërend vanindividuele klachten bij het KiFiD tot collectieve acties voor de civiele rechter.Kerngeschil van de drie hier te annoteren uitspraken betreft de vraag of en inwelke mate op een aanbieder van beleggingsverzekeringen een informatie- enwaarschuwingsplicht rust.

95



Deze vraag moet worden onderscheiden van andere relevante vragen, zoals de vraag hoe de omvangvan de verschuldigde kosten wordt bepaald indien wel overeenstemming is bereikt over deverschuldigdheid van die kosten maar niet de omvang. Zo wees de Hoge Raad in 2013 arrest in eenprocedure die door een belangenorganisatie tegen AEGON Spaarbank was aangespannen ter zake vaneen spaarkasproduct met de naam KoersPlan. De inzet van de procedure was met name de omvangvan de overlijdensrisicopremie die door AEGON in rekening gebracht mocht worden.

Het Hof Den Haag was eerder tot het oordeel gekomen dat weliswaar tussen verzekeraar enverzekeringnemers overeenstemming bestond dat premie betaald diende te worden maar niet over deomvang van deze premie. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand inhoudendedat als wel overeenstemming bestaat dat premie verschuldigd is maar niet hoeveel, diepremie bepaald dient te worden aan de hand van de openbare aanbeveling van deOmbudsman en premies die door andere aanbieders voor aparteoverlijdensrisicodekkingen in rekening worden gebracht (HR 14 juni 2013 in JOR 2013/213m.nt. Lieverse). Aldus voorzag het hof in een leemte van de verzekeringsovereenkomst.

96



De vraag naar het bestaan en de omvang van een eventuele informatie– en waarschuwingsplicht moetook worden onderscheiden van de vraag of bepaalde bedingen uit gehanteerde algemene voorwaardenkwalificeren als onredelijk bezwarend. Het Hof ’s-Hertogenbosch kwam in een recent arresttot het oordeel dat ambtshalve getoetst diende te worden of de algemene voorwaardendie door een levensverzekeraar waren gehanteerd bij het afsluiten van een gemengdelevensverzekering niet onredelijk bezwarend waren (Hof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2017 in JOR2017/198 m.nt. Lieverse).

Van een gemengde verzekering was sprake nu het een combinatie betrof van een levensverzekering eneen vaststellingsovereenkomst. In het licht van het feit dat de overeenkomst (tevens) kwalificeerde alseen vaststellingsovereenkomst oordeelde het hof dat bedingen uit de algemene voorwaarden diebetrekking hebben op de poliskosten, de aanvullende administratiekosten en bepaaldebeleggingskosten als onredelijk bezwarend moeten worden beschouwd.

Dit oordeel heeft als consequentie dat de desbetreffende verzekeraar de op basis van deze voorwaardenin rekening gebrachte kosten terug dient te betalen aan haar verzekeringnemers (zie ook delezenswaardige annotatie van Kalkman in PJ 2017/129).

97



Dan de drie hier te annoteren uitspraken. Deze uitspraken hebben betrekking op hetbelangrijkste geschilpunt bij beleggingsverzekeringen, te weten het bestaan en de omvangvan de informatie- en waarschuwingsplicht die levensverzekeraars – ten tijde van hetaanbieden van hun producten – hadden moeten naleven.

Een belangrijk onderdeel van dit geschilpunt betreft de vraag of aanbieders vanbeleggingsverzekeringen konden volstaan met de naleving van de specifieke wettelijkevoorschriften zoals die destijds waren opgenomen in het publiekrecht, in het bijzonder deRegeling Informatieverschaffing aan Verzekeringnemers 1994 en 1998 (“RIAV”).

98



Voor een goed begrip van dit geschilpunt is onder andere van belang dat de regelgevingtot 2008 gebaseerd was op het uitgangspunt van indirecte transparantie.

De Rechtbank Den Haag overweegt daaromtrent dat destijds algemeen werdonderschreven dat de informatieverstrekking over beleggingsverzekeringen het bestindirect kon geschieden aan de hand van voorbeeldkapitalen waarin de factoren waarvande uitkering afhankelijk was – waaronder de kosten – waren verdisconteerd.

De gedachte was dat moest worden voorkomen dat de consument door over meerinformatie te beschikken dan de prijs en de potentiële opbrengst, juist minder begrip zoukrijgen voor de kenmerken en de werking van de producten. Gedetailleerdheid zouvolgens de toen geldende inzichten niet bijdragen aan een geïnformeerde beslissingterwijl vergelijkbaarheid van de verschillende verzekeringen voorop stond.

99



Het Hof van Justitie heeft in een relatief recent arrest de door de Rechtbank Rotterdamgestelde prejudiciële vraag beantwoord of de in de RIAV geïmplementeerde derdelevensrichtlijn ruimte laat voor aanvullende of verdere informatievereisten op grond vanhet nationaal recht. Het Hof van Justitie oordeelde daarover als volgt: “….Richtlijn…moet aldus worden uitgelegd dat het niet eraan in de weg staat dat een verzekeraar opgrond van algemene beginselen van intern recht, zoals de in het hoofdgeding aan de ordezijnde ‘open en/of ongeschreven regels’ gehouden is de verzekeringnemer bepaaldeinformatie te verstrekken in aanvulling op die vermeld in bijlage 11 bij die richtlijn,mits - het is aan de verwijzende rechtelijke instantie om dit te verifiëren - de verlangdeinformatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door deverzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoenderechtszekerheid waarborgt.” (Hof van Justitie 29 april 2015 in JOR 2015/172,m.nt Lieverse).

100



Dit arrest betekent dat aan drie vereisten moet worden voldaan wil een aanvullendeinformatieverplichting worden aangenomen:

(i) de verlangde aanvullende informatie moet duidelijk en nauwkeurig zijn,

(ii) deze informatie moet noodzakelijk zijn voor een goed begrip door deverzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen en

(iii) de rechtszekerheid voor de verzekeraar is voldoende gewaarborgd, in die zin dat deverzekeraar kon voorzien dat de aanvullende informatie diende te worden verstrekt.

101



Het is dus aan de nationale rechter om aan de hand van de door het Hof van Justitiegeformuleerde criteria te bepalen of een verzekeraar aan aanvullende informatievereistenhad moeten voldoen.

Het antwoord op deze vraag is met name relevant voor de periode dat de regelgevinggebaseerd was op indirecte transparantie. Ik beperk me hierna tot dit specifieke aspect.Alle andere aspecten alsmede de concrete betekenis van een eventuele aanvullendeinformatieplicht voor de desbetreffende verzekeraar en de desbetreffende verzekeringen– die qua productkenmerken en voorlichting verschillen hetgeen ook het eindoordeel vanrechters kan beïnvloeden – worden buiten beschouwing gelaten.

102



De Commissie overweegt onder andere dat in beroep niet ter discussie staat dat deverzekeraar niet verplicht was om de verzekeringnemer te informeren over de hoogte vande overlijdensrisicopremie.

Wel staat ter discussie of de verzekeraar de verzekeringnemers had dienen te informerenomtrent het hefboom- en inteereffect en de ingrijpende gevolgen daarvan voor dewaardeopbouw van de verzekering. De Commissie stelt voorop dat de derdelevensrichtlijn er niet aan in de weg staat dat in de precontractuele verhoudingenaanvullende informatieverplichtingen worden opgelegd.

103



Daarbij overweegt de Commissie dat deze aanvullende informatieverplichting voor de verzekeraar ookvoorzienbaar moet worden geacht omdat in de toelichting op RIAV 1994 uitdrukkelijk aandacht is besteed aande aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De Commissie overweegt verder dat doel enstrekking van de onderhavige verzekeringen met zich bracht dat de verzekeraarverzekeringnemers diende te informeren omtrent het bijzondere risico dat aan deoverlijdensrisicopremie verbonden was. De Commissie acht die aanvullende informatieverplichtingdaarom voorspelbaar. De Commissie overweegt – onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie –dat bij de beoordeling van die voorspelbaarheid als uitgangspunten dienen te worden aangehouden dat het aande verzekeraar is om de aard en de kenmerkende eigenschappen van de verzekering te bepalen en het ook aande verzekeraar is om te bepalen welke kenmerkende eigenschappen rechtvaardigen dataanvullende informatie moet worden verstrekt.

De Commissie interpreteert deze overweging van het Hof van Justitie aldus dat nu de verzekeraar degene isdie een bepaald verzekeringsproduct heeft ontworpen, de verzekeraar zich er niet gemakkelijk op kanberoepen niet te hebben begrepen dat bepaalde informatie noodzakelijk is voor een goed begrip van dewezenlijke bestanddelen van de verzekering en daarom gehouden is die informatie aan de verzekeringnemer teverstrekken. Nu naar het oordeel van de Commissie de verplichting om informatie te verstrekken over hethefboom- en inteereffect voldoende voorspelbaar was, is daarmee tevens het vereiste van rechtszekerheidvoldoende gewaarborgd. Aan de door het Hof van Justitie geformuleerde vereisten is – aldus de Commissie –in casu voldaan.

104



Ter zijde merk ik op dat de Commissie tevens tot het oordeel komt dat de verzekeraar de zogenaamdeeerste kosten niet in rekening had mogen brengen. Onder eerste kosten vallen onder andere de kostenvan het afsluiten van de verzekering zelf en de provisie die aan de tussenpersoon wordt betaald.De Commissie stelt vast dat uit de polis of de polisvoorwaarden niet is af te leiden dat eerste kosten inrekening worden gebracht. Ook oordeelt de Commissie dat uit het door het Verbond van Verzekeraarsopgestelde Prospectus Levensverzekeringen de eerste kosten niet duidelijk genoeg staan omschrevenen bovendien afwijken van de uitleg die de verzekeraar daaraan zelf in 2011 heeft gegeven aan deverzekeringnemer.

De Commissie plaatst haar oordeel niet in het licht van het vraagstuk of hiermee een aanvullendeinformatieplicht wordt opgelegd die in strijd zou (kunnen) zijn met de derde levensrichtlijn– zoals betoogd door de verzekeraar – maar in het licht van de vraag of overeenstemming is bereiktover deze kosten. Nu daar geen overeenstemming is bereikt ziet de Commissie eveneens geenaanleiding om te voorzien in een leemte van de overeenkomst (zoals is gedaan door het Hof Den Haagin hiervoor vermeld arrest inzake het product KoersPlan). Anders gezegd: het vereiste omovereenstemming te bereiken over de in rekening te brengen kosten moet worden onderscheiden vande door de verzekeraar te verstrekken informatie en waarschuwingen.

105



Dan de Rechtbank Den Haag. De rechtbank overweegt dat niet van de verzekeraar mag wordengevergd dat zij had moeten afwijken van het uitgangspunt van indirecte transparantie. Ook derechtbank betrekt in haar oordeelsvorming dat de wetgever in de toelichting op beide RIAV’s verwijst naar de(aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van de rechtbank laat de wetgever –door te verwijzen naar artikel 6:2 BW – ruimte toe voor aanvullende informatieverplichtingen die uit dezeredelijkheid en billijkheid voortvloeien. De rechtbank overweegt vervolgens dat indien aan de driedoor het Hof van Justitie geformuleerde eisen is voldaan, op grond van het ongeschreven rechtaanvullende informatieverplichtingen kunnen worden aangenomen.

Ten aanzien van het vereiste van voorzienbaarheid geldt dat sprake moet zijn geweest van een ‘breed gedragenmaatschappelijke opvatting’ wil een aanvullende informatieplicht worden aangenomen. De rechtbankneemt daarbij als uitgangspunt dat de Code Rendement en Risico een weerslag is van destijdsbreed gedragen maatschappelijke opvattingen nu die Code is opgesteld door het Verbond vanVerzekeraars in samenspraak met de Consumentenbond. Juist aan het feit dat de desbetreffendecode tot stand is gekomen in samenspraak met een vooraanstaande consumentenorganisatie wordt betekenistoegekend. De rechtbank komt mede om die reden tot het oordeel dat op de verzekeraar in de desbetreffendeperiode geen aanvullende informatieverplichtingen rustte. Daarbij geldt dat de tegen de verzekeraarprocederende belangenorganisatie geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit het tegendeelkan worden afgeleid.

106



Ook hier een opmerking ter zijde. De rechtbank maakt onderscheid tussen kosten die tenlaste van de bruto-premie worden gebracht en kosten die naast de bruto-premie inrekening worden gebracht (dus nog voordat wordt belegd).

Daar waar de rechtbank in essentie overweegt dat geen verplichting bestaat om de hoogte van allekostensoorten te vermelden voor zover die ten laste komen van de bruto-premie (indirectetransparantie is het uitgangspunt) neemt de rechtbank tevens aan dat voor kosten die in rekening zijngebracht maar niet ten laste zijn gekomen van de bruto-premie, verzekeringnemers hierover ingelichthadden moeten worden dan wel dat bij gebreke daarvan geen wilsovereenstemming tot stand isgekomen.

Het gevolg daarvan is dat voor het in rekening brengen van die specifieke maar niet vermelde kostengeen contractuele grondslag bestaat. Ten aanzien van de overlijdensrisicopremie overweegt derechtbank dat ook een contractuele grondslag voor het in rekening brengen van eenoverlijdensrisicopremie bestaat indien de verzekeringnemer had moeten begrijpen dat de verzekeringdekking bood voor dit risico.

107



Ten slotte de Rechtbank Rotterdam. Deze rechtbank komt eveneens tot het oordeel datgeen aanvullende informatieverplichting kan worden aangenomen. Ook deze rechtbankoverweegt dat de RIAV 1998 tot stand is gekomen na consultatie van onder meer hetVerbond van Verzekeraars, de Consumentenbond, de PVK als toezichthouder en deOmbudsman Levensverzekering terwijl de wetgever uitdrukkelijk het systeem vanindirecte transparantie heeft gehandhaafd.

Hierdoor is naar het oordeel van de rechtbank de redelijkheid en billijkheidverdisconteerd in de RIAV 1998. Eventuele aanvullende informatieplichten kunnen dusniet meer uit die redelijkheid en billijkheid voortvloeien laat staan eventueleverplichtingen die voldoen aan criteria die het Hof van Justitie heeft geformuleerd. In hetbijzonder kan niet worden voldaan aan de eisen van rechtszekerheid envoorspelbaarheid.

108



Anders dan de Commissie van Beroep is de Rechtbank Rotterdam van oordeel dat hetinteer- en hefboomeffect geen bijzonder risico is maar een risico dat inherent is aanbeleggen.

Verder is de rechtbank van oordeel dat geen aanvullende informatieplicht gold voorkosten die naast de bruto-premie in rekening zijn gebracht nu het de wetgever voor ogenstond om middels voorbeeldkapitalen inzicht te geven in het totaal effect van de kostenop de uitkering. Niet wordt betwist dat de kosten waren vermeld in de nettovoorbeeldkapitalen welke in de offerte waren opgenomen.

Ook bleek – aldus de rechtbank – uit de offertes dat kosten en risicopremies in rekeningzouden worden gebracht. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat kosten zondercontractuele grondslag in rekening zijn gebracht.

109



Deze drie uitspraken zijn zowel qua uitkomst als qua onderbouwing niet met elkaar inovereenstemming als het gaat om de vraag of ten tijde van de periode waarin deregelgeving gebaseerd was op het uitgangspunt van indirecte transparantie, aanvullendeinformatieverplichtingen mogen worden aangenomen.

Het oordeel van de Rechtbank Rotterdam en dat van de Commissie van Beroep van hetKiFiD staan op dit punt het verst van elkaar verwijderd. Daarover het volgende.

110



Tegen het oordeel van de Rechtbank Rotterdam kan worden ingebracht dat de verwijzingnaar de redelijkheid en billijkheid bij de beide RIAV’s geen betekenis zou kunnen hebbenindien uit die redelijkheid en billijkheid per definitie geen aanvullende verplichtingenzouden kunnen voortvloeien.

Wil echter worden aangenomen dat reeds voor de ommezwaai van indirecte naar directetransparantie de redelijkheid en billijkheid aanvullende informatieverplichtingen metzich brachten, dan zal gemotiveerd moeten worden op grond van welke concrete feiten enomstandigheden dit is af te leiden.

Zonder een dergelijke onderbouwing kunnen geen aanvullende informatieverplichtingenworden aangenomen. Juist het ontbreken van een verwijzing naar die concrete feiten enomstandigheden kan worden ingebracht tegen het oordeel van de Commissie van Beroepnu uit haar uitspraak niet blijkt waarom reeds destijds uit hoofde van de redelijkheid enbillijkheid een aanvullende informatieverplichting zou hebben gegolden.

111



Steun voor de opvatting dat een bepaalde (ongeschreven) zorgplicht eerst mag worden aangenomenindien verwezen kan worden naar concrete uitlatingen, kan gevonden worden in een recent arrest vande Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog in het zogenaamde Wagner-arrest dat ook in de periode 1999tot 2003 een zorgplicht op kredietaanbieders rustte ter voorkoming van overkreditering(HR 16 juni 2017 in JOR 2017/236 m.nt. Scholten).DeHoge Raad onderbouwt dit oordeel doorte verwijzen naar specifieke wettelijke bepalingen en uitlatingen uit de desbetreffendeperiode (zie rov 4.2.3). Tegelijkertijd overweegt de Hoge Raad dat diezelfde zorgplicht destijds nietmet zich bracht dat op kredietaanbieders een weigeringsplicht rustte zoals dat sinds 2006 welpubliekrechtelijk is voorgeschreven (thans art. 4:34 Wft).

Wel gold destijds – aldus de Hoge Raad – een waarschuwingsplicht. Anders gezegd: ook de Hoge Raadacht het kennelijk vereist om een dergelijk oordeel te onderbouwen met verwijzing naar concretefeiten en omstandigheden waaruit de destijds geldende opvattingen blijken. Het lijkt erop dat deRechtbank Den Haag op ditzelfde spoor zit.Niet mag immers worden onderschat dat een reëelrisico bestaat dat zoveel jaar na dato te snel aangenomen wordt dat opvattingen eninzichten die vandaag de dag als vanzelfsprekend gelden, ook destijds golden. Juist dezorgplicht die financiële ondernemingen in acht moeten nemen laat zien dat maatschappelijkeopvattingen drastisch kunnen veranderen.

112


AFM

113


AFM: provisieverbod

Op 1 januari 2013 is het provisieverbod in werking getreden. Met de komst van hetprovisieverbod is het niet langer toegestaan om bij het bemiddelen of adviseren in ondermeer een uitvaartverzekering rechtstreeks of middellijk beloond te worden in de vormvan provisie die door de aanbieder wordt betaald aan de adviseur of bemiddelaar.Voor overeenkomsten gesloten voor I januari 2013 geldt dat de provisieafspraken blijvendoorlopen totdat de overeenkomst eindigt of een nieuwe overeenkomst tot stand komt.

Door het provisieverbod wordt de financiële band tussen aanbieders enadviseurs en bemiddelaars doorgeknipt. Alleen provisies van de consument ofcliënt aan de adviseur of bemiddelaar zijn nog toegestaan. Hiermee is een bewegingvan productgedreven verkoop naar klantgerichte verkoop beoogd.Deze beweging vereist ontvlechting van de taken en verantwoordelijkheden vanaanbieders en bemiddelaars, waardoor sturingsmogelijkheden worden weggenomen.

Bron: AFM boetebesluit Florentis d.d. 19 mei 2017

114


AFM: provisieverbod

Om vast te stellen of Florentis het provisieverbod heeft overtreden moet wordenbeoordeeld of sprake is geweest van bemiddeling door een tussenpersoon inuitvaartverzekeringen van Florentis en of Florentis in dat kader een beloning in de vormvan provisie heeft betaald aan de tussenpersoon.

De tussenpersoon moet werkzaamheden hebben verricht gericht op het totstand brengen van een uitvaartverzekering tussen een cliënt en Florentis,dan wel hebben geassisteerd bij het beheer en de uitvoering van eenbestaande verzekering.

Daarnaast moet Florentis een beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, hebbenbetaald voor het bemiddelen ter zake van de uitvaartverzekering.

115


AFM: provisieverbod

Tegen die achtergrond is het van belang op te merken dat Florentis een overeenkomst isaangegaan met [A], op basis waarvan [A] onder meer de klantgegevens van haaruitvaartportefeuille aan Florentis heeft verkocht tegen een koopprijs van € 1.

Daarnaast hebben Florentis en de moedervennootschap van [A], [J], een overeenkomstgesloten op basis waarvan [J] tegen vergoeding managementdiensten voor Florentis gingverlenen. Ook zou een aantal werknemers van [A] voor Florentis gaan werken.

Om aan te tonen dat sprake was van bemiddeling door de tussenpersoon en betalen vanprovisie door Florentis moet voldoende vaststaan dat er werkzaamheden envergoedingen feitelijk door een tussenpersoon zijn verricht respectievelijkontvangen.

116


AFM: provisieverbod

Florentis betwist dat zij artikel 86c, eerste lid BGfo, het provisieverbod, heeft overtreden.Zij stelt primair dat indien alle relevante feiten en omstandigheden in acht worden genomen deconclusie moet zijn dat van overtreding van het provisieverbod geen sprake is.

Daartoe voert zij aan dat het in de overeenkomst en managementovereenkomst neergelegde verbodvoor [A] om te bemiddelen in uitvaartverzekeringen het provisieverbod niet schendt, maar juist dient.Voorts heeft Florentis geen provisie aan een tussenpersoon of externe adviseur betaald voor hetbemiddelen of adviseren aangaande een uitvaartverzekering. Subsidiair stelt Florentis dat zij niet isaan te merken als overtreder en meer subsidiair dat haar niets te verwijten valt.

Voor zover de AFM van oordeel is dat Florentis wel het provisieverbod heeft overtreden, dat Florentiskan worden gekwalificeerd als overtreder en de overtreding haar te verwijten valt, verzoekt Florentisrekening te houden met het gegeven dat Florentis geen enkel financieel voordeel heeft behaald uit desamenwerking, maar slechts nadeel en verlies daarvan heeft ondervonden.

117


AFM: provisieverbod

In de overeenkomst hebben Florentis en [A] vervolgens afgesproken dat [A] en [J]"hun medewerking verlenen aan de bevordering van de verkoop vanuitvasartverzekeringen onder het Florentis-label'.

Aan de medewerking door [A] is praktisch gestalte gegeven door de verkoop enoverdracht van l. haar klantenbestand, te weten de NAW-gegevens van klanten "die een(..) Uitvaartverzekering hebben gesloten", die door bemiddeling door [A] tot stand isgekomen en 2. de aan het klantenbestand en de naam [M] verbonden goodwill tegen eenkoopprijs van € l. Ook wordt verwezen naar artikel 7:662vanhet Burgerlijk Wetboek(naar moet worden aangenomen is artikel 7:663 bedoeld), op grond waarvan bij overgangvan een onderneming rechten en verplichtingen met betrekking tot de werknemers vanrechtswege overgaan.

118


AFM: provisieverbod

Doel van de samenwerking was het bevorderen van de verkoop vanuitvaartverzekeringen onder het Florentis-label. Daartoe ontving Florentis "alle rechten metbetrekking tot het Klantenbestand'. Cliënten uit de (..) portefeuille zou een aanbod worden gedaanwaarbij zij zouden oversluiten naar Florentis. Ook mocht [A] niet actief "bemiddelen in concurrentiemet Florentis en/of ten behoeve van Andere Uitvaartverzekeraars, (...)".Het enige dat hier tegenoverzou staan voor [A] was een verkoopprijs van € L Bovendien verloor [A] haar doorloopprovisie op deuitvaartverzekeringen die zijn afgesloten voor I januari 2013 op het moment dat cliënten hunuitvaartverzekering beëindigen om over te stappen naar Florentis. Volgens Florentis zou het gaan omeen symbolisch bedrag van € 1 voor de transactie, omdat [A] op deze manier kon bezuinigen op haarpersoneelskosten.

Florentis en [A] hebben met de overeenkomst een constructie opgezet om in te spelen ophet provisieverbod, maar feitelijk veranderde er niets: [A] heeft voor cliënten als hun vastefinancieel dienstverlener bemiddeld inzake hun uitvaartverzekering.

119


AFM: provisieverbod

Dat het door [A] aan Florentis overgedragen klantenbestand volgens Florentis alleen de NAWgegevens van klanten omvatte volgt de AFM niet. Hoewel in de overeenkomst is opgenomen dat hetkantenbestand werd overgedragen, bestaande uit enkel “de NAW-gegevens van Klanten", is feitelijkanders gehandeld: in werkelijkheid is (veel) meer dan NAWTE-gegevens verstrekt.

Florentis heeft met het versturen van deze overzichten door [A], eerder genoemde informatie metbetrekking tot de portefeuille uitvaartverzekeringen, de (..) portefeuille, van [A] ontvangen.Overigens is niet gebleken dat daadwerkelijk alle rechten met betrekking tot de portefeuille zijnovergegaan. Omdat [A] meer dan NAWTE gegevens heeft verstrekt, heeft [A] werkzaamheden verrichtdie waren gericht op het tot stand brengen van een verzekering tussen cliënten en Florentis.Het verstrekken van meer dan NAWTE-gegevens aan Florentis wordt gekwalificeerd als bemiddelen inde zin van artikel 1:1 Wft. De informatie is voor Florentis van waarde, omdat hiermee cliëntenbenaderd kunnen worden met de aanbieding om de lopende polis af te kopen en een nieuweuitvaartverzekering af te sluiten.

120


Krediet

121


AFM: zorgplicht kredieten

De overtreding laat zich als volgt samenvatten. ICS beschikt over een vergunning als bank. Zij biedt haar klantendoorlopend krediet aan in de vorm van creditcards met een 'Gespreid Betalen Faciliteit'. Dit houdt in dat de klant elkemaand zelf bepaalt hoe hij het openstaande saldo op zijn creditcard terugbetaalt, ineens of in termijnen.Naar aanleiding van signalen van klanten heeft de AFM onderzocht of ICS bij het verstrekken of het verhogen van hetdoorlopend krediet de regels inzake het voorkomen van overkreditering heeft nageleefd. In 26 van de 29 door de AFMonderzochte klantdossiers heeft de AFM geconstateerd dat ICS haar klanten meer krediet heeft verstrekt danverantwoord was. ICS heeft hiermee gehandeld in strijd met het verbod op overkreditering van artikel4:34, tweede lid,Wft.

ICS heeft op 19 februari 2015 de AFM telefonisch laten weten dat bij wijze van service een 'overstand' van maximaal 15%was toegestaan boven de toegekende limiet, waardoor klanten in de praktijk 15% meer krediet konden opnemen dan zetoegekend hadden gekregen. Ook gaf ICS aan dat deze extra ruimte niet werd meegenomen in dekredietwaardigheidsbeoordeling. Klanten konden dus meer krediet opnemen dan waarvoor zij kredietwaardig warenbevonden door ICS. De afdeling Compliance van ICS zou dit in november/december 2014 hebben ontdekt.

ICS heeft het beleid ten aanzien van de toegestane 'overstand' voor bestaande en nieuwe klanten aangepast in maart2015. De tolerantiegrens is - na overleg met de AFM – teruggebracht naar 0%. ICS heeft aangegeven dat het gevaarvan overkreditering uiteindelijk de belangrijkste afweging was voor het afschaffen van de tolerantiegrens.

Bron: AFM boetebesluit ICS d.d. 7 juni 2017

122


AFM: zorgplicht kredieten

Op 18 maart 2015 heeft ICS telefonisch aan de AFM gemeld te hebben ontdekt dat bij het online aanvragenvan een krediet de door de klant opgegeven minderjarige kinderen uiteindelijk niet werdenmeegenomen bij het bepalen van de gezinssituatie voor de kredietwaardigheidstoets. Hierdoor is bij klantenmet kinderen onterecht met de verkeerde, lagere, leennorm getoetst bij online aanvragen in de periode vanafbegin 2011 tot en met maart 2015.

ICS heeft erkend dat zij klanten heeft overgekrediteerd door de issues 'tolerantiegrens' en'onvolledige gezinssituatie' en heeft besloten de benadeelde klanten te compenseren.Ter gelegenheid van de zienswijze heeft ICS op 3 maart2017 haar definitieve herstelkader (ofwelcompensatieregeling) met de AFM gedeeld. Incidenteel had ICS al eerder klanten gecompenseerd, maar nuheeft zij ook een herstelbeleid ontwikkeld dat is bedoeld om proactief en generiek dossiers van een groteregroep klanten te herstellen en indien nodig de klant te compenseren.

Op zichzelf merkt ICS terecht op dat voor kredieten tot € 1.000 niet de verplichting van artikel I 13 BGfogeldt om informatie over de financiële positie van de klant schriftelijk vast te leggen, maar uitsluitend de -lichtere - algemene verplichting tot informatie-inwinning van artikel 4:34, eerste lid, Wft en de verplichtingom het BKR-register te raadplegen (nu het steeds gaat om kredieten boven een bedrag ad€.250 en tot €1.000). Dit neemt echter niet weg dat het verbod op overkreditering van artikel 4:34,Tweede lid,Wft ook voor deze categorie (kleinere) kredieten onverminderd geldt.

123


AFM beleggen

124


AFM: zorgplicht beleggen

Op 1 december 2015 liet de AFM HEC per e-mail weten welke vijf cliëntendossiers vanHEC geselecteerd waren voor verder onderzoek.

Om bij de deelwaarneming een goede weerspiegeling van hetcliëntenbestand van HEC te verkrijgen, had de AFM aselect vier dossiers uit de(grotere) groep adviescliënten getrokken en één dossier uit de groep van zesvermogensbeheercliënten. Samen met de drie eerder getrokken dossiers waren nu intotaal zeven van de in totaal 74 adviesrekeninghouders en één van de zesvermogensbeheercliënten geselecteerd.

Op 3 december 2015 heeft de AFM onderzoek verricht ten kantore van HEC aan deVeemkade 352 te Amsterdam, waarbij de AFM de vijf vooraf geselecteerdecliëntendossiers heeft meegenomen voor verder onderzoek. De dossiers bevatten tevensde portefeuilleoverzichten vanaf 1 januari 2014 tot en met 1 december 2015.

Bron: AFM boetebesluit HEC d.d. 21 augustus 2017

125



Het CBb heeft in 2015 deze Kamerstukken geciteerd en hieraan nog toegevoegd:

“Om te kunnen bepalen welke en hoeveel informatie relevant is, is het derhalve van belang te bezien‘wie’ de adviseur voor zich heeft, welk (financieel) product het betreft, welke financiële beslissing deconsument gaat nemen, en welke impact die beslissing mogelijk op zijn financiële positie kan hebben.In beginsel geldt dat voor een zwaarwegende, complexe beslissing meer informatie moet wordeningewonnen dan voor eenvoudige, tot het normale uitgavenpatroon behorende beslissingen.”

De AFM volgt in het algemeen reeds niet de stelling van HEC dat zij kan volstaan met het inwinnenvan minder vergaande klantinformatie, nu haar dienstverlening hoofdzakelijk is gericht opbeleggingen in vastrentende waarden. Advisering over beleggingen valt in een categorie vancomplexere beslissingen met een (mogelijk) grote impact op het vermogen van cliënten.Dat is niet fundamenteel anders wanneer het gaat om obligaties of daarvan afgeleide producten inplaats van aandelen. De AFM deelt niet de mening van HEC dat de door haar geadviseerdebeleggingen niet complex en voor beleggers eenvoudig te doorgronden zijn en acht derisico’s voor deze beleggers evenmin beperkt, zoals hierna verder zal wordenbesproken. Hier volstaat op te merken dat ook voor HEC in volle omvang de verplichting van artikel4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft geldt en zeker geen verzwakte vorm daarvan.

126



Kennis en ervaring

De AFM overweegt dat inzicht in de beleggingskennis en ervaring van de klant metbeleggen in specifieke financiële instrumenten, de adviseur helpt om in te schattenwelke informatie hij de klant moet geven. Alleen dan kan de adviseur de klant instaat stellen te begrijpen welke risico's bepaalde beleggingen met zich meebrengen.

Informatie over de kennis en ervaring helpt de adviseur ook om de antwoorden vande klant beter te interpreteren en het beleggingsbeheer of beleggingsadvieshierop aan te passen.

Op deze manier kan de adviseur het begrip van de cliënt van een financieel instrument ofeen beleggingsdienst beoordelen en er zorg voor dragen dat de cliënt de risico’s vanbeleggen en de mogelijke consequenties daarvan begrijpt.

127



Doorlopende zorg

De adviseur moet er doorlopend voor zorgen dat de beleggingsportefeuille blijft passen bij hetdoel en de situatie van de klant, het risico dat hij kan dragen en wil nemen en de met hemgemaakte afspraken. Dit hoort bij een zorgvuldig beleggingsproces en kan voorzienbareteleurstellingen voorkomen. Zeker wanneer sprake is van volatiele financiële markten en eenhoge mate van onzekerheid is het belang van goede monitoring groot. Niet alleen debeleggingsportefeuille, maar ook het klantbeeld dient regelmatig te wordengeactualiseerd. Een veranderd klantbeeld kan aanleiding zijn voor aanpassing van debeleggingsportefeuille. Bij de tussentijdse monitoring zou de doelstelling van de klant centraalmoeten staan. Het belangrijkste risico voor een klant bij beleggingsadvies en vermogensbeheeris dat hij zijn doel niet haalt. Dat geldt temeer als hij in grote mate afhankelijk is vandit doel, bijvoorbeeld bij een inkomens- of pensioendoelstelling.

De adviseur bewaakt daarom hoe het vermogen van de klant zich ontwikkelt ten opzichte vanhet beoogde doel en stelt zo nodig de portefeuille bij of geeft nadere adviezen.

128


IDD

129


IDD

De richtlijn verzekeringsdistributie heeft tot doel het creëren van een gelijk speelveldvoor alle marktpartijen die bij de verkoop van verzekeringen zijn betrokken, hetverbeteren van de bescherming van de consument en het bevorderen van een internemarkt voor financiële diensten. De richtlijn verzekeringsbemiddeling had uitsluitendbetrekking op bemiddelaars in verzekeringen.

De richtlijn verzekeringsdistributie breidt het toepassingsgebied van de richtlijn uit naarverzekeraars die direct verzekeringen aanbieden (“direct writers”). Voor eenuitgebreide toelichting op de inhoud van de richtlijn verzekeringsdistributie wordtverwezen naar de memorie van toelichting bij de Wet implementatie richtlijnverzekeringsdistributie.

Bron: Nota van Toelichting, Besluit implementatie richtlijn verzekeringsdistributie, 19 oktober 2017.

130


IDD

a. vakbekwaamheid

Artikel 10 van de richtlijn verzekeringsdistributie schrijft voor dat medewerkers van verzekeraars enbemiddelaars in verzekeringen vakbekwaam dienen te zijn. De reikwijdte qua personen die dienen tevoldoen aan eisen omtrent vakbekwaamheid wordt in het Bgfo uitgebreid. Naast werknemers dieadviseren, moeten nu ook feitelijk leidinggevenden van personen die zich rechtstreeksbezighouden met het verlenen van financiële diensten met betrekking tot verzekeringenof herverzekeringen aan cliënten voldoen aan de minimum kennis- envakbekwaamheidsvereisten van bijlage I bij de richtlijn verzekeringsdistributie.

De in deze bijlage opgenomen minimale kennis- en bekwaamheidsvereisten komen overeen met deeindtermen en toetstermen waaraan werknemers die adviseren reeds moeten voldoen. Hiernaast dienteen financiële dienstverlener er door middel van zijn bedrijfsvoering voor te zorgen dat allewerknemers te allen tijde vakbekwaam en op de hoogte zijn van de laatste actueleontwikkelingen. Dit kan bijvoorbeeld door het geven van interne cursussen of door e-learning.

131


IDD

b. productontwikkelingsproces

Een financiële dienstverlener die een verzekering aanbiedt of samenstelt en in de markt verkrijgbaar stelt, dient tebeschikken over procedures en maatregelen die waarborgen dat bij de ontwikkeling van de verzekering op eenevenwichtige wijze rekening wordt gehouden met de belangen van de cliënt. Hetproductontwikkelingsproces dient in verhouding te staan tot en te passen bij de aard van het verzekeringsproduct. Definanciële dienstverlener die een verzekering aanbiedt of samenstelt, bepaalt de doelgroep en de distributiestrategievoor de desbetreffende verzekering. Tevens dient een verzekeraar die een verzekering aanbiedt of een bemiddelaar inverzekeringen die een verzekering samenstelt en in de markt beschikbaar stelt, de bemiddelaar in verzekeringen teinformeren over de kenmerken van de verzekering, het productontwikkelingsproces, de doelgroep en dedistributiestrategie (advies of execution only).

Deze informatie dient de bemiddelaar in verzekeringen in staat te stellen om de verzekering aan debeoogde doelgroep te distribueren. Het productontwikkelingsproces wordt periodiek geëvalueerd. Ook dientperiodiek te worden geëvalueerd of de verzekering voldoet aan de doelstelling van de doelgroep en dedistributiestrategie nog aansluit bij de doelgroep. Zo nodig wordt de doelgroep of distributiestrategie aangepast.

Voorts dient een financiële dienstverlener die verzekeringen distribueert, te beschikken over procedures en maatregelenom de informatie over de kenmerken van de verzekering, de doelgroep en het productontwikkelingsproces te verkrijgenvan de financiële dienstverlener die de verzekering aanbiedt respectievelijk heeft samengesteld en om de kenmerkenvan de verzekering en de beoogde doelgroep te begrijpen.

132


IDD

c. informatieverstrekking en transparantie

Een financiële dienstverlener dient de cliënt voorafgaand aan de totstandkoming van eenovereenkomst informatie te verstrekken over de reikwijdte en kosten van dedienstverlening zodat de cliënt zich een oordeel kan vormen over de financiëledienstverlener bij wie hij voornemens is een dienst af te nemen.

Indien na het tot stand komen van de overeenkomst aanvullende kosten in rekeningworden gebracht (naast de premie) bij de cliënt dan dient de financiële dienstverlener decliënt hiervan eveneens op de hoogte te stellen.

133


IDD

d. belangenconflicten

De adviseur of bemiddelaar dient de cliënt inzicht te geven in de door hem te verlenen financiëledienst alsmede in zijn positionering en eventuele gebondenheid aan bepaalde aanbieders.Zo dient de adviseur of de bemiddelaar aan te geven of hij al dan niet adviseert op grond van eenobjectieve analyse en of hij een contractuele verplichting heeft om uitsluitend voor een of meeraanbieders te adviseren. Een objectieve analyse is een analyse van een toereikend aantal opde markt verkrijgbare vergelijkbare schadeverzekeringen die de adviseur ofbemiddelaar in staat stelt een verzekering aan te bevelen dat aan de behoeften van decliënt voldoet. Daarnaast moet de adviseur of bemiddelaar kenbaar maken of sprake is van eenbepaalde eigendomsverhouding met de aanbieder of de moedermaatschappij van de aanbieder.Het gaat hier om een eventuele gekwalificeerde deelneming van tien procent of meer van destemrechten of van het kapitaal in elkaars onderneming. Voor adviseurs en bemiddelaars inschadeverzekeringen is dit geregeld in artikel 86i van het Bgfo. Voor adviseurs en bemiddelaars inverzekeringen met een beleggingscomponent is in artikel 86f van het Bgfo voorgeschreven dat dezeinformatie in het dienstverleningsdocument dient te worden opgenomen. De financiëledienstverlener met het primaire klantcontact dient het dienstverleningsdocumentvoorafgaand aan de financiële dienstverlening aan de cliënt te verstrekken.

134


IDD

e. Provisietransparantie

Een adviseur of bemiddelaar die de schadeverzekering niet tevens aanbiedt, informeert de cliënt opwelke wijze hij wordt beloond. Dat wil zeggen of hij werkt op basis van een rechtstreeks door de cliëntbetaalde provisie, op basis van provisie betaald door de aanbieder of op basis van een andere soortvergoeding inclusief economische voordelen van welke aard dan ook.

Indien een provisie rechtstreeks door de cliënt wordt betaald, informeert de adviseur of bemiddelaarde cliënt over de hoogte van het bedrag of, indien het bedrag op dat moment niet bekend is, de wijzevan berekening van de provisie. Een verzekeraar dient een cliënt voorafgaand aan het sluiten vaneen overeenkomst inzake een verzekering te informeren over de aard van de vergoeding die haarwerknemers ontvangen voor het sluiten van de overeenkomst.

135


IDD

f. informatiedocument schadeverzekeringen

Een financiële dienstverlener die een schadeverzekering aanbiedt respectievelijk samenstelt enalgemeen in de markt verkrijgbaar stelt, dient een informatiedocument op te stellen.Dit informatiedocument bevat gestandaardiseerde informatie over deschadeverzekering. De financiële dienstverlener dient een cliënt voorafgaande aan detotstandkoming van een overeenkomst inzake een schadeverzekering het informatiedocument over dedesbetreffende schadeverzekering te verstrekken zodat de cliënt met kennis van zaken een beslissingkan nemen. In artikel 66b van het Bgfo is opgenomen welke informatie in het informatiedocumentdient te worden opgenomen. In de uitvoeringsverordening 2017/1469 van de Commissie van 11augustus 2017 tot vaststelling van een gestandaardiseerde presentatievorm van hetinformatiedocument over verzekeringsproducten (PbEU 2017, L 209) is uitgewerkt hoe hetinformatiedocument eruit dient te zien.

136


IDD

g. aanvullende regels met betrekking tot verzekeringen met een beleggingscomponent

In aanvulling op de regels met betrekking tot informatieverstrekking die gelden voor alle verzekeraars,adviseurs, bemiddelaars in verzekeringen en (onder)gevolmachtigde agenten, dienen financiëledienstverleners voorafgaand aan het verlenen van de financiële dienst aanvullende informatie aan cliënten teverstrekken indien sprake is van financiële dienstverlening met betrekking tot een verzekering met eenbeleggingscomponent. De financiële dienstverlener dient de cliënt te informeren over zijn dienstverlening,de verzekering met een beleggingscomponent, voorgestelde beleggingsstrategieën en alle kosten enbijbehorende lasten. De informatie die de financiële dienstverlener geeft over verzekeringen met eenbeleggingscomponent of de beleggingsstrategie bevat een passende toelichting en waarschuwingenover de risico’s die zijn verbonden aan een verzekering met een beleggingscomponent of bepaaldebeleggingsstrategieën. Alle kosten in verband met de financiële dienst en de verzekering met eenbeleggingscomponent worden samengevoegd zodat de cliënt inzicht krijgt in de totale kosten en hetcumulatieve effect op het rendement van de belegging. Indien de cliënt daarom verzoekt, verstrekt definanciële dienstverlener een puntsgewijze uitsplitsing van de kosten. De financiële dienstverlenerverstrekt jaarlijks aan de cliënt informatie over alle kosten met betrekking tot de verleendefinanciële diensten en de verzekering met een beleggingscomponent. Het provisieverbod blijft vantoepassing op financiële dienstverleners die diensten verlenen met betrekking tot verzekeringen met eenbeleggingscomponent (zie artikel 86c Bgfo).

137


IDD - Productontwikkeling

Welke productontwikkelingsnormen gaan gelden voor ontwikkelaars?

Ontwikkelaars zijn verzekeraars of bemiddelaars die verzekeringen ontwikkelen, samenstellen en verkrijgbaarstellen. Voor hen gaan de volgende regels gelden:

Doelgroep: voor elke verzekering wordt de doelgroep bepaald inclusief behoeften, kenmerken endoelstellingen.

Producttest: producten worden getest met relevante scenario-analyses.

Productevaluatie: producten worden periodiek geëvalueerd.

Distributie: de ontwikkelaar bepaalt per verzekeringsproduct de geschikte distributiestrategie. Om te zorgendat het verzekeringsproduct wordt gedistribueerd aan de doelgroep zal de ontwikkelaar distributeurs moeteninformeren over de kenmerken van het product, het productontwikkelingsproces, de doelgroep endistributiestrategie. Deze informatie stelt de distributeur in staat om het verzekeringsproduct aan de juistedoelgroep te distribueren.

Gekwalificeerd personeel: de ontwikkelaar zorgt ervoor dat het bij de productontwikkeling betrokkenpersoneel de nodige vaardigheden, kennis en expertise heeft om het verzekeringsproduct en de doelgroep tebegrijpen.

Inrichting: de ontwikkelaar richt een adequaat productontwikkelingsproces in.

Bron: AFM

138


IDD - Productontwikkeling

Welke productontwikkelingsnormen gaan gelden voor distributeurs?

Adviseurs en bemiddelaars zijn distributeurs. Ook directe aanbieder zijn distributeurs. Voor hen gaan de volgenderegels gelden:

Inrichting: de distributeur richt een productdistributieproces in dat ervoor zorgt dat:

– alle benodigde informatie van de ontwikkelaar wordt verkregen zodat de distributeur de kenmerken van hetproduct, het productgoedkeuringsproces en de doelgroep begrijpt;

– schade aan klanten wordt beperkt of voorkomen;

– een behoorlijk management van belangenconflicten wordt ondersteund; en

– rekening wordt gehouden met de doelstellingen, behoeften en kenmerken van de doelgroep.

Afstemming: de distributiestrategie en doelgroep zijn in lijn met die van de ontwikkelaar.

Evaluatie: het productdistributieproces wordt periodiek geëvalueerd, waarbij wordt geverifieerd ofverzekeringsproducten zijn verkocht aan de doelgroep.

Informatieverstrekking op verzoek van ontwikkelaar: op verzoek van de ontwikkelaar voorziet de distributeurde ontwikkelaar van verkoopinformatie over het verzekeringsproduct en informatie over de uitkomsten van deperiodieke evaluatie van het productdistributieproces voor zover de ontwikkelaar die nodig heeft om hetverzekeringsproduct te evalueren (bijvoorbeeld informatie over verkoop buiten de doelgroep, soort cliënten enontvangen klachten).

Informatieverstrekking uit eigen beweging: als de distributeur ontdekt dat een product niet bij degeïdentificeerde doelgroep past, informeert hij de ontwikkelaar en past hij zo nodig zijn distributiestrategie aan.

Bron: AFM

139


Vragen?

140

Masterclass Zorgplicht - Nederlands Compliance …...2017/11/07 · rentetarieven. De gelden die in...

Documents

Transcript of Masterclass Zorgplicht - Nederlands Compliance …...2017/11/07 · rentetarieven. De gelden die in...