MANUAL DE DERECHO PROBATORIO PARA EL

PROCESO AUDITOR

OSCAR JAVIER QUIROGA GOMEZ *

*Abogado Universidad Santo Tomás Bucaramanga, Especialista en Derecho Sancionatorio, Especialista en Derecho Sancionatorio,Candidato Master en Derechos Humanos y Democratización. Asesor Legal en Derechos Humanos, Derecho Administrativo yDisciplinario, Ministerio de Defensa Nacional 2006-2011. Asesor Legal Responsabilidad Fiscal Contraloría de Bogotá 2011,Abogado Litigante Derecho Administrativo, Enero a junio 2012. Profesional Especializado Auditoria General de la Republica Junioa Diciembre 2012. Actualmente Defensor Público Derecho Administrativo Defensoría del Pueblo desde Diciembre de 2012.Asesoría Elaboración Manual de Derecho Probatorio Auditoria General Republica desde Marzo de 2013. Abogado Litigante AccionesConstitucionales y Derecho Disciplinario distintas Entidades Orden Nacional y Distrital.

INDICE

• OBJETIVO

• GENERALIDADES

• FUNDAMENTOS JURIDICOS

• GLOSARIO

• MEDIOS PROBATORIOS EN CONCRETO

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OBJETIVOS

• MOSTRAR EL AVANCE DEL MANUAL DE DERECHOPROBATORIO PARA EL PROCESO.

• OBTENER RECOMENDACIONES DE LOS AUDITORES.

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FUNDAMENTO LEGAL

• Constitución Política, artículo 274.

• Corte Constitucional-Sentencia C-499 de 1998

• Decreto ley 272 de 2000 “Por el cual se determina la organización y funcionamiento dela Auditoría General de la República”,

• Corte Constitucional- Sentencia C-1339 de 2000

• Código de Procedimiento Civil-Decreto 1400 de 1970, artículos 174 -301 modificado porel Decreto 2282 de 1989 y la ley 794 de 2003.

• Ley 1564 de 2012, artículos 164 a 277

• Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000, artículos 232-304

• Ley 906 de 2004, artículos 372 a 44.

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GLOSARIO• PRUEBA: Son instrumentos legales que nos permiten aclarar la ocurrencia o no, de un determinado

hecho o conducta que resulta relevante para el derecho y de la cual se deriva una consecuencia legal.

• TESTIMONIO: Es una declaración de un tercero sobre el conocimiento de un hecho o conducta que se realiza ante un juez natural de una causa.

• DOCUMENTOS: Cualquier elemento capaz por sí mismo de representar la existencia de un hecho o conducta.

• PRUEBA PERICIAL: La pericia es un medio probatorio que se emplea cuando resulta imperioso contar con conocimientos técnicos, científicos y artísticos, que ayudan a fijar con claridad un hecho o conducta.

• INSPECCIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA: La inspección judicial o administrativa es una actuación judicial o administrativa que realiza el funcionario competente, mediante el uso de sus sentidos, para verificar de propia mano la ocurrencia de un hecho o conducta.

• INDICIOS: El indicio es un hecho o conducta probada del cual se infiere mediante un razonamiento lógico sustentado en la experiencia o en soportes científicos o técnicos, se infiere la existencia de otro hecho desconocido.

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MEDIOS PROBATORIOS EN ESPECÍFICO

DOCUMENTOS:

El termino documento tiene su origen según el tratadista JAIMEAZULA CAMACHO en “La raíz dek o doces fuente de variosvocablos: doctor, doctrina, docente y todos están impregnadoscon el significado ele enseñanza. La palabra documentum tieneuna triple acepción: aquello que es útil para que alguien seinstruya, que está referido a la enseñanza y aquello que seenseña. En su acepción corriente o general, según su etimología,puede decirse que documento es todo aquello que enseñaalgo.”

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DOCUMENTOS

El profesor JAIRO PARRA QUIJANO define al documento como:"… cualquier cosa que sirve por sí misma para ilustrar ocomprobar por vía de representación, la existencia de un hechocualquiera o la exteriorización de un acto humano".

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CLASIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS

• De acuerdo su contenido:

– Declarativos: son los que registran una manifestación, Ejemplo: el documento de identificación delos ciudadanos denominado cedula.

– Dispositivos: contienen una declaración que genera efectos jurídicos, ejemplo: La donación

– Representativos se denominan así a aquellos documentos como son las fotografías.

• De acuerdo a su forma:

– Instrumentales: Son aquellos que son extendidos por escrito, ejemplo el contrato de prestacióncelebrado por entidad pública.

– No instrumentales: por el contrario son los no escritos, ejemplo La fotografía.

• Según el sujeto del quien emanen

– Documento público: Es aquel que expedido por un servidor público competente. Al respecto resultaimportante la ilustración del profesor HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO quien señala que “… Sería elcaso de una certificación de la existencia y representación de un banco expedida por la ProcuraduríaGeneral de la Nació, que aún si corresponde con la realidad porque la institución existe y el citado enella ejerce la representación legal, por falta de competencia del funcionario no genera efectosprobatorios, dado que la ley asigna a esa función a la Superintendencia Financiera…”

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CLASIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS

– Documento privado: Siguiendo al Código del Procedimiento Civilvigente, podríamos señalar, que son aquellos que no cumplen con losrequisitos para ser públicos.

En palabras del tratadista JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ,afirma que jamás un documento privado podrá mutarse en unopúblico después de haberse creado o emitido con aquel carácter.

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CLASIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS• Según la Autenticidad del Documento:

• En Colombia puede afirmarse que los documentos públicos se presumen auténticos de acuerdo a lo dispuesto enel artículo 252-1 del código de procedimiento civil.

• Los documentos privados aportados en original o copia por las partes al proceso se presumirán auténticos deacuerdo a lo previsto en el artículo 11 de la ley 1395 de 2010. El artículo 244 de la ley 1564 de 2012 señala “Losdocumentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos,mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.”

• Vale aclarar que la presunción de autenticidad de la ley 1395 de 2010 con respecto a documentos emanados deterceros solo cobija a aquellos de naturaleza declarativa.

• En materia de derecho administrativo el tema hoy se encuentra regulado de la misma forma que en el campo civil,especialmente por la previsiones realizadas en el artículo 25 del decreto ley 19 de 2012.

• En el campo del derecho penal en vigencia de la ley 600 de 2000 el legislador reconoce a los documentos públicosy privados autenticidad de acuerdo a lo previsto por el artículo 262 de la ley 600 de 2000. En el sistema penalacusatorio el fenómeno opera de la misma forma que en el campo civil y administrativo.

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PRUEBA PERICIAL

• Para el jurista PEDRO ANTONIO PELÁEZ FERNÁNDEZ podría definirse este medioprobatorio empezando por comprender el significado del término perito significando tal“La noción perito, viene del concepto “experiencia” del cual se desprende pericia que setraduce en la destreza que se tiene para ejecutar una determinada labor; en ese ordende ideas se acude al apoyo del experto en cuestión, cuando se trata de dilucidaraspectos que no tienen el carácter de jurídicos y que resultan ser de difícil manejo parael operador jurídico.”

• Para el profesor JAIME AZULA CAMACHO, el dictamen pericial es “…un medioprobatorio al que se acude cuando en el proceso es necesario establecer hechos querequieren conocimientos técnicos, científicos y artísticos, sobre los cuales solo puedenpronunciarse expertos en la respectiva materia…”

• Para el Doctor PEDRO ALEJO CAÑON RAMIREZ La prueba pericial, es “…la ilustracióntécnica, artística o científica que los hechos de un proceso requieren por parte de quiense encuentra habilitado en razón de los conocimientos (técnicos, artísticos, científicos,industriales, comerciales, etc) o de un cultura especializada.”

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PRUEBA PERICIAL

• REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PERITAJE:

• Debe ser un acto procesal: Debe haber sido decretado ypracticado dentro un proceso.

• Debe ser practicado por el perito directamente. El perito nopuede delegar el encargo judicial encomendado

• Quien realiza el dictamen pericial debe ser una persona ajenaal proceso.

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PRUEBA PERICIAL

• Para que el dictamen pericial sea válido es necesario que cumplacon los siguientes requisitos:

• El perito debe ser capaz legalmente para desempeñar su cargo.Ejemplo no puede ser un menor de 18 años de acuerdo a loprevisto en el artículo 409 de la ley 906 de 2004.

• El perito debe posesionarse.

• Que el perito rinda su dictamen dentro de la oportunidad procesalpertinente.

• Que el dictamen pericial que se rinda estén libre de vicios delconsentimiento como lo son el error, la fuerza y el dolo.

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PRUEBA PERICIAL

• La ley 1437 de 2011 ha regulado algunos asuntos referentes a la práctica de este medioprobatorio y que resultan necesarias mencionar:

• El artículo 212 inciso 2 de la citada disposición legal refiere “Las partes podrán presentar losdictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación deperito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.”

• El artículo 218 del Código de procedimiento y de lo contencioso administrativo señala “El juezexcepcionalmente podrá prescindir de la lista de auxiliares de la justicia y designar expertosidóneos para la realización del dictamen pericial, cuando la complejidad de los asuntosmateria del dictamen así lo amerite o ante la ausencia en las mismas de un perito o por lafalta de aceptación de este.”

• El artículo 222 de la anterior codificación señala que el juez podrá ampliar de acuerdo a lacomplejidad el término del traslado a las partes, sin que el término de contradicción seasuperior a 10 días.

• De igual forma la ley 1437 ha señalado que en el auto que del traslado para efectos de lasaclaraciones y complementación se fijaran los honorarios. Antes del vencimiento del escritode las objeciones, quien objeta deberá presentar el comprobante de pago de los honorarios,so pena de que se entienda desistida la objeción.

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LOS INFORMES TÉCNICOS

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil contempla laposibilidad de solicitar de oficio o a petición de parte, informestécnicos o científicos de entidades oficiales, los cuales seentenderán prestados bajo la gravedad del juramento y sepracticarán conforme los artículos 237 y 238 del mencionadocódigo de procedimiento.

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LA INSPECCIÓN JUDICIAL

La inspección judicial es un medio de prueba directa que realizael funcionario judicial o administrativo mediante el cual verifica,con sus propios sentidos asuntos que resulta pertinentes,conducentes y útiles al proceso.

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INSPECCIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA

Solicitud

• El sujeto procesal debe solicitar con claridad el objeto sobre el cual recaerá lainspección dentro de la oportunidad procesal.

Decreto

• El juez natural del proceso a petición del sujeto procesal, parte o de oficio, medianteauto decretara la fecha y hora para iniciar la diligencia.

Práctica

• La diligencia inicia en el despacho del juez y se realizara en compañía de los sujetos opartes, sin que resulte necesaria la participación de los anteriores para que la diligenciase desarrolle. Si se ha ordenado la práctica de prueba pericial en la diligencia deinspección, tal peritaje deberá dictarse en el curso del desarrollo de la inspección, si elperito requiere más tiempo para entregar su peritaje deber expresarlo al juez, quiendebe proceder conforme a las reglas previstas para la práctica del medio probatorio delperitaje.

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TESTIMONIO

• Para el tratadista JAIRO PARRA QUIJANO el testimonio es“…un medio de prueba que consiste en el relato que untercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene dehechos en general…”

• Por su parte del profesor JAIME AZULA CAMACHO consideraque “… testimonio la declaración que hace una personanatural, ajena al proceso, ante el juez competente, enejercicio de sus funciones, sobre hechos de los que se suponetiene conocimiento.”

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TESTIMONIO

CARACTERISTICAS

• Deber legal: Cualquier persona que tenga conocimiento sobre asuntos que puedan interesar a unproceso podrá ser citado ante despacho judicial o administrativo, el cual deberá acudir so pena laconducción policial que prevé el artículo 225 del CPC. Adicionalmente en caso de servidorespúblicos que deban concurrir al proceso a rendir declaración testimonial y no asistan podrán estarincurso en las faltas graves disciplinarias derivadas del incumplimiento a su deber de declarar.

• Se exceptúan de tal obligación las personas que se hallen en las circunstancias previstas en elartículo 214 del Código de Procedimiento civil las cuales por secreto profesional estaríanexceptuadas de concurrir a la diligencia de declaración testimonial. De igual forma estaríanimpedidos para declarar los incapaces absolutos como las personas con enfermedades psiquiátricas(la demencia) los sordomudos que no puedan darse a entender, los menores de 12 años y mayoresde esa edad los cuales deben rendir su testimonio ante el Defensor de Familia de acuerdo a loprevisto en el artículo 150 del Código de Infancia y adolescencia.

• De igual forma el legislador ha previsto en el artículo 222 del CPC la excepción de concurrir a ladiligencia de declaración testimonial a personas que por su fuero deberán declarar a través decertificación jurada.

• Los agentes consulares o diplomáticos como también sus familiares y miembros de la comitivapodrán responder interrogatorio que se les formule a través de carta rogatoria enviada a través delMinisterio de Relaciones Exteriores a la embajada o consulado respectivo.

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TESTIMONIO

Solicitud

• El sujeto procesal o parte dentro de la oportunidad procesal debe indicar los hechos sobre loscuales ha de versar la declaración testimonial, para tal efecto deberá identificar a la persona y suubicación a efectos de que el despacho proceda una vez decretada la prueba a citarlo. Debeaclarase que el juez de oficio podrá decretar la declaración testimonial dentro del momentoprocesal siempre y cuando la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba surja de otrosmedios probatorios arrimados al proceso y generen el convencimiento en el fallador de lanecesidad de decretar el medio probatorio.

Decreto

• El juez natural del proceso a petición del sujeto procesal, parte o de oficio, mediante auto decretarala fecha y hora para iniciar la diligencia.

Práctica

• La diligencia inicia en el despacho del juez y se realizara en compañía de los sujetos o partes, sinque resulte necesaria la participación de los anteriores para que la diligencia se desarrolle. Si se haordenado la práctica de prueba pericial en la diligencia de inspección, tal peritaje deberá dictarseen el curso del desarrollo de la inspección, si el perito requiere más tiempo para entregar superitaje deber expresarlo al juez, quien debe proceder conforme a las reglas previstas para lapráctica del medio probatorio del peritaje.

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PRACTICA FORENSE

• a

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