Markulf Behrendt Im Fokus: Arbeitsrecht - Allen Overy Event · (Jochen/Joachim) einer...

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Corporate Academy

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6. September 2013 I Markulf Behrendt

Im Fokus: Arbeitsrecht Arbeitsrechtliche “Must-Haves” im Rahmen von M&A-Transaktionen

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Übersicht

– Asset Deal

– Betriebsübergangsszenarien nach § 613a BGB

– Unterrichtung und Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 5 und 6 BGB

– Betriebsübergang als Betriebsänderung?

– Personalabbau im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang

– Share Deal

– Change of Control, §§ 106 Abs. 3 Nr. 9a, 109a BetrVG

– Umwandlungen

– Verschmelzung, Ausgliederung, Abspaltung | Beteiligung des Betriebsrats

– Grenzüberschreitende Verschmelzung | Mitarbeiterbeteiligung

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Asset Deal | Betriebsübergang

– Was ist ein Betriebsübergang?

– Ein Betriebsübergang liegt vor, wenn infolge eines Übergangs eines Betriebs oder

Betriebsteils durch Rechtsgeschäft die Person des Betriebsinhabers wechselt und

der neue Betriebsinhaber den Betrieb im Wesentlichen unverändert fortführt.

– Welche Konsequenzen hat ein Betriebsübergang?

– Alle dem Betrieb bzw. Betriebsteil zuzuordnenden Arbeitsverhältnisse gehen per

Gesetz auf den Erwerber über.

– Betriebszugehörigkeit wird anerkannt.

– Kündigungen aufgrund Betriebsübergangs sind unzulässig.

– Arbeitnehmer müssen vor Übergang unterrichtet werden. Widerspruch zulässig.

– Betriebs- und Gesamtbetriebsvereinbarungen sowie Tarifverträge gelten

grundsätzlich fort.

– Pensionsansprüche bleiben unberührt.

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Asset Deal | Betriebsübergang

– Was sind ein Betrieb und ein Betriebsteil?

– Unter einem Betrieb ist eine wirtschaftliche Einheit zu verstehen, die regelmäßig aus

einer organisatorischen Gesamtheit von Personen und Sachen besteht, die auf

Dauer zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung

zusammengefasst ist. Die wirtschaftliche Einheit muss insbesondere hinreichend

strukturiert und selbständig sein.

– Ein Betriebsteil zeichnet sich dadurch aus, dass bestimmte, von der übrigen

Betriebsorganisation abgrenzbare Ressourcen dauerhaft zur Erbringung eines

betrieblichen Teilzwecks verknüpft werden und eine eigene Organisation aufweisen.

Es ist nicht zwingend erforderlich, dass die Teileinheit auch eine im Vergleich zum

Gesamtbetrieb anderweitige Tätigkeit verrichtet. Auch ist nicht erforderlich, dass der

Restbetrieb ohne die Teileinheit noch „überlebensfähig“ wäre. Es reicht aus, wenn

die Teileinheit bloße Hilfsfunktionen erbringt.

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Asset Deal | Betriebsübergangsszenario 1

A - GmbH

IT

(30 Arbeitnehmer)

HR

(7 Arbeitnehmer)

Sales

(30 Arbeitnehmer)

Marketing

(4 Arbeitnehmer)

Produktion

(1.200

Arbeitnehmer)

F&E

(20 Arbeitnehmer)

Hauptsitz

Frankfurt

Hauptsitz

Frankfurt

Home-Office

Döbeln (300)

Kiel (200)

Wadersloh (500)

Alsdorf (200)

Hauptsitz

Frankfurt

Hauptsitz

Frankfurt

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– B-GmbH erwirbt im Rahmen eines Asset Deals

– sämtliche Mobilien und Immobilien der Werke Wadersloh und Alsdorf, um diese

fortzuführen.

– Einen Teilbereich des Werks in Döbeln (ca. 5 von 50 Maschinen) um diesen nach

Kiel zu verlagern und dort zu integrieren.

– sämtliche Maschinen des Werks in Kiel, um diese unmittelbar nach Closing zu

verschrotten.

– Markenrechte, Kundenlisten, etc.

– bestehende Kundenverträge werden „übernommen“

– B-GmbH erwirbt ausdrücklich nicht

– Mobilien oder Immobilien des Headoffice (Computer, Dienstwagen, etc.)

– B-GmbH plant

– eigenständiger Vertrieb durch bereits bestehendes eigenes Vertriebsnetz

– eigenständiges Marketing, F&E, kein zusätzliches HR

– Fortführung der übernommenen Betriebe ausschließlich durch Leiharbeitnehmer

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Headoffice

Döbeln

Kiel

Alsdorf

Wadersloh

Homeoffices

Keine Übernahme

Teilübernahme

Übernahme &

Schließung

Übernahme

Übernahme

Keine Übernahme

?

?

?

?

?

?

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A - GmbH

IT

(30

Arbeitnehmer)

HR

(7

Arbeitnehmer)

Sales

(30

Arbeitnehmer)

Marketing

(4

Arbeitnehmer)

Produktion

(1.200

Arbeitnehmer)

F&E

(20

Arbeitnehmer)

NewCo – GmbH & Co. KG

Ausgliederung des Geschäftsbetriebs der A-

GmbH auf die NewCo – GmbH & Co. KG.

Eintragung erfolgt noch nicht.

Komplementär - GmbH

Komplementär übernimmt

Geschäftsbetrieb der KG mit Eintragung

der Ausgliederung aufgrund Austritts des

Kommanditisten und der hierdurch

verursachten Anwachsung (§§ 738 Abs. 1

S. 1 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB),

da die KG kollabiert.

80%

X-GmbH

Kommanditist tritt aus, aufschiebend bedingt

auf die Eintragung der Ausgliederung.

20%

?

Ausgliederung

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– Folgen der Anwachsung bei einer KG

– Tritt der Kommanditist aus, wachsen seine Gesellschaftsanteile dem Komplementär

an.

– Als Folge des Zusammenfalls von Komplementär und Kommanditisten kollabiert die

KG. Der Geschäftsbetrieb der KG wächst dem Komplementär an.

– Nach herrschender Lehre und nach Auffassung des BAG stellt auch die Anwachsung

einen Betriebsübergang nach § 613a BGB dar.

– Kein Widerspruchsrecht

– Analog der Rechtsprechung des BAG zum (nicht bestehenden) Widerspruchsrecht

im Falle einer Verschmelzung wird ein Widerspruchsrecht bei einer Anwachsung zu

verneinen sein. Aber: außerordentliches Kündigungsrecht.

– Kollektivrechtliche Beteiligungsrechte

– Keine Beteiligungsrechte nach dem UmwG (keine Zuleitung)

– Aber: Unterrichtungspflichten ggü. Betriebsrat und Wirtschaftsausschuss

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Asset Deal | Unterrichtung nach § 613a BGB

– Betroffene Arbeitnehmer sind vor Betriebsübergang zu unterrichten über

– den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,

– den Grund für den Übergang,

– die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs,

– die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

– Folgen einer fehlerhaften, verspäteten oder unvollständigen Unterrichtung

– Die Widerspruchsfrist von einem Monat beginnt nicht zu laufen.

– Schadensersatzansprüche.

– Unterrichtung muss in Textform erfolgen.

– Arbeitgeber muss Zugang beweisen, d.h. persönliche Übergabe oder

Zustellung per Kurier ist empfehlenswert.

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BAG, Urteil vom 13.7.2006 - 8 AZR 305/05:

“Schon hinsichtlich dieser Anforderungen

bestehen im Streitfall erhebliche Zweifel, denn

die Bekl. hat bereits an dieser Stelle nicht die

erforderliche Sorgfalt an den Tag gelegt. Es kann

noch dahingestellt bleiben, ob bereits die

fehlerhafte Bezeichnung des Vornamens des

Geschäftsführers der Erwerberin

(Jochen/Joachim) einer ordnungsgemäßen

Unterrichtung entgegensteht.“

LAG Düsseldorf, Urteil vom 13.12.2006 - 7 (12) Sa 804/06: “Die

Unterrichtung ist fehlerhaft und setzt den Lauf der Widerspruchsfrist gem.

§ 613a VI BGB nicht in Gang, wenn über die haftungsrechtlichen Folgen

des Betriebsübergangs nicht unterrichtet worden ist. Die Unterrichtung ist

auch fehlerhaft, wenn der Betriebsveräußerer den Arbeitnehmer, mit dem

er einen Altersteilzeitvertrag geschlossen hat, darauf hinweist, das

Arbeitsentgelt könne im Falle des Widerspruchs bis zum Ende des

Arbeitsverhältnisses um die Einkünfte gekürzt werden, die der

Arbeitnehmer für die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses beim

Erwerber erzielen könne.“

BAG, Urteil vom 23.7.2009 - 8 AZR 538/08: “Mit dem Grund ist

in erster Linie die Angabe des Rechtsgrundes für den

Betriebsübergang wie Kaufvertrag, Pachtvertrag, Umwandlung

etc. gemeint. Die Angabe des dem Betriebsübergang zu Grunde

liegenden Rechtsgeschäfts allein reicht jedoch nicht aus. Den

betroffenen Arbeitnehmern müssen vielmehr jene

unternehmerischen Gründe für den Betriebsübergang zumindest

schlagwortartig mitgeteilt werden, die sich beim

Betriebserwerber, im Falle eines Widerspruchs beim

Betriebsveräußerer auf den Arbeitsplatz auswirken können.“

BAG, Urteil vom 23.7.2009 - 8 AZR 538/08: “Dabei kann es

sinnvoll sein, im Zusammenhang mit der Darstellung eines

Betriebserwerbers auf dessen bisherige und künftige

Geschäftsaktivitäten einzugehen, im Zusammenhang mit der

gesetzlich vorgeschriebenen Unterrichtung über die

wirtschaftlichen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer

kann dies sogar erforderlich sein. Soweit dabei wegen der

künftigen Konzernverflechtungen auf die Geschäftsaktivitäten

anderer Konzernunternehmen einzugehen ist, ist dies in der

Darstellung klarzustellen und die Positionierung des

übergegangenen Betriebsteils im erwerbenden Konzern ist

zu beschreiben, weil es sich um eine relevante Information

für die Entscheidung über das Widerspruchsrecht handelt,

auch und gerade durch den Vergleich mit der bisherigen

Verortung in der Konzernstruktur des Betriebsveräußerers.“

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– Widerspruch wirkt ex tunc, d.h. der Arbeitnehmer ist so zu stellen, wie er stünde,

wäre sein Arbeitsverhältnis nicht übergegangen = Rückabwicklung

– A-GmbH ist nach Widerspruch u.a. verpflichtet, (i) Gehaltsdifferenzen auszu-

gleichen, (ii) für Pensionsansprüche aufzukommen, (iii) ggf. Sozialplankosten zu

tragen, (iv) laufende Gehälter zu zahlen.

A-GmbH

A-GmbH veräußert 2002 sämtliche

Betriebsmittel an B-GmbH. 500

Arbeitnehmer gehen nach § 613a BGB über.

Ebenfalls Pensionsverbindlichkeiten in Höhe

von EUR 10.000.000. Diese werden im

Kaufpreis entsprechend berücksichtigt (d.h.

dieser wird um EUR 10M reduziert).

B-GmbH

B-GmbH meldet 2004 Insolvenz an. Alle

Arbeitnehmer widersprechen dem Übergang

mit der Begründung, das

Unterrichtungsschreiben sei fehlerhaft

gewesen und das Widerspruchsrecht daher

noch nicht verfristet.

§ 613a Abs. 1 BGB

§ 613a Abs. 6 BGB

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Asset Deal | Betriebsänderung

– Eine Betriebsänderung liegt vor bei

– Einschränkung oder Stilllegung eines Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile,

– Verlegung des Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile,

– Zusammenschluss oder Spaltung von Betrieben,

– Grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der

Betriebsanlagen,

– Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren.

– Vor Umsetzung einer Betriebsänderung ist zu versuchen, mit dem Betriebsrat

ein Interessenausgleich zu verhandeln. Kommt eine Einigung nicht zustande,

ist zunächst die Einigungsstelle anzurufen.

– Nach umstrittener, aber herrschender Auffassung kann der Betriebsrat die

Umsetzung einer Betriebsänderung vor Abschluss des

Interessenausgleichsverfahrens mittels einstweiliger Verfügung untersagen

lassen.

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Information

of chairman

of the works

council

Best

Case

Worst

Case

Norma

l Case

Starting

negotiations

with works

council on

reconc. of and

interests and

social plan

Information

(see above)

Information

(see above)

Starting

negotiations

(see above)

Starting

negotiations

(see above)

Finalisation of

negotiations

Failure of

negotiations

Agreement on

conciliation

board

Failure of

negotiations

No agreement

on conciliation

board

Application

to

the Labour

Court to

constitute a

conciliation

board

Constitution

of conciliation

board by the

Labour Court

Appeal of the

works council

against

decision of the

Labour Court

Works

council

hearings

June 1 June 15 July 30 Aug 1 Aug 30

Sept 30

Dismissals

(delivery to

employees

the latest)

Aug 15

Notification

of mass

dismissals

First session

of conciliation

board

Notice periods: not less than 4 weeks

to the end of a calendar month (longer

depending on seniority)

Aug 10

Earliest termination date

(expiry of notice eriods)

Ablaufplan Betriebsänderung

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Best

Case

Worst

Case

Normal

Case

Works

council

hearings

Finalisation of

negotiations in the

conciliation board,

conclusion of social

plan, failure of

conclusion of

reconciliation of

interests

March 11 March 14

Longer notice periods

Earliest

termination

date

Earliest

termination

date

Jan 3 Dec 1 Dec 2

Longer notice periods

First session

of

conciliation

board

Finalisation of

negotiations in

the conc. board

Conclusion of

reconciliation of

interests and

social plan

Final decision

by the Regional

Labour Court

Notification

of mass

dismissals

Notification

of mass

dismissals

Works

council

hearings

Dismissals

for

operational

reasons

(delivery to

employees

the latest)

Dismissals

for

operational

reasons

March 22 March 27 Dec 10 Dec 15 Jan 31 April 31

Ablaufplan Betriebsänderung

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– Ein Betriebsübergang stellt nicht per se eine Betriebsänderung dar.

– Betriebsteilübergänge stellen hingegen regelmäßig Betriebsänderungen dar

(Spaltung von Betrieben). Betriebsänderung kann durch Schaffung eines

gemeinsamen Betriebes nach § 1 Abs. 2 BetrVG verhindert werden, was in

der Praxis allerdings nur bei konzerninternen Restrukturierungen in Betracht

kommt.

– Plant der Erwerber hingegen Änderungen des Betriebes, die unmittelbar mit

Closing wirksam sein sollen, sind hinsichtlich dieser Änderungen

Interessenausgleichsverhandlungen zwingend vor Closing zu führen und

abzuschließen.

– Sehr problematisch können auch andere Mitbestimmungsrechte sein, die mit

Closing ausgelöst werden (bspw. Nutzung eines abweichenden

Personaldatensystems durch den Erwerber).

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Asset Deal | Personalabbau

– Eine Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ist unzulässig, § 613a Abs. 4

BGB.

– Eine Kündigung „aus anderen Gründen“ bleibt zulässig.

– Nach BAG auch zulässig: „Kündigung nach Erwerberkonzept“

– Legt der Erwerber ein klares Restrukturierungskonzept für die Zeit nach dem

Betriebsübergang vor, würde es eine reine Förmelei darstellen, wenn erst der

Erwerber und nicht schon der Veräußerer dieses Konzept umsetzen dürfte.

– Sehr hohe Darlegungsanforderungen, in der Praxis eher selten.


Share Deal | Beteiligungspflichten

After B-Group

F GmbH G GmbH H GmbH

I GmbH J GmbH K GmbH

100% 100%

Before A-Group

A GmbH B GmbH C GmbH

D GmbH Parent Co E GmbH

100% 100%

100%

X-GmbH Parent Co

100%

X-GmbH

– Parent Co wird via Share Deal an die I GmbH veräußert.

– Bei der X-GmbH besteht sowohl ein Wirtschaftsausschuss als auch ein

Betriebsrat.

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Share Deal | Beteiligungspflichten

– Beteiligungspflichten bestehen gegenüber dem Wirtschaftsausschuss und

gegenüber dem Betriebsrat.

– Nach § 106 Abs. 3 Nr. 9a BetrVG gegenüber Wirtschaftsausschuss bei

Change of Control. Wenn kein Wirtschaftsausschuss besteht, ist der

Betriebsrat zu unterrichten, § 109a BetrVG.

– Auch indirekter Change of Control sollte mitgeteilt werden: § 106 Abs. 3 Nr.

10 BetrVG („sonstige Vorgänge und Vorhaben, welche die Interessen der

Arbeitnehmer des Unternehmens wesentlich berühren können.“)

– Beteiligung soll so rechtzeitig erfolgen, dass der Wirtschaftsausschuss noch

Einfluss auf die Entscheidung nehmen kann. Arbeitgeber ist verpflichtet, mit

dem Wirtschaftsausschuss zu beraten.

– Rechtsfolge bei Unterlassen: bis zu EUR 10.000 Bußgeld und Einigungsstelle

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Umwandlungen | Umwandlungsgesetz

– Das Umwandlungsgesetzt sieht u.a. für den Fall von Verschmelzungen,

Abspaltungen und Formwechsel Vorlagepflichten gegenüber dem

zuständigen Betriebsrat vor.

– § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG: Der Verschmelzungsvertrag muss Angaben zu den Folgen

der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen enthalten, sowie die

insoweit vorgesehenen Maßnahmen.

– § 126 Abs. 1 Nr. 9, 135 Abs. 1 UmwG: Der Spaltungs- und Übernahmevertrag muss

ebenfalls Angaben zu den Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmer und ihre

Vertretungen enthalten, sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen.

– § 194 Abs. 1 Nr. 7 UmwG: Der Umwandlungsbeschluss bei Formwechsel muss

ebenfalls Angaben zu den Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer und ihre

Vertretungen enthalten, sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen.

– Die genannten Dokumente oder ihre Entwürfe sind spätestens einen Monat

vor dem Tag, an dem die Anteilsinhaber über die Umwandlung beschließen

sollen, dem zuständigen Betriebsrat zuzuleiten.

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“ Auszug zum Status Quo

„Die übernehmende Gesellschaft hat Betriebe in [Frankfurt am

Main, München und Stuttgart] und beschäftigt im Zeitpunkt der

Beurkundung dieses Verschmelzungsvertrages [] Arbeitnehmer

[Aufschlüsselung nach Standort]. Die übernehmende

Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat nach den Bestimmungen des

DrittelbG. Der Mitbestimmungsstatus der übernehmenden

Gesellschaft sowie die Zusammensetzung des Aufsichtsrats

werden durch die Verschmelzung nicht geändert. Bei der

übernehmenden Gesellschaft ist am Standort [Frankfurt] ein

Betriebsrat gebildet. Die übernehmende Gesellschaft hat einen

Wirtschaftsausschuss.“

”

“ Auszug zu Auswirkungen auf die

Arbeitsverhältnisse „Die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung (mit

Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der

übernehmenden Gesellschaft) bei der übertragenden Gesellschaft

bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen gemäß § 324 UmwG in

Verbindung mit § 613a BGB wegen eines Betriebsübergangs auf die

übernehmende Gesellschaft über. Ein Widerspruchsrecht von

Arbeitnehmern der übertragenden Gesellschaft nach § 613a Abs. 6

BGB gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse besteht allerdings

nicht. Jedoch steht den Arbeitnehmern wegen des

verschmelzungsbedingten Erlöschens ihres bisherigen Arbeitgebers

(d.h. der übertragenden Gesellschaft) ein wichtiger Grund zur

außerordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses im Sinne des

§ 626 Abs. 1 BGB zu. Die übernehmende Gesellschaft tritt gemäß §

613a Abs. 1 BGB als neuer Arbeitgeber in sämtliche Rechte und

Pflichten der übertragenden Gesellschaft aus den übergehenden

Arbeitsverhältnissen (einschließlich etwaiger Verpflichtungen aus

betrieblicher Altersversorgung) ein. Individualvertraglich treten also

keine Veränderungen ein; auch die Betriebszugehörigkeitszeiten

bleiben erhalten. Die übergehenden Arbeitsverhältnisse können

gemäß § 613a Abs. 4 S. 1 BGB nicht wegen des Betriebsübergangs

gekündigt werden. Das Recht zu einer Kündigung aus anderen

Gründen bleibt unberührt (§ 613 a Abs. 4 S. 2 BGB).“

” “ Auszug zur Organisation

„Die Verschmelzung führt nicht zu Veränderungen der betrieblichen

Struktur und der betrieblichen Organisation der Betriebe der

übertragenden Gesellschaft und der übernehmenden Gesellschaft. Die

Identität der Betriebe wird durch die Verschmelzung nicht berührt. Es

sind also mangels Betriebsänderung weder Beratungen mit dem

Betriebsrat der übernehmenden Gesellschaft im Sinne des § 111

BetrVG noch ein Sozialplan im Sinne des § 112 BetrVG erforderlich.“

”

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– Zuleitung hat an den zuständigen Betriebsrat zu erfolgen (lokaler BR vs.

Gesamtbetriebsrat vs. Konzernbetriebsrat). Vorsorgliche Zuleitung an alle oft

ratsam.

– Erfolgte Zuleitung ist zwingend schriftlich zu bestätigen, Zuleitungsprotokoll ist

beim Registergericht einzureichen.

– Zuständiger Betriebsrat kann auf Monatsfrist verzichten; Schriftform

empfehlenswert.

– Vollständigkeit der mitgeteilten Informationen sehr wichtig, eine fehlende

Angabe kann zur Zurückweisung führen (erneuter Beginn der Monatsfrist)

– Formelles / materielles Prüfungsrecht des Registergerichts?

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Umwandlungen | Cross-border


Umwandlungen | Cross-border – Grenzüberschreitende Verschmelzung löst Anwendbarkeit des MgVG aus.

– Unter den Voraussetzungen des § 5 MgVG finden die Regelungen über die

Mitbestimmung der Arbeitnehmer Anwendung:

– Mindestens eine beteiligte Gesellschaft beschäftigt in der Regel mehr als 500

Arbeitnehmer, Mitbestimmungssystem besteht;

– nationales Recht bietet nicht den gleichen Umfang an Mitbestimmung, oder

– nationales Recht sieht keine Mitbestimmung für nicht nationale Arbeitnehmer vor;

– Folge: Bildung eines Besonderen Verhandlungsgremiums, das über die

zukünftige Mitbestimmung zu verhandeln hat.

– Weitere Folge: Extreme zeitliche Verzögerung der Umsetzung der

grenzüberschreitenden Verschmelzung


Umwandlungen | Cross-border – Alternative 1: Nichtaufnahme oder Abbruch der Verhandlungen führt zu

Anwendbarkeit nationalen Rechts

– Nachteil u.a.: Abhängigkeit vom Besonderen Verhandlungsgremium

– Alternative 2: Leitungen beschließen die Anwendbarkeit des

Mitbestimmungsregimes des MgVG

– Nachteil u.a.: Mitbestimmungsregime gilt dann zwingend, d.h. ein späteres Absinken

unter Mitbestimmungsgrenzen führt nicht zur Auflösung der Mitbestimmung

– Fraglich: Bildung des Besonderen Verhandlungsgremiums dennoch erforderlich?

– Alternative 3: Verschmelzung auf nationale arbeitnehmerlose NewCo?

– Weitere “Umgehungen”?

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Questions?

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